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LA CONSTITUCIN DE GARANTA EN LA NUEVA LEY DE LA GARANTA

MOBILIARIA


MarioCastilloFreyre
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SUMARIO:
1. Constitucin de la garanta mobiliaria
2. Contenido del acto jurdico constitutivo de la garanta
mobiliaria
3. Garanta mobiliaria preconstituida


1. CONSTITUCIN DE LA GARANTA MOBILIARIA

La constitucin misma de la garanta mobiliaria representa, junto con la
garanta sin desplazamiento de bienes muebles no registrados, uno de los temas ms
sensibles de la Ley de la Garanta Mobiliaria, Ley n. 28677. Ello pues, la celeridad o
seguridad que pudiera brindarse en la ejecucin de la garanta de nada serviran si
simplemente no fuera posible llegar a ese estado.

Las dificultades que ocasiona de por s la garanta constituida sin
desplazamiento sobres bienes fungibles, se veran acrecentadas si tampoco se
brindara un marco normativo seguro en lo que respecta a su constitucin. As, el
elemento seguridad jurdica ocupa, en este esquema, un rol protagnico incuestionable.

Ahora bien, el primero de los artculos encargados de regular la constitucin

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Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del
Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia
Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la
Universidad de Lima. www.castillofreyre.com
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de la garanta mobiliaria centra su atencin, como es lgico, en el acto jurdico
constitutivo.

El artculo 17 de la Ley de la Garanta Mobiliaria establece que la relacin
jurdica entre las partes derivada de la garanta mobiliaria sobre el bien mueble se
constituye mediante acto jurdico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente
otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin.

Segn lo dispuesto por el artculo 140 del Cdigo Civil, el acto jurdico es la
manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas.

En tal sentido, es sabido que los actos jurdicos pueden revestir carcter
unilateral o plurilateral.

Son actos jurdicos unilaterales aqullos para cuya celebracin solamente se
requiere de la manifestacin de voluntad de un agente, vale decir de una parte.

Ejemplos de actos jurdicos unilaterales tenemos varios. Es el caso del
testamento, el mismo que en el Per slo puede celebrarse unilateralmente, en la
medida de que se encuentran prohibidos los testamentos conjuntos.

Otro caso de acto jurdico unilateral sera la promesa unilateral de
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recompensa, en donde para el nacimiento de la referida promesa solamente es
necesaria la voluntad de aqul que la formula.

Los actos jurdicos plurilaterales, sin embargo, son en la prctica mucho ms
numerosos que los unilaterales, siendo aqullos para cuya celebracin se requiere de
la concurrencia del acuerdo de dos o ms voluntades, declaradas por las respectivas
partes que les dan nacimiento.

De esta manera, los actos jurdicos plurilaterales, como su nombre lo indica, son
aqullos en cuya celebracin intervienen dos o ms partes, no obstante lo cual en la
prctica suelen denominarse con frecuencia actos jurdicos bilaterales, nombre que
indica de por s la presencia celebratoria de slo dos partes.

Lo que ocurre es que, en su gran mayora, los actos jurdicos plurilaterales son
celebrados nicamente por dos partes, pero ello no significa que deba generalizarse
la denominacin de bilaterales a todos aquellos actos en los cuales intervengan ms de
dos agentes.

No obstante ello, se acepta en los hechos la divisin clasificatoria de
unilaterales y bilaterales, siendo conscientes de que los bilaterales en el lenguaje
comn comprenden a los plurilaterales, a pesar de que, en estricto sentido jurdico,
los actos plurilaterales son el gnero y los bilaterales la especie.

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No deja de ser curioso que, en tanto puede tratarse de un acto jurdico
unilateral, sea posible constituir una garanta sin el consentimiento del deudor,
cuando conforme al ordenamiento jurdico nacional, contratos como el de la
donacin, el acto jurdico de liberalidad por excelencia, requieran del consentimiento
del donatario o beneficiario de la donacin para ser eficaces.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley de la Garanta
Mobiliaria, bastara con la declaracin de voluntad del constituyente, no importando
que en el acto constitutivo participen el deudor o el acreedor garantizado.
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Por otro lado, resulta indiscutible el hecho de que la oponibilidad de la
garanta se encuentre condicionada a su inscripcin en el Registro. Sabemos todos
que siempre es necesaria la inscripcin registral de los actos para que stos sean
oponibles a terceros.

