FERNANDO

NINESTROSA
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA
PROFESOR DE LA MATERIA
OBLI GACI ONES
'.:l:.'
BIBLIOTECA
EXTERNADO DE CO
3*~
^94
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686^
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N D I C E G E N E R A L
i
.'
I.-
IIc-
I I I , -
IIV.-
V.-
VI. -
VII.-
VIII,
I N T R O D U C C I N
NOCIONES FUNDAMENTALES
Pgs
Advertencia sobre la terminologa. 7
De la norma jurdica..*,.... 7
De la situacin jurdica... -.. 9
De la relacin jurdica....,*..*. 10
Diversas relaciones jurdicas....' 10'
Actuacin de las relaciones jur-
dicas " 11
Ubicacin legal del derecho de o-
bligacienes,.,......,....*..,,.. 12
Programa del curso. ......... 13
Ui
;2.
PARTE PRIMERA
CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA
OBLIGACIN
CAPITULO I
- ELEMENTOS POfiMATIVOS' DE LA OBLIGACIN
Significado del- trmino,
Antecedentes
17
18
) , Pgs.
*3.- elementos de la obligacin. 22
4- Sujetos de obligacin 23
r5-~ Objeto y contenido de la obligacin. 25
6.- La relacin ha de ser til para el a-
creedor 28
7.- Derecho de crdito y derecho real... 29"
8.- Obligacin real o propter rera 30
CAPITULO II
ESTRUCTURA BE LA OBLIGACIN: SUCESIN
EN EL CRDITO
9.- Modificacin en los elementos estruc-
turales de la obligacin.. =.... 33
10.- El crdito como objeto patrimonial.. 34
11.- La titularidad del crdito 35
12.- Transmisin del crdito . 36
13.- Sucesin mortis causa.
14-^Subrogacin, .........
15,-^esin de Crditos, . .... 40
16.-^ Cesin fiduciaria.' .. 47/
17.- Cesin al cob^o ' 50
18.- Cesin de un rdito en juici-o 50'
19.- De la diputacin....,' 53
20.- Usufructo del crdito . 54
21--^Pignoracin del crdito 55
22.- De la cesin de contrato... 57
CAPITULO III
DE LA SUCESIN EN LA -DEUDA
23.- Cambio del sujeto pasivo de la obli-
gacin .. 61
24*- ^
e
La sucesin mortis causa 62
II
\
Pgs
25.- Asuncin de deuda 64
26.- Asuncin liberatoria de deuda. Dele-
gacin 65
27.- Asuncin acumulativa o concurrente
de deuda 7
CAPITULO IV
t/l)E LA PRESTACIN
1 -. -
28.- La prestacin consiste siempre, en li-
na conducta del deudor 69
29.- La actividad del deudor y el objeto
sobre el cual recae 70
30.- Prestaciones de accin y prestacio-
nes de omisin. 71
31.- Conducta annima y conducta persona-
lsima del deudor,. 72
32.- Obligacin de entregar.* 73
33.- Prestaciones de abstencin. 74
CAPITULO V
^DS LAS VARIEDADES DEL OBJETO _ ;
34- - Obl i gaci ones con obj et o s i ngul a r y
con obj e t o p l u r a l , . 77
5 . - Obl i gaci ones de a c t i vi da d c o n j u r t a . . 78.
6 . - Obl i gaci ones a l t e r n a t i v a s ,. . . 7 9
7. - Obl i gaci ones f a c u l t a t i v a s . 1
3 8 . - Modi f i caci ones en e l obj et o 82
/ . CAPITULO. VI *
;
. ,
^PLURALIDAD DE
;
SUJETOS "
3| 9-- Rel aci n j u r d i c a compleja y u n i t a -
I I I
Pags
ria. ...i..'...*........
0
.,,........ 85
Obligaciones conjuntivas ..... 85
Obligaciones indivisibles.......,,
c
83
Obligaciones solidarias ......,. 91
Solidaridad e indivisibilidad..
e

8
91
Solidaridad activa. .......... 92
Solidaridad pasiva..
c
= .
e
. , .
c =
...... 93
Efectos de la solidaridad pasiva..
D
95
Relaciones entre los deudores,
P
97
PAfTE SEGUED.A
'VICISITUDES BE LA OBLIGACIN
CAPITULO, maco
^ E x t i n c i n de l a r e l a c i d n o b l i g a t o r i a
Sus modos de e xt i nc i n
La obl i gaci n como p r o c e s o . ; . . .
a
99
E l p a g o . c . . o . . o. . . o. . ' ; . . = . . .
e
- ,, o r o o :
A gui en debe pa ga r s e .
0
. ;'* - . . . o . . .'c = 101
Quin debe pagar . Qu,i.n- puede pagar 105
I mput aci n del pago.-,.,.
0
. . , .
0 0
o
0 0
<>
D 0
107
Gomo y con <i\x4 <iebe hacer s e e l pago. 109
Dnde se hat' d "pagar.. * . . . . . . . . < . . . 111
Cundo debe ' ' pagarse._. . , -. . . ' . , . . . . . . 112
Pago con cesi r de bi e ne s .
0
=
D
. . . *. . 113
Pago con be ne f i c i o de compet enci a.
0
. 117
Daci n en p a g o . . . . ' . . . . . . . . . . . . . . . . . "119
De la novacin^ .. = .. .... 121.
Del pago por consignacin.........
c
. 122
De la remisin- .<*......<>.* 125
De la confusin.^ o 127
De la transaccin....
a
..,..,.. 128
Fge.
54.- Imposibilidad sobreviniente 130
65,- De la compensacin 133
$6.~ De la prescripcin ' 138
57.- La interrupcin 141
68..- La suspensin ' 143
69 .- Prescripciones de corto tiempo 145
70.- Invalidez del negocio obligatorio.,. 14'?- -
71,- Cumplimiento e incumplimiento .Q- la
condicin 148
72..- -Del retracto . .. 149
PARTS TERC3R1
") LAS FUSNTES M LA3 .OBLIGACIONES
CAPITULO I '"
Introduccin
73'- Concepto de fuentes. Su determina-
cin y clasificacin a travs dss
los tiempos................. 151
5 S C C I 0 H P 3 H 1 S K
DEL BGOCIO JURDICO
CAPITULO I I
COUCSPTO DE SSGOCIO JURDICO
, 74. - An t e c e d e n t e s * 15 7- - -
7 5 " - D3 l a d e f i n i c i n dl n e g o c i o j u r d i -
co - 1_59 ~
.Y
3E
. - / Au t o n o m a ,
CAPITULO I I I
Ji AUroiOMIA CHIVADA
77. - Uhi t onor ni a pr i vada, ' ,
It,
3
- , J i l n a g o c i o s i n d i c o es un a c t o de _a u
t s 4&U?
m

