I ASPECTOS INTRODUCTORIOS: PRINCIPIO DE LA SUBSIDARIEDAD

Y ORDEN PUBLICO ECONOMICO (Apuntes de clases de Vct! Manuel A"#l$s

%&' n cp#a' c#ta! n# !ep!duc#!(
A continuacin se analizarn dos principios o, si se quiere, conjunto de principios o
nociones de recurrente utilizacin en la doctrina y en la jurisprudencia.
Se trata de principios o nociones que engloban una serie de contenidos de diferente
naturaleza. Por ello, es importante precisar su alcance, de manera de hacer de estas
nociones categoras tiles.
!n efecto, ambos principios tienen, si se quiere, un origen filosfico jurdico y, por ello,
su aplicacin directa a la resolucin de conflictos debe ser analizada con cuidado. Se trata
de un campo en donde es fcil encontrar aportes doctrinarios y morales que, con
pretensiones positi"as, "an ms all de la normati"a constitucional "igente y la en"ilecen.
#o obstante ello, el estudio de estos principios es necesario. Su aplicacin prctica a la
resolucin de conflictos, en opinin de esta ctedra, no puede des"incularse de la norma
constitucional y debe realizarse en base al alcance de la misma. $s all de aquellos
aspectos de la subsidariedad o de la nocin de orden pblico econmico que han sido
positi"izados por el constituyente, traduci%ndose entonces en normas jurdicas, debe
apelarse con sumo cuidado a estas nociones al momento de resol"er conflictos pues, en
definiti"a, de procederse en sentido contrario al sugerido siempre e&istir el peligro de
incorporar aspectos e&trajurdicos a nuestro orden constitucional.
#uestra afirmacin anterior debe entenderse en el conte&to de una 'onstitucin Poltica
de la (epblica que, en su captulo primero, consagra bajo la nocin de )*ases de la
+nstitucionalidad, una serie de principios que, al encontrarse positi"izados, deben ser
aplicados por el int%rprete constitucional.
-esde el punto de "ista de la relacin e&istente entre la nocin de orden pblico
econmico y la del principio de la subsidariedad, se podra decir que la segunda .o una
de las concreciones de dicho principio/ es parte de un aspecto de la primera que tiene
centro en la forma en que se estructura la sociedad y se interacta entre el !stado y otras
asociaciones. !n efecto, el principio de la subsidariedad .en su enfoque econmico/ es
parte de un aspecto del orden pblico econmico.
II PRINCIPIO DE LA SUBSIDARIEDAD
A& Int!ducc#)n&
!l principio de la subsidariedad es uno de los principios constitucionales que con mayor
regularidad suele in"ocarse en decisiones jurisprudenciales y en los escritos doctrinarios,
poni%ndose %nfasis en los alcances econmicos de tal nocin. #o obstante tal
reduccionismo, los alcances del principio de la subsidariedad son ms amplios y guardan
relacin con la estructuracin misma de la sociedad.
!l principio de la subsidariedad es, en uno de sus aspectos, una forma de concebir el
actuar del !stado y no, como se pretende, un mecanismo de inhibicin del mismo. Sobre
este aspecto se profundizar ms adelante, no obstante lo cual optar por tal concepcin no
es neutro pues, como se0alan algunos autores, la subsidariedad puede conceptualizarse
como una limitacin, como una forma de actuar o como un mecanismo de di"isin de
competencias
1
.
!n tercer lugar es importante tener presente la rele"ancia que el principio de la
subsidariedad ha tenido, desde siempre, en todos los documentos que pueden estimarse
asociados a la creacin de la actual 'onstitucin Poltica de la (epblica sin perjuicio de
lo cual, tal nocin no tiene un reconocimiento e&preso en nuestra carta fundamenta. Pese
a no e&istir tal reconocimiento e&preso, la 'onstitucin Poltica de la (epblica lo recoge
de manera implcita en "arias normas especficas. #o e&iste, entonces, norma alguna que
se0ale e&presamente consagrar el )principio de la subsidariedad,.
As, la rele"ancia de esta nocin "iene dada, en lo medular, por el hecho de que "arios de
sus aspectos centrales son recogidos en el 'aptulo Primero sobre *ases de la
+nstitucionalidad. !s %sta y no otra la consideracin que obliga al estudio del principio de
la subsidariedad. Por ello, rechazamos de plano la tendencia doctrinaria de centrar la
demostracin de la e&istencia positi"a del principio en cuestin en el hecho de haber
quedado constancia de su mencin en las actas de la 'omisin de !studio de la #ue"a
'onstitucin. 2a hemos manifestado nuestra opinin sobre el abuso de estas actas en la
lnea de introducir aspectos e&trajurdicos, de orden incluso moral, al ordenamiento
constitucional. 3a importancia del principio de la subsidariedad y su carcter normati"o
no "iene dado por el hecho de haber sido mencionado en un debate o apreciado por los
comisionados /estudiosos y redactores de un borrador de te&to constitucional/ sino por el
hecho de haber sido recogido a tra"%s de sus aspectos centrales en la 'onstitucin
Poltica de la (epblica.
Por otro lado, los distintos autores, segn su %nfasis, desarrollan la nocin del principio
de la subsidariedad dentro de las bases de la institucionalidad4 al tratar de los aspectos
polticos pre"ios al estudio constitucional, o al referirse a los derechos y garantas de
alcance socio econmico.
Sil"a *ascu0an, por ejemplo, desarrolla el tema principalmente dentro de la nocin de
grupos intermedios a la que se refiere durante el anlisis de las *ases de la
+nstitucionalidad. Por su parte, 5aime 6uzmn, en su curso de derecho poltico, trataba el
principio de la subsidariedad al referirse a la teora del estado y de la sociedad. !stas
formas de enfocar el tema son amplias y, en nuestra opinin, son acertadas en cuanto
recogen el real alcance de la nocin y no la reducen a sus aspectos econmicos. -onde
discrepamos de algunas de estas tendencias globales o, si se quiere, de la aplicacin que
suele darse a las mismas, es en la dislocacin del principio en el sentido de intentar por la
"a de su aplicacin introducir elementos metajurdicos a nuestro sistema constitucional.
1
Sagues, #%stor, P(+#'+P+7 -! 3A S8*S+-A(+!-A- 2 P(+#'+P+7 -! 3A
A#9+S8*S+-A(+!-A-, (e"ista de -erecho Pblico, nmeros :;/<=, 1;>?.
'omo ya se se0al, en el sentido contrario, e&isten enfoques reduccionistas del tema
centrados e&clusi"amente en sus aspectos econmicos y, an ms, como un lmite a la
accin del !stado. !ste enfoque nos parece, desde ya, an ms insuficiente.
7tras tendencias que nos parecen cuestionables al respecto son aquellas que realizan el
anlisis del principio de la subsidariedad sobre la base que el mismo es consustancial a la
democracia, al estado de derecho o al estado social de derecho y a la libertad.
+ndudablemente el principio de la subsidariedad es de primera importancia y tiene
relacin con dichos "alores o bienes jurdicos pero presenta autonoma, por lo que es
perfectamente posible aislarlo de ellos. !&isten forma democrticas, libres y de estado de
derecho en las que, por su parte, no se ha consagrado el principio de la subsidariedad.
@acemos presente que lo anterior no pretende, de manera alguna, poner en entredicho la
importancia del principio de la subsidariedad sino que, por el contrario, busca otorgarle
autonoma conceptual y, principalmente, un contenido normati"o y constitucional
concreto.