En lo que concierne al tercer prrafo del artculo 17, debemos admitir que el
mismo nos infunde dudas en lo que se refiere a la instrumentalizacin por telefax. Si
bien en el resto de casos, los cuales se encuentran regulados en la Ley de Firmas y
Certificados Digitales, Ley n. 27269, y en su respectivo Reglamento, Decreto
Supremo n. 019-2002-JUS, se otorga seguridad respecto de la identidad de quien
otorga la declaracin de voluntad, no ocurre lo mismo cuando el medio en el que

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El ltimo prrafo del referido artculo 17 establece que cuando la garanta
mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerir del consentimiento del
deudor.
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consta el acto jurdico es un facsmil.

Sin perjuicio de lo anterior, probablemente la mayor duda que genera el
prrafo citado se encuentra circunscrita al hecho de que de acuerdo al artculo 2010
del Cdigo Civil, precepto no derogado ni modificado de manera expresa por la Ley,
slo pueden inscribirse los actos que consten en instrumento pblico, es decir, en
un instrumento en el que s se protege la fe pblica.

La aplicacin de las normas registrales y, en consecuencia, de los principios
que las sustentan, se presenta as como relevante en este asunto tan intrincado. La
razn es muy simple, pues gracias a la publicidad registral se otorga la tan ansiada
seguridad jurdica.

Como anota Jorge Gonzales Loli,
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la seguridad jurdica es un valor esencial
del Derecho, en tanto afianza la justicia, asegura la libertad, propende a la paz social
y, en consecuencia, resulta imprescindible para alcanzar el ansiado bien comn,

al que
aspira todo sistema o, mejor dicho, toda sociedad. Esta seguridad debe alcanzar
tanto a la titularidad como al contenido de los derechos y a la proteccin del trfico
sobre los mismos.

As, agrega el citado autor, la publicidad registral se justifica, en esta lnea de

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GONZALESLOLI, Jorge Luis. Seguridad jurdica y registro inmobiliarios: un enfoque desde
el anlisis econmico del derecho. En: Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima.
Lima, n. 6, ao VII, 1997, p. 113.
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pensamiento, por ser el instrumento ms eficaz de seguridad jurdica en la
constitucin, modificacin y extincin de los derechos reales sobre inmuebles. La
publicidad registral completa las exigencias de seguridad jurdica mediante la
proteccin y potenciacin de derechos ya creados, dotando a los derechos inscritos
de las presunciones de pertenencia, existencia y alcance; as como otorgndoles
efectos sustantivos que colocan los derechos publicados en planos superiores de
legitimacin.

Indica que la bsqueda de seguridad jurdica se presenta, de este modo, no
como un postulado abstracto en que se inspira el Derecho Registral, sino que es su
razn de ser, al punto de que todas sus instituciones o principios responden a esa
finalidad.

Y concluye diciendo que, por un lado se busca certeza o certidumbre que
permita una predictibilidad del interesado sobre las reglas de juego existentes; por
otro aunque sin que ello signifique contradiccin, pues ambos aspectos son ms
bien complementarios, se busca confianza o ausencia de temor, lo cual se
materializa en la confianza brindada a travs de los asientos registrales.

En la Ley de la Garanta Mobiliaria, si bien se advierte la importancia del
Registro y las consecuencias de la inscripcin, no se ha estructurado un marco
normativo adecuado que conduzca a que los actos constitutivos inscritos merezcan
esas consecuencias. La inseguridad jurdica de la constitucin se encontrara,
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entonces, en el riesgo de que el contenido del acto jurdico constitutivo no sea
verdadero, pero igual el acto sea inscrito por no realizarse una verificacin idnea.

Con el fin de disminuir los costos de la constitucin de la garanta y,
asimismo, otorgarle celeridad al proceso, se ha restringido la participacin del
notario. En nuestra opinin ello representa uno de los puntos ms dbiles de la Ley,
en tanto puede dar lugar a que se constituyan garantas sin importar que el acto
jurdico adolezca de algn vicio que le reste eficacia o validez.

