125 AUTORA MEDIATA Y TENTATIVA

Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXVI (Valparaso, Chile, 2005, Semestre I)
[pp. 125 - 132]
AUTORA MEDIATA Y TENTATIVA*
JAIME NQUIRA RIVEROS**
Pontificia Universidad Catlica de Chile
RESUMEN
El hombre de atrs (autor mediato)
realiza el tipo penal a travs del hombre de
adelante (instrumento ejecutor). La tenta-
tiva implica el principio de ejecucin de
un crimen o simple delito, conducta que
debe ser imputable al autor; en consecuen-
cia, a partir de qu momento se configura
el principio de ejecucin del delito en el
caso de la autora mediata?
PALABRAS CLAVE: Autora mediata
principio de ejecucin hombre de atrs
hombre de adelante.
ABSTRACT
The man in the background (medi-
at e perpet rat or) commi t s t he offense
through the man in the foreground (ac-
tual perpetrator). The attempt implies the
principle of perpetration of a serious crime
or minor offense a conduct that should be
imputed to the perpetrator; consequently,
when is the principle of perpetration of
the offense formed in the case of mediated
perpetration?
KEY WORDS: Mediate perpetration
principle of perpetration man in the
background man in the foreground.
* Trabajo presentado en las Primeras Jornadas de Derecho Penal y Ciencias Penales
celebradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, los
das 18 a 20 de noviembre de 2004, en conmemoracin del centsimo dcimo aniversario de
la fundacin del Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaso, actual Escuela de
Derecho de la mencionada Universidad.
** Catedrtico de Derecho Penal, Criminologa y Psicologa Jurdica. Director del De-
partamento de Derecho Penal y del Programa de Criminologa de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Direccin postal: Alameda 340. Santiago. Co-
rreo electrnico: jnaquira@puc.cl
JAIME NQUIRA RIVEROS 126 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. I)
En la actualidad, hablar de autora mediata supone hacer una referencia obli-
gada a la doctrina del dominio del hecho, que ha sido la que de mejor manera ha
fundamentado su punibilidad. No obstante, si bien la doctrina dominante ad-
mite, con mayor o menor extensin, la autora mediata, no han faltado quienes
creen que ella slo puede reconocrsela en la medida que el legislador penal, de
manera expresa, as lo haya establecido; de lo contrario, dicha modalidad de
autora carecera de sustento legal positivo (Olmedo Cardenete).
En trminos generales, es autor mediato quien, cumpliendo todos los requi-
sitos tpicos, en forma libre y sobre la base de un error, coaccin, situacin de
superioridad o de poder, domina la voluntad del sujeto que realiza de forma
inmediata o de propia mano la accin tpica prohibida (instrumento ejecutor)
(Roxin).
El autor mediato no tiene un dominio basado en la ejecucin inmediata (o
de propia mano) de la accin delictiva, sino en el poder de la voluntad conduc-
tora lo que se puede configurar, segn Roxin, en diversas situaciones v.gr. de
coaccin, error o de superioridad o poder.
Ejemplo. A (autor mediato) decide dar muerte a B, para lo cual y a travs de
una coaccin seria y grave, determina a un tercero C (instrumento ejecutor)
para que materialice el delito de homicidio.
1. Del principio deejecucin en la autora mediata
La frmula del principio de ejecucin tiene su origen en el Cdigo francs
de 1810, y su fundamento fue la doctrina del liberalismo, frmula acogida nor-
malmente por diversos cdigos penales (v. gr. Per, art. 16; Argentina, art. 42;
Brasil, art. 14; Bolivia, art. 8; Chile, art. 7; Colombia, art. 22; Espaa, art. 16).
