SERVICIOS PBLICOS,

REGULACIN Y CONSTITUCIN

Jorge Santistevan de Noriega
















I. INTRODUCCIN.
*


Desde la aparicin del concepto de servicio pblico, han existido variadas
definiciones, de las cuales podemos rescatar primero la nocin amplia de
stos. Respecto de ella, expresada en nuestro medio por BACACORZO
1

como veremos ms adelante, subyace la idea de una actividad reservada al
Estado, en consecuencia de carcter monoplico y con las caractersticas

*
El autor agradece el aporte del doctor Mario Linares en materia de la conceptualizacin de los
servicios pblicos.

1
BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Lima: Gaceta Jurdica 2002.
pp. 285 287.
SUMARIO

1. Introduccin.
2. El nuevo y el viejo Servicio Pblico.
3. Caractersticas Tpicas de los Servicios Pblicos.
4. Caractersticas del Nuevo Servicio Pblico.
5. El Sistema Regulatorio.
6. Los Entes Reguladores de los Servicios Pblicos.
7. Solucin de Reclamaciones de Usuarios.
8. El Sistema Regulatorio y su Vocacin Garantista.
9. Proteccin Constitucional de los Derechos de los
Consumidores y Usuarios.
10. Principio pro Consumidor.
11. Proteccin a los Intereses Econmicos de los
Consumidores y Usuarios.
12. Posicin del Tribunal Constitucional del Per.
13. Conclusiones.


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32 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
tpicas de igualdad y uniformidad, en donde adems no exista libre
competencia
2
. KRESALJA
3
, por su parte, ha brindado mayor contribucin
terica al tratamiento de la reserva de actividades y el rgimen de
monopolios en las Constituciones de 1979 y a la regulacin especfica de
los monopolios en la Carta que nos rige. Sin embargo, el concepto de
servicio pblico viene sufriendo tal evolucin que resultan bienvenidas las
aproximaciones tericas que esclarezcan su concepto y su tratamiento a
travs del rgimen regulatorio que se ha venido perfilando en los ltimos
aos, con especial incidencia en la satisfaccin de las necesidades
esenciales de la poblacin.

Tres son las referencias singulares de la Constitucin de 1993 sobre los
servicios pblicos que es necesario destacar para efectos del presente
ensayo:

(i) De una parte, el artculo 119 en el Ttulo IV, de la Estructura del
Estado, Captulo V, relativo al Consejo de Ministros, deja constancia
que la direccin y gestin de los servicios pblicos est en manos del
Consejo en su conjunto y de cada uno de los ministros en los asuntos
que competen a la cartera a su cargo. Qu duda cabe que esta
expresin tan amplia de servicios pblicos est referida a la
Administracin Pblica, a aquello que administrativamente lleva a
cabo el aparato del Estado y no necesariamente a los servicios
pblicos en la acepcin que hoy le da el Derecho Regulatorio.
(ii) En cuanto al Rgimen Econmico, contenido en el Ttulo III, el
artculo 58 ubicado en el Captulo I de Principios Generales, hace
una referencia expresa al papel orientador que cumple el Estado
dentro de un rgimen de economa social de mercado, aunque seala
que acta principalmente en las reas de promocin de () los
servicios pblicos y la infraestructura. Evidentemente la expresin del
artculo constitucional 52, aunque use los mismos vocablos que los
contenidos en el artculo 119, est referida ya no a la Administracin
del Estado sino a la provisin de servicios pblicos y de
infraestructura bajo un rgimen de libre competencia en el que se

2
Un mercado de libre competencia tiene como caracterstica principal la existencia de un gran
nmero de ofertantes y consumidores, y la posibilidad de las empresas de entrar y salir
libremente del mercado. Como consecuencia de ello, la capacidad que tiene una empresa o un
consumidor de influir sobre el precio del mercado es muy limitada.
3
KRESALJA, Baldo. La Reserva de Actividades Econmicas a favor del Estado y el Rgimen
de los Monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: Ius et Veritas, N 22, pp. 272-
306; y El Rol del Estado en la gestin de los Servicios Pblicos. En: Themis, N 39, pp. 27 y
siguientes.

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admite, segn el texto vigente, un papel promotor del Estado adems
del rol de orientador en la materia.
(iii) Ms adelante, al consagrar el mandato de la Defensora del Pueblo,
el artculo 162 viene a hacer una referencia expresa a los servicios
pblicos que se prestan en beneficio de la poblacin para ubicar esta
problemtica dentro de la competencia supervisora que recae bajo la
responsabilidad del Ombudsman en el sistema jurdico peruano.

Las referencias de la Constitucin resultan, en consecuencia, confusas e
insuficientes para cubrir el amplio espectro de relaciones y protecciones que
se desprenden en el mbito de la regulacin de los servicios pblicos que
se viene desarrollando con particular amplitud en pases como el Per.
Concretamente, en el artculo 65 de la Carta que consagra a nivel
Constitucional la proteccin al consumidor y el usuario, esta ltima palabra
alude indirectamente a una relacin de servicio pblico caracterizada por la
indispensabilidad del servicio, la cuanta de las inversiones que se requiere
para su dotacin y la asimetra en la relacin de poder y de acceso a la
informacin entre las empresas prestadoras de servicios o gestoras de
infraestructura y las personas dispersas que se relacionan contractualmente
con ellas.

Por estas y otras razones, el tratamiento acadmico de estos temas viene
incrementndose significativamente, as como el sistema de regulacin de
los servicios pblicos a travs de normas especficas y entre reguladores
cuya insercin constitucional no es lo suficientemente clara. De hecho los
proyectos de reforma de la Constitucin han abordado interesantes
propuestas conducentes a un mejor y ms preciso tratamiento del tema, lo
que se supone pasa por el reconocimiento constitucional de estos entes
para garantizar su autonoma y rendicin de cuenta. En el marco de estas
preocupaciones, que exceden la envergadura del presente ensayo, se
inscriben las notas que la gentileza de los directores de la presente revista
me permite hacer pblico.


II. EL NUEVO Y EL VIEJO SERVICIO PBLICO.

Cabe sealar que, de una parte, la doctrina da cuenta de lo que algunos
autores modernos encabezados por Gaspar ARIO, Juan Carlos
CASSAGNE, DE LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ, consideran el
viejo servicio pblico.


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34 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
Lo indicado ha variado, habindose producido un gran cambio respecto a la
forma de intervencin del Estado sobre las actividades declaradas como
servicios pblicos, debido fundamentalmente a la existencia de factores
ideolgicos, polticos y tecnolgicos.

Actualmente, estos cambios han permitido dar paso a la presencia del
nuevo servicio pblico, el cual es un servicio en el que las actividades
comprendidas dentro de l, son de un fuerte contenido econmico, abierto
a la libre competencia, con libre acceso al mercado, en el que debe primar
la libertad de contratacin y en donde los precios sean consecuencia de la
oferta y la demanda, pero siempre con obligaciones de servicio universal
4
.

"El cambio esencialmente consiste en el paso de un sistema de
titularidad pblica sobre la actividad, concesiones cerradas, derechos de
exclusiva, obligacin de suministro, precios administrativamente fijados,
carcter temporal (con reversin/ rescate en todo caso) y regulacin total
de la actividad, hasta el ms mnimo detalle, a un sistema abierto
presidido por la libertad de empresa, esto es, libertad de entrada (previa
autorizacin reglada), con determinadas obligaciones o cargas de
"servicio universal", pero con libertad de precios y modalidades de
prestacin con libertad de inversin y amortizacin y, en definitiva, en
rgimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial
o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (no hay mercados
reservados ni ciudadanos cautivos)"
5


En la misma lnea, se expresa Andrs GONZALEZ SANFIEL, acerca del
nuevo servicio pblico, respecto del cual debe primar la oferta y la
demanda, y en consecuencia las reglas del mercado, pero sin dejar de lado
las caractersticas esenciales de los servicios pblicos.