Sera necesario un proceso judicial para que se corrija la inscripcin que no se
debera haber realizado si se hubiera verificado adecuadamente el contenido del acto
jurdico constitutivo. No obstante, cabe destacar, esa inscripcin podra ya haber
generado efectos respecto de terceros de buena fe, con lo que la situacin se
complicara an ms.

2. CONTENIDO DEL ACTO JURDICO CONSTITUTIVO DE LA
GARANTA MOBILIARIA

En el artculo 18 de la Ley de la Garanta Mobiliara se exigen los datos del
constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, siendo adems suficiente con
que el primero de ellos firme el acto jurdico. A pesar de esto, no se exige que sea el
constituyente quien lleve el acto jurdico constitutivo a ser inscrito, lo que restara
seguridad jurdica a esta importante etapa.
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En la frmula de la Ley, el deudor o el acreedor garantizado puede
encargarse de la inscripcin del acto jurdico constitutivo, a pesar de que ninguno de
ellos haya firmado dicho acto y que, en estricto, sea el constituyente el ms afectado,
por ser la garanta sobre su bien lo que se est inscribiendo.

Sin embargo, se ha hecho bien en el Reglamento, al establecer en el artculo
25 que los formularios de inscripcin deben ser llenados y suscritos (manual o
electrnicamente) por los otorgantes del acto.

Asimismo, debemos resaltar que la funcin del notario se ve limitada. En
este caso su rol se restringe al tema de la fecha cierta que, de acuerdo al glosario, es
aquella certificacin que expide el notario pblico respecto de la fecha de
constitucin del acto jurdico. Esa fecha cierta, entonces, no otorga plena seguridad
jurdica puesto que, en estricto, el notario no da fe de la validez del acto sino
nicamente del da en que le ha sido presentado para su legalizacin.

Por supuesto que esa falta de seguridad se torna verdaderamente
preocupante si tomamos en cuenta la cantidad de ttulos que suelen falsificarse en
nuestro pas. A esos delincuentes el temor a la eventual responsabilidad civil o penal
no suele importarles en lo ms mnimo, de donde se sigue que es menester pensar
en mecanismos que otorguen seguridad en la constitucin, mecanismos que no
pueden restringirse a la amenaza de sanciones. Los notarios podran, en ese sentido,
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cumplir una importante funcin de filtro, disminuyendo los riesgos de que se
inscriban en los Registros y se vuelvan oponibles actos jurdicos viciados o
falsificados. Tengamos presente que la inseguridad jurdica representa un costo
demasiado alto que debemos evitar pagar.

Uno de los temas que no podemos dejar de mencionar es el de la presuncin
de propiedad que acompaa a la posesin. Es cierto que en el antiguo sistema de
garantas prendarias, los riesgos de que quien declarara que es propietario mienta,
tambin estaban presentes; no obstante, en la Ley de la Garanta Mobiliaria, como
hemos subrayado en ms de una ocasin, no se soluciona el problema descrito.

En el inciso 3 del artculo 19 se seala, siguiendo lo recomendado por la
SUNARP, que el acto constitutivo debe contener el valor del bien acordado por las
partes o fijado por un tercero de comn acuerdo. Por supuesto, coincidimos en que
esta informacin no debe faltar en el acto jurdico constitutivo; empero, nos
preguntamos si ese valor ser siempre verdadero cuando no habr nadie que realice
control alguno sobre la realidad de los montos. As, nos preguntamos si el monto
que figure ser siempre consecuencia de un verdadero acuerdo y si no se establecer
un monto menor que favorezca al acreedor que cuenta con mayor poder de
negociacin.

Por otro lado, no podemos cuestionar de modo alguno la exigencia de la
identificacin del bien o su descripcin, as como su estado de conservacin. Esa
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informacin resulta indispensable a fin de que la garanta constituida pueda ser
eficaz.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos necesario insistir en que la
imposibilidad prctica de identificar bienes muebles no registrados representa un
enorme obstculo a la garanta mobiliaria sin desplazamiento sobre ese tipo de
bienes, habida cuenta de que convierte en ineficaz el derecho de persecutoriedad
que se otorga al acreedor. No podemos negar que la descripcin del bien exigida en
el inciso 5 sirve de poco en esos casos.