B& *!+a de !,an#-ac#)n de la est!uctu!a sc#al . p!#nc#p# de la
su/s#da!#edad&
1. Cnte0t 1#st)!#c& A partir de la primera guerra mundial, como una forma de
permitir al !stado obtener un resultado b%lico fa"orable, se increment la
inter"encin del !stado en la economa de las potencias occidentales. 9erminada
la primera guerra mundial, la crisis y la presin popular no permiti "ol"er atrs,
quedando en el pasado las concepciones liberales decimonnicas. As, el !stado
asume directamente un papel central en la direccin econmica, incluso
desarrollando directamente acti"idades empresariales o fomentando las mismas.
!n este camino, en muchos casos, se entr en conflicto con las garantas
indi"iduales tales como la libertad, en su e&presin econmica, y el derecho de
propiedad.

!n el camino antes e&puesto, el tama0o del !stado creci de manera importante,
asumiendo directa o indirectamente cada "ez ms funciones en el de"enir
econmico y social. #o son pocos quienes se0alan que este crecimiento del
tama0o del !stado producido a consecuencia de asumir un gran nmero de
funciones lo transform en una entidad ineficiente. -e esta manera, los problemas
sociales se arrastran a tra"%s de las d%cadas, haciendo crisis en los sesenta y
setenta, en donde se pone en e"idencia la incapacidad del !stado de dar solucin a
la totalidad de las demandas sociales y econmicas. !n tal situacin, muchos
pases enfrentan la disyunti"a entre incrementar el inter"encionismo en la ruta
hacia el socialismo o, por el contrario, dar "uelta atrs y rescatar los "alores
propios del liberalismo econmico. A partir de lo anterior, y dentro de un marco
de diferentes situaciones polticas, en pases como 'hile se produce una
re"alorizacin de las ideas liberales y de mercado. !stas ideas tienen normalmente
asociadas la concepcin de un !stado peque0o, con finalidades acotadas. !s en
este conte&to en donde se produce el resurgimiento del principio de la
subsidariedad.
'oncretamente en el caso chileno, ya desde la -eclaracin de Principios de la
5unta de 6obierno, dada a conocer el a0o 1;A<, se utiliza e&presamente la nocin
del principio de la subsidariedad como intrnsecamente ligada con el principio de
la supremaca del ser humano. #o obstante ello, las nociones subyacentes incluso
haban aparecido pre"iamente. 2a desde la reforma constitucional de 1;A1 se
aprecia el reforzamiento normati"o de algunos de los presupuestos del principio
en anlisis, como el derecho de libre asociacin.
-esde el punto de "ista del desarrollo terico del principio son muchos los autores
que se centran al respecto en la re"isin de las encclicas papales, tales como la
Rerum Novarum, la Quadragesimo Anno y otras. Sin restarle m%rito a dicha
apro&imacin pontificia al tema, sin duda la "igencia y proyecciones del principio
de la subsidariedad requieren rescatar sus orgenes desde una perspecti"a ms
amplia.
B. Su/s#da!#edad . sup!e+aca de la pe!sna 1u+ana& Suele decirse que el
principio de la subsidariedad es consecuencia ine"itable del reconocimiento de la
supremaca de la persona humana. As, 5aime 6uzmn ense0aba )el principio de
la subsidariedad tiene una honda fundamentacin filosfica, arranca de la
primaca que debe reconocerse al ser humano por sobre la sociedad, razn por la
cual es sta la que !en definitiva" est# al servicio de la persona $ no al revs,
B
.
-icho planteamiento no nos parece necesariamente correcto pues, en definiti"a,
reconocer la supremaca teleolgica del ser humano no in"olucra hacerlo en
relacin a las asociaciones que el mismo crea.
!n efecto, es posible le"antar concepciones diferentes a las propias del principio
de la subsidariedad sobre la misma base. Afirmada la supremaca de la persona
humana no e&iste impedimento para que, por ejemplo, se se0ale que las
sociedades intermedias e&istentes entre la persona y el !stado arrancan sus
atribuciones de la delegacin de facultades que el !stado les hace, en el entendido
que este ltimo proceda siempre al ser"icio del ser humano.
!n otros t%rminos, la supremaca de la persona confiere una finalidad a todo el
sistema pero no necesariamente in"olucra que la sociedad superior deba actuar en
aquel campo en que la sociedad inferior no puede o desea hacerlo. 9al anlisis
terico es de primera importancia pues, en definiti"a, e&cluye el postulado
relati"o a que detrs de la consagracin constitucional de la supremaca de la
persona humana subyace la positi"izacin absoluta del principio de la
subsidariedad.
B
6onzalo (ojas S. y otros, -!(!'@7 P73C9+'7, AP8#9!S -! '3AS!S -!3 P(7D!S7( 5A+$!
68E$F# !((FE8(+E, !diicones 8ni"ersidad 'atlica de 'hile1;;?, pgina GB.
:. Est!uctu!a . !,an#-ac#)n sc#al& Suele se0alarse a Aristteles como uno de los
primeros autores que plantean la sociabilidad natural del ser humano. !n efecto, el
autor indica que quien no puede "i"ir en sociedad es una bestia o un dios. !sta
sociabilidad natural emana de la simple constatacin de que el hombre, por si
solo, no logra satisfacer todas sus necesidades.
Ahora bien, partiendo del dato de que el hombre naturalmente tiene a asociarse
con otros a partir de su incapacidad, los autores realizan una primera distincin.
!n efecto, se0alan que e&isten asociaciones naturales .como la familia
:
o la
#acin/ y otras artificiales, como los partidos polticos, las sociedades y, para no
pocos, el !stado mismo.
-e manera independiente a si se concibe el !stado como una sociedad natural o
artificial, el mismo es la sociedad superior de la estructura colecti"a, la que posee
o a la que se le asigna un fin determinado. !n otros t%rminos, esta sociedad
superior slo e&iste para cumplir una determinada finalidad, la que en el caso de
'hile se encuentra e&plicitada en el artculo 1 de la 'onstitucin Poltica de la
(epblica. As, por mencin e&presa de la 'onstitucin Poltica de la (epblica
en su artculo 1, la finalidad del !stado es el bien comn y, por ello, la misma
debe inspirar todas y cada una de las acciones de dicha asociacin superior. !n la
prosecucin de dicha finalidad, la que debe hacerse con sujecin a las normas
legales atendido la "igencia del principio de la juridicidad, debe tenerse presente
siempre el ser"ilismo del !stado frente a la persona humana.
Hol"iendo a la estructuracin de la sociedad, tal como implcitamente se se0al,
entre la persona humana y el !stado e&iste una serie de asociaciones, las que
suelen denominarse sociedades intermedias. !s en la relacin entre las
atribuciones y campo de accin de estas sociedades intermedias y el !stado en
donde se plantea la problemtica que responde, en un sentido determinado, el
principio de la subsidariedad.
<. P!#nc#p# de la su/s#da!#edad& -esde el punto de "ista etimolgico, el
-iccionario de la (eal Academia !spa0ola de la 3engua define subsidiario como
aquello que se da o se manda en socorro o subsidio de uno% Aplquese a la
accin o responsabilidad que suple o robustece a otra principal. Iuiz esta
definicin es la que lle"a a algunos a considerar consagrado el principio de la
subsidariedad en el reconocimiento de la supremaca de la persona humana, la que
sera el )principal, de esta relacin.
3a definicin anterior da cuenta de la e&istencia de dos elementos en juego, uno
de los cuales desarrolla una acti"idad que socorre o robustece la de otro, que se
define como principal.