El nuevo servicio pblico no excepciona el mercado, como vena
sucediendo hasta el momento, sino que se desenvuelve en un entorno
de libre competencia, apareciendo para asegurar una prestacin
considerada bsica para la colectividad que debe hacerse asequible a

4
Es un trmino de reciente vigencia, recogido por primera vez, y usado por la Comunidad
Econmica Europea (CCE) en la Resolucin del Consejo de 07 de febrero de 1994 en el sector
de las telecomunicaciones. El servicio universal es una actualizacin de la expresin
necesidades de inters general, que al no ser rentables no seran cubiertas por el mercado.
Consiste este concepto en brindar el servicio a todo aquel que lo solicite.
5
ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Granada; Fundacin de
Estudios de Regulacin 2001, pp.558-614

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todos en condiciones de igualdad, regularidad, continuidad y a una tarifa
razonable
6



III. CARACTERSTICAS TPICAS DE LOS SERVICIOS PBLICOS.

a) Igualdad.- El servicio pblico debe ser prestado de manera igualitaria
para todos sin discriminacin, puesto que se tratan de actividades en las
que todos los usuarios se encuentran interesados y ms an existiendo de
por medio una necesidad en el uso del servicio. Cabe mencionar que a esta
caracterstica tambin se le denomina rgimen de cola; el cual se
manifiesta en su mximo grado de hacer posible un mismo servicio, a un
mismo precio, en todo el pas, cualquiera que sea el lugar o el costo de
produccin
7


b) Generalidad.- Se encuentra referida a que la actividad materia del
servicio pblico debe ser prestada de manera colectiva o general. Se ha
entendido que lo colectivo o general se encuentra referido no a la poblacin
entera, sino la parte de sta que siente la necesidad para cuya satisfaccin
se cre el servicio
8
, independientemente de su localizacin geogrfica.

c) Regularidad.- El servicio debe ser prestado de manera permanente sin
ningn tipo de interrupcin en la prestacin, debiendo existir un
funcionamiento normal sin paralizaciones arbitrarias, bajo criterios mnimos
de calidad que aseguren la satisfaccin del inters general. Es decir, el
agente prestador del servicio no podr suspender o interrumpir la
prestacin de manera unilateral e injustificada sino por causas objetivas que
se encuentren positivamente reconocidas, salvo previo permiso
administrativo, o en su defecto por circunstancias de caso fortuito o fuerza
mayor.

d) Continuidad.- La prestacin va a depender de la naturaleza del servicio,
esto es, debe prestarse a lo largo de la existencia del servicio dependiendo
que ste tenga una duracin temporal, indefinida o muy larga.

Se configuran o delimitan los servicios pblicos, aparte de los caracteres
citados, por el hecho que stos no se encuentran referidos a actividades

6
ARIO & ALMOGUERA ABOGADOS. Nuevo Derecho de las Infraestructuras. Madrid.:
Editorial Montecorvo, 2001, p. 162.
7
ARIO ORTIZ, Gaspar, Op Cit. 5.29
8
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, p. 29.

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necesarias para la existencia misma del Estado (actividades de soberana,
administracin de justicia, etc.), ni a necesidades privadas que son
generales (alimentacin y vestido)
9
.


IV. CARACTERSTICAS DEL NUEVO SERVICIO PBLICO.

Tomando en cuenta la doctrina contempornea, las principales
caractersticas del servicio pblico en el contexto de la nueva realidad
econmica mundial, son las siguientes:

a) Prestaciones con contenido econmico.-

Se trata de un servicio pblico con prestaciones con contenido econmico.
Autores como Juan Carlos CASSAGNE y Jos Luis MEILAN, la consideran
como caracterstica esencial y configurativa del servicio pblico, puesto que
el ser considerados actividades con prestaciones de contenido econmico
va a permitir que su actuacin se lleve a cabo por las reglas del mercado.
Expone Daniel NALLAR:

Entender que las actividades sometidas a un rgimen regulatorio de
servicio pblico son actividades de neto contenido econmico es
fundamental para comprender que su prestacin est librada
principalmente a las fuerzas del mercado, que su desarrollo est
sometido al principio de mantenimiento de la ecuacin econmica de su
prestacin y que su progreso y eficientizacin dependen de la inversin
en tecnologa e infraestructura
10


b) Subdivisin del Servicio Pblico.-

El "nuevo" servicio pblico no califica como tal a toda la actividad o al sector
en su conjunto sino que se evala tareas, funciones o misiones concretas.

En otras palabras, se pretende la aplicacin de la tcnica de la
partenognesis, la misma que postula:


9
DELGADO, Daniel, citado en Informe, Los rganos de control o entes reguladores y su rol en
organizacin de la prestacin de los servicios, en Boletn del Estudio Benites, Mercado &
Ugaz, Edicin Especial, Diciembre, Lima, 1998, p. 320.
10
NALLAR, Daniel, El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Pblico, Buenos
Aires,: Ediciones Depalma, 1999, p. 71

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37 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
(...) la creacin de servicios a partir de la divisin del servicio
preexistente como una unidad de servicios que van segregndose del
servicio principal para constituir uno nuevo. Ciertamente que la
concesin del servicio como unidad no impide darse cuenta de que hay
partes de la actividad que son perfectamente diferenciables y que por
responder a requerimientos distintos, permitirn un tratamiento
diferente"
11


Para el caso del sector de las telecomunicaciones, es posible inclusive
que no se trate de una subdivisin de servicios pblicos, puede ser
inclusive que nicamente sea considerado como servicio pblico la
telefona fija (la red telefnica y el servicio telefnico), y que en el caso
de los servicios de valor aadido, el servicio de alquiler de lneas, las
redes locales de cable, o la telefona mvil, no exista concesin de un
servicio pblico cuya titularidad proviene del Estado, sino simplemente el
cumplimiento de normas de polica para el ejercicio de un derecho pre
existente en donde cabe por lo tanto el sistema de licencias.

c) Prestaciones con Garanta Pblica.-

La doctrina clsica del Servicio Pblico, ha considerado que son actividades
cuya titularidad ostenta la Administracin Pblica. En ese sentido, algunos
autores asimilaron la titularidad con propiedad estatal. Ya que, aislando el
primer concepto del marco de los servicios pblicos la doctrina identifica
titularidad con propiedad, y no se percataron de lo peligroso de la
homologacin de ambos conceptos en el campo de los servicios pblicos.

''La propiedad es al fin y a la postre, la titularidad por excelencia. Esta
mentalidad claramente establecida en los servicios pblicos
convencionales, es la que hay que romper, y hay que hacerlo a partir de
un presupuesto muy simple: ni los servicios pblicos son propiedad de
sus gestores, ni la administracin o el Estado pueden ser propietarios de
actividades"
12


La doctrina critica hoy el trmino titularidad, ya que consideran que: (i)
desincentiva la inversin en el sentido que excluye que la participacin de
los privados se d espontneamente, (ii) genera relaciones especiales de
sujecin, y (iii) posibilita el crecimiento del poder poltico, entre otros.

11
DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomas, Telecomunicaciones y Derecho Pblico. En: Derecho
de las Telecomunicaciones, Madrid: La Ley-Actualidad S.A., 1997, p. 138.
12
ARIO ORTIZ,. Ob. Cit. p. 159.

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38 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
Algunos autores, entre ellos, Gaspar ARIO, Juan Carlos CASSAGNE, DE
LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ proponen dejar de utilizar el
trmino titularidad, y empezar a hablar de "prestaciones con garanta
pblica", en el contexto del servicio pblico, indicando que es una definicin
ms acorde con las funciones del Estado moderno y respecto de la cual
ste slo podr intervenir cuando el mercado no pueda satisfacer las
necesidades de las actividades declaradas como servicio pblico.