Con dicha frmula, se pretende excluir absolutamente del mbito de lo jurdi-
co-penalmente relevante la fase interna del iter criminis: cogitationespoenam nemo
patitur. Adems, no cualquier exteriorizacin de una resolucin delictiva puede,
por ese slo hecho, ser objeto de sancin penal. La primaca axiolgica de la
libertad individual frente a los intereses estatales o sociales, determina que aque-
lla slo puede coartarse si su ejercicio implica un atentado contra un tercero, lo
cual puede ser considerado el fundamento material del principio de lesividad:
slo una conducta peligrosa, que lesiona o pone en peligro un bien jurdico
protegido puede ser sancionada penalmente.
Desde otra perspectiva, y complementaria de la anterior, no cabe duda nin-
guna que aquella frmula constituye una garanta para la seguridad jurdica
toda vez que impide que el legislador penal pueda anticipar la punibilidad a
momentos o actos distantes de la consumacin. El indudable carcter liberal de
la frmula que postula la exclusiva punicin de los actos ejecutivos llev a Jimnez
de Asa a sostener que la punicin o impunidad de los actos preparatorios cons-
tituye el termmetro que mide el calor de las convicciones liberales.
2. El problema
La particular estructura que asume, en los hechos, la realizacin del delito a
travs de la autora mediata permite explicarse la discusin doctrinaria. En efecto,
el autor mediato no ejecuta personalmente o de propia mano el hecho tpico; su
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ejecucin material se lleva a cabo, por regla general, por el instrumento ejecutor.
Ahora bien, como dicho instrumento, sobre la base del error o la coaccin, se en-
cuentra en un contexto de falta de libertad, no es o no es slo a quien se hace
responsable del delito, sino que ste se imputa al autor mediato como una obra
propia por su especial dominio sobre la voluntad y el actuar tpico del instrumento
ejecutor. Si se examina, desde una perspectiva valorativa, el proceso causal del que
forman parte las actuaciones del autor mediato y del instrumento ejecutor, llega-
mos a la conclusin que, por regla general, los actos desarrollados por el autor
mediato slo pueden ser calificados de preparatorios; en cambio, los realizados
por el instrumento ejecutor pueden ser preparatorios o ejecutivos del delito de
que se trate. En efecto, en la realidad, objetiva y materialmente, quien mata, le-
siona o se apropia de un bien es el instrumento ejecutor (no el autor mediato).
Por otro lado, la tentativa existe para la ley penal chilena cuando el culpable
de principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos... En
la estructura de la autora mediata el culpable es el autor mediato, razn por la
que podramos inclinarnos a considerar que el comienzo de ejecucin debera
vincularse a su conducta (solucin del autor mediato). Sin embargo, el autor
mediato no ejecuta de propia mano el hecho tpico, su comportamiento se limi-
ta a generar y determinar la instrumentalizacin de un tercero (acto preparato-
rio) quien, de hecho, ejecutar la accin tpica prohibida, la cual se encuentra
vinculada con la actuacin del autor mediato; en consecuencia, podramos su-
poner que el principio de ejecucin debe estar referido a la conducta del instru-
mento ejecutor (solucin del instrumento ejecutor). En sntesis, el dilema se
puede formular en los siguientes trminos: quin debe protagonizar el princi-
pio de ejecucin?el instrumento ejecutor a pesar que no es el autor del hecho
delictivo?el autor mediato a pesar que no ejecuta el hecho tpico prohibido?
3. Criteriosdoctrinalesdesolucin
3.1. Solucin del autor mediato o solucin individual
En trminos generales, los partidarios de esta solucin sostienen que el co-
mienzo de la tentativa vendra dado con el inicio de la incidencia directa o la
determinacin del autor mediato sobre el instrumento ejecutor (Bockelmann,
Baumann, Rodrguez Mourullo, Feijoo Snchez). En el medio nacional, penalistas
destacados han sealado: para los efectos de la tentativa, el autor mediato da
comienzo a la ejecucin del delito cuando logra el control del instrumento a
utilizar, poniendo de este modo en peligro el bien jurdico protegido, aunque el
instrumento no haya realizado por s mismo ningn hecho que, aisladamente,
pueda considerarse como de ejecucin del delito (Politoff )
1
. el hecho se prin-
cipia a ejecutar y hay, por consiguiente, tentativa punible cuando el autor
mediato comienza a influir sobre el instrumento (Cury)
2
. De manera indi-
1
POLITOFF, Sergio, LeccionesdeDerecho Penal Chileno, Parte General (Ed. Jurdica de
Chile, 2003), p. 399
2
CURY, Enrique, El concurso dedelincuenteen general, en ProblemasActualesdeDerecho
Penal (Ed. Universidad Catlica de Temuco, 2003), p. 21.