:
Iuiero hacer presente que no son pocos los autores que, con alguna razn, citan la norma sobre el
reconocimiento de la familia del artculo 1 de la 'onstitucin Poltica de la (epblica como una ms de los
presupuestos ineludibles del principio de la subsidariedad. A nuestro modo de "er, es difcil conceptuar el
principio de la subsidariedad sin dicho reconocimiento pero, en caso alguno, el mismo es e&clusi"idad del
principio en estudio.
!l principio de la subsidariedad busca determinar, en lo que nos interesa, el
alcance de las atribuciones que se "an a entregar al !stado
<
. !n este esquema, el
principio no es una ley que obligue a la abstencin sino que, por el contrario,
marca una forma de actuar del !stado. Por ello, es que en nuestra opinin no
e&iste una real contradiccin entre el principio de la subsidariedad y el llamado
principio de la solidaridad pues, este ltimo, se encuentra comprendido en la fase
positi"a del primero
G
.

!l principio de la subsidariedad postula, en lo medular, que las sociedades
superiores nacen para realizar aquello que las sociedades inferiores no pueden
hacer con"enientemente o no resuelta adecuado que lo hagan. -e esta forma, la
subsidariedad del !stado da cuenta que el mismo pri"ilegia la accin de las
sociedades intermedias y se reser"a para s la posibilidad de actuar slo cuando
ellas no logran cumplir con sus finalidades o no resulta con"eniente a la
colecti"idad que ello ocurra. !sto relaciona derechamente el principio de la
subsidariedad con el denominado principio de la autonoma social.
Para e&plicar lo anterior, bajo un particular enfoque, en la -eclaracin de
Principios de la 5unta de 6obierno se lee )la sociedad superior nace para cumplir
fines que la sociedad inferior no puede realizar sola, $ si esa es su &ustificacin,
resulta evidente que no es legtimo la absorcin del campo que es propio de la
menor, $ dentro del cual, esta debe tener una suficiente autonoma% 'a rbita de
competencia de la sociedad ma$or empieza donde termina la posibilidad de
accin adecuada de la menor,. 3a cita, con e"idente enfoque filosfico, da cuenta
de la subsidariedad en cuando se0ala una forma de actuar de la sociedad superior,
includo el !stado. #o obstante ello, asume adicionalmente una postura que no es
necesariamente propia de la subsidariedad, cual es entender la sociedad superior
como una entidad con e&istencia posterior a la inferior y que se crea cuando la
misma no puede operar adecuadamente.
-esde el punto de "ista jurdico, el principio de la subsidariedad requiere que se
reconozca por parte del -erecho y del !stado la e&istencia de los grupos
intermedios y de su autonoma para cumplir las finalidades que implican su
e&istencia, fa"oreciendo por su parte la libertad de asociacin. -e esta forma se
entiende el inciso tercero del artculo 1 de la 'onstitucin Poltica de la
(epblica, el que en nuestra opinin constituye la consagracin normati"a del
principio en estudio. !n efecto, dicho artculo se0ala )el (stado reconoce $
ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza $ estructura
la sociedad $ les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines
especficos,. !sta norma, por una parte, reconoce la e&istencia de estos grupos y,
por la otra, les resguarda su autonoma frente al !stado mismo pero tambi%n
<
As, el !stado slo puede hacer lo que se0ale la ley, atendido el principio de la juridicidad. Por su parte, la
ley no podra entregar atribuciones al !stado para, por ejemplo, poner en duda la autonoma de la entidades
intermedias por el principio de la subsidariedad, en su especial consagracin normati"a chilena.
G
Iuintana *., Augusto, !3 P(+#'+P+7 -! 3A S73+-A(+-A- !# 3A '7#S9+98'+J#, (e"ista
'hilena de -erecho, "olumen B= nmero 1.
frente a otros grupos intermedios que e&cedan sus finalidades propias. Por su
parte, en el nmero 1G del artculo 1; de la 'onstitucin Poltica de la (epblica
reconoce en t%rminos amplios el derecho de la libre asociacin. !s en estas dos
normas en donde subyace la m%dula del reconocimiento constitucional del
principio de la subsidariedad.
3lama la atencin el e&cesi"o celo constitucional en se0alar que el
reconocimiento de la autonoma se refiere slo al cumplimiento de sus propios
fines especficos. A nuestro entender bastaba con reconocer la autonoma de los
grupos intermedios para cumplir sus fines, especficos o generales. !l celo
normati"o tiene su origen, posiblemente, en una concepcin filosfica que, a
nuestro entender, incorpora elementos ms all de los propios del principio de la
subsidariedad en la medida que busca una organizacin corporati"a en donde no
se interfieran, por ejemplo, las estructuras o asociaciones de representacin
poltica con las empresariales y sociales. !n este mbito, rele"ante desde el punto
de "ista constitucional, ms que analizarse la relacin entre la sociedad superior y
la inferior, se est tambi%n regulando las relaciones entre sociedades del mismo
ni"el. -esde el punto de "ista del !stado se inhibe al mismo de actuar si la
actuacin de una asociacin se encuadra dentro de la finalidad especfica propia
pero, por su parte y de manera implcita, se indica como un deber de actuar del
!stado el impedir que las entidades operen fuera de sus finalidades propias,
alterando el de"enir de otras asociaciones. !n tal caso, el !stado no garantiza la
autonoma. Heremos que este deber del !stado de actuar se plasma en ciertas
normas constitucionales concretas y, en definiti"a, da cuenta de una de aquellas
materias que se reser"an a %l por no poder desarrollarse con"enientemente por
sociedades inferiores.
Hale la pena citar aqu a Sil"a *ascu0n quien indica )si el (stado debe facilitar
que los cuerpos intermedios propongan $ realicen sus respectivos fines, no deben
entre tanto ellos planear $ perseguir ob&etivos que por su propia naturaleza
deban quedar reservaos a la esfera del (stado mismo o han sido confiados a ste
por los preceptos pertinentes de la )onstitucin o de la le$
*
,. As, el principio de
la subsidariedad debe aplicarse dentro del conte&to constitucional, el que
directamente atribuye competencias al !stado que no pueden discutirse en su
aplicacin por medio de in"ocar el principio en estudio.
'oncretamente, el reconocimiento de la autonoma de los grupos intermedios en
la forma que es realizado por la 'onstitucin Poltica de la (epblica, con ciertos
aspectos adicionales, se traduce en lo siguienteK iL ni el !stado ni sus organismos
pueden inter"enir en los propios fines especficos de estas entidades. !sta nocin
e&plica, por ejemplo, lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo GA de la
'onstitucin Poltica de la (epblica cuando se se0ala como causal de cesacin
del cargo de un parlamentario el hecho que inter"enga en conflictos laborales, y4
iiL los distintos grupos intermedios deben mantener una autonoma que no atente,
?
Sil"a *ascu0n, Alejandro, 9(A9A-7 -! -!(!'@7 '7#S9+98'+7#A3, tomo +H, !ditorial 5urdica
de 'hile, 1;;A, pgina G1.
entre ellos, con la adecuada consecucin de sus finalidades. !llo podra e&plicar
lo dispuesto en el artculo B: de la 'onstitucin Poltica de la (epblica en cuanto
a la incompatibilidad de los cargos directi"os superiores de una organizacin
gremial y los mismos cargos de un partido poltico. !n esta segunda situacin, el
!stado inter"iene ante las ineficiencias de las sociedades intermedias.