En ese sentido, manifiestan que la Administracin no se eximir de
responsabilidad frente a actividades declaradas como servicios pblicos,
sino que en funcin al deber de garanta pblica, conservar ciertos
atributos, como son, la fiscalizacin, regulacin, inspeccin y sancin sobre
dichos servicios mientras que las atribuciones de explotacin, gestin y
prestacin del servicio pasarn a ser responsabilidad del privado, en
nuestro caso del concesionario.

d) Rgimen del Derecho Pblico Regulacin.-

Tomando en cuenta lo expuesto hasta el momento podemos postular una
definicin de servicio pblico en el contexto del Estado Moderno.

Servicio Pblico es aquella actividad propia del Estado o de otra
Administracin Pblica, de prestacin positiva, con la cual, mediante un
procedimiento de Derecho Pblico, se asegura la ejecucin regular y
contina, por organizacin pblica o por delegacin, de un servicio
tcnico indispensable para la vida social
13


En los contratos de concesin, preponderantemente en los de servicios
pblicos, surge la relacin concesionario-usuario, en la que, y a desdn de
que ambas partes sean particulares, el derecho o el marco legal regulatorio
de la relacin no es en lo fundamental de carcter privado.

En efecto, existe una prolongacin del derecho administrativo en la relacin
concesionario-usuario: la actividad administrativa ha sido delegada por el
Estado al particular con el fin que ste se ocupe de su ejecucin, no
enervndose en el Estado, tal como hasta hoy se entiende en nuestro
sistema, la calidad del titular del servicio entregado en concesin, debiendo
siempre ste, por lo tanto, garantizar las caractersticas constitutivas de la
actividad: continuidad, regularidad e igualdad, en beneficio de la
colectividad.

13
Ibidem p.484

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39 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
Si es justificada la existencia de entes administrativos destinados a proteger
al consumidor comn en las relaciones entre particulares, con mayor razn
se justifica la existencia de entes que, sin perjuicio de los primeros,
garanticen o vigilen la prestacin del servicio o actividad pblica delegada
en beneficio de estos especiales consumidores, ms an si el derecho
aplicable es pblico y no privado y ms an si la actividad, dada su
naturaleza, ha sido monopolizada.

En la mayora de legislaciones sobre servicios pblicos, el rgimen que
regula su prestacin, se encuentra enmarcado dentro del campo del
Derecho Pblico, razn por la cual, el Estado interviene a travs de la
regulacin
14
en los supuestos que el servicio pblico sea delegado a un
privado, creando entes especializados, para cada sector, que regulen la
conducta de las empresas que brindan prestaciones de servicios pblicos,
como es el caso del rgano Regulador
15
. Este rgano tiene otras muchas
razones que hacen necesaria su existencia, entre ellas cabe destacar las
sealadas por Juan Carlos CASSAGNE, quien indica:

"() Como se ha sealado, una de las ventajas de crear rganos
descentralizados de control es la especializacin e independencia de
las funciones que ejercen, entre las que cuenta la fiscalizacin de la
actuacin de los concesionarios en lo que atae al cumplimiento de las
reglas de los respectivos contratos de concesin o de licencia, las
prescripciones de los marcos regulatorios y las propias resoluciones
que dictan los entes regulatorios"
16


En el Per, los entes reguladores o de control de los servicios pblicos son:
la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS),
segn Ley N 26284; el Organismo Supervisor de la Inversin de la Energa
(OSINERG), segn Ley N 26734 y el Organismo supervisor de Inversin
Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), regulado por el Decreto

14
La regulacin es la intervencin pblica en sectores de inters general dirigida a asegurar la
satisfaccin de ese inters a travs de la definicin de concretas obligaciones jurdicas de los
actores privados y del control de su cumplimiento.
15
En nuestro pas se crearon diferentes organismos reguladores en funcin del tipo de
actividad, es as que el primero en crearse fue OSIPTEL (Organismo Supervisor de la Inversin
Privada en Telecomunicaciones) mediante Decreto Legislativo No. 702, posteriormente
SUNASS (Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento), creada mediante el
Decreto Ley No. 25965, OSINERG (Organismo Supervisor de la Inversin en Energa) se cre
con Ley No. 26734, y finalmente se cre OSITRAN (Organismo Supervisor de la Inversin en
Infraestructura de Transporte de Uso Pblico) mediante Ley No. 26917.
16
SARMIENTO Jorge. Concesin de Servicios Pblicos. Buenos Aires: Ciudad Argentina,
1999, p. 179- 180

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40 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
Supremo N 013-93-TCC. Estos organismos tienen como objetivo proteger a
los usuarios, promover la competencia en la actividad regulada, velar por el
cumplimiento de los contratos de concesin y del ordenamiento jurdico,
asegurar las caractersticas fundamentales del servicio pblico, controlar los
planes de inversin comprometidos, entre otros. En lo referido a los medios
para cumplir sus objetivos, los entes reguladores debern cumplir con
asegurar que el servicio sea prestado respetando normas de calidad y
eficiencia y en condiciones de regularidad y continuidad, requerir informes a
los concesionarios, aprobar tarifas justas, informar a los usuarios de sus
derechos, recibir y tramitar los reclamos, efectuar auditoras, aplicar
sanciones, dictar reglamentos, propiciar ante el ejecutivo el otorgamiento,
prrroga, declaracin de caducidad de las concesiones, licencias o
permisos segn corresponda, y resolver en instancia administrativa previa,
obligatoria y facultativa, segn los casos, los conflictos que se susciten entre
el concesionario y los usuarios u otras partes interesadas (distribuidores,
transportistas, subdistribuidores y grandes usuarios)
17
.


V. EL SISTEMA REGULATORIO.

En materia de servicios pblicos, se han dado en el Per concesiones a
favor de la prestacin de servicios a travs de contratos-ley caracterizados,
inter alia, por las limitaciones reconocidas a la modificacin del contrato-ley
por acto legislativo posterior. Ello, no obstante, no implica la renuncia del
Estado a tomar en consideracin la defensa de los consumidores y
usuarios
18
. Encuentra espacio en el marco del contrato a travs de las
clusulas 9.08, 9.04 y 9.05
19
relativas al procedimiento de regulacin de
tarifas, la revisin del rgimen tarifario y a la regulacin mxima fija para
servicios de categora II, respectivamente.

5.1 Privatizaciones y post-privatizaciones

Es conocido que a inicios de la dcada de los noventa nuestro pas vivi un
proceso de privatizaciones, por el cual empresas estatales fueron
transferidas al sector privado. Este proceso alcanz a aquellas empresas
encargadas de prestar servicios pblicos fundamentales y de carcter
domiciliario, esto es, servicios que cubren una necesidad bsica de la
poblacin a travs de conexiones a una red, como la luz, el gas, agua y

17
Informe, Los rganos de control, p. 5.
18
Cfr. Cuadro Comparativo Internacional de tarifas de telefona local para abonados
residenciales en www.osiptel.gob.pe
19
Citar texto de los contratos en Libro de OSIPTEL.

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41 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
alcantarillado, as como la telefona. En consecuencia, estos servicios de
inters general que antes los prestaba el Estado, pasaron a estar a cargo de
empresas privadas
20
. Esta tendencia, por cierto, ya se vena observando en
otros pases, inicindose en Europa y trasladndose luego a
Latinoamrica
21
.

Evidentemente, el derecho debi normar esta nueva realidad
22
. Sin
embargo, a la par que se configur una normativa destinada a enmarcar las
privatizaciones, garantizando la correcta transferencia de las empresas del
Estado al sector privado
23
, tambin se vio la necesidad de regular el perodo
post-privatizaciones, esto es, la forma como las empresas privadas
concesionarias explotaran los servicios pblicos que ahora estaban a su
cargo, con la finalidad de evitar los posibles abusos y arbitrariedades,
protegiendo el inters de los usuarios.