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recta, al comentar de manera crtica la distincin que hara Cury entre accin
individual o colectiva, afirma: [...] si Primus entrega la caja de chocolates a
Secundus, ignorando este ltimo su finalidad, o sea, cuando cumple el encargo
(de llevar los chocolates envenenados a un tercero) en forma inocente, hay ten-
tativa, lo que es indiscutible [...] (Garrido)
3
. En los casos en que el autor me-
diato no incide sobre el instrumento y se limita a crear un foco de peligro en el
contexto donde ste acta, de aceptarse que ellos pueden configurar autora
mediata, la tentativa comenzara con la ltima actuacin del autor mediato en-
caminada hacia la produccin del resultado (Schilling, Herzberg, Puppe, Maurach
/Gssel/Zipf ).
La fundamentacin de esta solucin se basa:
a) En el plano poltico-criminal, esta solucin persigue maximizar la funcin
preventiva del iuspuniendi, anticipando la punicin a conductas que, por regla
general, estn alejadas de un peligro inmediato y relevante para el bien jurdico
(actos preparatorios), y porque, frente al autor mediato, slo respecto de ello
podra jugar la funcin motivadora de la norma penal y no cuando ste ha deja-
do de obrar.
b) En el plano de la autora, el instrumento ejecutor se puede asimilar a un
mecanismo o eslabn ciego o automtico que forma parte de la actuacin del
autor mediato, razn por la que slo esta ltima puede ser jurdico-penalmente
relevante toda vez que es el autor quien ha dirigido dolosamente el aconteci-
miento (Baumann, Schilling).
c) En el plano de la tentativa, la razn de su castigo sera la manifestacin de
una voluntad hostil hacia el Derecho, la cual ya existira en la actuacin del
autor mediato (Schilling, Puppe), o bien, que dicha actuacin, habra creado un
riesgo o peligro para el bien jurdico (Herzberg, Farre Trepat). Por otro lado, los
partidarios de esta concepcin sostienen que, de conformidad a la regulacin de
la tentativa, es el autor y no un tercero quien debe iniciarla (Roxin). Adems,
si la tentativa implica dar principio a la ejecucin del hecho injusto tpico, de
adherir a la solucin del instrumento ejecutor, se podra dar el absurdo en aque-
llas situaciones en las que, en aquel preciso momento el autor mediato no tuviere
conciencia de ello por encontrarse v.gr. ausente del lugar o inconsciente, lo que
se opondra a la exigencia de que la tentativa debe estar guiada por un dolo de
realizacin del resultado, el cual debe ser actual y acompaar a la accin ejecuti-
va (Roxin).
3.2. Solucin del instrumento ejecutor o solucin global
La tentativa, por regla general, slo puede comenzar con la actuacin del
instrumento ejecutor porque es ste quien, en los hechos, dara principio a la
ejecucin de la conducta tpica prohibida.
La fundamentacin de esta solucin doctrinaria se basa:
a) En el plano poltico-criminal, este criterio de solucin busca respetar de
3
GARRIDO, Mario, EtapasdeEjecucin del Delito. Autora y Participacin (Ed. Jurdica de
Chile, 1984), p. 126.
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manera estricta ciertos principios estimados fundamentales por toda la doctrina,
v.gr. principio de legalidad-tipicidad, de intervencin mnima y de ofensividad.