-e lo antes e&puesto se deri"a que dentro de las materias que conforme a esta
"isin del principio de la subsidariedad se se0alan como finalidades reser"adas al
!stado se encuentranK iL las que emanan de su propia naturaleza, como la
coordinacin en pro del bien comn de la acti"idad de las asociaciones
intermedias, pri"adas o polticas, cuando las mismas des"an su actuar4 iiL
aquellas que por su naturaleza no con"iene que sean desarrolladas por
particulares, como las de defensa, relaciones e&teriores y polica, y4 iiiL aquellas
que por las circunstancias y por su importancia es mejor reser"ar al !stado, como
el desarrollo de determinadas empresas o la prestacin de ser"icios estrat%gicos.
A

!st dems se0alar que las nociones anteriores no son estticas y que, en general,
la tendencia es a entregar paulatinamente mayor campo de accin a las entidades
intermedias particulares, por ejemplo, por la "a de concesionar determinadas
acti"idades.
!n conclusin, el principio de la subsidariedad tiene un doble fase, pues ms que
un mero lmite a la acti"idad del !stado le se0ala una forma de accin al mismo.
A modo de concreciones normati"as a ni"el constitucional, directas o indirectas,
del principio de la subsidariedad podemos citar las siguientesK iL en el artculo 1,
en cuanto reconoce la autonoma de los grupos intermedios y se establecen
normas sobre la familia4 iiL en el nmero 1= del artculo 1;, sobre el derecho y
deber de los padres de educar a sus hijos, el que debe ser resguardado por el
!stado4 iiiL en el nmero 11 del artculo 1;, sobre el derecho de los padres a elegir
dnde educar a los hijos4 i"L en la letra fL del nmero A del artculo 1;, sobre la
imposibilidad de e&igir en un procedimiento criminal la declaracin contra el
cnyuge, los ascendientes y descendientes de quien declara4 "L en los nmeros 1G
y 1; del artculo 1;, sobre la libertad de asociacin y sindicacin, as como la
afiliacin gremial "oluntaria4 "iL en el artculo B:, sobre la incompatibilidad de la
acti"idad directi"a gremial y poltica4 "iiL en el nmero B1 del artculo 1;, sobre
la libertad empresarial y en cuanto establece requisitos especiales para que el
!stado pueda entrar a desarrollar una acti"idad econmica pues, en principio, se
estima que la misma se encuentra naturalmente reser"ada a los pri"ados4 "iiiL al
consagrarse los mecanismos de participacin comunal, pro"incial o regional4 i&L
al resguardarse el derecho de propiedad, etc.
A
!sta clasificacin es arbitraria. !n efecto, otros autores hablan de funciones naturales, del !stado, con
dos "ariantes )las que representan a la comunidad toda o la provisin de bienes p+blicos, y )las que se
refieren a la regulacin normativa de las sociedades intermedias $ de las sociedades entre si,4 y las
funciones )subsidiarias, que son aquellas que los particulares podran realizar pero que no lo hacen o no lo
realizan adecuadamente.
G. Recepc#)n 2u!#sp!udenc#al. 3a mayora de la jurisprudencia que aluda al
principio en estudio ha sido dictada en recursos de amparo econmico, en directa
aplicacin de lo dispuesto en el nmero B1 del artculo 1; de la 'onstitucin
Poltica de la (epblica. A modo de ejemploK
iL Dallo de la 'orte Suprema de BG de mayo de 1;;:, rechaza amparo
econmico de Asimet A.6. 'ontra 'odelco. !n los hechos, 'odelco
concurri a formar una sociedad con capitales canadienses, destinada a
producir, distribuir y comercializar equipos para la minera,. !l fallo
se0al que a 'odelco se le aplica la nocin de subsidariedad del nmero
B1 del artculo 1; de la 'onstitucin Poltica de la (epblica pero rechaza
el recurso pues no puede fundarse en amenazas sino en afecciones
concretas. 3a sola suscripcin del pacto social y el objeto no constituye
una "iolacin al principio y, por lo mismo, no requiere ley de qurum
calificado. !n un sentido contrario se pronuncia el "oto de minora.
iiL Dallo 'orte de Apelaciones de Halparaso de BA de octubre de B===. !ste
fallo rechaza un recurso de amparo econmico fundado en que una
municipalidad pretende crear una entidad "eterinaria para esterilizar
perros. Si bien el fallo afirma el principio de la subsidariedad, estima que
la mencin a )acti"idad empresarial, del nmero B1 del artculo 1;
requiere nimo de lucrar y que, atendido que se tratarn perros "agos, no
e&istira la necesidad de obtener una ley de qurum calificado.
III ORDEN PUBLICO ECONOMICO: NOCION CRITICA
3
4
A& Int!ducc#)n
Para efectos de facilitar la comprensin de este te&to partiremos se0alando lo que,
en nuestra opinin, es el orden pblico econmico, esto es la recta disposicin de
los diferentes elementos sociales que integran la comunidad .pblicos y pri"ados/
en su dimensin econmica, de la manera que la colecti"idad estime "aliosa para
la obtencin de su mejor desempe0o en la satisfaccin de las necesidades
materiales del hombre. !s en las normas constitucionales en donde se refleja,
primeramente, la forma precisa en que la colecti"idad pretende ordenar el de"enir
econmico. 3a comprensin prctica de la nocin de orden pblico econmico
requiere conocer los alcances precisos de la normati"a constitucional "igente.
!l orden pblico econmico es una nocin jurdica de caractersticas poco
definidas. Se trata de un concepto de aparicin relati"amente reciente .mediados
del siglo MM/ que, en nuestra opinin, es tericamente neutra y no puede
asociarse necesariamente a un determinado sistema socioeconmico. Por el
contrario, bajo nuestra ptica, en todo sistema econmico/jurdico e&iste un orden
pblico econmico. 3a neutralidad de la nocin terica del orden pblico
econmico desaparece, en la medida que el mismo es consagrado con un
>
3as materias tratadas en el presente trabajo se desarrollan e&tensamente en la obra )7rden Pblico !conmico y -erecho Penal,, del mismo autor,
!ditorial 'onoSur, Santiago de 'hile, 1;;>.
determinado contenido en la 'onstitucin Poltica de la (epblica. !l contenido
preciso del orden pblico econmico es el que interesa determinar.
3a relacin del orden pblico econmico con el principio de la subsidariedad es
tal que se puede afirmar que el primero engloba el aspecto econmico del
segundo.
5& I+p!tanc#a del te+a: !n el mundo de los negocios actual las consecuencias
econmicas de las acciones de los agentes pri"ados e&ceden por mucho los lmites
del patrimonio propio de los mismos, repercutiendo a gran escala. 'obra entonces
importancia para el -erecho 'onstitucional /materia propia de derecho pblico
pero que en su alcance regulador e&cede el campo del mismo para abarcar todo el
-erecho/ precisar la nocin de 7rden Pblico !conmico N)7P!,L.
A modo de ejemplo sobre la e&tensa repercusin de acciones econmicas
particulares, baste con recordar la obligacin de dar a"iso de la intencin de toma
de control de una sociedad sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia de
Halores y Seguros, contenida en el artculo G< de la 3ey 1>.=<G sobre mercado de
"alores, referida incluso a transacciones pri"adas. Si bien la adquisicin de ttulos
accionarios no representa desde el punto de "ista del derecho comercial ms que
una compra"enta entre dos agentes pri"ados referida a bienes incorporales, la
norma citada tiende a proteger la liquidez y "alor de los ttulos, el patrimonio de
los terceros tenedores de los mismos y, en definiti"a, la confianza en el sistema de
asignacin del capital, de manera que el mismo pueda contribuir al bien comn.