Inmediatamente se hizo evidente que la nueva realidad de servicios
pblicos prestados por particulares no poda regularse por las normas de
derecho privado, diseadas principalmente para normar relaciones privadas
paritarias y en general para establecer reglas sobre la base de la simetra
entre las partes de la relacin contractual. Por el contrario, los servicios
caracterizados por una conexin a una red llevan inherentemente una
relacin asimtrica entre el proveedor nico, caracterizado como

20
Cfr. la Leccin Decimocuarta de Ortiz Ario sobre El Fenmeno Privatizador. ORTIZ
ARIO, Ob.cit. pp. 445-484; y NALLAR, Daniel. Ob. Cit, pp. 31-52; y PIERO, Alicia.
Desregulacin en Telefona. En: CUADERNOS DE EPOCA. Serie Servicios Pblicos . N 1.
Ciudad Argentina. Buenos Aires: 2001. pp. 13- 75. Para el caso del Per, el tema de las
privatizaciones desde el Derecho Administrativo lo tratan Cervantes Anaya y Bacacorzo en:
CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rhodas. Chiclayo:
2001. pp. 319-327; y BACACORZO, Gustavo. Ob. Cit. pp. 447-458.
21
Resulta interesante mencionar que, durante la dcada de 1980, la industria telefnica
experiment un gran avance privatizador a nivel mundial, siendo su mejor ejemplo, por los
resultados alcanzados, el caso de la compaa britnica British Telecom. Este avance
privatizador que luego se extendi por muchos pases, lleg a Latinoamrica sobre mediados
de la dcada de 1980 y se acentu a inicios de la dcada del 90, siendo ya un fenmeno
mundial. Ms del 80% del mercado mundial de las telecomunicaciones est desregulado o en
vas de desregulacin, proceso que se viene desarrollando a travs de la privatizacin de los
monopolios estatales y la posterior desregulacin de los mercados (BEKER, Vctor A. y otros.
La telefona en la Argentina: de la privatizacin a la desregulacin. Buenos Aires,: Ediciones
Macchi, 2001, p. 21).
22
Mientras los economistas disean los modelos de regulacin aplicables a un mercado
determinado, los juristas tienen la competencia para normativizar esos modelos dentro del
Estado de derecho (FERNEY MORENO, Luis. Servicios pblicos domiciliarios. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, , 2001, p. 37).
23
Cfr. RODRGUEZ CHIRILLO, Eduardo J. Privatizacin de la Empresa Pblica y Post
Privatizacin, Anlisis Jurdico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot 1995. pp. 279-322.

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42 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
monopolio natural y los usuarios dispersos. Pero al admitirse la
privatizacin de los proveedores de tales servicios y ponerse en prctica un
sistema de desregulacin, tampoco era concebible que todo ello estuviera
regido por normas de Derecho Pblico, el Derecho Administrativo
tradicional, pues ya no se estaba ante entidades estatales ni ante
administrados, sino usuarios. Por ello, siendo insuficientes las normas de
Derecho Privado y Pblico vigentes a efectos de tutelar el inters de los
usuarios de dichos servicios pblicos, hubo necesidad de disear un nuevo
sistema legislativo. En el fondo, lo que se hizo fue adaptar a nuestra
realidad un sistema que se vena aplicando con xito en el extranjero, en
pases que con anterioridad haban adoptado el modelo de economa social
de mercado, y que supone una convergencia entre las normas de derecho
pblico y privado.

5.2 Caractersticas del sistema regulatorio

En este sistema el Estado concede a particulares la prestacin de servicios
pblicos con fines lucrativos, pero a la vez establece diversos mecanismos
de control, destinados a evitar una explotacin abusiva de dichos servicios,
tutelndose as el inters de los usuarios
24
. sta es la lnea trazada por el
artculo 6 del Decreto Legislativo 602 en materia de telecomunicaciones,
al establecer que:

el Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de los
servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se
asegure su normal desenvolvimiento, se controle los defectos de
situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos
derivados de la posicin dominante de una empresa o empresas en el
mercado. Igualmente fomenta la participacin de los usuarios de los
servicios de telecomunicacin, en el establecimiento de tarifas y en la
prestacin y control de los servicios.

El sistema regulatorio supone la creacin de una normativa especial
destinada a regular la forma cmo sern prestados los servicios pblicos,
con la principal caracterstica de que se crea una entidad estatal o ente
regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa, controlndose

24
Pero adems la regulacin responde a objetivos econmicos. Ferney Moreno considera que
el objetivo de la regulacin a nivel macroeconmico es lograr un equilibrio macro, en el cual se
controlen los niveles de inflacin, se propenda por una tasa de cambio estable y un nivel de
promocin del comercio exterior. Por su parte, los objetivos nivel microeconmico son la
promocin y organizacin de los mercados, la promocin de la competencia, la distribucin de
las rentas, la correccin de externalidades, etc. (FERNEY MORENO, Luis. Ob. Cit. pp. 38-39).

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43 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
directamente las actividades de las empresas concesionarias
25
. Lo anterior
no implica sin embargo la existencia de estipulaciones normativas y
contractuales destinadas slo a tutelar los intereses de los usuarios del
servicio, toda vez que las empresas concesionarias efectan una inversin
sobre la base de sus expectativas econmicas, por lo que debe
garantizrseles un esquema normativo nico y estable. Por tanto, un
elemento fundamental del sistema regulatorio es la seguridad jurdica que
ofrece, en la medida que las reglas de juego no sern variadas
unilateralmente por el Estado que es parte de la relacin contractual en el
contrato de concesin.

La seguridad jurdica significa, primariamente, proteccin de la confianza
con la cual se desenvuelven las operaciones econmicas. Ello puesto que

las decisiones acerca de los procesos econmicos regularmente no
son adoptadas por las autoridades administrativas, sino por los
particulares
26
.

En esa lnea, un importante mecanismo para ofrecer seguridad jurdica son
como hemos visto los contratos-ley y el sistema de reclamacin arbitral- los
contratos-ley, estos son, garantas que ofrece el Estado va el contrato de
concesin y que no pueden ser variadas por ley posterior. Los contratos-ley
generan certeza respecto del rgimen jurdico en el que la empresa
desarrollar sus operaciones, haciendo previsible los mrgenes de
recuperacin de la inversin efectuada y la obtencin de utilidades.

25
Tal como lo seala Bielsa En el control de servicios pblicos prestados por concesionarios,
el relativo funcionamiento del servicio tiene una gran importancia. La potestad reglamentaria
(polica de servicio) tiene por objeto comprobar la eficiencia, la regularidad, continuidad y
seguridad de los servicios, lo que debe ser estrictamente observado porque concierne a miles o
millones de usuarios (BIELSA, Rafael. Significacin de la Burocracia. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1965).
26
BASEDOW afirma que la seguridad jurdica por un lado acta como un principio general,
orientado a dirigir la interpretacin del derecho positivo y a llenar sus lagunas, como lo
menciona un importante representante de la doctrina alemana

(BASEDOW, Jurgen. La
seguridad jurdica en el Derecho Econmico Europeo. En; Revista del Derecho Comercial y de
las Obligaciones, N182, Ao 3. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 299). Pero
adicionalmente es una norma jurdica, esto es, una regulacin con pretensin de validez
autnoma. Refirindose a este tema Basedow seala que la Corte Europea en una decisin de
1975 lleg a afirmar que el principio de seguridad jurdica es una norma de alto rango. Esto
supone que el principio de seguridad jurdica no slo es un principio general del derecho
aplicable de manera supletoria en tanto no existan normas especficas que regulen
determinado supuesto de hecho. Tal principio en realidad informa el ordenamiento jurdico en
su conjunto y por lo tanto constituye una premisa fundamental para la interpretacin de este
ltimo. Es, en suma, una norma jurdica que debe ser aplicada en todos los casos y no slo de
manera subsidiaria (Ob. cit. p. 306).

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44 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Otra manifestacin del principio de seguridad jurdica est en la solucin de
las divergencias o conflictos que se susciten en la interpretacin de los
trminos contractuales o de la normativa aplicable. Tal solucin es derivada
a entidades o personas preestablecidos. Es decir, que de antemano quedan
fijadas las competencias para el conocimiento de cualquier conflicto que se
suscite en ejecucin del contrato de concesin. En el sistema regulatorio, en
principio, dicha competencia corresponde al ente regulador, dentro de sus
facultades. En segundo trmino, correspondera al Poder Judicial. Sin
embargo, en este ltimo caso se ha preferido fijar mecanismos alternativos
de solucin de conflictos, principalmente el arbitraje.