a
pr i vado, f.. ...".".".". ,
7? = - El ' ne goc i o e s un a c t o s o c i a l . , .
j t T
i
^SX. : n3goci o' ' e3" un a c t o d e ' " a ut onom a
' - r i - r a da con r e l e v a n c i a j u r d i c a . . *
8 1 * - T i p i c i d a d l e g a l y t i p i c i d a d c Do i a l
d a l n e g o c i o
8 2 - - Cor i pot enci a d i a p o s i t i v a de l o s p a r -
t i c u l a r s s y ef - oct os l g a l e s de .su
_ _ r e g u l a c i n , -, ^ > > . , . , , . , , . , , , , , , , , =
8 3 - ^ J i s i ' t 3s a -
a
"ut bncai a p r i v a d a / ; *
0
. .
3 4 , - ^'S^JT^ubTiooTT., * - o 7 7 7 7 7 7 7 7 7 7 * . . . . . .
85 ' - ^ 5 g l a mo r a l . - . . . .
3
. . , . . , , . ., ,
0 6 , - Oar gac de l a a ut onom a p r i v a d a , . . .
A ) Oai-ga i 1 a ga l i da d
3 ) Jar-ga de c l a r i d a d 7 p r - a c i a i n , , . *
0} ' l ar ga do s a g a c i d a d , . . . . , . . . . * . * . > .
D) Car ga ds o o r r o c i n . > . . . * . .
5M. j aci 5n p r a c i o a do i d e a s so^r a^ o~
r i ont a c i n, , - l i ^ i t a o i o r _ 3 3 y c a r g a de
l a a ut onom a p a r t i c u l a r ^ , . . . ? . . . * .
.87*
CAPITULO 17
7^ / 3I0ACI02 D3L SaoCIO ^l T^O BS LAS
?IGUA3 VQIES.
S2-
22
1
22-
.- ?!il hocho j u r d i c o , . . . , . . .
- 'V.sohoB y a c t o s j u r d i c a s ,
- Ac t o s l o i b o s o i l c i t o s .
- ' Acf coj y n e g o c i o s . . . . 7 . . .
- La particular naturaleza
dal negocio............
dinmica
71
CAPITULO V
/
'^MODIFICACIONES DE LA SITUACIN JURDICA
Pgs.
-93=- Adquisicin y prdida de derechos.
Oo
191
94o~ Adquisicin originaria.. ...
a
...... * 192
.93'" Adquisicin derivada,...= ,... 193
.96.- Ttulo universal y ttulo singular 194
97~* Perdida' de los derechos. ............. 196
98 .- Transmisin o. ....,.-............ 19 6
"99~ Sucesin mortis causa. .............. v-;"^9^
:
..-. -
100*-' Cesacin ..del derecho-. .<....-. . -..o" --:.- ".15 7. "i".
:
-101.- Extincin. ;;....,..........-;......".'. "-
;
-:"^:3^7 ^ '-.
102o- Renuncia,... .....,,.......-..<,*.... :'"' "J-i^'f .
CAPITULO- vi ' '
;
;
;
''.;-
:
'
" EL NEGOCIO Y LA FORMA
,
103 ~ El negoci o y l a d e c l a r a c i n . . . . . . . . . . -199. " '
*104o* Di ver s as f unci ones- de l a decl ar a-
c i o n . . . , . . Y. = . , . . . . . .
0
. . v . . . . . . . . 200
105- Declaracin recepticia y no . --recep-
ticia......'.. ; ..... ...,-.....-....... . 200
.106 = - Declaracio'n tcita'
oao
....,,, " 201
M O ? . - Comportamiento .-.,. 202
108.- Conducta omisiva...... 202
*109- Conducta concluyente.............. . 203
/110.- El negocio y la forma 204
111.- Forma libre y forma restringida... 204
112.- S
0
]_
emn
i
a
e
S
ad subtanciam actus... 206-
113.- Formalidades por disposicin parti-
cular , 207
#114.'- Solemnidades probatorias 208
115=- Solemnidades habilitantes y de pro-
teccin. 210
VII
CAPITULO VII
ASPECTO SUBJETIVO DEL NEGOCIO
A. - EL NEGOCIO Y LA VOLUNTAD.
P gs .
116.- Significado de la expresin volun-
tad
0
213
117-- Alcance de la voluntad dentro del
negocio.. .... , . < 215
ll8.- Voluntad d la declaracin, del ne-
gocio y de los efectos... * 217
CAPITULO VIII
v/
B.-DB LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
119-- Concepto de vicios... ....*. 221
I). DEL ERROR. 222
a). Error instrumental,..,,.... 222
b). Error sobre, el. contenido
de la declaracin 223
c). Error de hecho y.error de
derecho 224
d). Srror de derecho... 224
e). Error vicio de la .volun-
tad .' .226
f). Error sobre la . naturaleza
. del negocio. 226
g). Error sobre la identidad
del objeto 227
h) . Error sobre la identidad
de la persona............. 22o
i). Error sobre la sustancia-
del objeto 230
VIII
Pgs.
j)
a
Error indiferente ......... 232
k) o La presuposicin 233
II. DEL ERROR PROVOCADO -+DOLO,,.*
0
233
Nocin de dolo. ........<>.. * 233
Clases de dolo 234
Dolo determinante y dolo inciden-
tal. ..... .* 235
Dolo interno y dolo externo* . o -. * > - 235
Error espontneo y error provocado, 236
Presuncin de dolo..
s
,.<,,...,
0
. 236
IIIo DE LA FUERZA.....I........... 237
Vis absoluta y vis compulsiva,
0
.
8
237
La fuerza debe ser grave,.,.,,,... 239
La fuerza debe ser injusta* .<>.*. 240
La fuerza debe ser actual, .
a
. ... .
a e
241
La fuerza puede provenir de cual-
quier persona*
B
.,..
a 0
.
0
.. = .,* = o** 241
Estado de necesidad^- Estado ds pe
ligro . ......... 242
Innovaciones en el rgimen legal* *<> 243
LA LESIN........................... 247
La lesin, un vicio de la volun-
tad? .................. i,,,...,.. o 247
Desarrollo de la figura,,..,..,,,. 249
La lesin en el derecho .colombiano. 249
a ) . Compraventa (C.C. 1946 y ss)... 250
b). Permuta (1958, 1946 y B S ) / 251
c) o Mutuo con inters ....**..#..<.<. 251
d). Anticresis
3
..
0
.
0
...
e
....,,*... 253
e), Clusula penal ;........... 253
f)
a
Aceptacin de herencia
e
......., 254
g ) . Particin ......... 255
La lesin en otros ordenamientos... 256
Consideraciones finales-. 257
" * &
IX
CAPITULO IX
V
C LA MOTIVACIN DEL NEGOCIO
Pgs
138=- De la causa........ .....
oe
...
0co
26l
139'- Desarrollo de la teora,,,.......,. 261
140=- Tendencias subjetiva y objetiva.
e
263
141.- Estado de la cuestin 264
142 = - Ausencia de causa.., .....> 266
143.- Desaparicin sobreviniente de la
causa .........,....,.... 269
144.- Motivacin e ilicitud del negocio. 271
145.- Motivos determinantes.
DO
273
146.- Del negocio abstracto.... . * < 275
CAPITULO X
"'EL CONTENIDO DEL NEGOCIO
147.- Contenido y objeto del negocio^. =. . = 28l
148.- Elementos del negocio ...<,.,. 282
149"
-
Reaccin del ordenamiento frente a
la conducta particular........*. 285
150.- Normas Imperativas (cogentes, inte-
gradoras e interpretativas)...
a
.
0
287
151- Contenido ilcito......... ......o... 289
152.- Ilicitud y negocio ilcito 290
CAPITULO XI
!
- PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO
153.- Nocin de presup-uesto.. * ' 293
7A* DE LA CAPACIDAD ' ; 294
154,- Capacidad de derecho y capacidad pa_ \
ra obrar I 294
X
P gs .
155*- Capaci dad e i n c a p a c i d a d . . . . . . . . . . . . 295
156- I ncapaces a b s o l u t o s . . . . . . . . . . . . . o * . 296
157.- Dementes, ,
D
.
0
...
9
, 297
158
D
- Demente interdicto................. 297
159~ demente ^o interdicto. .=>..... . ...
0
299
l60<,- Sordomudos .... 300
l6l>- Impberes....... 300
162.- Incapaces relativos................ 301
l63 = - Menores adultos.. > .-. 301
l64"~ Emancipacin y habilitacin de e-
dad. ... 302.
l65 =
-
Patrimonios del menor 304
). Peculio profesional ... 304
b). Peculio adventicio ordinario.* 304
c).. Peculio adventicio extraordi-
nario - 305
166>- Admi ni s t r aci n de sus b i e n e s . . . . .
9
. 305
l 67~ Di s i pa dor e s . . . < . . . . , , . . \ . . . . . . . . . . 307
1 6 8 . - Per s onas p l u r a l e s . 308
169- Cons i der aci n f i n a l 3P9
9. DE LA IDONEIDAD DEL OBJETO 311
1 7 0 , - Nocin de i donei dad del o b j e t o . . , . , 311
171 *- Cosas a c t u a l e s y f u t u r a s 312
1 7 2 . - Cosas det er mi nadas y de. t er mi nabl es . 313
173=- Cosas de nt r o y f uer a de l c ome r c i o. . 314
174- Po s i b i l i d a d f s i c a del obj e t o*. .
D O
317
1 7 5 ' - Li c i t u d e i l i c i t u d del obj et o* 3l 8
1 7 6 . - Cl a s i f i c a c i n de obj et os i l c i t o s . , 319
-
a
Cuestiones relativas a la salud _>-..;-
y a la libertad 319
B. Materias relativas a la moral
sexual 320
C. El juego de suerte y azar....... 320
D. La recompensa por cumplimiento o
incumplimiento de deberes legal
^ mente sancionados 321
' C) . LEGITIMACIN PARA. OBRAS. 32ll
-i Pgs.
177*- Concepto de legitimacin .....' 321
178.- Legitimacin activa ..... i 322
179- Extensin de la legitimacin para o_;
"brar 323
a). Legitimacin por derecho pro-
pi \ 323
t>). Legitimacin por poder ante los i
dems, : 324
c). Legitimacin por apariencias.
e
\ 325
l80o- Legitimacin pasiva .........". ' 326
.CAPITULO XII
J
v
CLASIFICACIN VE LOS NEGOCIOS JUHIDICOS
181.- Inters de una clasificacin.....=
c
329
182- Negocios unilaterales y plurales
eoe
329'
183 = - Contrato y acuerdo.,...'..;..... <, 332
I84.- Negocios colectivos.............,
Be
334
185*- Negocios patrimoniales y negocios
de familia................... 335
186- Negocios de enajenacin y negocios
de obligacin................ = ..
e 0
336
-l87- Negocios de administracin ordina-
ria y extraordinaria.............' 338
188.- Negocios onerosos y gratuitos
(1497)............................. 338
I89.- Negocios conmutativos y aleatorios
(1498J....................... ;..-. 340
190.- Negocios de ejecucin instantnea^y
de tracto sucesivo...............o 340
191>- Negocios paritarios y por adhesin. 341
192
e
negocios simples y complej os.....,. 342
193.- Negocios preliminares y definiti-
vos - ..........
0
. = 343
I94.- Negocios principales y accesorios
(1499) 343
XII
Pgs
q5- negocios solemnes y no solemnes
(1500).. 343
CAPITULO XIII
u
EFICACIA E INEFICACIA DSL NEGOCIO
196,- Eficacia negocial o de la existen-
0 ia.....
a
.....................,
D
... 345
197=- Eficacia final del negocio..,....,, 347
CAPITULO XIV
EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A QUIEIES
IKTSHVIEUEF EN EL MISMO.
198
S
- Efectos entre las partes........... 351
199- Causahabientes. ...*,..;,.......... 354
200
a
- Autoridad de las partes sobre el ne_
gocio......i................ o 355
CAPITULO (xt
/
"TEORA DE LA IMPSEVISI01S
201.- Posibilidad de revisin judicial de
los negocios..,' ..
a c
357
202
D
- Clases de incumplimiento del deu-
dor. ......= . 358
203.- Bases de la teora de la imprevi-
sin , 359
a).- La revisin se refiere a con-
tratos de cumplimiento futu-
ro 36O
b).- La revisin no puede invocar-
Pgs
se sino antes del pago...... 30
c).~ La desigualdad de las presta-
ciones debe ser evidente.,.. 36l
d),- La alteracin de las "bases ha
de sobrevenir sin culpa del
deudor . .
0
. 3l
e).- Contratos conmutativos y ale_a
torios ..... 363
204*- La imprevisin en el derecho admi-
nistrativo 364
205- Diversas explicaciones del proble-
ma . 365
CAPITULO XVI '
/
"^EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO A TERCEROS
206.- Uocin de teroero.,............,. 36?
207.- Conflictos entre las partes y ter-
ceros O o . 368
208.- Eficacia del negocio y terceros..
OB
369
CAPITULO XVII
v^DTLA SIMULACIN
209 = - Concepto de simulacin.. = .
=
. 371
210*- .Negocios no slraulables.... *....... . 372
211.- Estructura de la simulacin 374
212.- Clasificacin 376
213.- Accin de simulacin. 378
214*- Accin entre las partes............ 380
215-- Accin ejercida por terceros 382
2l6c- Conflictos entre partes y terce-
ros. Conflictos entre terceros... 385
217'
-
Prescripcin de la accin = 386
XIV
Pgs,
2l8.- Consecuencias de la declaracin de
simulacin , , '^86
CAPITULO XVIII
DE LOS M3GOCI03 FIDUCIARIOS ^
219.- Concepto .' 389
220 .- Negocio indirecto 393
221:- SI trust .' 395
CAPITULO XIX
USGOCIOS FRAUDULENTOS
P^r-^rafo I.- Pe frawie en general
222.- Nocin de fraude .. . . . , . . 399
223-- Clasificacin del fraude 400
A,- Fraude a la ley nacional 401
B . - Fraude a la ley futura 401
C - Traicin al espritu de la ley. 402
224.- Tratamiento del fraude ,. 403
Pargrafo II - De la accin revocatori a
225.- Generalidades. . . . 405
226.- Sxpresin legal 407
227*- Bases de la accin revocatoria 408 -
228.- Sujetos de la accin revocatoria.., 409
229-- Condiciones de ejercicio de la- ac-
cin.- Son las siguientes........ 410
I*- Por parte del su;jeto activo.... 410
II,- Por parte del deulor. < 412
III-- Por parte de los terceros, ad_
quirentes y subadquirentes,, 412
XV"
? g3. .
JfoctoB de l a rsvocaci o' n, . , , , , , , , , . , 413'
Pr o s c r i p c i n . - . . . . . . . 4 . , . . , , , , , . , .
a
414
GAPi-JULO XX
iL!P3nACI02T BS L.A EFICACIA yZ7AL DEL
2H0OCIO ?0H DISPOSICIN PA2TI3IJLA2
1)3 l a 3 modal i dades del nogoci o. .,
e
. - 415
P^p%r af o I - - . !De l a condi ci n
I dea de c o n d i c i n . , . . , . . . . , . . . . , . - - 416
Pendenci a . . . . , . , , , . . . . . . . - > * , 417
Ol as i f i caci o' n de l a s condi ci ones *. . 413
Po s i b i l i d a d de l a condi ci n, , . , -
s
- , 420
Li c i t u d de l a condi ci n 421
Condi ci n p o n d i e n t e . . . .' , . , . * \22
Condi ci n cumpl i da. , , . *
;
. . 4?2
Condi ci n f a l l i d a , " 424
Condi ci n sobr e hechos c u mp l i d o s . . . 424
La condi ci n y l os t e r c e r o s . * . . . , .. 425
-Sfaoto r e t r o a c t i v o de l a condi ci n. 4?7
Par gr af o I I - - 3el pl aao
Concept o de pl azo , . . = . . . . - , . 423
Cl a s i f i c a c i n . 4^3
Pl azo y condi ci n 4^9
Pl a s o pe ndi e nt e . , , . . . . . * 430'
Pl a s o cumpl i do. . , > , 431
31 nodo.
a
. , . . . , . . . . = . . . . ^ . . . . 431
DE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
CAPITULO XXI
/INEFICACIA, INEXISTENCIA B INVALIDES
P gs .
Concepto de ineficacia 433
Inexistencia , 436
Inval idea . 438
Otras formas de ineficacia ,.. 439
CAPITULO XXII
^Iffi LAS NULIDADES
Antecedentes .. 441
La nul idad 442
Causales de nulidad.. 443
a).- Solemnidades 443
ti).- Ausencia de los presupuestos
de val idez 444
c).- Ilicitud de la disposicin.... 444
d).- Inexistencia ; 444
Ejercicio de la accin.. 445
Prescripcin 446
Anula'bilidad (Nulidad relativa).... 448
Causales 448
Accin . 449
Prescripcin _ 450
Efectos de las nulidades 451
Efectos respecto a terceros 452
Confirmacio'n del negocio nulo o anu.
lable 455 \
XVII
CAPITULO XXIII
Pgs.
2 6 6 . - Autonoma p a r t i c u l a r y c ont r ol l e -
gal ". "459
2 6 7 . - Reducci n 46~0
2 6 8 . - Res ci s i n 462
2 6 9 - Pr e s c r i p c i n 43
CAPITULO XXIV
RESOLUCIN
2 7 0 . - Pr e c i s i n del concept o 465
2 7 1 . - Empleo de l a r e s o l u c i n 466
2 7 2 . - Ef e c t os de l a r e s o l u c i n 467
2 7 3 . - Pos i c i n de t e r c e r o s 468
274. - fesiliacin 4&8
CAPITULO XXY
IN0P0N1B1LIDAI>
275~ I dea de i noponi bi l i da d. . . , 4?1
2 7 6 . - Canjpo de a pl i c a c i n de l a i n o p o n i -
b i l i d a d . . 0 . 472
2 7 7 . - Oper anci a de l a i noponi " bi l i dad. . . . 4^3
CAPITULO XXVI
COHVEHSIOft U3L NSGOCIO INVALIDO
2 7 8 . - Concepto de c onve r s i n. . . <. . . . 475
XVIII
Pgs.
279*- Posibilidad de conversin 475
28o.- Alcances de la conversin.....
a f
.. 47
o
"
CAPITULO XXVII
CONCLUSIN Da NEGOCIO POR"PERSONA DISTINTA
DKL INTERESADO
Pargrafo I.- De la representacin _
281.- Hocin . 477
282.- Representacin y figuras afines.... 479
283." Caractersticas de.la representa-
cin 479
284.- Clasificacin 481
285-- Representacin de personas 482
286.- Representacin de intereses 485
287.- -Si poder de representacin. . 488
288.- Relacin interna y relacin exter-
na 489
289.- Terminacin del poder 491
290.- Aclaraciones . 493
291" Representacin impropia..., 493
Pargrafo II.- De la agencia oficiosa .
292." Gestin de negocios
0
. 494
Pargrafo III~ De la estipulacin por otro
293- Su naturaleza. , 496
294.- Aplicacin.. 498
XIX
Pargrafo IV- Contrato en favor de tercero
Pgs*
295.- Estructura 499
296.- Relaciones entre las partes -499
297.- Posicin del tercero
6
.... 500
298.- Precisin del tercero .... 501
299.- Aplicacin de la figura. ...* > 52
CAPITULO XXVIII
DE LA IlJTSBPHSTACIOl DEL IEG0CI0 JUEIDICO
300.- Concepto " 505
301.- Reconstruccin del negocio.-. ...... 506
302.- Integracin del negocio ....... . *.. * 506
303 - Interpretacin. 508
304. - Medios de interpretacin 508
305*- Mtodos interpretativos 509
306.- Interpretacin autntica 512
307.- Valor de la "intencin". ... . 513
S C C I O H S E G U N D A
" v DEL DAO
CAPITULO I
(
.3p8 - - General i dades 515
? . - I l i c i t u d 517
3 1 0 . - Vi ol aci n del deber . 519
3 1 1 . - Deberes genr i cos y deber es c o n c r e -
t os - 520
3 1 2 , - Res pons abi l i dad a b s t r a c t a y r e s pon-
s a b i l i d a d concr et a -. ? . * $21
313. Cul pa, r i e s g o s y . r e s p o n s a b i l i d a d . . . 523
XX
Pgs.
Reglas comunes en el derecho de res
ponsabilidad. >- 526
CAPITULO II
BSTDIO "ESPACIAL ' D3L DAKO
Concepto.^
c
529
Clasificacin 530
Dao material y. dao moral....,.,, 531^
Del dao moral 533
Reparacin del dao moral. 536
El dao moral en la responsabilidad
concre ta , 538
Dao actual y dao futuro 540
Dao cierto y determinado 541
Avalo de los perjuicios., ' 545
Forma de la indemnizacin 546
Modificacin del valor de la repa-
racin. 547
Perjuicio'directo e indirecto-*-...-. . 543
Perjuicio' moratorio y compensatorio 550
Daos intereses......;............ 553
-Sjecucin por perjuicios 554 *
Pacto de arras ,. 55
o
"
Clusula penal 558
CAPITULO III
DE IA IMPTABILIDAD DEL DM0
Rel aci n de c a u s a l i d a d . . . . . . . . . . . . . 5^3
Maneras de a p r e c i a r l a caus al i dad. ' . 5^6
Rupt ura del v nc ul o da c a u s a l i d a d . . 568
Caso de f ue r z a mayor y caso f o r t u i -
to , 570
I nt e r ve nc i n de t er cer o- . ; - * . - . . . . . . . 573 ,
P a r t i c i p a c i n ds l a v c t i ma . . . . . . . . . 574
1
XXI
XXII
P gs .
Res pons abi l i dad pos t - r c ont r a c t ua l . . . 6l 6
DE LA RESPONSABILIDAD ABSTRACTA
CAPITULO VII
. ACTIVIDAD PBBSOTAL
SI as pect o s ubj e t i vo * 619
Al cance de l a r e s p o n s a b i l i d a d per s o
n a l ' . . ; ' . . *. 622
Act i vi dad h u ma n a . . . . . . . . . . . . . 622
Inmutabilidad del acto ,. 623
Responsabilidad de la persona jur-
dica ... - .'. , 625
Responsabilidad de la .administra-
cin pblica...'.. ...........o 629
Responsabilidad solidaria.......... 630
Responsabilidad colectiva". , .-..,... 632
Responsabilidad profesianal ......
n
. "633 _
CAPITULO TLII
PS LA RESPONSABILIDAD SZ ACTIVIDAD^ .
PELIGROSAS
Desarrollo doctrinal. *
0
635
Presuncin de responsabilidad y pre_
suncin de peligrosidad......
Q
...> 636
Presuncin de culpabilidad ,juris et
de jure , .. 637
Exclusin del factor subjetivo..., 638
Actividad peligrosa y responsabili-
dad indirecta ..... o...... *. 62,9
xmi
Pgs
372.- Daos causados por"las cosas....... 640
373- Daos ocasionados por .construccio-
nes, y edificios , 642
CAPITULO IX
DE IA RESPONSABILIDAD INDIRECTA
(374
r
- Concepto de la responsabilidad ' in-
V.."' directa o de derecho 645
375-~ Culpa in vigilando e in eligendo... 646
376.- Base de la responsabilidad.. 646
377-- Alcances de la responsabilidad 647
378.- Responsabilidad personal y respon-
sabilidad indirecta 648
379-- Cuestin probatoria
e
649
380.- Responsabilidad de padres y guar-
dadores. ........................... 650
38l.- Responsabilidad del marido........- 652
382.- Responsabilidad del maestro,,. ,
c
. ..
e
. 652
383.- Responsabilidad del empresario^. 653
384*- Responsabilidad del comitente,, , .,, 656
385-" Responsabilidad indirecta de la pe_r
sona moral..........
s
., . 657
386.- Responsabilidad indirecta de la ad-
ministracin. . . . . . . . . . . . . . . , . , , . 658
CAPITULO -X
RESPONSABILIDAD EN IOS DAOS OCASIONADOS POR
ANIMALES.
387'*- Razn de esta responsabilidad...... 663
'388.- Animales domsticos o tiles..*.... 664
XXIV
Pgs.
Animales fieros. 664
Quin responde por los animales.... 665
CAPITULO XI
CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES
ABSTRACTA Y CONCRETA
Pl a nt e a mi e nt o del pr obl ema. 66$
I ndemni zaci n r ecl amada por t e r c e -
r os . . SJQ
Demanda i n s t a u r a d a por c o n t r a t a n t e s 67O
Cmulo de r e s p o n s a b i l i d a d . . . . . 672
Bases par a l a opc i n. . . , 674
CAPITULO XI I
EL SBGUfqj>E RESPONSABILIDAD
I deas g e n e r a l e s 677
Rel aci ones e n t r e l o s i n t e r e s a d o s . . . 679
CAPITULO XI I I '
DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE
RESPONSABILIDAD
Norma ge ne r a l 683 '
Di ver sos s i s t e ma s 683
Res pons abi l i dad i n d i r e c t a 684
XXV
CAPITULO XIV
ABUSO DEL DERECHO . ,
Pgs.
401.- Planteamiento del problema 687
402.- Elementos del abuso del derecho... 6&9
403.- Diversos criterios 69O
404.- Aplicacio'n de la teora.... 692
CAPITULO XV
ACCIN CIVIL Y ACCIN PENAL
405.- Generalidades 693
406.- Accin civil dentro del proceso pe-
nal 694
407.- Interferencias entre la accin ci-
vil y penal...,.. i
e
.
e
696
408. Autoridad de la cosa juagada penal. 698
49.- Fallo penal condenatorio... *. 98
40.- Decisin penal absolutoria 700
411.- Presin ajena, orden superior, le-
gtima defensa, estado de necesi-
dad 702
412.- Conclusiones 705
S E C C I N T E R C E R A
ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
413- Or ge ne s . . . . . . * 709'
4 1 4 . - El enr i queci mi ent o i nj us t o en el de_
r echo germni co 710
415*~ Or i e nt a c i n f r a nc e s a . 711
4 1 6 . - Condi ci ones par a su o p e r a n c i a . . . . , . 712
a) Enr i queci mi ent o. 713
XXVI
b) pauperizacin -
c) Relacin entre enriquecimiento
y empobrecimiento..
0
.
d) Actualidad de la situacin
0e
.
D
e) Ausencia de causa..,.<>....,..
j_X7
a
- Accin subsidiaria.....,,...,,,,
;i8o- Efectos de la accin,............o.
419,- Estado actual del problema. ......,.
\2Q*- Conclusin,. .,
3
...... ..... . =
0
S E C C I N C U A R T A
HECHOS JURDICOS VARIOS CON VIRTUALIDAD
OBLIGAClOltf AL
421~ La l e y como f u e n t e de o b l i g a c i o n e s ^ 720
422o- Hechos v a r i o s , ' . . , , . . , , 720
423c~ Ap l i c a c i n . . . = , . . o < . . .
a
<,<>'.. . . o <. . o 721
PARTE CUARTA'
ASEGURAMIEITO DE LOS CRDITOS
(De l a v i g e n c i a y p r o t e c c i n d e l derecho de c r d i t o )
CAPITULO NICO
SOLUCIONES Y FORMAS DE PROTECCIN DEL DERECHO
PERSONAL
424 = ~ Re c a p i t u l a c i n , . . = . * . . <> . = # = . . . . = =
425=- P r o c e s o e j e c u t i v o . . . . . . . . . * . . . .
4 2 6
0
- P r e l a c i n de c r d i t o s < . . .
427- Ca uc i n de de uda s . ,
42
0
~ Re t e n c i n .
429- A n t i c r e s s ,
XXVII
P g s ,
713
713
714
715
717
718
718
719
723
725
726
728
729
730
. I N T R O D U C C I N
NOCIONES FUNDAMENTALES _ _ " ^^