Sobre los incisos restantes, esto es, los incisos 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del
artculo 19,
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no hay mucho que decir. A lo sumo, juzgamos apropiado subrayar otra
vez que la fecha cierta a la que se refiere la norma no otorga la seguridad jurdica que
podra sugerir una lectura superficial. La nocin que se maneja de fecha cierta no

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Artculo 19.- Contenidodel actojurdicoconstitutivodela garanta mobiliaria
El acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria deber contener como
mnimo:
()
6. La descripcin especfica o genrica de la obligacin garantizada, segn lo
acuerden las partes.
7. El nombre o razn social, documento oficial de identidad y domicilio del
depositario, si fuera el caso.
8. La fecha cierta del acto jurdico constitutivo.
9. El plazo de vigencia de la garanta mobiliaria. Podr pactarse un plazo
indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido.
10. La forma y condiciones de la ejecucin del bien mueble afectado en garanta
mobiliaria.
11. Indicacin de los datos de inscripcin del bien mueble en un Registro Jurdico
de Bienes, cuando corresponda.
12. Identificacin de los representantes a que se refieren los artculos 47, inciso 1,
y 53, inciso 6, de ser el caso.
Toda la informacin que antecede deber constar en el formulario de inscripcin
correspondiente.
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otorga certeza alguna sobre la legalidad o validez del acto jurdico mismo.

Por ltimo, cabe destacar que conforme al precepto que acabamos de revisar,
toda la informacin contenida en el acto jurdico constitutivo debe constar en el
formulario de inscripcin correspondiente.

3. GARANTA MOBILIARIA PRECONSTITUIDA

Definitivamente la garanta mobiliaria preconstituida representa una de las
figuras ms interesantes de la Ley, aunque ello no significa que sea la ms eficaz. A
decir verdad, y tal cual comprobaremos al revisar esta norma y las que siguen, su
eficacia se limita al cumplimiento de determinados supuestos.

De acuerdo al inciso 1 puede preconstituirse garanta sobre bien mueble
ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble.

Resulta innegable que la eficacia de dicha garanta se encuentra condicionada,
como se reconoce en el artculo 21,
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a que el constituyente adquiera la propiedad del
bien. En dicho esquema, resulta innegable tambin que el acreedor no tendr

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Artculo 21.- Eficacia dela garanta mobiliaria preconstituida
La eficacia de la garanta mobiliaria preconstituida quedar sujeta a las siguientes
reglas:
1. Tratndose de un bien mueble ajeno, a que el constituyente adquiera la propiedad
de dicho bien mueble.
2. Tratndose de un bien mueble futuro, a que el bien mueble llegue a existir.
3. Tratndose de una obligacin futura o eventual, a que en efecto se contraiga tal
obligacin.
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garanta alguna hasta ese momento, de donde se sigue que ningn acreedor
medianamente diligente otorgar un crdito hasta que la garanta, en efecto, pueda
resultar eficaz.

Si queremos ser realistas debemos admitir que, en principio, una garanta
preconstituida sobre un bien ajeno no puede calificarse como una verdadera
garanta, al no otorgar certeza o seguridad al acreedor.

Algo similar podemos decir respecto del segundo supuesto, esto es, respecto
de la garanta preconstituida sobre bien mueble futuro. Sobre este tema ya hemos
dicho bastante al examinar el artculo 4, por lo que remitimos al lector a lo all
sealado, limitndonos a recordar que en una garanta sobre un bien futuro lo que
predomina es el riesgo.

No obstante, admitimos que en algunos casos podra resultar eficaz este tipo
de garantas, considerando las circunstancias, las especficas relaciones comerciales,
empresariales o contractuales y los procesos productivos de bienes de una o ms
empresas.