5.3 Contratos de concesin de servicios pblicos en el marco del
Derecho Regulatorio.

En el esquema del sistema regulatorio, la prestacin del servicio pblico se
hace por sujetos privados, a travs de una concesin, licencia, permiso,
autorizacin o habilitacin otorgada por el Estado en tanto renan las
condiciones exigidas por la legislacin pertinente y aseguren la eficiente
prestacin del servicio
27
. En el caso peruano, la transferencia al sector
privado de la prestacin de los servicios de telefona se efecto va
contratos de concesin en aplicacin del artculo 22 del Decreto Legislativo
N 702
28
.

Los contratos de concesin son ciertamente complejos y si bien se ha dicho
que en su ejecucin entre el Estado y el concesionario se rigen por el
Cdigo Civil, en la relacin del concesionario con los usuarios caen en la
esfera de lo que se denomina el mbito regulatorio de la administracin. Ello
es as pues su rgimen prev la existencia de un rgano del Estado, en
ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano
administrativo o con un particular (que es el caso que nos interesa), para
satisfacer necesidades pblicas y, en particular, proteger los derechos del
consumidor o usuario en el marco de lo dispuesto por el artculo 65 de la
Constitucin. Son contratos que estn sujetos a un control minucioso,
encargndose a entidades especficas la verificacin de la correcta
ejecucin de las clusulas contractuales y la proteccin al usuario.

27
DROMI, Roberto. Derecho telefnico. Buenos Aires,:Ciudad Argentina, 1998. p. 30.
28
Decreto Legislativo N 702. Declaran de necesidad pblica el desarrollo de
telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promocin de Inversin Privada.
Artculo 22.- Para prestar servicios pblicos de difusin se requiere de concesin. Para prestar
servicios privados de difusin y de radiodifusin se requiere de autorizaciones, permisos y
licencias.

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45 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Como consecuencia de la ejecucin de los contratos de concesin de
servicios pblicos domiciliarios o en red, se traba una relacin tripartita entre
Estado, prestadoras y usuarios que debe ser resguardada en su equilibrio.
Cabe entonces hacer el distingo entre el marco de la relacin bipartita en la
nocin de servicio pblico clsica (empresa estatal-cliente) y la nueva
evolucin en una relacin tripartita de servicios pblicos (i. Empresa
concesionaria, ii. Estado concedente y regulador, y iii. Consumidor o
usuario)
29
.

Si bien inicialmente el usuario no es parte del contrato de concesin,
ingresa a esta relacin contractual cuando celebra el contrato de prestacin
de servicio pblico con la empresa concesionaria del servicio que se va a
prestar, o automticamente si existi un contrato previo celebrado con la
empresa estatal que prest el servicio antes de la privatizacin. Como lo
precisa Dromi
30
, en esta relacin se entrelazan derechos y deberes que
vienen establecidos en forma imperativa a partir del pliego de bases y
condiciones que rigi la privatizacin, los contratos celebrados en su
consecuencia y el marco regulatorio legal, general y especfico que rige la
prestacin.

Por consiguiente, si bien debe entenderse que el contrato de servicio
pblico telefnico entre el usuario y la empresa concesionaria es de derecho
privado, en tanto es una relacin entre dos sujetos privados; sin embargo se
trata de un contrato sumamente regulado en el cual la autonoma de la
voluntad se reduce al mnimo, al existir una minuciosa reglamentacin legal
de su contenido. Precisamente la regulacin establece, de un lado, el
marco de prestaciones cauteladas por el ente regulador; y, del otro, los
mecanismos de defensa del consumidor o usuario que se desprenden del
artculo 65 de la Constitucin. Ello tiene por finalidad compensar a favor
de quien recibe el servicio de manera dispersa- la relacin asimtrica que
se presenta entre el nico proveedor del servicio (la empresa concesionaria)
y los miles de personas que lo reciben a travs de conexin domiciliaria
31
.
De ah que este contrato se celebre sobre la base de clusulas generales

29
DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 32. Asimismo, este autor considera que para el tercero (usuario)
carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio pblico telefnico, habida
cuenta que su 'status garantizado' debe permanecer, en lo sustancial, en una situacin no
inferior a la originaria, garantizada por el derecho pblico en general y el derecho administrativo
en particular.
30
DROMI, Roberto. Ob. cit. pp. 32-33.
31
KHAN, Alfred. The Economics of Regulation, Principles and Institutions. Cambridge: . The
MIT Press, 1995.

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46 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
de contratacin aprobadas administrativamente o mediante contratos de
adhesin, con lo cual el marco de negociacin es mnimo o nulo.

Segn el artculo 1390 del Cdigo Civil el contrato es por adhesin:

Cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar.

En opinin del jurista Manuel de la Puente y Lavalle, son dos los elementos
tpicos del contrato por adhesin:

El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que una
de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales,
sin participacin de la otra.
Por otro lado, en este contrato la aceptacin ntegra de las
estipulaciones determina la celebracin del mismo, en el sentido
que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no
hay parte del contenido contractual que escape a la fijacin
unilateral.
32


VI. LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS.

El control de la prestacin de los servicios pblicos antes de su
transferencia al sector privado se efectuaba al interior de la misma empresa
estatal, dejndose un margen de actuacin a los rganos de la
Administracin central, a efectos del ejercicio del poder de polica
correspondiente. Sin embargo, este diseo no produjo resultados positivos,
pues no impidi que se produjeran importantes desequilibrios financieros,
adems de abusos y arbitrariedades. Adicionalmente, la tendencia a
subvencionar las tarifas de los servicios domiciliarios descapitaliz a las
empresas prestadoras en manos del Estado. Estas, en esa condicin, se
vean impedidas de llevar a cabo las grandes inversiones que exige tanto el
acceso universal a los servicios como la actualizacin tecnolgica para
ofrecerlos con calidad y precio accesible.


32
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pp. 652-653. Este
mismo autor seala que el contrato por adhesin no se caracteriza porque la voluntad del
aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo contrato.

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47 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
Con la transferencia al sector privado de la gestin de los servicios pblicos
se busc atraer inversin
33
, eliminndose deficiencias y poniendo en
prctica adecuados mecanismos de regulacin y control. Se hizo
indispensable evitar que las empresas concesionarias de los servicios
pblicos incurran en los mismos abusos y arbitrariedades del pasado, en
desmedro de los intereses de la comunidad. Es por ello que en forma
contempornea a la privatizacin de la gestin de los servicios pblicos, y
junto con los marcos regulatorios, aparecen entes autnomos creados por el
Estado para aplicar las regulaciones y controlar as las operaciones de las
empresas concesionarias, en defensa de los derechos de los usuarios.
stos son los denominados entes reguladores.