0
- Adver t enci a sobr e l a t e r mi n o l o g a , -
pr evi ament e a l e s t udi o p a r t i c u l a r i z a d o y s i s t e m -
t i c o de l a obl i ga c i n, se cons i der a opor t uno ^ r e -
cor dar __a manera de i nt r oduc c i n, al gunas noci ones
de l a Teor a Gener al del DerechQj cuyo uso " cons -
t a nt e a t r a v s del cur so exi ge una p r e c i s i n a d e -
cuada de su s i g n i f i c a d o y a l c a n c e s . Norma, s i t u a -
cin^" r e l a c i n , poder y deber
?
hecho y a c t o
?
"son
trminos^ q.ue s_i bi e n aqu r e c i be n un a p e l a t i v o ' s i n
gul ar _debi do a su examen e s p e c i a l i z a d o , son p r e j u -
r di c os
0
Uni ver sal ment e se' pose" de e l l o s una"~"i -
dea comn
s
l o que c ons t i t uye i i c i a l me n t e una v''ri-
t aj aj qe~Tuego s e t or na en""i nconveni ent e por'"" l a
necesi dad de d i s t i n g u i r , t a n p r o p i c i a a c onf us i o-
nes__y s u t i l e z a s de t er mi nol og as Es t a es una ' r a -
zn ms par a "el "pr embul o anunci ado
I I - De l a norma - j u r d i c a . -
El der echo es un conj unt o de normas o pr e c e pt os de
conduct a de i ndi s pe ns a bl e e x i s t e n c i a y cumpl i mi en-
to par a l a s ol i de z y armon a de l a s r e l a c i o n e s s o -
c i a l e s - . Di ct ados que sur gen espont neament e de l a
vi da en comn_y_cuya vi ge nc i a e s t ga r a nt i z a da por
7
el poder coercitivo del Estado, El derecho no es
er^si mismo un fin, es un medio emanado de la so-
ciedad para mantener un equilibrio entre los hom-
"bres. Serala un deher ser, un necesario derrote-
ro a la conducta humana, y prescribe adems cual
ha de ser la consecuencia del comportamiento de
los asociados^ Ante ste el ordenamiento puede a-
doptar una posicin de indiferencia, cuando, los
acontecimientos no son especialmente relevantes^/
por lo mismo no los contempla de manera expresaj
de patrocinio, cuando los hechos son trascendenta-
les y merecen la intervencin coadyuvante del de-
recho; finalmente, de rechazo, caando la conducta
*
J
. i . ' ' . , . - - . , .
examinada perturba la armona que precisamente^ el
derecho procura mantener,~

'
Toda norma- jurdica contiene dosjtrminos: una pro
posicin hipottica y una -consecuencia . asignada a
la realizacin de ese supuesto. Es por consi-
guiente un juicio condicionado o hipottico cuya
realizacin-depende de que en la prctica se veri-
fiquen todas las circunstancias previstas^ Cuan-
do el conjunto de elementos que constituyen el su-
puesto de hecho de la norma se encuentra completo,
el juicio que contiene deja de ser hipottico para
convertirse en categrico o incondicionado.
El supuesto de hecho de la norma - (factura, Tafbes-
tand o fattispecie) puede estar formado por - va-
riados elementos, ser simple o integrarse capricho
sanente. La casualidad jurdica difiere en muchos
aspectos de la natural, y a este propsito se pone
de relieve cmo, en tanto que la consecuencia ma-
terial ohedece a fenmenos y leyes fsicos perma-
nentes, el efecto jurdico atae a razones de po-
ltica legislativa, pudiendo el orden legal - alte-
rar la propia causalidad natural? en, eljsentido de
.ahstraer-sus .elementos,, disponerlos .en orden .Lis-
8
tinto al ordinario, valorarlos con diferente cri-
terio, acomodarlos a las exigencias sociales his-
tricamente condicionadas.
* El resultado de la actuacin de la norma consiste
en regular la modificacin de la naturaleza,-en re
conocerla simplemente, en tomarla como base para
calificar la situacin material como jurdicas,
Guando el factum se presenta, la norma vive y su
consecuencia consiste en la constitucin, la sus-
titucin o el complemento-de un estado de cosas, *'
III.- De la situacin jurdica-. .. ..
Entindese por situacin jurdica un- modo - de ser
de la realidad en cuanto es valorado-por-el dere-
cho <, esto es, en tanto posee relevancia jurdica,
dependiendo su calificacin de la competencia nor-
mativa del ordenamiento. La situacin presenta in-
ters por su recepcin por el derecho; el ordena-
- miento considera que ese estado natural tiene una
-particular-importancia social ,1o ampara -o lo- re-
chaza,-de-todos modos le. adscribe efectos, los ms
"ap'rop'iados "S-egun su naturaleza y las considerado-
' nes' ~geh"erares--imperante3. -
La situacin es un reflejo de la rinrr
1
", es la con-
secuencia de su actuacin dentro de- un-caso con-
cr"to
9
""dada""la " semejanza que ste presenta con la
imagen presentada por la' norma- Sur naturaleza ju-
rdica indica la presencia de varios sujetos,, Per-
sonas que se hallan frente a un objeto, enlazados
por el derecho en razn de su inters y el con-
flicto que de all surge, y que la norma ha de 30-
lucionar.
Dualidad de sujetos, proporcin entre hombres que
siempre, cualesquiera que sean los rasgos del fe-
9
nmeno, se manifiesta dentro del esquema poder-de-
ber
e
Toda situacin jurdica lleva dentro de s?
por naturaleza, por definicin, una relacin .jur-
dica; la que consiste en un nexo entre los dos su-
jetos en torno al objeto, controlado por el dere-
cho.
IV- Pe la relacin jurdic.-
'
T
1S"~ relacin jurdica ese vnculo que se- presenta
entre -las-personas- por- la -posesion-de los --bienes,
en la satisfaccin de las necesidades? sancionado
por el ordenamientoT En la relacin siempre hay
dos sujetos enfrentados
0
Alguien que puede y al-
guien que debe. La simultaneidad de poder y , de-
ber es evidente e insustituible, al punto --de -no
"ser concebibles escindidos? de que-la inteligencia
del uno impone la de su pareja..
Poder jurdico^ potestad?, facultad; derecho? es po
sibilidad, aptitud de actuar frente a los dems..
de mandar? de desarrollar intereses propios o aje-
nosj que tiene como contrapartida al deber
B
i"ur;i.cb-"
co
9
necesidad? imposibilidad total o parcial, de_
mando de disponer de s en cierto sentido o e o-
brar en generala Poder significa capacidad? ido-
neidad; deber ^ imposibilidad;- -- necesidad**3a
" amplitud o " restriccin de urxo-y Qirr^^an~~^4gij"
pre en proporcin directa titanio -ms_am-p4o*--asel
poder cuanto mayores las limii;ac-ine-s-d-eXsu^-e-io
'pasivo/ esto es, mientras ms fuerte se presente
'el deber. - --- ~_ _
V
0
= Diversas relaciones- jurdicas-?--
Usualmente se toma al derecho subjetivo como-sin-
nimo de poder? sera aqul el nico tipo de poder
jurdico y por el aspecto pasivo? la obligacin fi
10 --
o-ura como equivalente de deber, como exclusiva for
Ja de limitacin,
pero ahondando en el estudio de los diferentes ca-
sos llegar a convenirse que si bien el mbito de
Xa relacin "derecho-obligacin" es muy vasto y
esta forma ha sido la mayormente examinada, junto
a ella se encuentran otras categoras no menos im-
portantes, pero que se han destacado con inferior
relieve. Al margen del derecho subjetivo existen
i a potestad, posibilidad de mandar sobre los de-
ms J^iubere 1 icere)
9
colocndose el titular- por
encima, super-partea, estado de soberana^ como
tambin la facultad^ (agere licere),posibilidad
de obrar? de actuar directamente sobre las --cosas
en desarrollo de los personales intereses. Per el
aspecto pasivo a la potestad corresponde la impo-
sibilidad total de obrar y mandar, necesidad ab-
soluta o sujecin, y tambin aparece, fuera de Ta
WEMWMMIIIMlM *"~"" ' '
obligacin, la carga o necesidad de adelantar cier
tas diligencias ante el deseo de satisfacer una
determinada aspiracin personal que se ha escogido
espontneamente por el su.ieto dentro^de las varias
que lo movan
0
SI derecho subjetivo es un poder de tutelar los
propios intereses otorgado por la ley a quien los
poseef La obligacin es la necesidad de orientar
la propia conducta en un sentido restringido y pre
determinado, til al titular del poder que le co-
rresponde.
1
'
VI.- Actuacin de las relaciones jurdicas.-
El continuo transformarse _de la naturaleza y la
constante actividad del hombre estn mostrando co-
mo
las relaciones jurdicas no son ms que momen-
tos o instantes dentro de un perenne devenir. Sec-
11
tor fundamental de la ciencia del derecho .es el
que se ocupa de la mecnica;, o sea de los fenme-
nos considerados idneos para la constitucin, sus
titucin- o complemento de las diversas situacio-
nes jurdicas.
Los poderes significan, vulvese a lo dicho
s
posi-
bilidades de mando o de actuacin y tienden natu-
ralmente a su ejercicio* Los deberes significan
necesidad, absolutaj como en la potestad? que por
lo_mismo no se traduce -por imposibilidad_cqncep-
tual- en ninguna actividad, sino en la total abs-
tencin o necesidades relativas
s
que_dan_lugar, a
acto.de cumplimiento e ilcito, y' acto_de desarro-
llo del-.propio inters prevaleciente sobre otros
igualmente propios, o actos necesarios
0
VIl
a
- Ubicacin legal del derecho de obligaciones.
El.,curso de Obligaciones se ^desarrolla' conBas? en
los preceptos contenidos en el.Libro Cuarto del C
digo Ciyil
s
intitulado "De las Obligaciones en'
general y de los Contratos'% _ que_ corren^ del ar-
tculo 1494 al 1770
?
y ms adelante en los Ttulos
XXXXV, XXXIX, XL y XLI
0
Esta localiaacTo Sja"
ver cmo nuestro estatuto sigue la orientacin
clsica en cuanto destaca con cierto relegamiento
de las otras fuentes/ las obligaciones emanadas
de contrato
s
dedicando la mayor parte del articu-
lado a la disciplina de este
D
U
Cierto que el derecho de obligaciones regula un
sector vital que no posee la armona ni la estruc-
turacin de otras ramas, tales el derecho de fami-
lia o el de sucesiones-_ Los. aspectos^ .r.aalas_.-_
esta.materia son en cambio-ms-.vas.t.o.s_y\_poseen ma-
yores proyecciones, se .r.efieren-a.J'enmenos del
trfico- jurdico y del .acto ilcito.- Por esto
a
12
con salvedades fundamentales que posteriormente i-
rn destacndose
?
puede sintetizarse el campo vi-
tal del derecho de obligaciones aludiendo a con-
trato e ilcito (Vertrag und TJnrecht): autonoma
privada y dao.
La obligacin as un medio para la sa44s.faccin de
1 as
i
neqesidades, es un estadio dentro del desa_-
rrolo,de las actividades particulares con miras
al disfrute de los bienes, advirtiendo que este no
consiste solamente en la adquisicin ^s.,.i.6
e
^kos
reales^ primordialmente el de propiedad, sino en
el total de formas de subvenir a las necesidades,,
VIIIo- Programa del curso. -
La materia se divide en cuatro partes: I- Con-
cepto y Estructura de la Obligacin, II- Vici-
situdes de la Obligacin, III - Fuentes de las 0~
bligaciones, IV
0
- Aseguramiento de los Crditos,
Considrase que luego de precisada la nocin de
la relacin obligacional deben estudiarse los dis-
tintos aspectos, y formas que puede presentar el
vnculo, cualquiera que sea el fenmeno que le ha dado
origen, como tambin las modicaciones q.ue puede su
frir, prescindiento por entero de su fuente= Co-
nocidos estructura y funcionamiento generales de
la obligacin se examinarn las particularidades
que presentan sus diversos tipos en razn de la
fuente que.JLos_lia engendrado, el gobierno que a un
mismo fenmeno d la ley atendiendo a la manera co
mo ha surgido a la vida
B
Posteriormente, y como
apndice, se tratar en torno a las garantas es-
peciales que pueden acompaar al derecho de crdi
to
s
o sea
?
a las cauciones que garantizan ms drs_
ticamente el cumplimiento del deber obligacional.
13
Estructura, actuacin, fuentes y garantas del
dito son, pues, los ttulos cardinales del prog:
ma.
14
PARTE PRIMERA
C O N C E P T O Y E S T R U C T U R
D E L A O B L I G A C I N
CAPITULO I
ELEMENTOS FORMATIVOS DS-LA OBLIGACIN
1 ~ Significado del termino.-
Obligacin significa ligamen, atadura, vnculo,
trminos que traducidos al derecho implican .una
relacin sancionada por ste.-* establecida entre"
dos personas determinadas, mediante la cual un a-
creed.or!, fundadamente espera un determinado "comporta'
miento, .tiLlpara l
?
_- de .parte.,_de. otra, . . deudor,
que-debeajus-tar .su .conducta al contenido del nexo,
sopena daararse. constreido a la prestacin, .o de
.verla ~conv-e-rtida...en.. dinero en cantidad comprensi-
ya^del~aqui-yalente_.del inters y de los daos cau-
sados,-,CQn.,s.u-r-.enuencia por las vas judiciales.
Aparecen los dos -elementos caractersticos de la
relacin obligatoria; "l _g*b][jfcg y Ta responsabiYi
(jad/ Bbito consiste en la" esperanza o creencia
"del beneficiciario de la prestacin, de que el om-
bligado cumplir cabalmente con .ffl ..compromiso"" ad-
quirido^ junto con la necesidad en que se halla el
deudor de preferir el inters, ajeno al propio, y
acomodar sus actos y omisiones a la finalidad del
vnculo
Responsabilidad, .,.txmin.Q..con &\ que se seala la
posibilidad que tiene el acreedor, una vea " esta-
blecida la^reji'uencia del obligado al pago, de exi-_
17
/
gir coercitivamente la prestacin especfica de-
terminada en el t t ul o, y en subsidio, trocado el
bien en dinero, realizar la expropiacin de los
bienes del deudor hasta la concurrencia del equi-
valente pecuniario de la prestacin y de los per-
juicios del incumplimiento, mediante el proceso~e~
.jecutivp.
La obligacin exige para su deinicio'n la presen-
cia de los dos elementos: ^"correlacin de esperan-
za ( c r d i t o ) y necesidad (debito), reconocida y
patrocinada por el derecho, y la responsabilidad
a cargo d-el obligado, que permite al acreedor tan-
to la ejecucin especfica, cuanto le interese y
subsista su posibilidad,"como por el equivalente
pecuniario de" la cosa o del servicio en""qu CofT
1
*sist el "objeto "de la ""relacin.'"'*"""" '" '
TSs'ia"' obligacin una relcin3^r'dlc"a^r~s
Wl
Wl"ry
estn. colcalas "por~razbxi' del*" drdenscinlyjl lo <10B' trafr
tes'"frente a" frente" en "torno "a-un"t?b^1ro
0
El nexo
ntre los sujetos esta jurdicamente sarici'hSBy""y
se refiere a una prest"acion"dT""deaor ^ apred-j^Xg
e*n dinero; entrega de cosasy'pr's"
:
Fa^i"ori"''d"g
M
*fflr^5*e'^_
vicio ' fundible o "personal^, ~ '
lk
~~ "'
u
'
t J J
'
Mu:
-
r
-
ir
~'
:
- "
"2
0
-'Atecedentes"
,
c
--^.J-f-;^
%:
"^-^-
JMi
"
Resulta "un"lugar" cmh referirse a. la "."'SIueiISPa
"del' derecho" romano" "sobTe"TSS~HrSTi'd-ijw"'bf I*'""'TOCT-
cLente gobiernan" la'ma'ferTa^re ooi^g
l
a
i
a
i
l
,
o
l
ggr"-'"""
,ww
^9
l
V
recuerda la definicin justinianea de oWTgaliln
como "vinculum i uri s quo necessitate adstringimur
alicuius solvendae r ei secundum nostrae ci vi t at i s
jura", y se agrega que. el concepto romnico fu
reproducido en la codificacin napolenicas que
erf este "sector del .derecho privado* "Tiu "'" acnreratta.
"con' tod' f ierida"d"pbr' mie"st'F*~^sTSt"at'u
9
*"-
- - i *
18
\
Indudablemente el rigor lgico, la intuicin jur-
dica y la rpida asimilacin, de las exigencias
prcticas que caracterizaron al pueblo latino se
expresan con mayor relevancia en el derecho de o-
ftligaciones
0
Por tales motivos, por la precisin
de las reglas al respectoj por cuanto stas no pug_
i nan con la organizacin general de nuestra so-
I cied.
a
<ij .en buena parte ha subsistido la disciplina
| romana, Pero este hecho no puede llevar al olvido
j de fenmenos tan elementales como la necesaria y
! evidente evolucin del derecho? expresada en los
cambios fundamentales que experiment la idea de
1 -obligacin-en'-ms de-catorce sdglos de civiliza-
f cion romana, en las transformaciones que de en-
' tonces'para ac se han realizado? en la acomoda-
cin de los conceptos ordinarios a las exigencias
| 8 ideas de la sociedad contempornea,,
*
i
Lo que se toma corrientemente como nocin romana
de obligacin no es otra cosa que el concepto vi-
gente para fines del perodo clsico y para la coi
pilacin justinianesu La obligacin surgi no co-
mo una relacin jurdica, no como un derecho a la
prestacin? respaldado por la ley, sino como un es
tado especial de prisin., una entrega voluntaria
i de una persona su! iuris a otra persona tambin
I sui iuris no definitiva, sino con posibilidades
As redencin o
?
ms propiamente de rescate.
La conexin entre el Derecho sustancial y las ac-
ciones era estrechsima, y a travs del desarrollo
de stas- se palpa la mutacin del concepto de o-
bligacin
D
Del abandono total, pasando por el
nexum y la manus injectio
s
se llega al cabo de
los siglos a la mera ejecucin patrimonial* Surge
la idea de obligacin bajo la forma de un relevo
de quien se encuentra bajo el imperio de otro par-
ticular, responsabilizndose el vindex en los mis
19
mos trminos en que se encontraba el agresor. Lue-
go se admite el rescate del sustituto, el pago de
la poena, constituye la solutio del nexo adqui-
rido mediante la. sponsio, figura original de modo
creador de obligaciones -que consista en la fr-
mula de declaracin mediante la cual un sujeto de
derecho se - expona, se someta al poder del "bene-
ficiario de la estipulacin.
Con el desarrollo de la mentalidad, los deberes en
un principio ms morales, que jurdicos, ms deja-
dos a la correccin y al honor, sancionados por la
religin y la moral (damnatio), que protegidos
por una accin, van hacindose" jurdicos y de - la
rigidez de .las frmulas sacramentales, cuya pauta
indicaba las oportunidades singulares de coercibi-
lidad mediante la intervencin judicial, se pasa
lentamente a una mayor amplitud. As se admiten
los contratos litteris y los pacta adjecta, as se
concibe la sucesin en la deuda, o transmisibili-
dad del dbito y la responsabilidad a los herede-
mos, anteriormente inadmisible, as con la mate-
rializacin, del nexo obligatorio^ la relacin..___se
hace ms patrimonial, _ no_rgidamente personal y Se
mira ms al. sujeto como._titular_de un patrimonio
que.como persona,, .para concluir en^ ^~l5ESiP
n
final.de. los. concept.os^baj.o. .. .usj^ini^no
5
de donde
se tomaron..en,._e.l_.perodo^ dg.recep_c_in para _ inf or-
mar el pensamiento de los doctrinantes que influ-
yeron decisivamente en la redaccin de los cdi-
gos.
El proceso de despersonalizacin del concepto- de
obligacin, su referencia, gradualmente ms acen-
tuada al patrimonio, el llegar incluso a concebi:
la obligacin como nexo entre dos patrimonios, pre
cindiendo de las personas que intervienen, ha.sidt
lento y penoso. En un principio se aprecia un- so-
20
I neti
m
i-
en
i'
0
total de la persona del deudor al aeree
dor; luego el deudor in manu entra bajo la depen-
1dencia del acreedor insatisfecho, pero contina
'
s
iendo un extrao a su familia, el acreedor- ad-
quiere potestad sobre el deudor que no comparece
t a
x juicio o que no satisface la condena pecunia-
ria-j pero no tiene a su alcance la ejecucin espe-
* cfio3. de la prestacin; ms tarde surge la bono-
j rula venditio, germen del proceso moderno de quie_
; bra, con la que se inicia el traslado de la mira
i del deudor mismo a su patrimonio. Al destacarse
f con nfasis los derechos individuales, al desarro-
\ liarse en la sociedad mercantilista el intercam-
] bio veloz de productos e incrementarse el comer-
,
;
ci de la mano de obra, la obligacin se ha hecho
I cada da ms fungible, interesa menos quien, reali-
ce la actividad til al acreedor que la satisfac-
' oin misma de los intereses de ste.
I Sin embargo no podra
3
a lo menos en el estado ac-
I tual de cosas, afirmarse con exactitud que la re-
Ilacin obligacional se practica slo entre patri-
1 nonios y no entre personas. Por mucho que se des-
taque el patrimonio, por fuerte- que sea la consi-
deracin del potencial econmico en la vida de ne-
gocios, el patrimonio no es ms que una emanacin
de la personalidad, detras de cada patrimonio exis
te un sujeto, cuyas correccin., moralidad, antece-
dentes personales, siempre influyen en la asuncin
de las obligaciones fruto del ejercicio de la auto
noma privada, sin contar con que muchos casos han
sido dotes particulares del deudor, su experien-
cia, sus conocimientos, sus aptitudes, las que de-
finitivamente han movido a la celebracin del ne-
gocio jurdico. Claro que el punto central de la
atencin es en materia obligacional el patrimonio,
que el valor de los crditos depende en gran medi-
da del respaldo econmico del deudor, pero no por
21
eso puede perderse de vista que la relacin jur-
dica es una relacin entre personas, y que el ob-
jeto preciso de la obligacin es una actividad de
la persona.
3.- Elementos de la obligacin.-
l
La anterior ojeada a la evolucin de las ideas en
torno a la relacin jurdica obligacional permite
volver sobre el tema de sus elementos: dbito y
responsabilidad. La estructura del vnculo se ca-
racteriza por la manera como tales conceptos in-
tervienen y se influyen recprocamente. La menta-
lidad de una civilizacin, como certeramente se a-
firma, se refleja en sus ideas en torno a esta ca-
tegora de vnculos. Las relaciones entre los par_
ticulares son antes que nada, de obligacin; la
proteccin que se otorgue al beneficiario, los-po-
deres de que se encuentra investido, los alcances
de sus derechos; como, en contrapartida, la mag-
nitud de la subordinacin del derecho, sus defen-
sas, la razn de ser de la necesidad en que se en-
cuentra, constituyen puntos sobresalientes^ dentro
de la expresin del vnculo jurdico que nos ocu-
pa.
Dos momentos se captan en el nexo obligacional: u-
no esttico, que se forma por la necesidad del deu
dor de acomodar sus actos, dentro de la pauta que
seala el ttulo, en favor del acreedor, para sa-
tisfacer el inters suyo que da consistencia a l
relacin jurdica, necesidad a la que corresponde
una expectativa, una confianza del sujeto activo,
consistente en la vigilancia sobre el proceder del
obligado y en su espera al da fijado para reci-
bir la prestacin.
Pero por s solo este aspecto del vnculo, as
22