Por ello, esta concepcin cree que el iuspuniendi del Estado debe tener como
lmite infranqueable la existencia de una conducta relevante para el Derecho
penal, es decir, una conducta tpica y peligrosa (fundamento objetivo) la que
slo puede configurarse en el proceso ejecutivo de un delito y no en el meramen-
te preparatorio (salvo, las excepciones de la proposicin, conspiracin o de los
llamados delitos preparatorios).
b) En el plano de la autora, la solucin objeto de examen, concibe a la
autora mediata como una especie de unidad normativa de una actuacin
global, integrada por la incidencia y determinacin del autor mediato sobre el
i nst rument o ej ecut or y l a acci n desarrol l ada por st e e i mput abl e
normativamente al autor mediato como un hecho propio por su especial situa-
cin de hegemona (Kper, Stratenwerth, Kadel, Khl, Krack). Para estos auto-
res, la utilizacin de un ser humano como instrumento ejecutor no debe enten-
derse como equiparable a un mecanismo causal ciego o automtico; su activi-
dad es un hacer guiado por una voluntad humana y, en modo alguno, se asemeja
a una simple mquina. De no entenderse as, la autora mediata no tendra sen-
tido ninguno ya que no existira diferencias con el autor inmediato, quien no
pierde dicho calificativo, si perpetra el delito valindose de instrumentos mec-
nicos o animales y, respecto de lo cual no es preciso de una especial imputacin
al autor por aquello logrado por dicha va (Vogler, Krger). El autor mediato
ejecuta a travs de la persona intermedia, es decir, no antes que sta (Frank).
Por otra parte, si bien la tentativa requiere de un dolo orientado a la consuma-
cin, o aceptacin de la posibilidad de un delito determinado, ello no implica
que el autor (mediato) tenga una representacin constante y actual del lugar,
da, hora, minuto a minuto del desarrollo del curso causal que l ha desencade-
nado, con conocimiento y voluntad, en determinada direccin. En otras pala-
bras, el dolo no exige de su titular que ste sea un testigo presencial in situ de
cada momento del proceso causal desencadenado en direccin a un hecho delictivo
determinado. Supongamos que Mara hornea una torta envenenada para dar
muerte a Magali, una rival de amores, a quien va hipcritamente a visitar y le
deja el pastel de su preferencia que ha preparado especialmente para ella. Si la
vctima come la torta que le ha sido obsequiada a las 23,00 hs., y al poco rato
muere por efecto del veneno, cuando a esa misma hora Mara, en su casa, duer-
me profundamente, o bien, se encuentra viendo una pelcula en la TV e ignora
lo que ocurre en la residencia de su enemiga, alguien podra sostener que Mara
no tiene responsabilidad por homicidio doloso porque, al momento de produ-
cirse el fallecimiento de la vctima, la autora no tena conciencia de lo que ocu-
rra en el departamento de aqulla?De no aceptarse la reflexin anterior, habra
que concluir que todo delito a distancia slo se puede perpetrar de manera
imprudente y no dolosa, afirmacin que nadie se atreve a postular por ser absur-
da.
c) En el plano de la tentativa, esta solucin doctrinaria, a diferencia de la
anterior, se ajusta, por un lado, a las exigencias de inmediatez y proximidad a la
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consumacin impuestas por el legislador penal al regular la tentativa, y por otro,
vincula la tentativa a la peligrosidad de una accin o a la existencia de un peligro
real, actual o inminente para el bien jurdico protegido, todo lo cual, por regla
general, slo puede tener lugar con motivo de la actuacin del instrumento y no
con la del hombre de atrs (Kadel, Vogler, Kper). Segn los partidarios de
esta doctrina, lo esencial no es la actividad del instrumento en s misma, sino la
actividad global en cuanto constituye una unidad normativa y es a ella a la
que es preciso aplicar la regla general del principio de ejecucin de la tentativa.