Como lo precisa Neyra, con prescindencia de la denominacin igualmente
aplicada de ente regulador
34
, la funcin que cumplen estos organismos es
el control pblico del servicio con arreglo a las normas legales aplicables
que instrumente las polticas del gobierno nacional. Deben asegurar la
continuidad y regularidad de los servicios y garantizar la existencia de un
mercado competitivo en la prestacin de los mismos en tanto no se hallen
sujetos a regmenes de exclusividad, mediante la fiscalizacin
permanente
35
. Aade Cassagne, que son una especie de instancia
administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se susciten

33
Resulta interesante sealar que segn es de verse en:
http://www.adepsep.com/web/beneficios inversion privada_introduccion.asp., el crecimiento
acumulado en la economa peruana entre 1991 y 1998 ascendi a 45%, de los cuales 23.4
puntos fueron explicados por la inversin privada, gran parte de lo cual estuvo vinculada al
proceso de privatizacin de empresas estatales. Asimismo, entre 1994 y 1998 la mayor parte
del crecimiento del PBI se explica por la inversin privada.
Para una evaluacin de los efectos de la privatizacin - que el presente trabajo de carcter
puramente jurdico por cierto no se propone Cfr.: OSIPTEL. La Regulacin de las
Telecomunicaciones Peruanas; y El Papel de la regulacin en el Desarrollo de las
Telecomunicaciones En: El Libro Blanco de OSIPTEL. www.osiptel.gob.pe. TORERO,
Mximo y Alberto Pasco Font. El Impacto Social de la Privatizacin y de la Regulacin de los
Servicios Pblicos en el Per . Lima: Grade, Cuadernos de Trabajo N 35, 2000; y
GALLARDO, Jos. Privatizacin de los Monopolios Naturales en el Per: Economa, Poltica,
Anlisis Institucional y Desempeo. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per,
Departamento de Economa, Centro de Investigaciones Sociales Polticas y Antropolgicas
(CISEPA), Documento de Trabajo N 188, octubre de 2000. Una visin opuesta y crtica del
proceso de privatizacin se encuentra en COMISIN INVESTIGADORA DE LOS DELITOS
ECONMICOS Y FINANCIEROS COMETIDOS ENTRE 1990 -2001 (Javier Diez Canseco
Cisneros, Compilador). Balance de la Inversin Privada y Privatizacin 1990-2001.
Objetivos/Resultados. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Per. Serie Documentos
Parlamentarios, 2002.
34
BIANCHI, Alberto B. La Regulacin Econmica. Tomo I. Buenos Aires: baco de Rodolfo
de Palma. 2001. pp. 214-237.
35
Cfr. NEYRA, Csar Carlos. Entes reguladores de servicios. La defensa del usuario. Buenos
Aires,: Ad-Hoc, 1997, p. 28.

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48 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los
usuarios
36
.

En el caso de los servicios pblicos en el Per, la Ley N 27332 precisa las
funciones que corresponden a los entes reguladores dentro de su mbito de
competencia
37
. A los efectos del presente informe conviene tener presente
que dichas funciones son las siguientes:

a) Funcin supervisora: que comprende la facultad de verificar el
cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o tcnicas por
parte de las entidades o actividades supervisadas, as como la facultad
de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolucin emitida
por el organismo regulador o de cualquier otra obligacin que se
encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas.

b) Funcin reguladora: que comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su mbito.

c) Funcin normativa: que comprende la facultad de dictar en el mbito y
en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas
que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carcter general y
mandatos u otras normas de carcter particular referidas a intereses,
obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o
de sus usuarios. Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las
infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por
normas legales, normas tcnicas y aquellas derivadas de los contratos
de concesin, bajo su mbito, as como por el incumplimiento de las
disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.
Asimismo, los entes reguladores aprueban su propia escala de
sanciones dentro de los lmites mximos legales.

d) Funcin fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer
sanciones dentro de su mbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como las

36
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Lexis Nexis
Abeledo-Perrot, 2002, p. 370.
37
No debe perderse de vista que las potestades de los entes administrativos derivan
necesariamente del ordenamiento jurdico que las delimita y acota, por lo cual la actuacin de
tales organismos no debe escapar de dicho marco regulatorio. No obstante, en doctrina se
admite que por excepcin fundada en la concurrencia de graves circunstancias de necesidad y
de urgencia proceda la llamada auto atribucin de potestades, lo que resulta lgico si se tiene
en cuenta la situacin de sujecin que genera la propia potestad an antes de ser ejercida por
el ente regulador (CASSAGNE, Juan Carlos. Ob.cit. p. 376).

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49 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
obligaciones contradas por los concesionarios en los respectivos
contratos de concesin.

e) Funcin de solucin de controversias: que comprende la facultad de
conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su
mbito de competencia, entre stas y sus usuarios o de resolver los
conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando
los derechos invocados.

f) Funcin de solucin de los reclamos de los usuarios de los servicios
que regulan: en estos casos, los organismos reguladores cuentan
adems con un tribunal de solucin de competencias como ltima
instancia administrativa, cuyas resoluciones tienen carcter vinculante
(artculo 9 de la Ley N 27332).

Las funciones que se acaban de enumerar delinean el papel que juegan los
entes reguladores dentro del sistema regulatorio peruano ya explicado
38
. Se
evidencia que tales entes autnomos constituyen el elemento fundamental
del sistema regulatorio pues son ellos los que deben garantizar la vigencia
de este ltimo. Es decir, que es su funcin adoptar las medidas pertinentes
(normativas, fiscalizadoras, correctivas, etc.) dirigidas a eliminar todo
aquello que distorsione o atente contra el sistema, resguardando la
seguridad jurdica de las operaciones y los intereses de los usuarios de los
servicios. Son, entonces, los entes reguladores quienes en ejercicio de sus
facultades deben velar por la libre competencia en la prestacin de los
servicios, regular el mercado de forma que se asegure su normal
desenvolvimiento, evitar prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la
posicin dominante de una empresa o empresas en el mercado, y,

38
Es interesante traer aqu a colacin la posicin del administrativista argentino Agustn
Gordillo sobre el papel de los entes reguladores. Seala que como muchas cosas en el campo
del Derecho, hay diversos criterios y orientaciones: desde quienes piensan que la funcin de
los entes reguladores es tutelar los derechos e intereses del usuario como manda el art. 42 de
la Constitucin Argentina, entre los que Gordillo se encuentra junto con Guillermo Andrs
Muos); pasando por quienes afirman ms bien el compromiso de los entes reguladores con un
deber de armonizacin, equilibrio y recomposicin de intereses en juego (entre los que cita a
Cassagne), procurando en todo caso evitar el abuso del incumbente o de quien ocupa una
posicin dominante en la prestacin del servicio (mencionando a Mairal). Vase GORDILLO,
Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2, Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo, 2000, p. VII-18. Estas ltimas consideraciones pareceran las ms cercanas al
sistema peruano de regulacin, a la luz de la Ley Marco citada y de la denominacin de los
reguladores como organismos supervisores de la inversin privada en algunos de ellos, lo que
no excluye a nuestro juicio su papel primigenio en defensa del inters y los derechos de los
usuarios al amparo del artculo 65 de la Constitucin.

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50 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
principalmente, resguardar los intereses de los usuarios en el
establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de los servicios.

Tal es el grado de importancia que tienen los entes reguladores en el marco
del sistema regulatorio vigente en el Per que en el proyecto de la nueva
Constitucin a dichos organismos se les otorga rango constitucional,
reconocindose adems su autonoma
39
. Es decir, que se les considera un
pilar fundamental de la organizacin poltica del Estado, garanta del Estado
de derecho y, fundamentalmente, del rgimen econmico
40
.


VII. SOLUCIN DE RECLAMACIONES DE USUARIOS.

Como ya se seal, una manifestacin principal de la seguridad jurdica que
ofrece el sistema regulatorio es la predeterminacin de los mecanismos
destinados a la solucin de los conflictos que pudieran darse entre la
empresa concesionaria, el Estado y el consumidor o usuario. Por
consiguiente, cualquier divergencia en la aplicacin o interpretacin de las
clusulas contractuales o de la normativa que regula la prestacin de un
servicio pblico debe ser dilucidado por la autoridad competente ya fijada.