f est autorizado y patrocinado por el derecho, no
] alcanza a caracterizar la obligacin. El aspecto
I coactivo, el momento dinmico viene a dar realidad
'' en muchas oportunidades a lo que solamente era con
fianza. Sin llegar al extremo de SCHLOSSKAK, ci-
tado por BARASSIj de situar la obligacin en la
\ transgresin del deber, de captar nicamente el
t
momento procesal
1
del nexo, la responsabilidad del
deudor, con las posibilidades que se abren para el
\ acreedor en cuanto el sujeto pasivo rehuye el cum
t plimiento, completa el concepto, le otorga plena
| vida en sus distintas contingencias.
t - - . .
Garanta del crdito es ante todo la honorabilidad
o buena fe del deudor, respaldada con sus haberes
i presentes y futuros y con su fuerza de trabajo Be
i ah por qu, cuando quiera que el deudor no satis
i face las legtimas aspiraciones del acreedor, se
| ve expuesto de inmediato a la persistencia de ste
en forma de ejecucin especfica? y subsidiaria-
mente a la subrogacin del objeto bajo la forma de
dinero
?
equivalente pecuniario del valor de la
prestacin^ acompaado de la indemnizacin de los
daos y perjuicios ocasionados con 3 a renuencia
I definitiva o temporal, parcial o completa
e
As como la llamada obligacin natural no es real-
mente obligacin; dado que no cuenta con el ele-
mento "responsabilidad", la accin civil . no se
concede sino a quien realmente posee un crdito y
frente a quien se encuentra afectado por un dbi-
to,, Esa la importancia de los dos aspectos de la
obligacin y la necesidad conceptual de su pre-
sencia simultnea para la totalizacin de la idea.
4.- Sujetos de obligacin.-
Persona, sujeto, titular, son conceptos pre-jur-
23
dicos, que poseen un significado dentro del len-
guaje corriente y dentro de la terminologa filo-
sfica no siempre coincidente con el que adquiere
con su traslado al derecho,. No siempre el hombre
ha sido considerado en s como persona, como su-
jeto de derecho, pero en la actualidad todo hom-
bre es desde su nacimiento hasta su defuncin per-
sona y junto con los seres humanos individualmente
considerados, son personas tambin sus reuniones,
cuando la permanencia del grupo, sus finalidades
y medios, fuerzan su reconocimiento por parte de
la sociedad como entes distintos de quienes sin-
gularmente los componen
s
En la obligacin, como en toda relacin. . jurdica
se" tiene, la duaXdad~~de sujetos,. Uno. activo, otro
pasivo, aqu uno acreedor, otro..deudor. En su es-
tado ms simple, una sola persona como titular de
los beneficios, una sola persona afectada por la
necesidad que constituye el contenido del vnculo^
Lo que no impide que varias relaciones obligato-
rias se aglutinen y admitan la presencia de ms
personas que agrupan en uno de los dos bandos que
elementalmente se presentan*
De ah por qu la idea de persona como sujeto de
la relacin jurdica haya ido cediendo el lugar a
la idea de parte; persona o conjunto de personas
que ocupan una misma posicin dentro de una rela-
cin jurdica.
Ss el caso de distinguir entre la relacin - simple
y la" relacin compleja," La obligacin en s no
puede concebirse sino con unidad de sujeto acti-
vo, unidad de sujeto pasivo y unidad de objeto, de
modo que cuando los sujetos activos o pasivos o
los objetivos sean varios, habr" tantas relacio-
nes cuantas personas u" objetos existano . Slo que
24
3_a aglutinacin de unos y otros en torno a un in-
ters unitario o sobre varios intereses tan seme-
jantes que aparentan identificacin lleva a la
sntesis de las varias relaciones en un concepto
global, cooiplejOj relacin jurdica "general que
prevalece sobre las relaciones singulares que la
componen y las rene en s.
Volviendo a la alusin sobre el desarrollo del con
j cepto da persona' y a la atribucin de derechos al
i hombre en los cambios que se han presentado
?
re-
I curdase aqu cmo la obligacin romana no poda
I contraerse sino entre personas sui iuris,- para pre_
f cisar que en el derecho contemporneo la relacin
jurdica no puede establecerse sino entre perso-
I as, con la particularidad de que, siendo todos
I los hombres personas, lo mismo que los grupos por
i ellos formados que obtienen el reconocimiento
i oficial la posibilidad de ser titular de pode-
I res y deberes, o sea de quedar incluido en una re-
1 lacin jurdica asiste a todas las personas, lo
I que significa capacidad jurdica, de goce o de de-
recho universal
0
5=" Ohjto y contenido de la obligacin.
A un tiempo se tratarn estos dos aspectos del
vnculo obligacional dada la ntima conexin que
existe entre ellos
}
amen de la confusin que se
presenta entre sus fronteras. Objeto es la_ mate-
ria que compone la obligacin^ - Uo.nten.idO) la for-
ma como esa materia est arreglada y regulada den-
Fro dlos diversos aspectos que .puede presentar.
Objeto de la obligacin es primordialmente un_com-
portamiento humano. Es el deber de. una persona,
la orientacin-que'ella ha de dar.a su conducta en
forma til para el acreedor. Una conductahumana
25
que se traduce en un praestare o prestacin; entre_
gar un objeto determinado o "bienes de gnero de la
calidad^ en la cantidad y oportunidad sealadas en
el ttulo, realizar una actividad personalsima o
fungible, omitir determinados actos en favor, d
otro sujeto.
As el objeto que primariamente consiste en un
praestare positivo o negativo, comisin o absten-
cin, se desdobla no slo en este sentido inicial,
sino en uno ms ntimo: entregar un objeto y rea-
lizar o abstenerse de realizar un acto, y de ah
por que se hable de que el-objeto de la obligacin
puede consistir en una porcin del mundo exterior
(cosa) o en una actividad'u omisin del deudoro E_s_
ta distincin es importante y sus consecuencias se
apreciarn a propsito de las vicisitudes del
vnculo o
Al paso que la obligacin primitiva es absoluta-
mente- infungible, personalsimaj que el acreedor
no poda obtener la satisfaccin de su inters es-
pecfico sino precisamente con el concurso del deu
dor, que aquel solamente poda demandar par-a la
conversin de la prestacin singular en dinero?
la obligacin moderna plantea, con su contenido eini
nentemente patrimonial, la posibilidad del acree-
dor de ejecutar directamente, esto es, de forzar
al deudor, o ^s_p_recisamente
5
de que la actividad
del deudorsea.sus,.tituida por la del Juez, por la
de un. tercero o por la del propio acreedor, ~siem-'*
pre a expensas del' "tiTigado"V""Sil _sujeto actIvo""cC5*
la relacin obigaciona tiene poder ' suf'icieYe
para lograr su satisfaccin especfica sin el con-
curso ael deudor, salvo los casos de obligaciones
con~-pr.es tac ion, negativa o _con prestacin persoa-
lsima del deudor donde se mantiene la InfungiDi-
lidad del praestare, pero por razones ' emanadas
-
te'
26
i
l a nat ural eza de l a act i vi dad no del concepto de
obl i gaci n.
Hechas l as pr eci si ones pr ecedent es, teniendo pr e -
sente que el obj et o or i gi nar i o de l a obl i gaci n es
una conducta del deudor, se ent i ende genricamen-
te por objeto nna HORR, aquel l a sobre lacua^-e-
cae el i nt er s del acrfidor, Q_jqn__coiiiportamiento
personal" o annimo-de-1d-eudo-3?, o -una ahat enci n
suya
a
_
:
Contenido de la obligacin es, como ya se anot la
g tructuracion del vnculo, Ips-jijatices que presen
ta-, las particularidades de la ori fincar*.i "" quq F^
I ha de dar ~a~~T~ conducjta^ej^dej^pxa^^^.^o^tejipjj^
cin precisa~de""~r" cosa mate_ria..d9 la-relaciono
Al ser el objeto una cosa, el contenido consiste
en la relacin econmica que se establece sobre
ella, dando" piso o base a la relacin jurdica. Si
el objeto es nada ms que una conducta, si la sa-
tisfaccin del acreedor se agota en la actividad
o en la omisin del deudor, sin que haya una cosa
en el fondo, el contenido de ese'nexo es la extruc
turacin de ese comportamiento o de esa conducta
omisiva,- tal como se formula en el ttulo.
Puede parecer sutil la diferencia, pero es evi-
dente,, Se trata de dos entidades distintas, de
dos aspectos diversos de un mismo fenmeno: su ma-
terializacin y la forma como esa materializacin
se produce. El objeto mismo y el modo como ese
objeto es ordenado. El inters de los sujetos y
la regulacin de ese inters a travs del vnculo
I que por tales razones se ha establecido.
27
6.- La relacin ha de ser til para el acreedor.-
Evidentemente no se concibe la proteccin de un
inters que no merezca respaldo, y la base del pa-
trocinio social se encuentra en el juicio de valor
que sobre el nexo en general haga la sociedad en
un momento dado de su vida, pero a travs de una
particularizacin ineludible,, El acreedor tiene
o ha de tener razones para estimar la prestacin
del deudor, y la espera no simplemente porque as
est trazada, porque le favorece, sino que su es-
peranza o crdito debe estar fundado en motivos
ms hondos y valederos. Ho constituye obligacin
el nexo que carece de utilidad para su beneficia-
rio- I
i
j
Ese inters puede presentar diversas facetas; ini
ciaimente no prescindir del aspecto econmico y
se asimilarn el inters y el patrimonio; pero un
estudio ms hondo del problema mostrar la posibi-
lidad de que la postura del acreedor est animada
por motivos diferentes* Con la mayor frecuencia j
su inters ser patrimonial, pecuniariOj pero la
abundancia de estos casos no puede llevar a ex-
cluir hiptesis en las cuales no media economa
sino mero altruismo o simplemente un espritu ex-
trapatrimonial
=
Algunos casos de asignaciones tes_
tamentarias, testamentarias modales y otros de
obligacin negativa, donde campean pretensiones
de recreo,' cultura o moral sirven de ejemplo para
ilustrar el aserto.
Se plantea entonces el contraste entre las dos po-
siciones: en tanto que el inters del acreedor
puede no ser econmico, la prestacin del obliga-
do necesariamente ha de tener sabor patrimonial^^,
este rasgo del concepto sevir para distinguir la
28
obligacin de otros de'beres bastante similares a
ella y deriva de la idea de responsabilidad aneja
a
l dbito, como ya se dej sentadc-
7~ Per
eG
h de crdito y derecho real, -
Tradicionalmente se ha practicado una divisin e-
Xemental de los derechos reales y personales o
de crdito y, pese a numerosas y notables crti-
cas que se han formulado a esta clasificacin, se
la mantiene y reitera Derechos reales que otor-
gan al titular un seoro sobre la cosa
?
un poder
inmediato sobre ella y una generalidad manifesta-
da en la accin persecutoria^ derechos reales cu-
yo prototipo se encuentra en la propiedad o domi-
nica que dan satisfaccin sin parar mientes en
las relaciones que afectan a la -cosa y sin reque-
rir la colaboracin ajena, y derechos personales
o de crdito que solamente conceden una esperan-
za en la prestacin Ius in re y ius ad rem, en
\ su orden.
! Sin ahondar sobre la materia, pues no es esta la
i oportunidad de pronunciamiento sobre el problema,
se mencionan aqu algunas reservas de gran tras-
cendencia a la distincin; no todos los derechos
reales son inmediatos, directos.ni absolutos
=
Al-
gunos de los llamados derechos personales, en cam-
bio; convienen con esas caractersticas., Usufructo
y arrendamiento no difieren mayormente en su con-
tenido, estructura y alcances (CoC
a
2020)= La ser-
vidumbre es un derecho bastante'precario (.Lib, II,
Tit
s
XI). El derecho real accesorio(prenua e hi-
poteca), especialmente en sus modalidades ms nue_
vas, est muy lejos del seoro y de la inmedia-
cin que se le han solido atribuir,, La persegui-
bilidad del dominio est controlada en oportuni-
dad (947).
Por tales motivos, si se contina con la clasifi-
cacin mencionada, no puede olvidarse su fragi-
lidad y no ha de descontarse su insuficiencia para
atarear la totalidad de losfenmenos y satisfacer
las exigencias de.la lgica
D
La cuestin se reduce entonces a sus verdaderas
proporciones i sentar de nuevo las caractersticas
del derecho de crdito, destacando una vez ms su
fundamentacin exclusiva en el comportamiento del
deudor, con la garanta proveniente de su respon-
sabilidad patrimonial
0
8,- Obligacin real o propter rem
s
-
Dentro de una divisin tajante entre derecho real
y de crdito se anota una suerte de zona, interme-
dia o franca formada por relaoiones que evidente-
mente son de ndole personal, pero que surgen a fa
vor y a cargo de quienes ocupan un determinado si-
tio dentro de una relacin real y en raan de sta,
Al contemplar, por ejemplo? el caso del deber del
propietario de sugragar su cuota de gastos en la
pared divisoria o
9
el del mismo en la hiptesis
de propiedad horizontal, a la reparacin de las co
sas comunes, se piensa de inmediato en la relacin
obligatoria, pero tambin se considera que ese re-
sultado corre parejas con una determinada ubica-
cin dentro de un derecho real. La obligacin exis_
te apenas en cuanto persiste el derecho real, cesa
en concluyendo ste y media la posibilidad de su
abandono o renuncia para extinguir el crdito
0
-
Ese terreno de confluencia entre los dos dere-
chos recibe el apelativo de "obligaciones reales"
o "propter rem" y de suyo no posee mayores signi-
ficacin y alcances, que se ven reducidos con ' el
30
hecho de perder solidez la permanencia de dos cue_r
pos de derechos opuestos, sustancialmente diver-
sos,, Al encontrar muchos puntos de contacto en-
tre los derechos reales y los personales, al con-
venir en la imposibilidad de establecer entre e-
i los barreras insalvables, resulta indiferente que
I ocurran nuevos motivos de confluencia y acerca-
miento.
31
CAPITULO II
;
ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIN; SUCESIN Eli EL
i CRDITO
\ 9,0" Modificacin ,en .los,-.elementos ..estructurales, de
la obligacin.-
Desde cuando surge la relacin obligatoria hasta
cuando se extingue, cualquiera que sea la razn de
ser de su desaparicin, pueden operarse, y de he-
cho se suceden modificaciones en sus elementos es-
tructurales. En r3alidad, la relacin jurdica su
pone un solo sujeto activo, uno solo en .el as-
pecto pasivo y unidad de objeto. Cuando quiera
I que ocurre pluralidad de sujetos o de objetos
?
el
I resultado es la pluralidad de relaciones
D
Pero si
esas varias relaciones se, hallan vinculadas entre
31 de manera muy estrecha^ si sus elementos comu-
nes son tantos y tan destacados que llegan a for-
jar un conjunto, la multiplicidad de relaciones e-
1-ementales se diluye y aparece una unidad supe-
rior
u
La relacin compleja resulta de varias rela-
ciones elementales
Por eso, en mltiples oportunidades se sostiene
q,ue la relacin ohligacional no desaparece por la
circunstancia de que el acreedor o el deudor va-
ren o porque el ohjeto sufra transformaciones Se
alude entonces no al vnculo primario sino al com-
33
piejo de los varios nexos y se contempla ante todo
la persistencia de la subordinacin-derecho, no al
mantenimiento de los diversos componentes de la re_
lacin jurdica.
10o- El crdito como objeto patrimonial-
Guando quiera que se examina el patrimonio de una
persona, -entendida esta nocin como el conjunto
de derechos y de deberes de significacin econmi-
ca y avaluadles en dinero que un individuo posee
actualmente, como una especia de receptculo que
comprende a la ves que los derechoSj las limita-
ciones que tienen alcance pecuniario-
?
dentro de
l se incluyen^ en el activo
P
los crditos de que
el sujeto sea titular, y en el pasivo-, las deudas
u obligaciones que haya de pagar y por las cuales
responde
e
En estos trminos, el derecho de crdito tiene una
exacta significacin en la vida patrimonial
s
cons=.
;
tituye un valor? es un objeto incluido en el. pa=
triraonioj que lo acrecienta, que se computa y
9
que
por lo mismo es apreciado por su titular y por
quienes tienen su mirada puesta en el potencial e- .
Gnmico del acreedor
0
De ah por que el crdito sea por regla- general f
transmisible, tanto por acto entre vivos como por '
sucesin mortis causa
0
Durante su vida
9
-el aeree-';
dor, en cuanto sea tal, puede disponer del crdi-
to, como realizar actos de enajenacin respecto a
todos los derechos que posea y cuyo traslado no se
encuentre prohibido por las leyes. As mismo pue- !
de disponer de esos derechos por testamento
s
y si
llega a fallecer intestado, la ley seala a quin i
o a quines han de corresponder.
34
Car act er st i ca del derecho subj et i vo es su di spo-
ni bi l i dad. La t ut e l a del i nt er s que l a l ey ot or -
ga a quien l o posee se r e a l i z a elementalmente al
ej er ci t ar el poder di sposi t i vos El derecho subj e-
tivo es de suyo t r ansmi si bl e y el cr di t o t i ene esa
nat ural eza,
lio La t i t ul a r i da d del c r d i t o , -
31 ardi t o es V*
1
br e c ho a I
a
pr es t aci n. . Su t i -
t ul ar espera que el deudor cumpla, que el obligado
sat i sfaga plenamente- su i nt er s de manera espont -
nea? y al misnio tiempo cuenta con--un respal do en
la r esponsabi l i dad i l i mi t ada sobre los. ... bi enes,
del deudor; l a prenda general . de l os . . acreedores