En consecuencia, es perfectamente factible que, por va excepcional, la tentativa
comience con la actuacin del hombre de atrs, y antes que lo haga el instru-
mento ejecutor, si aquella constituye un principio de ejecucin de la realiza-
cin del tipo.
4. Posicin personal
a) La doctrina penal contempornea reconoce ciertos principios como fun-
damentales en el sistema penal: principio de legalidad-tipicidad, intervencin
mnima y ofensividad. Consecuente con dichos principios, la institucin de la
tentativa slo puede concebrsela como de naturaleza normativa, expresamente
tipificada y de carcter nico para cualquier modalidad que asuma la autora; es
decir, no es posible postular dos conceptos distintos de tentativa segn la clase
de autora de que se trate; de forma tal que toda tentativa requiere, necesaria e
inevitablemente, principio o comienzo de ejecucin de un delito (no de cual-
quier acto).
Para claridad de nuestra postura, acudamos al ejemplo propuesto al iniciar
este trabajo y a lo mejor vemos con ms claridad el defecto de la solucin que
criticamos. El hombre de atrs logr determinar al hombre de adelante en San-
tiago y ste debe viajar, al da o semana siguiente, en auto, tren o avin para
cubrir la distancia de 1.000 kms. y llegar a la ciudad donde vive la vctima.
Segn la solucin del autor mediato, para algunos desde el momento en que el
hombre de atrs empieza a incidir en el de delante (sin saber an del resultado de
su gestin), habra tentativa; para otros, una vez que el hombre de adelante est
resuelto y determinado a actuar conforme lo ha requerido el autor mediato,
todo lo cual ha tenido lugar en la ciudad de Santiago. Pues bien, se puede
sostener en forma razonable y con fundamento objetivo, que desde cualquiera
de los momentos antes sealados, el hombre de atrs ha principiado a matar a
su vctima?Si la respuesta es afirmativa, acreditado el hecho de la determinacin
del instrumento ejecutor por parte del hombre de atrs, ste puede y debe ser
procesado y condenado por homicidio doloso en grado de tentativa, aunque, el
hombre de adelante an no haya abandonado Santiago, no haya viajado a la
ciudad donde se encuentra la vctima, no la haya ubicado, ni adquirido an el
arma para perpetrar el homicidio. Por otro lado, toda la doctrina nacional con-
sidera que, tratndose de autora directa, slo existe tentativa desde el momento
en que el autor apunta con dolo de homicidio a su vctima (y no antes); porque,
slo a partir de ese instante se puede sostener que existe una accin peligrosa
para el bien jurdico vida, lo cual es algo razonable y objetivamente fundado. Por
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ello, todas las actuaciones protagonizadas por el autor y previas a aquel momen-
to (apuntar con el arma a la vctima) tales como la adquisicin del arma una
hora antes, su desplazamiento hasta el lugar donde se encontrar la vctima, el
ubicarse diez minutos en el lugar por donde pasar ella y el cargar el arma cinco
minutos antes de apuntar son, indiscutiblemente para la doctrina dominante,
actos preparatorios y no ejecutivos porque, an con ellos, todava no se ha prin-
cipiado a matar.
b) De cara a una legislacin penal que, por regla general, no sanciona los
actos preparatorios, no es factible adoptar la solucin del autor mediato por-
que implicara una violacin a aquella decisin poltico-criminal y jurdico-pe-
nal antes indicada, y con ello, al principio constitucional de reserva o legalidad.