A estos efectos, el ente regulador es el encargado de solucionar los
conflictos que se den entre los usuarios y la empresa concesionaria, y los
que se den entre dos o ms empresas concesionarias, contndose adems
con un Tribunal de solucin de competencias como ltima instancia
administrativa. Frente a las resoluciones de este Tribunal cabe adems

39
Con relacin a los servicios de telecomunicaciones, la autonoma del ente regulador est
garantizada por el artculo 10 del Decreto Supremo N 008-2001-PCM, Reglamento General
del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL:
Artculo 10.- Principio de Autonoma
El OSIPTEL no se encuentra sujeto en su actuacin funcional a mandato imperativo de ningn
otro rgano o entidad del Estado. Su accionar se sujetar estrictamente a las normas legales
aplicables y a estudios tcnicos debidamente sustentados.
40
Proyecto de Constitucin Poltica del Estado
Artculo 108.- La ley califica las actividades esenciales para satisfacer las necesidades de
inters colectivo que constituyen servicios pblicos.
La regulacin de los servicios pblicos es facultad exclusiva del Estado.
Los organismos reguladores de los servicios pblicos e infraestructura de uso pblico son
personas jurdicas de derecho pblico, con autonoma dentro de sus respectivas leyes
orgnicas. Son funciones de estos organismos supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de
los servicios y la racional utilizacin de la infraestructura nacional de uso pblico, y de cautelar
los intereses de los usuarios, los inversionistas y el Estado.
Artculo 109.- Cada organismo regulador de los servicios pblicos es gobernado por un
Consejo Directivo integrado por cinco (05) miembros. El Poder Ejecutivo los designa. El
Senado ratifica al Presidente del Consejo Directivo.

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51 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
interponer una accin contencioso administrativa, por la cual se puede
recurrir a la tutela jurisdiccional del Poder Judicial.

En cuanto a los conflictos que pudieran presentarse entre el Estado y la
empresa concesionaria relacionados con la interpretacin o ejecucin de los
contratos de concesin celebrados y de la normativa aplicable, tales
controversias son derivadas a un Tribunal Arbitral, previo intento de
conciliacin o solucin amistosa. En el caso especfico de los contratos de
concesin de servicios de telecomunicaciones, el arbitraje es conocido por
el Tribunal Arbitral de la Cmara de Comercio de Lima. La decisin de esta
entidad tiene carcter de cosa juzgada, pues las partes han renunciado
expresamente a interponer un recurso de apelacin ante cualquier Tribunal
que tuviere jurisdiccin sobre el tema, sea nacional o extranjero.

Complementariamente, es necesario advertir que la inversin a travs de la
cual se realizan las concesiones o privatizaciones suele estar calificada
como inversin extranjera protegida por convenios bilaterales o
multilaterales, lo que generalmente conduce, en caso de ser afectada, a otro
mbito de litigacin internacional de carcter arbitral en el que el Estado
Peruano constituye parte responsable que puede ser obligada a asumir
compensaciones reparatorias e indemnizaciones por daos causados.


VIII. EL SISTEMA REGULATORIO Y SU VOCACIN GARANTISTA.

De todo lo expuesto con relacin al sistema regulatorio, esto es, del anlisis
de sus caractersticas y de sus diversos componentes, se puede concluir
que dicho sistema es cerrado y de vocacin garantista. Es cerrado porque
cuenta con todos los mecanismos necesarios para resolver cualquier
conflicto o controversia derivado de la ejecucin de la interpretacin o
ejecucin de las clusulas contractuales y de la normativa sobre servicios
pblicos, no requirindose de la injerencia de entes extraos al sistema.
Asimismo, tiene vocacin garantista porque los elementos que forman parte
del sistema regulatorio (contratos de concesin, contratos ley, entes
reguladores, mecanismos de solucin de conflictos) estn diseados para
garantizar el pleno respeto de los intereses de los usuarios de los servicios
pblicos, as como la seguridad jurdica indispensable para el desarrollo de
sus operaciones por parte de las empresas concesionarias, sin requerirse
de algn elemento adicional para garantizar tales finalidades
41
.

41
En este sentido hay que diferenciar la proteccin y defensa del consumidor, como sistema
garantista y cerrado, de la proteccin al administrado que opera en la relacin del ciudadano

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52 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Con relacin al carcter cerrado del sistema regulatorio, se advierte cmo el
ente regulador, adems de ser el encargado de efectuar la regulacin y el
control de la prestacin de los servicios pblicos, resuelve las controversias
que se dan entre las empresas concesionarias o frente a los usuarios. Del
mismo modo, ha quedado establecido que en el caso de un conflicto entre
el propio Estado y las empresas concesionarias el mecanismo
preestablecido para la solucin de la controversia es el arbitraje. Asimismo,
al ser inapelable la decisin del Tribunal Arbitral, sta goza de la autoridad
de cosa juzgada.

Respecto al carcter garantista del sistema regulatorio, se advierte cmo los
diversos componentes del sistema estn revestidos de caractersticas
especficas que garantizan la mejor tutela de los intereses involucrados en
la prestacin de servicios pblicos. As, por un lado los contratos de
concesin estn revestidos con el blindaje jurdico de los contratos-ley, lo
que otorga plena seguridad jurdica a las empresas concesionarias, pues
sus inversiones se hacen con certeza de la regulacin aplicable al resultar
sta inmodificable. Se elimina as uno de los principales factores de riesgo a
los que se haya expuesta toda inversin econmica.

De otra parte, el contenido de los contratos de prestacin de servicio pblico
que celebra la empresa concesionaria con el usuario es objeto de una
regulacin minuciosa, lo cual tiene por finalidad garantizar la tutela de los
derechos e intereses de los usuarios del servicio.

Finalmente, es el ente regulador el que cumple el papel principal a efectos
de garantizar la tutela de los intereses de los usuarios y la seguridad jurdica
requerida por las empresas prestadoras de servicios pblicos, contando con
facultades suficientes para efectuar su labor de regulacin y control, tal
como ya se ha explicado.





frente al Estado que ha tomado la ltima decisin administrativa y permite que ella sea
cuestionada ante el rgano jurisdiccional. Aqu nace el procedimiento contencioso
administrativo normado en el Per mediante ley N 27584. Cfr. SARMIENTO GARCA; Jorge y
OTROS. Proteccin del Administrado. Ediciones Buenos Aires: Ciudad Argentina. 1996, pp.
13-79; y, dentro de la misma obra (p. 81-110), URRITIGOITY, Javier. Hacia dnde va o
debiera ir el proceso administrativo tras la reforma constitucional?

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53 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
IX. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Como es conocido, el artculo 65 de la Constitucin eleva a rango
constitucional la proteccin y defensa de los derechos de los consumidores.
En ese sentido el referido dispositivo constitucional dispone que:

el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal
efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que
se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular,
por la salud y la seguridad de la poblacin.

Pues bien, un primer aspecto a tener en cuenta es que la tutela
constitucional de los consumidores no se agota en el texto del indicado
artculo 65 de la Constitucin, pues el desarrollo de este dispositivo
constitucional se da en el Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al
Consumidor. Quiere decir entonces que los derechos fundamentales de los
consumidores alcanzan tutela constitucional no obstante estar explicitados
en la referida Ley de Proteccin al Consumidor. Para efectos del presente
informe nos interesa detenernos en el anlisis de dos de dichos derechos: i)
el principio pro consumidor, y ii) el derecho del consumidor a la proteccin
de sus intereses econmicos.


X. PRINCIPIO PRO CONSUMIDOR.

Una de las principales garantas de los derechos de los consumidores, lo
constituye el denominado principio pro consumidor. En el fondo, este
principio es una derivacin del ya citado artculo 65 de la Constitucin, pero
a su vez tiene una regulacin especfica en el artculo 2 de la Ley de
Proteccin al Consumidor. Esta ltima norma seala que la proteccin al
consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de
mercado establecido en la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser
interpretado en el sentido ms favorable al consumidor
42
. La doctrina se ha
encargado de interpretar los alcances de este dispositivo, sealndose de
forma casi unnime que el principio pro consumidor tiene tres
manifestaciones: i) la creacin de una norma jurdica deber hacerse
procurndose garantizar el mayor beneficio para los consumidores y

42
Decreto Legislativo N 716.- Ley de Proteccin al Consumidor.
Artculo 2.- La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa
social de mercado establecido en el Captulo I, del Rgimen Econmico de la Constitucin
Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable al consumidor.

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54 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
usuarios; ii) las clusulas de los contratos de consumo y la normatividad
vigente deben ser interpretadas en el sentido ms favorable para el
consumidor y usuarios; y iii) ante un vaco legal, la integracin normativa
debe hacerse en el sentido que ms favorezca al consumidor y usuario
43
.