sobre el patrimonio de aqul (CC

e
art 248-8) No
existe^ por: con. si gui ent e
?
un derecho del acreedor
sobre el deudor
?
ni s i qui er a un derecho sobre l a
conducta del deudoro Frent e a l a propiedad que es
un derecho sobre l a cosa, que muestra un seor o
y una inmediacin ent r e el t i t u l a r y el ob-jetoj el
derecho de cr di t o es a_ l a cosa
?
es deoir^ a_ l a
prestacion
D
" ' .
Tal el motivo para que no pueda habl ar se con exac-
titud de propiedad del cr di t o, - sino-.de t i t u l a r i -
dad del creditq.s Si bi en propiedad y cr di t o son
ajobos derechos el subst r act o de l a primera'. - t i ene
una corporeidad super i or al del segundo? dat o que
se traduce en una di f er enci a de es t r uct ur a y fun
I cionamientoo
En el cr di t o solamente se pr esent a el fenmeno de
una determinada posi ci n dent ro de un nexo j u r d i -
co? el acreedor es quien -tiene el derecho. y quien
lo puede-t rasmi t i r^ - Por.lo.mismo que ' const i t uye
una vent aj a, - y en cuanto e l l a es t r ansmi si bl e, _ o
sea que el .derecho a l a pr est aci n puede pasar de
35
:
un sujeto a otro
12.- Transmisin del crdito.- -
:
~
Las relaciones jurdicas se establecen y se predi-
can de los hombres, pero como realizaciones del
espritu objetivo que son, tienden a abstraer las
limitaciones cronolgicas del hombre. Al desapa-
recer la persona trmino de la relacin, la ley
provee a la continuidad de sta para evitar que
los vnculos concluyan por razones diversas de
las que internamente se presentan o por la fina-
" libacin del -proceso' con el logro-del objetivo- a
que tendan
La muerte de la persona, como la disolucin de la
persona plural crea la necesidad de determinar a
qu otros sujetos se van a transmitir las relacio-
nes que contaban a los desaparecidos como.sujetos,
como tambin la de establecer cules son las rela-
ciones que continan y no se extinguen con la de-
funcin de su titulare
El primer requisito de toda transmisin de dere-
chos es la disponibilidad de stos. La regla ge-
neral indica que el derecho es de por s enajena-
ble, pero se Dresentan
5
casos de personalizacin
absoluta, en los que la ley seala como punto fi-
nal de la relacin la muerte de su beneficiario
(C.C 424? 865
s
878)3 cuando antes no ha ocurrido
otro hecho de naturaleza extintiva
0
13- Sucesin mortis causa>-
El heredero es el continuador de la persona del de
cujus'en la totalidad de las relaciones que ste,
posea o en una cuota parte de ella ( C.C 1008
E
1155)? adquiere tanto los beneficios como las li-
36
litaciones del patrimonio que recite, y por lo mis
po, el caso ms amplio de mutacin del sujeto ac-
tivo de la relacin o"bligacional es el de heren-
cia,, El heredero mientras est ilquida la univer
saludad tiene un derecho proporcional a su cuota
el
la totalidad; posteriormente, cuando se opere
la particin se entender que no ha sucedido al
causante sino en los "bienes que componen su hi-
juela y que los ha posedo en forma exclusiva des_
de el da de la delacin (C.C, 1401, 1013).
para el resultado es indiferente que el llamamien-
to se haga en virtud de vocacin legal proveniente
del parentesco cercano con el difunto o porque s-
te haya designado al sucesor en el testamente La
sucesin universal o verdadera sucesin no opera
sino por causa de muerte. La transmisin de dere-
cho a titulo particular puede, en cambio,, ocurrir
por acto entre vivos o por acta testamentarios
El legatario es un sucesor particular (1008, 1162
C.C), no representa al de cujus y no recibe sino
los cuerpos que son materia de la asignacin
?
los
que se sealan en la memoria testamentaria,,
Por causa de muerte puede cambiarse el acreedor, y
venir a ocupar su sitio el heredero o el legata-
rio
s
quienes reciben el derecho tal cual lo tena
su antecesor, con los mismos privilegios, con i-
guales cauciones, con los mismos defectos, en fin
en la situacin .en que se encontraba el de cujus,
y el deudor no modifica su condicin por la muer-
te del acreedor, habr de entenderse con sus here-
deros o legatarios y habr de responderles, como
lo habra hecho con aqul.
37
14- Subrogacin.- "
Puede operarse tambin el cambio de sujeto activo
de la relacin obligatoria por la ocurrencia de un
hecho que estsealado en la ley con esos efec-
tos. El ordenamiento establece, la subrogacin_jD_
transmisin "de los derechos del acreedor a un ter_-
cero como fenmeno independiente del designio de
las partes y del extrao, con miras a protegef'"'&g_
intereses de.ste en determinados casos que requie
re ese tratamiento, ante todo en rasndel pago
que l ha realizados (C. G. 1666). "~"
La ley regula la figura dentro del pago, medios de
extinguirse las obligaciones, pero realmente ,1a su
brogacin no produce la liberacin del deudor, no
extingue la relacin jurdica, sino que-simplemeh- j
te efecta un desplazamiento del acreedor: el ter-
cero lo releva, ocupa su sitio, subentra en su po- j
sicin por ministerio de la ley
g
El acreedor no i
puede continuar, puesto que ha sido satisfecho, sa
!
le de la relacin, pero sta se mantiene mientras *
-subsista la deuda. El deudor permanece obligado,
pero no ya al primitivo acreedor, sino a un terce-
ro que se ha ubicado por mandato legal como sujeto .
activo de la relacin obligacional.
Pese a la expresin del art. 1667 C.C. la subroga-
cin es eminentemente legal, no es ni- puede ser yo
luntria. Cuando interviene la autonoma privada,
cuando se presenta el concurso de las decisiones"
de acreedor y tercero, lo que ocurre es que la "ce
sin de crditos", mas no la subrogacin (C.C. I669T
(Ley 57 de 1887, 33). Esta es un mero hecho jurdi_
co, en tanto que la primera es un negocio. La sus-
titucin del acreedor en la subrogacin se presen-
ta cuando los elementos que forman el supuesto de
hecho o factum de la norma jurdica se encuentran
reunidos , y dentro de la previsin de la norma no
est el ejercicio de la autonoma particular. La
38
cesin determina un resultado anlogo, pero exige
la celebracin de un negocio, como en seguida se
precisar.
tediante la subrogacin el acreedor, satisfecho su
^ters por el tercero, deja de ser tal y su posi-
cin se traslada ntegra al extrao,, Por lo mismo,
e
l crdito se adquiere por ste en las mismas cir-
cunstancias en que se encontraba en cabeza del a-
cr
eedor originario, con sus privilegios, acciones-,
con. sus cauciones, como tambin con sus restriccio
:
n
es
5
-lmites y vicios. La-circunstancia de mudar el
; sujeto activo de la relacin no cambia su estructu

r
a, no mejora ni empeora la condicin de deudor y
, acreedor
Si la sustitucin suhrogatoria ocurre nicamente
j respecto a parte del derecho de-crdito, el relevo
I
del acreedor no es completo, coexistir su derecho
al saldo con el derecho del tercero sobreveniente ,
pero en una posicin de ventaja o primaca respec-
to, a ste en cuanto a las garantas 5 conserva en
su poder todos los accesorios y privilegios del
crditOj solamente en la cuota que mantiene, podr
satisfacer su inters con preferencia sobre el ter_
cero que tan solo pag una parte (C* G
a
1671).
Si el crdito satisfecho.por el tercero no exista
realmente, o'se destruye por causa existente "ya pa_
ra'la fecha de la subrogacin, el tercero podr e-
Jercitar la accin"de repeticin por pago de lo no
debido* (C,C
0
2313)*
Insstese en que la relacin compleja se mantiene
a pesar de la subrogacin, en que as como el nue-
vo acreedor puede usar las mismas acciones y con
igual alcance del primitivo acreedor, el deudor de_
"be comportarse respecto a l como haba de hacerlo
frente a aqul, y por lo tanto, cuenta con las_mis_
mas excepciones, tanto reales como personales que
poda oponer al inicial sujeto de la relacin ere-
39
diticia.
Los principales casos en que ocurre la subrogacin
los trae el art
D
1668 C.C
0
y son; 1= Guando un
acreedor de inferior derecho paga a otro en razn
de un privilegio o hipoteca (2493 y ss)
c
2= Cuan-
do quien adquiere a ttulo oneroso un inmueble ._J_
ve"en la necesidad de purgar las hipotecas que lo
gravan
0
3 Cuando alguien paga una deuda a^que
estaba obligado subsidiariamente* (fn torno al
deudor solidario que soluciona la obligacin cfo
c. Co arto 1579)= 4
o
Cuando el heredero benef.i^
ciario (c
E
. c art
0
1304) paga con dineros propios^
las deudas de la herencia,, (Sera tambin el caso
del heredero sin beneficio en cuanto ha pagado en
exceso -1411" J el legatario en los trminos del
arto 1423)
0
5 Cuando alguien paga una deuda con,,
la anuencia "del deudor (l630) y ss
o
)
0
6
D
Cuando
alguien suministra dinero al deudor para el pa'go^
dejando constancia de la destinacin de la suma en
la escritura pblica de mutuo? como tambin expr^"
sando la procedencia del dinero en la de pago
Siendo varios los prestamistas ellos concurren a
prorrata de su inters en los efectos de la subro-
gacin (l67l)
Todos estos ejemplos sobresalientes muestran la ra
zon de ser de la.figuras . conceder una proteccin
ms eficaz, al tercero, estimar su conducta como
merecedora de una tutela superior^
15- Cesin de Crditos
0
-
Toda enajenacin del derecho de crdito por acto
entre vivos encuadra dentro del ttulo de "cesin
de crditos". Es esta un negocio jurdico? acto
de autonoma privada, en virtud del cual,el acree-
dor dispone de su derecho a la prestacin,. ,. trans-
40
I firindolo_a un tercero con quien deber en lo su
| "pasivo entenderse el deudor "y quien" ser en ade-