Por otra parte, debemos precisar que reviste pleno sentido la hiptesis del
inciso 3, en la que se establece que puede preconstituirse una garanta para asegurar
obligaciones futuras o eventuales, lo que tambin se conoce con el nombre de
garanta sbana.
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El artculo 22 de la Ley de la Garanta Mobiliaria
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regula el tema de la
prelacin de la garanta mobiliaria preconstituida. Esta norma deja constancia, al
igual que sus predecesoras, de la relativa eficacia de la garanta preconstituida. Si
bien en la primera parte del artculo se seala que la inscripcin en el registro
correspondiente la hace oponible a terceros y que una vez que adquiere plena
eficacia los efectos se retrotraen, en el mismo artculo se dejan a salvo los derechos
de los terceros a los que el anterior propietario se los hubiera otorgado.

As las cosas, resulta claro que en realidad se trata ms bien de una ficcin
que ratifica la escasa utilidad de esta figura cuando el bien sobre el cual recae es un
bien ajeno.

Segn lo establecido por el artculo 22 de la Ley de la Garanta Mobiliaria,
para surtir efecto frente a terceros la garanta mobiliaria preconstituida deber
inscribirse en el Registro correspondiente.

Y agrega la norma que los efectos de la garanta mobiliaria se retrotraen a la
fecha de la inscripcin en el Registro.


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Artculo 22.- Prelacin dela garanta mobiliaria preconstituida
Para surtir efectos frente a terceros, la garanta mobiliaria preconstituida deber
inscribirse en el Registro correspondiente. Una vez adquirida su plena eficacia, los
efectos de la garanta mobiliaria se retrotraen a la fecha de la inscripcin en el
Registro correspondiente. Los efectos retroactivos no perjudican los derechos que,
eventualmente, hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble
afectado en garanta mobiliaria.
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Debemos subrayar que el artculo 22 de la citada Ley tiene por objeto normar
la prelacin de la garanta mobiliaria preconstituida.

Como se recuerda, esta figura fue introducida en la Ley en el artculo 21,
norma que establece que la eficacia de la garanta mobiliaria preconstituida,
tratndose de un bien mueble ajeno, quedar sujeta a que el constituyente adquiera
la propiedad de dicho bien mueble; en tanto que tratndose de un bien mueble
futuro, quedar sujeta a que el bien mueble llegue a existir; y, finalmente, tratndose
de una obligacin futura o eventual, quedar sujeta a que en efecto se contraiga la
obligacin.

El artculo 21 desarrolla la eficacia de la garanta mobiliaria preconstituida,
regulada en el artculo 20 de la Ley, norma que establece que en estos casos deber
dejarse constancia en el acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria, del
carcter ajeno o futuro del bien mueble o del carcter futuro o eventual de la
obligacin garantizada.

Como queda en evidencia, la garanta mobiliaria preconstituida es una
garanta mobiliaria vlida pero ineficaz, en tanto no se produzcan los supuestos
contemplados en el artculo 22 de la Ley, los mismos que le darn eficacia.

Sin embargo, es importante subrayar que a pesar de tener carcter de
preconstituida, esta garanta mobiliaria surtir efectos respecto de terceros desde el
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momento de su inscripcin en el Registro, razn por la cual a partir de esa fecha
ningn tercero que adquiera algn derecho relativo al bien sobre el que recae la
garanta, podr invocar buena fe o intentar tener un mejor orden prelatorio.

En efecto, el ltimo prrafo del artculo 22 de la Ley de Garanta Mobiliaria,
resulta un tanto confuso, al establecer que los efectos retroactivos no perjudican los
derechos que, eventualmente, hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien
mueble afectado en garanta mobiliaria.

Y decimos que el ltimo prrafo del artculo 22 es confuso, habida cuenta de
que su inclusin era innecesaria. Ello, porque resulta evidente que si la garanta
mobiliaria preconstituida debe inscribirse en el Registro correspondiente para que
surta efectos contra terceros, cuando se hace referencia a la retroactividad de los
efectos de la garanta, la Ley est recurriendo a una ficcin intil, en la medida de
que es claro que la garanta preconstituida no podr tener la condicin de una
garanta, propiamente dicha, si es que el bien ajeno no llega a formar parte del
patrimonio del constituyente, si el bien futuro no llega a existir o si la obligacin
futura o eventual nunca llega a ser contrada.