XI. PROTECCIN A LOS INTERESES ECONMICOS DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Adems de las prerrogativas que se derivan del principio pro consumidor, el
consumidor y/o usuario goza del derecho a la proteccin de sus intereses
econmicos. Este derecho tiene un contenido amplio, pero
fundamentalmente supone el trato equitativo y justo en toda transaccin
comercial. Asimismo, importa la proteccin del usuario o consumidor contra
mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o
informacin equivocada sobre los productos o servicios; as lo establece el
literal d) del artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Igualmente,
los consumidores y usuarios no pueden ser discriminados por motivo de
raza, sexo, nivel socioeconmico, idioma, discapacidad, preferencias
polticas, creencias religiosas o de cualquier ndole, en la adquisicin de
productos y prestacin de servicios que se ofrecen en locales abiertos al
pblico.

Pues bien, tal como se puede desprender del dispositivo antes citado, la
proteccin de los intereses econmicos de los usuarios comprende desde la
exigencia de calidad y eficiencia de los productos y servicios, hasta la
existencia de organismos administrativos y judiciales que apliquen, sin
demora, una verdadera justicia contractual y, adems, los mecanismos de
compensacin idnea en casos de reparacin de daos.

En tal sentido, la tutela de los legtimos intereses econmicos y sociales
exige que cuando el consumidor o usuario adquiere un producto o servicio
lo haga en condiciones equitativas, para ello se exige que se preserve la
ecuacin econmica entre las prestaciones de las partes. En otras
palabras, no pueden haber desproporciones injustas e injustificadas
respecto de las obligaciones de los usuarios.



43
El artculo 1401 del Cdigo Civil establece que Las estipulaciones insertas en las clusulas
generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en
caso de duda, a favor de la otra parte.

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55 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
XII. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER.

Por lo dems, la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional en
relacin al rgimen regulatorio de los servicios pblicos, en especial al de
telefona, se enmarca dentro de los conceptos vertidos. En su sentencia del
3 de octubre de 2003 los magistrados comienzan por advertir que por
tratarse de un proceso de inconstitucionalidad en el que actan como
jueces de la ley, lo que no debera permitir tratar asuntos de hecho como
el rgimen tarifario u otros aspectos relacionados con los servicios que cae
en el mbito del ente regulador. No obstante, el Tribunal indirectamente lo
hace al remitirse al marco regulatorio y sustentar que es en el seno de este
que tales asuntos deben resolverse.

Es lo suficientemente explcito el Tribunal Constitucional al concluir,
coincidiendo con la posicin expresada en el proceso por la Defensora del
Pueblo que:

Ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por mandato
legal a los rganos reguladores, es evidente que hay una
percepcin de que stos no estn defendiendo apropiadamente los
derechos de los usuarios y consumidores. Evidentemente, no est
dentro de las competencias del Tribunal Constitucional disponer de
las medidas necesarias y adecuadas para revertir una situacin
como la descrita. Se trata, por el contrario, de una competencia del
Poder Ejecutivo a cuya esfera pertenecen ambos rganos-, y aun
al Poder Legislativo, los que a travs de la ley, y dentro de los
trminos de esta sentencia, pueden y deben dictar la legislacin que
permita una efectiva actuacin de tales rganos administrativos. En
este contexto, el Tribunal Constitucional, recomienda la adopcin de
las medidas legales y administrativas que permitan que entidades
como OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar y actuar
adecuadamente en pro de la defensa de derechos de los usuarios y
consumidores, consagrados expresamente por nuestro
ordenamiento jurdico.
44


Para concluir reiteramos el deber de proteccin del Estado en los siguientes
trminos:


44
Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 41 ltimo
prrafo

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56 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
En esa orientacin, no est dems recordar que de la proclamacin
de los derechos fundamentales, como sistema material de valores
del ordenamiento constitucional peruano, se deriva, entre otras
muchas consecuencias, un deber especial de proteccin de dichos
derechos por parte del Estado (Expedientes N. os 0964-2002-AA/TC
y 0976-2001-AA/TC). No slo en el mbito legislativo, dentro de los
lmites que la Constitucin impone y de los que aqu se ha dado
cuenta, sino tambin en el plano de la actuacin de los rganos
administrativos.
45



XIII. CONCLUSIONES.

Primera.- El concepto de servicio pblico ha evolucionado
significativamente desde una perspectiva monoplica, dentro de un marco
de relacin administrativa para su prestacin; hacia una visin que los
incorpora dentro de las reglas del mercado en un entorno de libre
competencia que se sujeta a reglas de regulacin a cargo de entes
reguladores especializados. Las referencias constitucionales sobre la
materia resultan por el momento confusas e insuficientes, por lo que su
modificacin y modernizacin se impone, al tiempo que se requiere el
fortalecimiento de la defensa del consumidor y del usuario a nivel de la
Carta.

Segunda.- Los atributos esenciales del servicio pblico, an en un entorno
de libre competencia, deben responder a las condiciones de igualdad,
regularidad, continuidad y sometidos a regulacin que garantice una tarifa
razonable. Precisamente la funcin de los entes reguladores debe estar
orientada al logro de estas condiciones en garanta de la dotacin de los
servicios y en beneficio del consumidor.

Tercera.- El sistema regulatorio supone la creacin de una normativa
especial destinada a establecer la forma cmo sern gestionados los
servicios pblicos para su prestacin a la poblacin, con la principal
caracterstica de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinado
a hacer efectiva dicha normativa y la aplicacin del marco regulatorio,
supervisndose y controlndose directamente las actividades de las
empresas concesionarias.

45
Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 43 ltimo
prrafo


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57 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
Cuarta.- El derecho peruano ha incorporado en su ordenamiento el sistema
que regula la prestacin de servicios pblicos, y en virtud del cual el Estado
concede a particulares la gestin para la prestacin de servicios pblicos
con fines lucrativos. Sin embargo, en este contexto, establece a la vez
diversos mecanismos de control, destinados a evitar una explotacin
abusiva de dichos servicios, tutelndose as el inters de los usuarios. Este
sistema regulatorio de carcter trilateral sustentado en las funciones de los
entes reguladores, debe ser fortalecido en beneficio del servicio pblico y de
los usuarios y reconocido a nivel constitucional.

Quinta.- El sistema regulatorio es en principio cerrado porque cuenta con
los mecanismos necesarios para resolver conflictos o controversias
derivados de la ejecucin, interpretacin o ejecucin de las clusulas
contractuales y de la normativa sobre servicios pblicos que, por lo dems,
cae bajo el mbito de la supervisin y defensa de la Defensora del Pueblo
al amparo del artculo 162 de la Constitucin. No es recomendable la
injerencia de entes extraos al sistema sino, por el contrario, su
fortalecimiento. Esto ltimo le permite funcionar en inters del servicio y de
los usuarios evitando el fenmeno de la captura del regulador.

Sexta.- El sistema regulatorio concebido en el marco de las privatizaciones
y desarrollado en el periodo post-privatizaciones es definido por la doctrina
como un sistema autosuficiente, caracterizado por sus funciones de
supervisin, imposicin de sanciones y resolucin de reclamaciones
mediante una intervencin cuasi jurisdiccional. Dentro de este mbito debe
exigirse a los entes reguladores que cumplan con su funcin de velar por el
inters del consumidor y del usuario, sirvindose al efecto del marco
complementario de proteccin de derechos que compete a la Defensora del
Pueblo. Las garantas de estabilidad convenidas en los contratos-ley en
ningn modo pueden interpretarse como limitativas de la facultad regulatoria
de OSIPTEL, OSINERG y SUNASS, para el presente caso; por lo que el
apoyo y la fiscalizacin del Congreso en defensa del usuario debe orientar
sus valiosos esfuerzos a exigir al regulador el cumplimiento de sus
funciones y la estricta aplicacin del principio pro-consumidor.