arfte el sujeto activo de la relacin,

, Es I
a
cesin de crditos u negocio, puesto que
| constituye un instrumento para la disposicin de
I esos derechos subjetivos; en la cesin el acree-
dor y el tercero disponen de sus intereses respec-
I to al crdito que es objeto del contrato
D
I ia cesin es un negocio abstracto, pues aun cuan-
I do por su ubicacin legal, en seguida de los con-
I tratos de compraventa y permuta,, aparezca como un
1 apndice de ellos "(Tt. XXV Lib. 4
S
G,C
9
, su
l funcin social rebasa la sola de cambio por dine-
ro o por cosa, sirve de ttulo de transmisin, que
dando escondida la relacin obligacional que la
justifica* En otros trminos, la cesin puede o-
perar a cualquier ttulo {Ley 57 &
e
l887j 33) y
para su funcionamiento en lneas generales se abs-
trae el antecedente concreto que la origin,, La
cesin produce el cambio de acreedor no importa
cul sea su motivo
?
en trminos tan eficaces, que
las deficiencias del ttulo de la cesin no pueden
ser opuestas ni al deudor ni a terceros.
La oesin es un,negocio formal
5
dado que exige_pa-
ra su validez solemnidades especiales; siempre la
entrega del ttulo, y si ste es nominatvoj la
nota de enajenacin con el nombre del cesionario
( *a .33- 5 /887)
0
Sea el ttulo al portador, ' sea
a favor de
1
determinada persona nombrada en l, .la
cesin no opera sino a virtud-de la entrega del'
documento en que conste --la obligacin (0.0= 7^1).
Si esta no se halla documentada, las partes (ce-
dente y cesionario) debern verter en escrito el
contrato que celebran
?
para crear as un dbcumen-
to_que conserva el adquirente. Si el ttulo es
41
nominativo no "bastar la entrega
s
sino que ademas
de"be suscribir el acreedor la nota de cesin,, la
que puede ser otorgada por el Juez en caso de re-
mate del derecho (74l/3o)
Las reglas de la cesin que aqu se expresan son
las pertinentes'a los crditos civiles, pues los
comerciales y especialmente los que constan en ins
trunientos negociables difieren de ellas
E
(Ley 46
de 1923
9
arts, 32 y ss
3
C
c
de C. arts
0
25 y ss
0
C
e
C
0
1966).
La cesin es vlida y eficaz entre las partes a
partir del perfeccionamiento del negocio,, desde el
momento en que se consuma la entrega del ttulo
por el cedente al cesionario (C.C. 7i),
Frente a terceros y, en primer trmino? al deudor?
la cesin no se concreta sino cuando ste se ~ha~en_
terado del cambio de acreedora. (l960)
c
La comuni
cacin al deudor
:
es un deber (carga de la autono-
mT'pfivada)__que_compete.,al cesionario
5
quien l-
gicamente se halla interesado en que la eficacia
de su ttulo tenga alcances universales y no se
restrinja a sus relaciones con el acreedor ceden-
te. Puede enterarlo con auxilio del Juea
s
en di-
ligencia que se realiza con exhibicin del ttulo
en que conste la deuda? o en que conste la cesin
en el evento de ausencia de documentacin (C
c
J
325)s como tambin de manera privada fidedigna
(c
D
de c 256)
s
Adems, el deudor puede resultar
conocedor de la cesin y habindola aceptado cuan-
do quiera que realice actos que de manera conclu-
yente indiquen esa conciencia (c.c-, 192)
s
tales
co.mo abonos al capital, pago de intereses, litis-
contestatio, solicitud de plaaos
0
Mientras la cesin no trascienda al deudor, ste
42
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te la eviccin consistente en la prdida del cr-
dito.
El cedente responde de^su. calidad de acreedor, es
decir garantiza-la existencia y suficiencia del
crdito, al propio..tiempo que su titularidad El
cedente puede transmitir nicamente los crditos
que son susceptibles-de cesin; y adems, no pue-
de disponer sino de lo propio, o de aquello sobre
lo que tiene poder.de enajenacin, y en todo caso
la enajenacin de un crdito supone la realidad
del crdito*
Por lo mismo que el crdito no es sino un derecho
a la prestacin, dado que su obj eto no es un "bien
corporal sino una actividad del sujeto pasivo de
la relacin jurdica, el inters del acreedor siem
pre implica un dbito y no surge sino en virtud de
la presencia de uno cualquiera de los hechos
que conforme a la ley tienen eficacia obligatoria.
En otros trminos, nadie se convierte en deudor
sino en razn de sus propios actos
?
ya sea al dis-
poner' de sus intereses con la celebracin de un
negocio jurdico, sea como consecuencia de su con-
ducta daina, bien, por ltimo por mandato de ley
frente a determinados sucesos por ella previstos
y regulados con esos efectos,* Mal podra' alguien
resultar deudor en virtud de la estipulacin eje-
cutada a sus espaldas, sin su concurso. Be ah
por qu la cesin de crditos suponga el dbito y
deje al deudor en la misma posicin que tena de
antemano.
La buena fe del adquirente (cesionario) est pro-
tegida nicamente con acciones contra el cedente,
pero no contra el deudor, Este es un extrao que
no resulta afectado sino por sus propios actos, en
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Las relaciones entre las partes de la cesin y deu
dor surgen, reptese-, desde el momento en que el
deudor se entera del cambio operado en el sujeto
activo de la obligacin= T como el relevo del a-
creedor no vara la relacin compleja, el deudor
puede oponer al"cesionario las excepciones que ema
nen del ttulo mismo, o excepciones reales, y
hasta las personales, siempre que las haga valer
en oportunidad,,
Si deudor_jK>_jpjaed^x^hus^r^J^a_
j
ces ion
?
_j^_jLuede. o -
ponerse a _ella
?
la transmisJ,on^e^os^.d_exechos^el
acreedor al,cesionario se produce independientaren
te del
s
,concurso o aceptacinjiel deudor El no es
parte en ese contrato y solamente se le menciona
a propsito de lograr con su notificacin la efi-
cacia universal del negocio*, ;
Pero si "bien el deudor' en nada puede intervenir
dentro de la cesin
;
como contrapartida^ quedan
a salvo sus derechos, no costante el cambio de a-
creedor Solamente que para esgrimirlos se le
concede una oportunidad precisa*
Los vacos del ttulo? sus deficiencias internas
se trasladan al cesionario^ como quiera que son de
fecto-s del ttulo pasan con l
s
no desaparecen por
l hecho de mudar la persona que lo detente. Las ex
cepciones reales son oponibles siempre a quien se
presente como acreedor^j
Las defensas personales .del,deudor,_las_que emanan
rmjiel_crdito sino de nexos ,p.ar,ticulares_..con.. ..-.un
determinado acreedor no and^nqpn__el_ ttulo?.. sino
que desaparecen con el^traslado del dereoho.de una
persona^ a__ptra
0
Y_c^mp_je^e_cam"bio se produce _sin
la concurrencia del deudor, a ste se,.le otorga,la
posibilidad de expresar sus reservas o _..j?.eparps ,_a
46
io__cesin, no para impedir u obstaculizar sus e-
fectos, sino para entguaj aX-x-esiona-r-io-.d.e_-__aus
re
laciones_^esecf ic_a.saon^el_acr-eedor -y para- que
23Je__cadugu^JLa^^pxirJ;uniaa.d-da-esgrimirlas
0
. El
deudor al recibir la notificacin de la cesin pue
9 manifestar que tiene determinadas defensas per-
sonales frente al acreedor primitivo y que lasare-
serva ^paj^^od^rlas^fipjDneji-^al cisionario^. As el
i
ar
t, 255 del C
n
de C dice que "el deudor que
quiera oponer...al pedente ,_excep.ciones,_ que. no.resul-
1 too ^
e
l ttulo cedido,, deber manifestar su no a-
^eptacin en el acto de la noti_ficacin
?
..o., dentro
del tercero da_ a_ms_ tardar!,
1
r^^"'
\6, - Cesin fiduciaria.- +~
5e insiste en que la cesin es un negocio abstrac-
to porque prescinde de la relacin obligacional
subyacente. Se puede ceder un crdito por razones
mltiples (porque se recibi su valor, porque se
cambia por cosa o por dinero, porque se le regalaj
porque se desea otorgar una garanta,, porque se
quiere habilitar para el cobro)^ y siempre la ce-
sin implica una transmisin total de los derechos
del acreedor o de una cuota parte de ellos, sin
limitaciones (Ley 21 de 1931? art l8)
0
Pero bien puede ocurrir que el propsito prctico
de las partes sea menor que los efectos legales
del negocio que celebran
D
Las partes en oportuni-
dades acuden a figuras que tienen un resultado s_u
perior; ms drstico del que aspiran a obtener,,
3a el fenmeno de la fiducia que en trminos ge-
nerales puede decirse ignora nuestro ordenamiento,
,Sl Cdigo Civil se refiere a la fiducia a propsi-
to de las limitaciones del dominio (793 y s
o
s
0
)
3
B asignando como propiedad fiduciaria aquella tran-
sitoria que debe trasladarse a un fideicomisario
al verificarse una condicin establecida en el t-
tulo,' y tambin en torno a la,ejecucin de encar-
gos secretos del testador, al establecer que hasta
sobre la mitad de los bienes de que arbitrariamen-
te puede disponer ste se pueden sealar encargos
secretos al "albacea fiduciaria'% quien no est en
el deber de revelar el derrotero que se le ha tra-
zado (1368 s
o
s
0
)
Ninguna de las dos figuras corresponde en verdad a
I
a
fiducia, la cual consiste en la transmisin
de a plena titularidad, de derechos plenas, en la
apariencia/ pero internamente sometida-a estipula-
ciones restrictivas precisas que han de ser ata-
cadas por el fiduciario o
La fiducia significa confianza*, crdito, entrega
en mayor grado del querido, de parte de un fidu-
ciante a un fiduciario
Q
T en materia'de cesin de
crditos consiste en la transmisin de un crdito
con todas sus consecuencias frente al deudor y a
los terceros/ pero limitada entre las partes
s
ce-
dente y cesionario, a los trminos que constituyen
el contenido de su compromiso
Dado que la cesin ordinaria de crditos no admi-
te limitaciones como s la de instrumentos nego-
ciables (Ley 6/923; 32 y ss
0
), aumenta aqu el in-
ters de la cesin fiduciaria.
Para examinar sus alcances es preciso distinguir
las relaciones internas de las relaciones exter-
nase Entre, las jpartes rige el compromiso, viven
las__restricciones impuestas al_ cesionario^ . E\__a"-
creedor fiduciario no es respecto al cedente fidu-
ciario_jE.ercLa.dero..acreedor no adquiere^ la... titula-
ridad real sino la titularidad formal del crdi-
48
c
. DeJjej;a._Jjimijt;jL^^
""fe t r at a de f i duci a pcir joaucinj_se reducir____a_cp-
^^T""si se~ Jr^ta^de.,.i.ducia_por . cobro,. Sn f i n,
s
*^derechos en r el aci n a quien hizo en l con-
fianza no son ot r os que l os que evidentemente se
le han t raspasado y no l os t ot a l e s que comporta l a
cesin. Su r esponsabi l i dad para con el cedente
9S
plena, t ant o mayor cuanto superi or sea l a con-
fianza deposi t ada.
i pero l as paxte,s_na_puedeu.. ...oppner a_ t er cer os el
i pacto f i duci ar i o. _Para el deudor yapara l os t e r -
co^cTs"^ desde que no est n reaimete_ ent erados de
[ ^5iducia_. o. tengan el deber de conocerla)._. el a-
I creedor f i duci ar i o es simplemente_acreedQr
JL
_Jlo Co -
lmar n. cofflo_ t a i , _ actua.rn f r ent e a . l completamente
I ausentes de toda l i mi t aci n por . pact o. i nt er no que
l tenga con el cedent e.
j gi r - " ~ ' ' ->
Casos difciles pueden presentarse en desarrollo
de la cesin fiduciaria al ocurrir colapsos en la
situacin patrimonial de las partes. Que' hacer
ante la quiebra o concurso del fiduciante? que
cuando el fallido es el fiduciario? La doctrina
resuelve estos problemas permitiendo que entonces
s
por excepcin^ el pacto fiduciario tenga operan- ^
cia
9
pero limitada
B
El fiduciante puede obtener \^\^>}}
^ue_su crdito se separe de_..la__masa de bierjes y se
imponga con t^odos__sus_al_cances el pacto fiduciario' /
(T. gr que se reduzca la cesin a la garanta que
se quiso otorgar, que el cesionario reciba simple-
mente la remuneracin por el cobro que logr, pe-
ro no se haga dueo de los bienes que se le paga-
ron
)=> Y anlogamente., .el. fiduciario-ser obligado
^cump 1 ir por los acreedores del fiduciante el corn
omiso interno, a q.ue estaba sometida, la . cesi.n
s
c
on_lo que se impedir la evasin de bienes., del in
solvente,
49.
Vi *-:
/

17- Cesin al cobro.-
Dentro de la cesin fiduciaria ocupa lugar..jieata-
cado la cesin al cobro?. ._Se,.cade..,,el .crditp_yJcon
esto se transmiten todos los derechos del acreedor
al cesionario, pero ste realmente no se halla"in-
vestido de la titularidad sino de una legitimacin
para cobrar y recibir el pago
a
Convienen a est
figura las expresiones anteriores a propsito de
la cesin fiduciaria, y se agrega que por disposi-
cin de la ley 21 de 1931? art
0
18, quien 1itigue
como cesionario del crdito deber prestar__ jura-
meto
L
"severaiid"sr real titular del derecho y
haberlo adquirido por justo m0tiv.O5._0. .si lo ._hac i
como simple apoderado, expresndolo asj pej?der_
su personera. El'cesionario al cobro en confesan
do su condicin pierde la idoneidad necesaria para
obrar en juicio,
Ko_oc_urre tal cosa en materia de ..instrumen.to&_ne-
gociabless ..all se admite el endoso restrictivo
(art
0
41; Ley 46 de 1923)? que no confiere al _. ..te-'
nedor ms derechos.que los que se desprendan de la
cesin limitada, que cuando es al cobro, convierte
al cesionario en agente o mandatario del cedente
s
quien puede revocar el mandato a discrecin. En
tal caso
s
por lo mismo que la restriccin es p-
blica y plenamente operante
s
no hay ya cesin fi
1
duciaria.
18=- Cesin de un crdito en juicio-
Cuando se ha procedido ya por el acreedor a la de-
manda y el deudor ha sido intimado para el pago
(cojo art. 999)s I
a
cesin queda sujeta a reglas
especiales que reflejan la situacin particular es
que se encuentra el derecho transm.itido
0
50
I
;
^genera-l_la-~posic-in--del- litigante - puede ser
; transerida_de_
v
un'..sujetla, otroj,,sea..por acto en
'- ^e_#.i^-^~.^--
mo
^-i
s
---causa. El Cdigo Civil re-
l gula, a una todas las. transmisiones de derechos li-
tigi
sos
^
s u s
disposiciones son pertinentes a la
cQS
n
^
e cr
ditos que se co"bran mediante proceso
i La i<i
ea e
litigio se plasma solamente.,despus de
I \ notificacin de la demanda, esto es
5
a_ partir
I de cuando .-se ..tr,a"ba._.la ..relacin jurdico-procesal.
I Qon anterioridad no existe derecho litigioso y la
I
c
esion del crdito se rige por las normas genera-
I es anteriormente puntualizadas, Una ves que sur-
I ge_el ^litigio_Xa.,t.ransmisin-..del.. crdito est, so-
: mstia a las_normas de la_c.es ion de derechos liti-
gios os o
La cesin de .derechos litigiosos es_negocio solem-'
n
e
?
aostracto y dispositivo. En general, fuera de

la forma escrita, documentacin de la que se dehe

dar parte al Juez,. requiere la solemnidad propia
de la disposicin de los "bienes a los que el liti-
gio se halla vinculado.] En materia de crditos,
por lo mismo que se trata de transmisin de dere-
cho, a la prestacin, o ms propiamente al pago,
la cesin no exige otro forma que el documento,, Se
trata de un acto dispositivo., dado que. el acreedor
demandante enajena sus derechos en favor del ce-
sionarios quien llega a ocupar su sitio y recibe
tanto el crdito mismo, como el litigio en el mo~
lento en que se produzca la cesin, no pudiendo
retrotraer las cosas a un perodo precedente. Es,
por ltimo, negocio abstracto, pues la cesin no
absuelve una funcin nica, sino que puede prove-
nir de diversos ttulos, siendo siempre la misma
figura de enajenacin del crdito exigido judi-
cialmente.
51
i
Se^dice que el disponente'transmite tan.;salo el,
^ ^ ^ ^ c ^ T d " ^ 1969). En mate-
rial de cesin de crditos es ms pertinente decir
que el litigante que ha demandado la ejecucin del
crdito, ya sea su equivalente pecuniario sumado
a la indemnizacin de - 'perjuicios por el incum-
plimiento total o por el simple retardo, transmite
no exclusivamente el albur del juicio, sino su po_
sicion misma de acreedor, la totalidad de los de-
rechos, que se derivan de su calidad de sujeto ac-
tivo de la relacin obligatoria
3i__la_cesin\.se_hace mediante apoderado,, su vali-
dez demanda, como acto dispositivo que es
s
_ poder
especial para la enajenacin^
El contrato .entre las.partes (cedente y cesiona-
rio) ^culmina, con su documentacin, pero no es ^00_-
nible a terceros, como s lo es la cesin ordina-
ria de crditos, Lo^es desde cuando interviene la
notificacin al deudor
s
en este.caso^deudor deman-'
dado. Tal__notificacin. ..por cuanto opera dentro
de un proceso., debe verificarse personalmente, por
el juez y con exhibicin del ttulo y del escrito
de cesin= (C J <>, 325) =
El cedente no responde al cesionario sino en los
mismos trminos en que responde el acreedor en el
evento de cesin comn analizado,, El deudor. no
responde frente al cesionario sino hasta la concu-
rrencia del valor que ste ha invertido en el con-
trato, ms los frutos, intereses y costas causados
en el tiempo que medie entre la notificacin de la
cesin y el pago
La anterior es regla general de la ce-sin de dere-
chos litigiosos a ttulo oneroso. Se exceptan
por consiguiente las mutaciones ocurridas en la
52
persona del acreedor demandante a ttulo gratuito
0
Asimismo, el deudor no goza de ese lmite de res-
ponsabilidad
?
sino que ha de pagar ' ntegramente
e
l valor nominal del crdito junto con sus acceso-
rios, cuando la cesin la hace un heredero a favor