-icha norma logra tales objeti"os sociales o colecti"os a tra"%s de la proteccin
del derecho de propiedad /bsicamente la entidad econmica o "alor de un ttulo y
la facultad de goce/ y de la igualdad y libertad econmica, reforzando el
conocimiento de los agentes. Hemos entonces que en una operacin comercial
como la descrita e&iste un contenido que e&cede lo meramente patrimonial y que
en tal calidad es regulado
;
.
5& Nc#nes 6u!#sp!udenc#ales: 'onstantemente nuestros tribunales, ordinarios o
arbitrales, resuel"en conflictos jurdicos entre pri"ados apelando a la nocin de
7P! y abandonando la lgica meramente pri"atista, en el sentido de centrada en
la autonoma de la "oluntad, para recoger en el seno de las relaciones econmicas
nociones que e&ceden lo meramente patrimonial.
3a 'orte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 1G de junio de 1;;B
1=
,
pronunciado en un recurso de amparo econmico y tomando la nocin del
profesor 5os% 3uis 'ea se0ala que el 7P! consiste en )el con&unto de principios $
normas &urdicas que organizan la economa de un pas $ facultan a la autoridad
para regularla,. Para fundar el rechazo del recurso respecti"o el fallo citado
se0ala a continuacin que la acti"idad denunciada no )ha infringido el ,-( en el
;
Sobre este punto, el profesor de la 8ni"ersidad de 'hile Pablo (uiz/9agle Hial se0ala, en su ensayo )Principios 'onstitucionales y !stado !mpresario,,
publicado en la (e"ista de -erecho Pblico, Holumen #O ?B, 1;;;/B===, )que el (stado se &ustifica en su accin cuando sirva para preservar $ ampliar
los principios de libertad e igualdad,.
1=
'.A.Santiago, 1G de junio de 1;;B, (.6.5. #O 1<<, pg. A<.
sentido que el propio recurrente ha invocado,. !n definiti"a, la nocin de 7P!
que entrega la +. 'orte de Apelaciones de Santiago es amplia, incluye elementos
de derecho pri"ado y pblico, normati"os y de principios jurdicos.
#o obstante la claridad del concepto entregado por el fallo citado, la nocin
jurisprudencial de 7P! no ha sido pacfica. !n efecto, la +. 'orte de Apelaciones
de 3a Serena, en fallo de 1: de marzo de 1;G<
11
, haciendo suya la nocin del
profesor (al Harela se0ala que el 7P! es )el con&unto de medidas $ reglas
legales que dirigen la economa, organizando la produccin $ distribucin de las
riquezas en armona con los intereses de la sociedad,. 9al nocin es tributaria de
tesis inter"encionistas y reduce el concepto de 7P! a la mera regulacin
econmica, coincidiendo con la definicin de 6erard Darjat
1B
que lo sindica como
)el con&unto de medidas adoptadas por los poderes p+blicos con el ob&eto de
organizar las relaciones econmicas,.
7& Nc#)n p!p#a: #uestra tesis es que no obstante haberse formulado en el siglo
MM la denominacin 7P!, su contenido no es necesariamente administrati"o
/referido a las normas de participacin del !stado en la economa o en su
regulacin/ ni e&clusi"amente centrado en la limitacin de la accin pri"ada en lo
econmico. !n efecto, la nocin de 7P! tu"o un origen pri"atista principalmente
funcional y luego se ampli su contenido, desmesuradamente, al punto de
incorporarle al mismo una importante cantidad de contenidos de naturaleza
di"ersa, los que le han restado precisin y utilidad jurdica. 9al como se "er, nos
encontramos ante un concepto amplio, consistente en un catlogo de bienes
jurdicos de di"ersa naturaleza, todos ellos de inter%s colecti"o.
Para algunos autores, el 7P! son las normas que permiten al !stado regular la
economa y, como tales, son de derecho pblico y no de orden pblico. Para ellos
nos encontramos ante meras concreciones del principio de la juridicidad cada "ez
que se analiza una de las denominadas normas de 7P!.
Para otros autores, el 7P! se encuentra conformado por las normas mismas
emanadas de esta facultad del !stado y sus rganos de regular la economa, las
que al tener por objeto la regulacin de situaciones entre particulares son de
derecho pri"ado y de orden pblico.
!&isten posiciones ecl%cticas que se0alan que el 7P! se encuentra conformado
por las facultades reguladoras de la economa, por el fruto del ejercicio de las
mismas y por los principios de apro&imacin del -erecho a la economa, por lo
que dicho contenido e&cede la nocin de orden pblico econmico y sugiere la de
un orden jurdico econmico. !s as como el profesor 'ea se0ala en el 'aptulo
+M de su 9ratado de la 'onstitucin de 1;>=, denominado )3a 'onstitucin
!conmica, que el 7P! consiste en )el con&unto de principios $ normas &urdicas
que organizan la economa de un pas $ facultan a la autoridad para regularla en
11
'.A. 3a Serena, 1: de marzo de 1;G<, (.-.5., 9omo 3M+, Seccin 'uarta, pg. 1B<.
1B
DA(5A9, 6!(A(-, )3P7rdre Public !conomique,, Press 8ni"ersitaires de Drance, Pars, 9h%mis -oit, 1;A1.
armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la )onstitucin,.
7tros autores se0alan que el 7P! es slo una parcela de la denominada
'onstitucin !conmica.
#uestra posicin, a partir de la constatacin que el problema econmico,
esencialmente social, nunca ha sido ajeno al -erecho y que slo la formulacin de
la nocin de 7P! tu"o lugar a principios del siglo MM al asentarse la idea de
contradiccin entre el )ser, y el )deber ser, en materia econmica
1:
, tiende a
identificar el 7P! con una situacin de disposicin de todos los elementos
sociales /pblicos o pri"ados/ en su perspecti"a econmica, de una manera acorde
con las "aloraciones jurdicamente reconocidas o protegidas.
3a nocin que se entregar, basada en la inmemorial preocupacin del -erecho
por lo econmico, permite comprender la totalidad de las gamas que la
apro&imacin entre el )ser, y el )deber ser, en estos mbitos puede presentar. !n
efecto, este 7P! o 7rden 5urdico !conmico /nocin que se prefiere a objeto de
no centrar su contenido a lo limitante de la autonoma de la "oluntad en el derecho
pri"ado que e"oca el )orden pblico,/ puede aplicarse tanto a situaciones de libre
mercado carentes de toda regulacin como a situaciones de amplia direccin de la
economa por parte del !stado. !n principio, esta nocin de 7P! es
a&iolgicamente neutra.
B& Antecedentes %#st)!#cs
8& Int!ducc#)n: 3a "isin histrica ayudar a entender la formulacin del concepto
de 7P!. !l enfoque que se utilizar tendr que "er con las formas de
apro&imacin del -erecho a lo econmico, haciendo todas las simplificaciones
que una adecuada esquematizacin requiere. A tal efecto, hablaremos de un
perodo liberal, de uno inter"encionista y de la situacin actual.
5& Ap!0#+ac#)n l#/e!al del De!ec1 a la Ecn+a: !n esta etapa, caracterizada
por la ausencia de normas de regulacin econmica, se parte de la base "alrica
que la libertad indi"idual y la igualdad son condiciones inmanentes e inalterables,
a las que se accede naturalmente. Asimismo, dentro del marco de prescindencia de
la accin de la norma en lo econmico, se parte del supuesto de identificacin del
inter%s indi"idual y el colecti"o. Slo se considera en lo econmico el inter%s
indi"idual o pri"ado, entendi%ndose que el mismo se alcanza de manera natural
sin la accin del regulador, el que slo inter"iene como juez cuando se impide el
ejercicio de la libertad econmica y de los atributos ligados a la propiedad. Se
estima que dejar actuar a los particulares en la bsqueda de su inter%s indi"idual
ser la mejor forma de garantizar la concrecin del inter%s colecti"o.