En efecto, para el legislador penal, los actos preparatorios por regla general son
impunes, salvo aquellos que excepcionalmente ha tipificado v. gr. la proposicin
o conspiracin y respecto de ciertos delitos. Lo anterior explica por qu en el
sistema penal chileno no es punible v. gr. la proposicin o conspiracin para
cometer homicidio, lesiones, violacin o un atentado contra la libertad o la pro-
piedad. Ahora bien, si adoptamos la solucin del autor mediato para estable-
cer la tentativa en un delito de homicidio en que el sujeto de atrs, v. gr. me-
diante coaccin, ha logrado determinar al sujeto de delante a dicho delito y
ste an no ha comenzado a actuar, en los hechos lo nico que hasta ese momen-
to existe es una proposicin aceptada la que, en el cdigo penal chileno, es im-
pune. No obstante, por la aplicacin de la doctrina objeto de examen, se estara
extendiendo contra legem la punibilidad desde la ejecucin al mbito de la
simple preparacin. En otras palabras, la autora mediata sera considerada ms
peligrosa que la autora directa, lo que fundamentara, respecto slo de aquella y
como regla general, la punibilidad de una proposicin aceptada o conspiracin
para cometer v.gr. un delito contra las personas, lo que es absolutamente impen-
sable, por atipicidad, en la autora inmediata o directa para el caso en que el
proponente est comprometido a desempear el rol de coautor en el delito pro-
puesto.
c) Fcticamente una proposicin aceptada, y antes que el aceptante acte, lo
nico que implica en este ltimo es la formacin de una resolucin delictiva que
espera llevar a cabo por determinacin del proponente. Pues bien, emprica-
mente, una instigacin consumada, y antes que el inducido acte, al igual que
en la proposicin aceptada, lo nico que ella implica en l es la formacin de
una resolucin delictiva que espera llevar a cabo por induccin del instigador.
En pocas palabras, en el plano de los hechos, ambas son semejantes en cuanto al
nacimiento de una decisin delictiva en la persona de quien acept la proposi-
cin o la induccin y, adems, hasta ese momento, en ambas situaciones, dicha
resolucin delictiva no ha comenzado a materializarse. Toda vez que la persona
inducida (eventual autor directo) an no principia la ejecucin del delito in-
ducido, el legislador penal deja en suspenso la responsabilidad del hombre de
atrs hasta que aquella tenga lugar, nica forma de respetar los principios de
accesoriedad, tipicidad y lesividad. Pues bien, si en la autora mediata, el instru-
mento ejecutor todava no ha actuado ni con actos preparatorios ni ejecutivos
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respecto del delito que espera concretar, no parece razonablemente justo, sobre
la base del respeto de los principios de tipicidad y lesividad, dejar la responsabi-
lidad del autor mediato en suspenso al igual que respecto del inductor?No hay
que olvidar que el autor mediato asume la responsabilidad, como algo propio,
de la ejecucin tpica realizada por el instrumento ejecutor. Si ste nada ejecuta
qu se le imputa al autor mediato?su propia resolucin delictiva y la del ins-
trumento ejecutor (una induccin o proposicin aceptada)?Si el autor mediato
no realiza ninguna accin tpica, es posible afirmar que su conducta objetiva-
mente ha comenzado a ejecutar el delito de que se trate?dnde queda el fun-
damento objetivo que se supone tiene toda tentativa: el peligro?Somos de opi-
nin que poltico-criminalmente y jurdico-penalmente no hay fundamento
objetivo que permita discriminar entre ambas hiptesis.
Por otro lado, la doctrina nacional dominante suele postular una concepcin
estricta (o restringida) sobre la autora y una interpretacin de igual carcter so-
bre la ley penal. En el caso de la tentativa, es posible postular, respecto de ella,
indistintamente, una interpretacin estricta o extensiva?Pues bien, una doctrina
partidaria de un garantismo-penal y como una forma de ser consecuente con los
postulados indicados, no debera alejarse de la solucin del autor mediato toda
vez que ella compromete seriamente principios fundamentales tales como legali-
dad-tipicidad, intervencin mnima u ofensividad y, en cambio, suscribir la solu-
cin del instrumento ejecutor que los respeta plenamente?A nuestro entender, la
respuesta no puede ser sino una, y ya la hemos desarrollado en este trabajo.
[Recibido el 10 de marzo y aceptado el 30 de abril de 2005].