e
su coheredero; cuando el cesionario es un a-
c
reedor que recibi el derecho litigioso en pago
e su acreencia
?
o cuando el' crdito litigioso ha
3
ido adquirido en pblica subasta por ministerio
de I
a
justicia o su adquisicin ha sido consecuen-
cia de la de un "bien que comporte ese crdito^
(1971) =
pb
J
todas maneras, el deudor que. cuenta a su favor
' cfliL-
ese
. "beneficio de reduccin
?
ha de- oponer "su de-
E fensa al cesionario por tarde dentro de los nueve
das., siguientes a la notificacin del decreto que
i manda ejecutar la sentencia (C=C
a
1972, C
a
J
o
549)
0
19- De la diputacin,-
La diputacin es el encargo que hace el acreedor a
una tercera.persona para el cobro,, para recibir el
gago (l34j I638 y ss, C C
0
) . Es una figura que se
comprende dentro del contrato de mandato^ o ms
propiamente dentro de la idea de la representa-
cin El delegado recibe un encargo concreto: co-
brar, recibir
5
expedir la carta de pago
0
No sus-
tituye completamente al acreedor,, no lo reemplaza
o releva, sino que simplemente obtiene de l la
comisin precisa para el pago.
Lajiiputacin no constituye por consiguiente un
Caso de sucesin en el crdito, sino un caso de a-
poderamiento - general o particular,, para la ges-
tin anotada,,
Si se trae la idea de diputacin a este propsi-
53
to es con la sola finalidad de distinguir la trans
misin de los derechos del acreedor a otra persona
de la simple intervencin de un tercero investido
por el acreedor de atribuciones exclusivamente des
tinadas al cobro, a la recepcin y a la expedicin
de la carta de pago
20
0
- Usufructo del crdito,-
Uuestro ordenamiento ( c e 823) contempla el usu-
fructo como un derecho real
s
limitativo del domi-
nio q.ue otorga al titular la facultad de goce del
objeto conservando su forma y sustan-cia
?
si fuere t
no fungible, o de restituir objetos de la misma |
calidad, en igual nmero
5
limitada a un plazo o a h
una condicin.
SI usufructo del crdito no conviene exactamente
con la descripcin genrica del derecho^ Mal po-
dra constituirse un derecho real sobre un dere-
cho de crdito^ Si no puede decirse que exista la
"propiedad" del crditOj menos podra hablarse de *
"usufructo" sobre el crdito en trminos exactos.
Sin embargo se contempla la posibilidad de que el
acreedor transmita & un tercero los rendimientos
de su derecho sin comprometer su posicin d-s a-
creedor; de que enajene no el derecho a la pres-
tacin misma, sino sus accesorios o productos-
La idea surge espontneamente al pensar
s
en tra-
tndose de crditos en dinero con intereses, que
el acreedor puede transmitir el derecho a percibir
los rditos reservndose el capital
p
como tambin
enajenar a distintas personas el capital y el de-
recho a recibir los intereses.
Pero igualmente puede concebirse la hiptesis tra-
54
tndc-se
e
cuerpos ciertos, desde que sean fruc-
tferos: puede el acreedor de prestacin consis-
tente en la entrega de tales objetos disponer de
los productos de la cosa en el tiempo que media en_
tre la asuncin de la deuda y el da del pago.
Entonces.,.la_constitucin del usufructo adquiere la
naturaleza de cesin, no ya del crdito mismo, si-
no de sus accesorios y se encuentra sometida a las
cismas reglas expuestas a propsito de tal contra-
t7
21 ~ Pignoracin del crdito*-
Se puede ceder un crdito en garanta de otra obli
\ gacin, es ese uno de los motivos que justifican
Xa cesin fiduciaria
0
Pero ac no se trata del ne
: gocio con eficacia superior a la procurada real-
| mente por las partes^ sino de negocio separado, de
prenda del crdito*
La prenda es un contrato real de garanta, acce-
sorio, a una obligacin principal que le da cohe-
rencia .y. a .la que sirve de mayor respaldo* Los a
creedores tienen derecho de persecucin sobre los
bienes actuales y futuros del deudor,, y en opor-
tunidades, por estipulacin expresa, cuentan con
una garanta real limitada al bien o bienes que
1
han sido especialmente sealados, opuesta a la
garanta personal ilimitada que se denomina "pren-
da general sobre el patrimonio del deudor"*
La pignoracin consiste en la entrega de cosa mue-
ble al acreedor para seguridad de su derecho (c*c
D
2409)" La cosa mueble ha de ser del deudor o de un
tercero que accede a respaldar con ese bien' la o-'
bligacin de aqul
0
fl crdito puede ser objeto
6_pignoracin, o ms precisamente, se puede en-
55
tr_egar
a
un acreedor en garanta de su derecho o-
tro crditOo -
_Pa_ra. que el empeo de crdito se perfeccione es
menester la entrega del ttulo, documento en que
consta la deuda, o, en caso de que no hallare esta
,
t
consignad* #n escrito, la redaccin- de uno en que
se coneign* *1 intrato, accesorio realizado,__a se
2}uasa d lo q.ue OQurre para la cesin Al_JSsino
.. . ti5&o #-s ifi&^psnsable que se avise al deudor de
la celebracin d la prenda, a fin de que se abs-
tenga? mientras ella subsista, de pagar al aeree
. dox .(o.c..2414- C
0
de CV 949 y ss
a
)=
Si el crdito dado en prenda devenga intereses o
fructifica, sus rendimientos los aplicar el aeree
dor a los de su propia acreencia? y en caso de
que no se trate de crditos con intereses? a ato-
nos al capital asegurados (C
0
de G
D
952<= c<=c
0
1653) Esta circunstancia viene a corroborar lo d_i
cho anteriormente a propsito del usufructo del ere
dito y muestra la ntima conexin que se presenta
entre las diversas figuras dipositivas del dere-
cho de crdito, come tambin lo impreciso de las
fronteras entre los derechos reales y los de cr-
dito a que se aludi en el capitulo I
c
Por. lo desis? en tratndose de empeo de crdito,
el deudor no puede^ una vez notificado? vacilar en
tor/io a- la persona a quien ha de pagar? precisa-
mente debe realizar' la prestacin en faror del -
creedor prendario, que es quien tiene? &mn del ti
tulo? la legitimacin para recibir (CoC
c
l634/2
e
)s
y ste al. recibir el pago lo imputar a la satis-
faccin de su propio inters y entregar el _''so-
brante al deudor que lo ha garantizado con la prn
da o al tercero a quien perteneca el crdito pig-
norados Caso de negarse a hacerlo, o sea? cuan
56
J
0 e
i acreedor caucionado con prenda de crdito
rS
tenda conservar lo recibido en exceso, el ga-
rante? o ms propiamente, el acreedor en la rela-
cin dada en prenda podr ejercitar la accin de
a g 0
de lo no debido (C.C. 2313= 1698),
22-" JQ I
a
cesin de contrato.-
Distinta de..la cesin_del_crdito es la cesin del
contrato, y por lo mismo que tienen una denomina-
cin comn y por cuanto en la prctica las gentes
]_
a
s asimilan, la distincin de las dos figuras de-
be practicarse y retenerse con la mayor claridad
posible.
Cuando seg_edeun_j;r_4dxt.ase_tr_ansiiiite el derecho
31 cedente es acreedor y solo acreedor<, Sus rela-
ciones para con el deudor son de la mayor simpli-
cidad, Un solo sujeto activo, entre quienes ape-
nas existe el nexo que es materia de la enajena-
cin por parte del acreedor.
Sn la figura de la ces^n__de_,c_onjirato..el... caso . es
otro: entre el pedente _y ...el-deudor-no -. . solamente
existe un""reIacion simple, sino que media una
trabazn complicada.. No se presenta una sola re-
lacin obligacional,. sino que existen varias, uni-
das..entre s.fuera de la comunidad de personas, por
un origen nico.
De_ ah por qu,^_cuando lo que se transmite no es
Qljderecho autnomo, y separado a una prestacin
concreta, sino una posicin dentro de una relacin
contractual, el caso no es de cesin de ._ crditos,
sino de cesin de contrato, y las reglas' aplica-
bles son. otras que las trazadas para la primera'
figura. --'--
57
Si bien el acreedor puede disponer de su crdito,
por la naturaleza de derecho subjetivo que este
posee, el deudor no puede liberarse, sin que el
acreedor lo admita o sin que definitivamente se
estinga la deuda. El deudor no puede salir del
estado de necesidad en que se encuentra frente al
acreedor si ste no permite su egreso
s
en tanto
que el acreedor s puede dejar de serlo para en-
tregar su sitio a un tercero que- viene a hacer sus
veces,, El deudor no puede oponerse a la trans-
misin del crdito, como tampoco se halla en con-
diciones de soltar la atadura que lo vincula al
acreedor, , subsistiendo la relacin crediticia,
sin contar con la anuencia del sujeto activo^
Por consiguiente, cuando por razn de un mismo fe-
nmeno jurdico
s
o'ms concretamente, cjaando__por
prPXQC.in-..de un.._contrato
f
,.no--surge.. una sola^ela^
ci_6n__crediticia
5
sino^que emergen varias
s
.al..punto
de que las partes son reciprocamente acreedoras y
deudoras, ninguna desellas puede~'transmitir a . un
tiempo y sin contar con la contraria
J
__^rJ4itos____y
dbitos o P^j^ra s_ceder_los crditos
2
' pero mante-
niendo- se..,. vinculada
c
En otras palabras, cuando por
un mismo contrato el acreedor de una obligacin es
deudor de otra, no puede abandonar su posicin con
junta sin la
1
aprobacin de la contraparte?; se ha-
lla nicamente en condiciones de transferir los
crditos, pero mantenindose deudor de las obliga-
ciones, que engendr el convenio o
T&I?J?
e
.l.. P
aso
frecuente del. arrendamiento s el__in-
quilino debe renta a la vez que tiene derecho al
goce del bien materia de la locacin
D
El arrenda-
dor debe el mantenimiento del arrendatario en la
tenencia del objeto, a la vea que percibir el t-
tulo y cobrar de l la renta
0
.Ninguna de las. par-
tes puede desligarse de la relacin por su_sola
58
vir.tub 21 arrendador no puede ceder el contrato
sin autorizacin o ratificacin del inquilino,, Pue
e sin contar con ste transferir el crditos ce-
er su derecho al precio pasado o al precio futu-
ro? pero continuando en el deber de conservar al
arrendatario en el goce de la cosa alquilada
s
I-
crualmente sucede en el mandato remunerado; el man-
dante puede transferir el objeto sobre el cual ver
; ga el mandato^ sin contar con la autorizacin del
mandatario, pero permanece vinculado a ste en la
obligacin de pagar los honorarios
a
El mandatario
I puede enajenar su crdito a la remuneracin^ pero
< conserva su calidad de deudor de -las gestiones en
I comendadas, llegando al punto, caso de subsis-
' tir el poder
?
de responsabilizarse por los ac-
j tos del sustituto, (ce, 2l6l)
l
Por cuanto el contrato tiene fuerza vinculante en-
tre las partes y eficacia legal para ataras a sus
efectos ordinarios y a sus feotes pactados,, quie-
nes lo celebraron no pueden unilateral.menta aban-
donarlo; rehusar sus coisaeenc-ias
3
-sino , obrando
del mismo modo como procedieron al darle; vida, Si
en la cesin de crditos existe solamente un dis~
po.n&nte y un adquirents? acreedor y cesionarios en
la cesin de contrato obran tres partess. " cedente
5
oesionario y contraparte en el ce-atrato. cedido que
autoriza la disposicin, q.ue- Ixbera.'al aQrsedcr de
sus deudas reciprocas^ '
-
Oportuno es a este respecto.anotar que" la -acepta-
cin de la transferencia del^contrato no- puede ser
anticipada
3
en blanco; ha de ocurrir una vez pro-
ducida la cesin y en atencin a las circunstan-
cias que la rodean
5
ante todo a la persona del ce=
sionarios Estos motivos vienen a sumarse a los
le consagran la proteccin de los derechos de los
particularesj para concluir ciertamente en la to-
1 59
tal invalidez de las clusulas de aceptacin ante-
lada de la transmisin de los derechos del contra-
tante que impone los trminos del negocio^ tan fre_
cuente, por otra parte, en muchos de los cotidia-
nos contratos por adhesin de los que se tratar
a propsito de la clasificacin del negocio jur-
dico.
60
I
f
CAPITULO III
DB LA SUCESIN EK LA DEUDA
23,- Cambio del sujeto pasivo de la obIigacion
a
-
3n forma anloga a como se presenta el caso de sus
titucin de la persona del acreedor, el sujeto pa-
sivo de la relacin obligacional puede cambiar?so^
\o que por su especia].. ,.condicin, -el no puede dis_
noner su egreso del vnculo, y por lo mismo su re-
i levo est limitado a los casos previstos en la ley,
i X& P
or e
^- evento de su muerte . ( sucesin mortis caja
sa). o de su disolucinliquidacin siendo persona
pluralj ya porque .el^acreedor consienta en la sus-
! rtucin del. obligado "" "
i
5i el acreedor tiene un derecho subjetivo, el deu-
dor se halla en una necesidad, o deber de orientar
su conducta hacia la satisfaccin de un inters de
persona determinadas el sujeto activo de la rea-
cin. Para sta su derecho es un objeto patrimo-
nial que incluye dentro,de su activo; su posi-
cin es de ventaja
0
Para el deudor la obligacin
se computa tambin en el patrimonio pero como las_
tre
0
Si bien el vnculo obligatorio es de eviden-
te naturaleza patrimonial, la persona del deudor
ocupa en" las consideraciones sociales y legales
un lugar prevalente
B
Sus antecedentes sociales y
comerciales, su potencial econmico, su fuerza de
61

trabajo, son circunstancias que se toman en cuenta

para apreciar el significado pecuniario de la deu-
da, y por lo mismo,, el deudor no puede soltarse la
atadura que sobre l pesa sino satisfaciendo al a-
creedor o contando con su anuencia
0
Si el acreedor sacia su inters, su relacin para
con el deudor se extingue,, y es esta la manera or-
dinaria de concluir el nexoo De ese modo el deu-
dor queda libre,, Pero as como segn se observ
en el captulo anterior, el sujeto activo puede
variar sin que la relacin obligacional compleja
desaparezca, puede tambin presentarse el caso
de que el deudor cambie sin que el crdito parez-
ca. Es este el fenmeno de sucesin en la deuda
que puede presentarse por la desaparicin de la
personalidad del deudor o por concesin del acree-
dor
s
24^ De la sucesin mortis causa,-
Las mismas diposiciones atrs citadas (arts
c
1008
s
1155 7 1162) para efectos de la sucesin en el ere
dito tienen aplicacin para la presente figuras el
heredero subentra en la totalidad de las relacio-
nes del de cujus o en cuota parte de ellas, y por
lo tanto
s
en la medida en que recibe, se encuen-
tra obligado a satisfacer las prestaciones debi-
das por aqul. Recibe un patrimonio? lo incorpo-
ra al propio, y por ende si se beneficia debe cum-
plir con los deberes que lo gravaban *
El heredero puro y simple responde no solamente en
la medida de lo recibido, sino que ha de pagar con
sus propios bienes.el saldo que no se cubri con
lo heredado, en la cuota que tenga en la sucesin.
La parte del heredero insolvente no grava a los ds,
ms, sino en cuanto han sido negligentes en la a-
62
tencin, de los compromisos del de cujus y omitie-
r
on l
as
diligencias que la ley previene en protec-
cin de sus acreedores (l4H, 1412, 1413, 158y4o.
C.COJ cuando se trata de la persecucin de bie-
nes gravados con hipoteca (1433)? o de deuda soli-
daria (1579j 1580)= El heredero "beneficiario no
re
sponde sino hasta la concurrencia del valor de
los "bienes que se. le han entregado, pues no compro
me
te su propio patrimonio que permanece aparte de
los "bienes heredados (14H? 1304 y ss
0
),^t>"'"
CI
Los acreedores hereditarios y testamentarios en d_e
fsnsa de sus derechos y para evitar evasin de los
bienes del difunto pueden solicitar la separacin
de los patrimonios
?
a fin de que no se confundan
los objetos heredados con los propios del heredero
y gozar de primaca sobre aquellos. ( c e 1433 y
3.3.). {-hiVi-^O :.;- - ^ - M ^ v w j
!
1 legatario no tiene en principio ninguna respon-
sabilidad en las deudas del testador, las pagar
slo en cuanto la herencia no alcance a satisfacer
el pasivo y por ende deben reducirse los legados
?
caso este en el cual la contribucin del legatario
es subsidiaria a la del heredero (1420)
La ley recuerda cuidadosamente a los sucesores mor
tis causa y en general a quienes intervienen en la
sucesin
?
su deber de cancelar las deudas del de
cujus, o cuando menos, proveer a su pago (C.C 1016,
1342 y ss. 1393, 1411 y ss), y establece la res-
ponsabilidad que incumbe a quienes omiten los cui-
dados de la liquidacin en lo referente a la ga-
ranta de los acreedores.
Bel mismo modo se procede cuando se trata de la ex
tincin de persona jurdica; el liquidador debe
Cuanto lo primero cancelar el pasivo (pasivo exter_
63
no) de la entidad y responde por cualquier falla
a ese deber (C
0
C
0
2141, C de G
0
540, 542 549, G
n
C. 646, 650).
25.- Asuncin de deuda.-
Nadie resulta obligado sino en virtud de sus pro-
pios actos o de disposiciones legales que se apli-
can en rasn de la ocurrencia de ciertos hechos
que conciernen al sujeto en cuestin* Alguien pue
de contraer una obligacin ex novo, es decir crear
un vnculo jurdico en el que ocupe la posicin de
sujeto pasivo, como tambin asumir la responsabili_
dad en una relacin obligatoria precedente,,
E el segundo caso se presenta la figura de la a-
suncin de la deuda: 1iji_.jte.rce31a_.t0111a-.para. s_e_l de_
ber que ya _otro_. tenaj_desplaaando_al__anterior-,deu"
dor,^ sustituyndolo, hiptesis que. exige la apro-
bacin, .del acreedor y^re.cibe el nombre de "asun-
cin liberatoria o. excluyente^ de la deuda
,v
j~"o a-
pompaando al deudor^ brindando as un "mayor res-
paldo ..al acreedor"; entonces no se exige el_json-
curso de .este y JLa f igura..se denomina ,'
:
asunci-___a-
cumulativa o concurrente de la deuda"
En ambos caos hay modificacin del sujeto pasivos
la asuncin liberatoria implica un cambio de deu-
dor, el primitivo queda libre y en lugar suyo in-
tegra quien asumi la deudaj la asuncin acumula-
tiva concluye en un aumento del nmero de personas
que componen la parte pasiva que se traduce en be-
neficio para el acreedor, quien de ese modo ve a-
crecentar su garanta con otro patrimonio respon-
sable .
64
25,- Asuncin liberatoria de deuda, Delegacin,,-
gl deudor no puede desprenderse de la relacin, no
puede abandonarla sino con la autorizacin del a-
cr
eedor, nica persona que puede liberar al deudor
D
or s mismo o por apoderado suyo especialmente
acreditado al efecto, o que tenga la libre admi-
nistracin de los negocios de l del negocio a
que pertenece la deuda (ce, 1688, 2158)
D
Una ves que el acreedor descarta al primer deudor,
oara entenderse en lo sucesivo con el sustituto,
la obligacin original se extingue y no puede ha-
cerse reclamo alguno con base en ella, salvo los
casos en que se compromete el deudor inicial a cu-
brir la insolvencia de su reemplazo-? y los de in-
solvencia del sustituto anterior a la novacin, pu.
blica o al menos conocida por el primer deudor (C.
G. 1696).
ha. liberacin del deudor puede ocurrir con su in-
tervencin y aceptacin, la que no es de ningn m_o
do necesariaj o sin su concurso. Kn todo caso es
posible y, en oportunidades indispensable; deter-
| minar los antecedentes del proceso en virtud del
1 cual el acreedor cambia de deudor Obvio resulta
I que para dejar libre a un daudor y tomar en su lu-
gar otro, debe existir algn' motivo. La razn de
ser de la asuncin de deuda.radicar precisamente
en un inters del sustituto, pues de lo contrario
no se explica que de buenas a primeras se obligue
Pero bien puede suceder que ese inters que lo ata
al inicial deudor se proyecte en actos sin el pa-
trocinio del reemplazado, o que este participe en
ese cambio.
Cuando el dejidor originario concurre_y acepta__su
reemplazo, si fenomeno.se denomina" delegacin y el
65