'onstitucionalmente slo se consagran garantas de corte indi"idual y las normas
de contenido econmico se recogen en el derecho ci"il y comercial, sin una
fisonoma propia. !n definiti"a, en materia econmica no e&isten naturalmente
1:
!n el sentido que las "aloraciones sociales/econmicas abandonan paulatinamente la idea que la no inter"encin del !stado en los procesos de
asignacin de recursos es la mejor garanta del bienestar general.
diferencias entre el )ser, y el )deber ser,, debiendo actuar el -erecho slo para
sancionar las alteraciones a la propiedad y la libertad.
!n el perodo en cuestin, al no identificarse un marco normati"o econmico
claro, no se formula ni conoce la e&presin 7P! o derecho econmico. 3o
anterior no lle"a necesariamente a concluir que lo econmico haya sido un rea
sin inter%s para el -erecho. Por el contrario, las normas ci"iles y comerciales,
propias de derecho pri"ado, cumplan certeramente las funciones que la sociedad
estimaba propias del -erecho en la economa. A modo de ejemplo, la prohibicin
de los fideicomisos sucesi"os contenida en el artculo A<G del 'digo 'i"il,
protege el principio que se recoge en el $ensaje de dicho cuerpo normati"o
relati"o a la libre circulacin de los bienes como base de la creacin de riqueza y
prueba el inter%s del -erecho por lo econmico. !n el mismo sentido apunta la
prohibicin de los mayorazgos, norma de temprana aparicin republicana.
!n definiti"a, en dicho perodo e&iste un 7P! influido por sus "aloraciones
propias, diluido en el derecho ci"il y comercial y no formulado e&presamente
como categora independiente.
7& Ap!0#+ac#)n #nte!"enc#n#sta del De!ec1 a la Ecn+a: !n esta etapa se
constata la presencia de abundante regulacin en materia econmica y se parte de
la base de una cierta contradiccin entre el inter%s colecti"o y el pri"ado. Se
soluciona dicha contradiccin se0alando la supremaca del inter%s colecti"o sobre
el indi"idual, lo que debe alcanzase con una fuerte inter"encin en la toma de
decisiones econmicas por parte del !stado. 'onstitucionalmente se consagran,
junto con las garantas de corte meramente indi"idual como la libertad econmica
o la propiedad, otras de corte social que establecen cierta forma de deberes de
inter"encin para el !stado. Asimismo, en el seno de la nocin de propiedad se
incorpora su funcin social, ya no como un lmite a la misma sino como un
elemento intrnseco. 3as normas de derecho econmico tienden a fundirse en el
campo de lo administrati"o y del derecho pblico.
!n el perodo en cuestin se formula por primera "ez la idea de un 7P! como una
nocin autnoma. 3o anterior no es ms que una consecuencia de la constatacin
que realizan loa autores de la %poca en lo relati"o a que dentro de un campo
tradicionalmente propio de la autonoma de la "oluntad y del derecho pri"ado
aparecen normas econmicas no conocidas pre"iamente que limitan la accin de
los pri"ados. -icha caracterstica era propia de la "ieja categora jurdica
pri"atista de )orden p+blico, pero ahora referido no slo a la ordenacin familiar
sino a lo econmico. !l resultado fue claro, nos encontrbamos ciertamente ante
un 7P!.
9al como se indic, si bien se formula en esta etapa la nocin de 7P! /la que
muchos atribuyen a (ipert/ no estimamos que la misma haya carecido de una
e&istencia pre"ia como realidad. !n efecto, siempre ha e&istido un 7P!, al menos
si le atribuimos a dicho concepto el contenido que le daremos en este ensayo.
9& Ap!0#+ac#)n actual del De!ec1 a la ecn+a: 3a realidad econmica
cambiante lle" a que en las ltimas d%cadas del siglo pasado "ariara
sustancialmente en muchos pases de occidente la forma de "alorar la accin de
los pri"ados en el campo econmico. !n efecto, la e&cesi"a inter"encin de la
economa por parte del !stado no logr los frutos de desarrollo esperados,
re"alorndose la accin de los pri"ados en dichas reas y, principalmente, del
mercado como asignador de recursos. #o obstante ello, el a"ance en materia de
regulaciones sociales hizo imposible pensar en "ol"er a la situacin que hemos
denominado )apro.imacin liberal del derecho a la economa,. Por el contrario,
se crea una tercera "a con caractersticas propias.
!n efecto, a diferencia del perodo inter"encionista se abandona la idea de una
contradiccin entre el inter%s pblico y el pri"ado en la consecucin del bien
comn. Por el contrario, se estima que el !stado debe garantizar la efecti"idad de
la "igencia del inter%s pri"ado a todos los habitantes de la (epblica. -e alguna
forma, el inter%s colecti"o se dispone a garantizar el inter%s pri"ado en una
relacin de claro predominio teleolgico de este ltimo. #o obstante ello, a
diferencia del sistema liberal, el inter%s pri"ado no necesariamente es inmanente o
natural, sino que se le asigna al !stado un importante rol como garante del mismo,
es decir, su labor se centra en "elar por la efecti"idad de las garantas indi"iduales.
!n este sentido, se refuerza el sentido acti"o del principio de la subsidariedad.
Se re"alora el mercado como un asignador eficiente de recursos en su doble
perspecti"a, es decir econmica y social. !l mercado se basa en supuestos de
inter%s para el -erecho, tales como la propiedad, la igualdad y la libertad
econmica no ya concebidos como "alores meramente patrimoniales sino de
inter%s general. !n efecto y a modo de ejemplo, la accin creada mediante la ley
1>.;A1 de 1= de marzo de 1;;=, denominada )recurso de amparo econmico,, se
concibe como de accin pblica, pues se se0ala que )cualquier persona podr#
denunciar las infracciones al artculo /0, n+mero 1/ de la )onstitucin -oltica
de la Rep+blica,. #o se resguarda, como en la accin de proteccin, slo el
inter%s del particular en desarrollar una acti"idad econmica sino tambi%n el
inter%s social en que ms actores lo hagan, de manera de optimizar la asignacin
de recursos. !n la misma lnea, un fallo de la !&cma. 'orte Suprema de BG de
marzo de 1;>?
1<
recoge el principio e&puesto pues se0ala que la finalidad de la
legislacin antimonopolio es )beneficiar a toda la colectividad, pues el inters de
sta es que se produzcan m#s $ me&ores bienes $ servicios a precios m#s
reducidos, lo que se logra, entre otras formas, protegiendo la libertad de empresa.
!n consecuencia, la forma de apro&imacin actual del -erecho a la economa no
se satisface con una nocin de 7P! centrada en la regulacin de la acti"idad
econmica por parte del !stado o en la simple limitacin de la autonoma de la
"oluntad. Se debe buscar una nocin de 7P! que abarque los supuestos e&puestos
y que sea aplicable coherentemente a la situacin actual.
1<
'. Suprema, BG de marzo de 1;>?, (., t. >:, sec. ?O, pag. B?.
!l ttulo de esta ponencia es )7P!K #ocin 'rtica,. !llo en "irtud que se estima
tal denominacin como inducti"a a error /por lo que se prefiere la de 7rden
5urdico !conmico N75!L/ y equ"oca por la amplitud de sus contenidos. Se
estima que es necesario indagar sobre el contenido especfico del 75! que resulta
aplicable a una situacin concreta a fin de e"itar las arbitrariedades que subyacen
en la utilizacin para la solucin de conflictos de una nocin tan amplia y difusa.