Y si la garanta preconstituida se llegase a configurar como garanta
mobiliaria, ello no significar que los efectos de la inscripcin de esta ltima recin
seran oponibles a terceros desde el momento en que la garanta preconstituida se
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constituya como tal, sino desde el propio momento en que las partes inscribieron en
los Registros Pblicos la garanta preconstituida.

Dentro de tal orden de ideas, si es que entre la fecha de inscripcin de la
garanta mobiliaria preconstituida y la fecha en que sta adquiere plena eficacia
como garanta mobiliaria, se afecta el bien en garanta mobiliaria a favor de un
tercero y ste inscribe en el Registro su derecho, cul de las garantas tiene
prelacin?

La norma no presenta una respuesta concreta al respecto.

El problema de la imprecisin de la Ley podra dar lugar a dos
interpretaciones.

Por un lado, se podra sostener que en tanto la inscripcin de la garanta
mobiliaria preconstituida no implica la existencia de la garanta propiamente dicha,
entonces tendr preferencia la garanta que se constituy posteriormente, habida
cuenta de que esa garanta, cuando fue inscrita, lo fue en la condicin de tal y
surtiendo plenos efectos para el Derecho, en su calidad de garanta mobiliaria.

Sin embargo, tambin se podra sostener la posicin contraria, en el sentido
de que si se tomara la primera posicin, cul sera, entonces, el sentido de inscribir
una garanta mobiliaria preconstituida.
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Y esta observacin resulta muy importante para nuestro anlisis, en la
medida de que, si nos ponemos a pensar sobre el particular, no tendra mayor
sentido el convenir una garanta mobiliaria preconstituida, porque como garanta, en
realidad no valdra nada mientras no se produzca alguno de los supuestos, de los
contemplados en el artculo 21 de la Ley, que le d eficacia.

Dentro de tal orden de ideas, consideramos que la finalidad fundamental de
la garanta mobiliaria preconstituida se centrara en el orden prelatorio de las
garantas, de modo tal que la preconstitucin de una garanta mobiliaria determinara
prioridad en el orden prelatorio, ante la ulterior constitucin de una nueva garanta
mobiliaria propiamente dicha (no preconstituida) o, incluso, de otra garanta
mobiliaria preconstituida ulterior.

Decimos esto, porque podramos imaginar que la ulterior garanta mobiliaria
preconstituida resulte eficaz (es decir, se torne en garanta mobiliaria, propiamente
dicha) antes que la primera garanta mobiliaria preconstituida.

Pensamos que en este caso, el hecho de que la segunda garanta mobiliaria
preconstituida devenga en eficaz antes que la primera, no determinara que la
segunda tenga un mejor orden prelatorio que la primera, por las razones esgrimidas
anteriormente.

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Finalmente, debemos referirnos al supuesto regulado por el artculo 23 de la
Ley de la Garanta Mobiliaria.
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Aqu nos encontramos con un acreedor sin garanta,
que tiene como mecanismo para hacer valer su derecho, la responsabilidad del
constituyente o del deudor, cuando por causa imputable a alguno de ellos la garanta
preconstituida no se llegara a perfeccionar.

Lo interesante de esta opcin es que para que se configure la responsabilidad
civil deben concurrir una serie de elementos, entre ellos, los daos y perjuicios. Si no
hay daos y perjuicios, simplemente no hay responsabilidad que imputar.

Siguiendo ese razonamiento, la nica forma de pensar en que en efecto se
configure la responsabilidad, es que el deudor incumpla con el pago de la obligacin.
De ocurrir tal hecho, resultara absurdo que el acreedor discuta sobre la garanta que
nunca lleg a perfeccionarse, cuando lo lgico y ms aconsejable sera que solicite
una indemnizacin por la inejecucin de la obligacin.

Lima, octubre del 2006

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Artculo 23.- Falta deperfeccionamientodela garanta mobiliaria preconstituida
El deudor o el tercero constituyente, en su caso, sern responsables si la garanta
preconstituida no llegara a perfeccionarse por causa que le sea imputable.