C& Nc#nes del OPE
8& Nc#)n :unc#nal: !stas tesis no aportan contenido especfico alguno al 7P! y
slo reconocen su forma de operar o funcin dentro del derecho como lmite a la
autonoma pri"ada. !n efecto, en esta lnea de pensamiento destacan definiciones
como la de (al Harela, en 'hile, o 6erard Darjat. *sicamente, se estima que el
7P! es el )con&unto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de
organizar la actividad $ las relaciones econmicas,
1G
.
!stas nociones son propias de la formulacin original del 7P!, contemporneas
de la etapa que hemos denominado )apro.imacin intervencionista, y lle"an a
concluir la ine&istencia de un 7P! en aquellas economas en las que la autoridad
se ha abstenido de regular dicha acti"idad. -ado que se estima que el 7P! ha
e&istido como realidad siempre, aun antes de su formulacin como concepto
autnomo, y que el contenido que actualmente se le atribuye al 7P! e&cede lo
meramente regulatorio, nos parece una definicin insuficiente la meramente
funcional.
!n efecto, dado el acento de proteccin de la libertad indi"idual en materia
econmica que subyace tras la 'onstitucin Poltica de la (epblica de 'hile y
que los autores no dudan en situar dentro del 7P!, pareciera claro en ella que
lejos de limitarse la autonoma de la "oluntad de los particulares se limita la
accin del !stado en la economa. !s por ello que de aceptarse derechamente las
tesis funcionales sobre el 7P! debi%semos concluir que en 'hile e&iste una
especie de )orden privado econmico,.
5& Tes#s +ate!#ales: !stas tesis aportan contenidos especficos al 7P!,
conformndolo principalmente en base a principios y normas que aseguran los
mismos. 3a definicin del profesor 'ea se encuadra dentro de estas tesis, las que
indudablemente representan un a"ance en relacin a las meramente funcionales.
3a deficiencia que se estima poseen estas definiciones tiene que "e con su carcter
meramente normati"o, es decir, se parte de la base en ellas que la apro&imacin
del -erecho a la economa se inicia desde el acto de positi"izacin de una realidad
o principio. Slo conforma el 7P! el principio recogido por el -erecho a modo
de norma jurdica, quedando fuera del mismo aquel que el -erecho slo deja
1G
$ontt -ubornais, 3uis. )7rden Pblico !conmico y !conoma Social de $ercado,. Separata, Dacultad de -erecho de la 8ni"ersidad de 'hile.
inclume. !n efecto, cuando se habla de 7P! como )principios, que facultan a la
autoridad para regular la economa, se dejan fuera todas las situaciones en que no
e&iste regulacin y, dada la "igencia del principio de la juridicidad recogido por
los artculos ? y A de la 'onstitucin Poltica de la (epblica, slo podr regularse
por el !stado aquello reconocido e&presamente por el -erecho como sujeto a
regulacin, quedando fuera el resto.
D& Nuest!a nc#)n del OPE c+ cate,!a 6u!d#ca ;ue es necesa!# p!ec#sa! en
su cnten#d dete!+#nad&
8& Nc#)n de O!den P</l#c (2u!d#c( Ecn)+#c: 3a sola idea de un 7P!
conduce al equ"oco de estimar que nos encontramos ante restricciones a la
autonoma de la "oluntad dentro del campo del derecho pri"ado, lo que es
e&cedido ampliamente por los contenidos que se suelen incorporar a dicha nocin.
#adie puede sindicar la garanta del derecho de propiedad o de la libertad
econmica como limitantes de la autonoma de la "oluntad. !s por ello que se
opta por hablar de un 7rden 5urdico !conmico, nocin que busca recoger todas
las formas de apro&imacin del -erecho a lo econmico, sea a tra"%s de
regulaciones centradas en los agentes pri"ados o sea en base a normas de derecho
pblico limitati"as de la accin del !stado.
!n efecto, el 7P! o 75! no es otra cosa que la recta disposicin de los diferentes
elementos sociales que integran la comunidad .pblicos y pri"ados/ en su
dimensin econmica, de la manera que la colecti"idad estime "aliosa para la
obtencin de su mejor desempe0o en la satisfaccin de las necesidades materiales
del hombre. @acemos presente que esta definicin propia del 7P! fue
perfeccionada gracias a la adecuada precisin realizada por el profesor Arturo
Dermandoais en su ensayo denominado )(l ,rden -+blico (conmico ba&o la
)onstitucin de /023,
1?
, en relacin a la que entregramos pre"iamente en otra
obra sobre el mismo tema.
3a definicin que se entrega es de corte )situacional,, es decir, constituye una
apreciacin sobre la disposicin de los elementos sociales en la forma en que se
estima "aliosa para el indi"iduo en su perspecti"a econmica.
5& Cnten#d del O2E: !n primer lugar, se debe tener presente que bajo la
apro&imacin del -erecho a la economa que subyace en la nocin de 7P!
e&isten elementos positi"os y otros que no lo son. 3os elementos no positi"izados
muchas "eces son productos de leyes naturales, por lo que carece de
funcionalidad su regulacin o garanta por parte de la norma jurdica. @ablamos
de las necesidades materiales del ser humano, lo escaso de los medios destinados
a satisfacerlos y la sociabilidad del mismo, entre otros.
Por otro lado, es necesario diferenciar entre el 7P! y las )normas de orden
p+blico econmico,, que constituyen slo una parte del mismo. !n efecto, el 7P!
1?
Dermandois H., Arturo, )!l 7rden Pblico !conmico bajo la 'onstitucin de 1;>=,, (e"ista +us Publicum, #O <, B===.
abarca lo positi"o y lo e&trapositi"o, el derecho pblico y el pri"ado. !s por ello,
que dentro del derecho pri"ado e&iste una categora de normas denominadas de
)orden p+blico econmico, que se distinguen por su funcionalidad de lmite a la
autonoma de la "oluntad. !stas normas constituyen solo una parte de lo que se
estima 7P!. 8n ejemplo de este tipo de normas podra ser la prohibicin de
acuerdos de precios de bienes y ser"icios entre competidores que subyace detrs
de la letra dL del artculo B del -ecreto 3ey #O B11, referente a la libre
competencia.
Dinalmente, se hace presente que el 7P! contiene normas cuyo sujeto regulado es
el !stado y sus organismos como aquellas referidas a los pri"ados. !n relacin al
!stado, el 7P! se centra en la formulacin especfica del principio de la
juridicidad en materia econmica contenida en el inciso segundo del nmero B1
del artculo 1; de la 'onstitucin Poltica de la (epblica, referente a la necesidad
de que una ley de qurum calificado autorice a un ente pblico a desarrollar una
acti"idad econmica como una consecuencia de la inspiracin subsidiaria.
Asimismo, el 7P! se centra tambi%n en la especificacin econmica de la
igualdad ante la ley contenida en el nmero BB del artculo 1; de la 'arta
Dundamental, e&tremada en el inciso final del artculo ;> del mismo cuerpo
normati"o al prohibir al *anco 'entral de 'hile la discriminacin aun sin el
apellido de )arbitraria,.
!n relacin a los pri"ados, el 7P! bsicamente tiende a resguardar la libertad, la
propiedad y los derechos sociales. !n relacin a la propiedad, e&iste una amplia
normati"a que participa del campo del 7P!, referida principalmente a la
propiedad industrial, la libre competencia, el sistema crediticio, la proteccin de
los medios de pago, el mercado de "alores y la proteccin del consumidor. !n
relacin a la libertad, e&isten normas centradas en obtener transparencia en los
mercados, libre acceso a los mismos, e"itar las alteraciones a la libre competencia
y otros. Dinalmente, en relacin a la garanta de los derechos sociales en base a la
accin del !stado e&isten normas de proteccin al medio ambiente, los derechos
laborales en carcter de irrenunciables, el sistema de ingresos y gastos fiscales que
subyace detrs de la normati"a tributaria, entre otras.
!n definiti"a, nos encontramos con un amplio catlogo de bienes jurdicos
tendientes a garantizar la "igencia real de los intereses particulares. -icho
catlogo se conforma de normas con centro inmediato en los particulares y en
otras con centro mediato en ellos e inmediato en el !stado o sus organismos.
7& Ca!=cte! situacional> del OPE: !l 7P! suele ser sindicado como el bien
jurdico tutelado por el denominado -erecho Penal !conmico N-P!L.
+ndependientemente de la discusin relati"a a si el -P! es slo una forma
especfica del -erecho Penal o un rea independiente del mismo y, por lo tanto,
e&cluida de la aplicacin de sus garantas, es importante tener presente que con
una norma penal lo que se pretende e"itar es la alteracin de una situacin o,
e"entualmente, su puesta en peligro, ello dependiendo si nos encontramos ante
delitos de peligro o de resultado.
Si el 7P! fueran los principios o las atribuciones normati"as de la autoridad no
sera posible afectar dicho bien jurdico por la accin de un sujeto acti"o. !n
"irtud de ello, no estaramos ante entes jurdicos dignos de proteccin penal.
9al constatacin nos lle"a a concluir que el 7P! no es ms que la situacin de
armona entre la forma que se "alora jurdicamente como positi"a en materia
econmica y la realidad. 9al armona es la nica afectable por la accin de un
sujeto y, en tal calidad, la esgrimible como bien jurdico.
9& Neces#dad de dete!+#na! el aspect espec:#c del OPE: 9al es la amplitud de
la apro&imacin del -erecho a la economa y de su formulacin como 7P! que es
necesario siempre precisar qu% aspecto del mismo se pretende resguardar en una
situacin concreta. 3a mera referencia a un 7P! puede ser"ir para entender que
e&iste un inter%s general y no meramente patrimonial detrs de una situacin, pero
debe ser precisada a objeto de ser til y e"itar arbitrariedades. +ncluso algunos
autores nacionales como el profesor (uiz/9agle Hial han se0alado al respecto que
es con"eniente recomendar )a la doctrina $ &urisprudencia constitucional chilena
el abandono del uso de la nociones de orden p+blico econmico $ que utilicen en
sus opiniones $ resoluciones los vie&os principios constitucionales de libertad,
igualdad $ propiedad,
1A
.
Sin llegar al e&tremo de se0alar la con"eniencia de erradicar del "ocabulario
jurdico la nocin de 7P!, no nos referiremos simplemente a la e&istencia de un
solo bien jurdico denominado 7P! sino a una categora de los mismos, a un
catlogo de ellos que debe ser precisado. @ablaremos del sistema de ingresos y
egresos del !stado, de la estabilidad de los medios de pago, de la estabilidad de la
moneda, de los derechos de los consumidores, etc. !&iste una multiplicidad de
bienes jurdicos subyacentes tras la nocin de 7P!. !n definiti"a, cada "ez que se
sanciona una accin como contraria al 7P! no es porque se estime "iolada la
facultad del !stado de regular la economa sino que afectado el principio que ha
justificado su ejercicio.
?& Recepc#)n 6u!#sp!udenc#al:
/ Dallo 9elefnica. 'orte Suprema 1; de abril de 1;;:. 3a 'omisin Pre"enti"a
'entral del -3 B11 se0ala que 9elefnica !spa0a, que ya posee el control de
'9', no puede mantener conjuntamente una in"ersin en !#9!3. 3a razn es
que '9' tiene el monopolio de telefona local, e&istiendo casi un monopolio en la
telefona de larga distancia de !#9!3. Por ello, al tratar de estimular la
competencia en larga distancia, esta integracin podra impedir el acceso de otros
carriers a los hogares.
1A
Her (uiz/9agle Hial, Pablo, en obra citada ibid supra nota #O B.
3a 'P' se0ala que 9elefnica tiene que optar entre '9' y !#9!3. Se apela a la
@'(, la que ratifica el fallo. Se recurre de proteccin y de queja. 3a proteccin se
rechaza por e&istir recurso de queja pendiente, lo que demuestra que la situacin
se encuentra al amparo del derecho. Se rechaza la queja por no haber falta o
abuso.
Se recurre de inaplicabilidad ante la 'orte Suprema la que lo rechaza por no haber
gestin pendiente alguna pues haba sentencia de t%rmino en ambos recursos.
!l fallo da cuenta que, dentro de las normas de orden pblico econmico, se
encuentra el -3 B11 y la libre competencia, como resultado de la conjuncin entre
libertad econmica e igualdad. -ice que el -3 B11 no protege al consumidor sino
indirectamente, pues lo que protege es el inter%s colecti"o en que se pueda
competir, por lo que no hay discrepancia entre el inter%s particular y el colecti"o.
/ Dallo ''8/7Qen +llinois Plastic Products. 'orte Suprema B> de mayo de 1;;=.
''8 trat de patentar una botella en 'hile y 7Qen se opuso. $ientras se tramita
la oposicin ''8 recurre a la 'P' del -3 B11 para que declare que 7Qen afecta
la competencia. 3a 'P' le da la razn a ''8, sobre la base que una patente de
7Qen no puede impedir el desarrollo de productos en base a otras patentes. 7Qen
recurre de proteccin contra ''8 y 'P', por 1; nmero BB Nno discrminacinL y
BG Npropiedad intelectualL. Se rechaza el recurso en todas las instancias.
!l tema de fondo es si prima el -3 B11 o las normas de patentes, estableci%ndose
que priman estas, que dan monopolios. #o obstante ello, ese monopolio no
permite afectar el desarrollo de otras acti"idades legtimas como las que pretende
''8 en base a en"ases diferentes con patentes al da en el e&terior.
E& Cnclus#nes
-e la e&tensa e&posicin anterior se desprenden las siguientes conclusiones
generalesK
1. !l 7P! es una realidad e&istente desde tiempos inmemoriales y que refleja la
forma de apro&imacin del -erecho a la economa.
B. 3a nocin de 7P! induce a errores pues circunscribe la misma al campo del
derecho pri"ado y de las limitaciones de la autonoma de la "oluntad. !s por ello
que pareciere ms acertada la denominacin de 75!.
:. !3 7P! debe concebirse como una situacin a objeto de que pueda ser tenida
como un bien jurdico y, adicionalmente, pueda abarcar la gama de contenidos que
se le asignan normalmente.
<. !l 7P! es un catlogo de bienes jurdicos de di"ersa especie. !s necesario
precisar qu% aspecto concreto del 7P! es objeto de una referencia.
G. !n la situacin normati"a actual, el 7P! chileno pone acento en que la funcin de
lo colecti"o y del !stado es asegurar que el inter%s pri"ado se concrete en todos
los indi"iduos, creando las condiciones para que %stos se puedan desarrollar
plenamente en lo material. !s as como el inter%s indi"idual centrado en nociones
como la de igualdad, libertad y propiedad se resguarda mediante la e&istencia de
bienes jurdicos de orden instrumental y colecti"os como la estabilidad de los
medios de pago, la libre competencia, la transparencia en los mercados de "alores,
entre otros.