nuevo deudor delegado (1690 final).
fn esta oportunidad deben tenerse en cuenta las re
laciones entre los dos deudores y los casos que en
su desarrollo pueden presentarse; quien creyendo*
?JLi*^9-?
a
l g
u i e n
toma por la obligacin su^sf^
tio en otro nexo de _naturaleza crediticia y poste-
riormente advierte que no era.realmente deudor. no
puede invocar su error para. oponerlo- -.al- -tituljir^
del derecho de crdito. Deber.pagar,. confidse-
la posibilidad de cobrar .al primer deudor lo__jiue
por su cuenta haya entregado (1697)= ^1 hecho es
que el acredor que liber a su deudor primitivo
no puede verse expuesto a contingencias derivadas
de discusiones entre delegante y delegado
0
Y si
quien sufre la equivocacin en torno a la existen-
cia de la deuda fue el primer deudor reemplazado,
el delegado puede abstenerse de pagar^ restable-
cindose el derecho del delegante,, Pero si al-
canz a efectuar la prestacin en beneficio del a-
creedor putativo5 ese pago no solamente lo libera
frente a ste
9
sino respecto del crdito que tena
en favor del delegante
a
Con todoj ste conserva
contra el acreedor la posibilidad de repetir lo
pagado indebidamente por su cuenta (1698),,
^ui^n_se-C-.ampr-ome_te_en x-sejnpla2o_dsX__d_eudor sin su
anuencia, antes que su... sus t i tuto es uri^pagador.. de
eTTTeulri^^ . por
las norias _ qu~rigen subrogacin y cesin de _jcr=
ditos.
?
-anteriormente examinadas .(l6S>]>Jo
3i_la__relacin. crediticia estaba respaldada. s_pe_-
cialmente: caucionada con prendas, hipotecas, _f lar:
zas u obligacin solidaria? por el solo hecho de
la sustitucin de__deudor jsesan tales nexos acceso-
ros Se entiende que las cauciones se otorgan"'*!?'
atencin a la persona del respaldado, con miras dj
66
rectamente_a quien se est respaldando, y por lo
mismo cesan en cuanto el deudor reforzado queda
fuera de.la obligacin (1701).
Sin embargo, __es_.posihle hacer reserva de las cau-
ciones, lo cual consiste en que los titulares "d
Jos "bienes pignorados o hipotecados y los fiadores
codeudores solidarios__consientan en continuar' am-
parando la deuda aun a..cargo de un nuevo, . deudora,
pero la reserva tiene dos clases de lmites: no.
puede operar sino hasta la concurrencia del valor
de. la primitiva obligacin., No vale, en cuanto ver
se__sqbre los "bienes del nuevo ..deudor.^, aun cuando _s
te la ofrezca ( ibidem}_o De este modo se previene
un posible fraude a los dems acreedores? que se
perpetrara a travs de un concilio entre el acre_e
dor y los caucionantes,,
27== Asuncin acumulativa o concurrente de deuda
0
-
Como ya se expres reiteradamente? no hay posibi-
lidad de cambio de deudor sin que el sujeto activo
lo permita- Pero esto no se opone a que la posi-
cin pasiva sea reforzada con la llegada de nuevo
o nuevos deudores que si bien no liberan al primi-
tivo? s lo acompaan o concurren con l? solida-
ria o subsidiariamente (i694)j segn aparezca en
el compromiso de los sobrevivientes <,
En la prctica se ofrece con frecuencia el caso
de que terceros a la relacin crediticia que tie-
nen vnculos de diversa ndole con el deudor se
comprometan para con ste a pagar su obligacin.
Mientras el acreedor no acepte el compromiso del
nuevo deudor, no puede entenderse que ste reem-
place, lo cual no impide que sin liberar el acree-
dor aproveche los efectos de los pactos del obli-
gado, 3e presenta entonces una dualidad de rea-
67
ciones: una inicial -entre un acreedor y un deu-
dor- que se extinguir slo cuando el deudor u o-
tra persona por l, satisfaga el inters del suje-
to activo (l630); y otra secundaria y posterior,
mediante la cual el deudor se considera para s
solo apoyado por un tercero que se compromete para
con l a pagar en su nombre.
Segn las circunstancias y las estipulaciones par-
ticulares podr el acreedor subrogarse en los dere
chos y cobrar al tercero a la vez que a el o en
su concurrencia
68
CAPITULO IV
DB LA PRESTACIN
28=." La prestacin consiste siempre en una conduc-
tajjel deudor,-
Contenido u objeto inmediato de la obligacin es
un determinado comportamiento del deudor "benfico
para el acreedor. Acreedor y deudor han de ser
personas determinadas y el nexo establecido entre
I ellos tiene por centro de atraccin una conduc-
\ ta,
31 deudor de he _a j us t a r . s u obr ar o su a bs t e nc i n en
la forma que se punt ua l i s a en e l t t u l o . j2a__con-
ducta comi si va u omi si va ne c e s a r i a me nt e , ha de., s er
su-sceptiole de a pr e c i a c i n pecuni ar i a. ; de a l l l a
nat ural eza pa t r i moni a l de l a ve r da de r a obl i gaci n
?
y, adems, debe p r e s e n t a r u t i l i d a d . para e l - a c r e e -
dor, sl o que el pr ovecho del s u j e t o a c t i v o
s
s i
isien usual ment e es t ambi n econmico^ puede, _. .. s e r
3implemente.._moralj a f e c t i v o , e s p i r i t u a l , _ en . f i n ,
de na t ur a l e z a ext r a=pat r i moni al =
la l ey no br i nda su apoyo, no ot or ga su r e s pa l do
sino a i n t e r e s e s dignos de l a t u t e l a J ur di ca, , o sea
<iue i mpl i quen r eal ment e un der echo s u b j e t i v o ; es
Vi genci a s ooi a l a nt e s que del or denami ent o
?
y la
conciencia social discrimina los intereses, segn
69
los conceptos genricos predominantes en la poca, 1
para sealar los que merecen el calificativo de i
jurdicos
29-= La actividad del deudor y el objeto so"bre el
cual recae,-
La prestacin es un comportarse el deudor frente
al acreedor,, Este espera una conducta determinada
del obligado y satisface ntegramente sus intere-
ses con dicho comportamiento
0
En oportunidades el deber se agota en la simple ao
tividad o en la abstencin del deudor, en otras o- #
casiones se proyecta a un sector del mundo exte- -
rior
?
con la entrega de un objeto* sea para su go^
ce cualquiera que fuere el ttulo para detentarlo,
sea para garantizar con l el cumplimiento de otra
prestacin de la que es accesoria la as estable-
cida, pero siempre el contenido de la relacin o-
bligatoria es el comportamiento del sujeto pasivo
;
El deudor esta en la necesidad de obrar en cierto
sentido o de abstenerse de realizar determinados
actos
B
Su abstencin o su obrar positivo consti-
tuyen el inters del sujeto activo de la relacin,
es lo que l p.iede legtimamente esperar,
Entonces en el sujeto pasivo confluyen las nocio-
nes de persona y de cosa
6
Bs el titular de una
relacin jurdica, pero al propio tiempo es su ob-
jeto. Gomo persona es el sujeto, como cosa es el
'-inters que contempla-el acreedor*
Pero si de obligacin de dar se trata, entonces la
actividad del deudor se concreta o materializa en
un objeto determinado distinto de su propia con-
ducta. Esta debe versar sobre la entrega de un
70
bien=> La determinacin del comportarse del deudor
e r
efiere a un "bien distinto de l mismo, produ-
cindose as un desdoblamiento de la prestacin e in
icando la necesidad de distinguir entre la presta-
cin cisma y la cosa que es materia de ella
0
,0
i
prestaciones de aocin y prestaciones de omi-
sin-"*
La obligacin se ha div.idido de tiempo atrs en de
jar? hacer y no hacer:; todos estos conceptos se en-
cuentran sintetizados en la expresin praestare que
indica que siempre la relacin obligatoria posee el
comn denominador de la actividad comisiva u omisiva
el deudoro Pero precisando los trminos se distingue
entre el contenido positivo y el contenido negativo
de la prestacin Casos hay en los que el deudor debe
obrar; haciendo? esto es, realizando un acto simple,
cuando se agota el alcance de la obligacin con su
;
sola actividad, o, entregando, transfiriendo una co_
; sa para que el acreedor-satisfaga su derecho sobre
lella, para q.ae la goce o se garantice con ella, para
i que ejerza sobre ella todos los .derechos que el t-
ulo obligacional le concede, y casos en que el deu_
dor debe omitir actos en beneficio del acreedor.
Recuerdase en esta oportunidad que nuestro derecho
distingue como lo haca el derecho latino entre t-
tulo y modo, y por lo tanto, que el negocio jurdico
dispositivo, cuando encarna la transmisin del do-
minio, no es ms que fuente de obligaciones, no ha-
ce por s solo propietario al adquirente, y exige
para la transmisin el modo, la tradicin. Igualmen-
te se precisa que en ma-teria de inmuebles la obliga-
cin del deudor se descompone en la realizacin de
acto dispositivo (otorgamiento de la escritura
.pblica) y en un acto de entrega (la tradicin me-
ifiante la inscripcin del ttulo en el Registro de
71
Instrumentos), que debe ir acompaado de la entre-
ga material del bien.
En consecuencia, dentro de la prestacin positiva,
divi^id-a en de dar y en de hacer se encuentra com
prendida tanto la actividad simple del deudor, co
mo BU actividad orientada a la transferencia de ob
jetos?) con la salvedad de que si se trata de la
transmisin de derechos reales sobre inmuebles, 6
de muebles en donde se aplique tambin'la distin-
cin entre posesin inscrita y material (recurde-
se lo dicho a propsito de la cesin de crditos
nominativos y confirase adems (C. de C. $5? 469/70?
ley 89/38) Sobre enajenacin de aeronaves; Cdigo
de C* Martimo (naves), el deber del deudor com-
prende a la vez que la realizacin de un acto con-
sistente en la suscripcin de un documento y su
registro, la entrega material del objeto (C
u
C
0
745
a
754, 756, 759
s
1880, 1882, 2411, 2434? 2673; C
a
de
C. 234j C
o
J
0
971 a 974
5
986 y ss.; Ley de 1945,
art. 1., C.C. 741/ 3o.)-
31t- Conducta annima y conducta personalsima del
deudor.-
Si la prestacin es de ejecutar actos u obras ha
de distinguirse el caso de actividades fungibles
?
annimas o despersonalizadas
s
es decirj cuando no
interesa, quin realice el acto* sabindose que
quien sata en el deber de ejecutar lo es el dsu-
OTy prO; con la posibilidad de que un. tercero pa-
gue por <1'(C.C
0
l630); del caso en el cual las
cbndiOiO&M personales, subjetivas; particulares
de hschO^O "derecho del deudor han influido de ma-
nera prejoaar&nte en el nacimiento de la relacin
jurdOftif Sn la primera oportunidad el deudor es-
t O0mpM&tido a obrar
s
pero cualquiera puede
reenpifcSWjyM el contenido de la obligacin es fun
gible, ntercambiable, en tanto que en la segun-
da hiptesis el deudor es el nico llamado a pagar
y nadie puede constreir al acreedor a que reciba
actividad de persona distinta del obligado; la
conducta de ste es personalsima
Esta diferencia no solamente se aprecia en el des-
senvolvimiento ordinario de la obligacin, sino
tambin cuando surge la necesidad de hacer efecti-
va la responsabilidad patrimonial anexa a la deu-
da; en tanto que si se trata de conducta annima
puede el acreedor a su eleccin solicitar apremio
al deador para que- obre como se comprometi a ha-
cerlo? autorizacin para ejecutar la obra el mismo
acreedor o un tercero a costa del deudor, o deman-
dar la resolucin del ttulo con indemnizacin de
: perjuicios (C
0
J
o
971 y ss)
Q
En el segundo evento
el acreedor simplemente puede demandar o la reso-
lucin del trato o el requerimiento al deudor para
que en nueva oportunidad que se le brinda obre con.
forme se espera de l (l6l0 QC
a
971 y ss. 990 C
0
J.).
I 32
0
- Obligacin de entregar-
Guando la actividad del deudor se proyecta sobre
un bien, los efectos del vnculo se regulan aten-
diendo a la calidad de los objetos que son mate-
ria de la dacin
Q
Elemental es la diferencia en-
tre bienes de especie (cuerpos ciertos) y bienes
de gnerOo Por especie se entiende un individuo
determinado, individualizado,, Se trata de ese ob-
jeto que ha sido precisado por sus rasgos caracte-
rsticos, particulares que lo hacen inconfundible,
<lus lo distinguen de cualquier otro por similar
. . que le sea
D
Esa identificacin del objeto condu-
ce al resultado de que el deudor tiene la respon-
sabilidad de su cuidado y conservacin
s
a que deba
1
73
mantenerlo en el estado en que se encontraba cuan-
do asumi la deuda? para entregarlo en su oportu-
nidad,, y por lo mismo responda de todos los dete-
rioros y prdidas que ocurran por su hecho o culpa
o el de sus dependientes (C
0
C= 1605 y ss
CJ
1729 y
ss
0
)
0
Como tambin que la prdida o deterioro for
tuitos corran de cuenta del acreedor, equivaliendo'
la imposibilidad sobreviniente (prdida de la cosa
debida) a su pago oportuno, en cuanto a sus efec-
tos liberatorios (C.O. 1729 y ss3 C, de C
=
23?)- -
El gnero es el individuo fungible
s
intercambia-
bles que se determina no en sus rasgos especfi-
cos; sino nicamente por su inclusin dentro de un
gnero o clase y en su nmero y calidad (CC 1565)*
1 deudor asume los riesgos de las cosas debidas,'
no puede alegar al acreedor que los individuos des
tinados al pago perecieron sin su culpa
s
pues al
ser reemplazables ha de cumplir con el resultado
de la entrega* En tanto que la especie perece pa-
ra el acreedor (res perit cr-editoris) el gnero
no perece
s
pues su desaparicin no comporta la ex-
tincin de la deuda(genero non perit) (C
o
0
o
1567
s
Ce de 0
o
233/lo
0
)
0
El objeto de la obligacin de entregar necesaria-
mente ha de ser determinado y su determinacin pue
de ocurrir individualizando o bien sealando su n
mero y el gnero o clase a que pertenece
0
La ca-
lidad de los gneros ser la que indique el ttulo,
y en caso de silencio, una calidad meaiana cuan
do .menos
0
(C
0
C
o
156
s
C
D
de C
c
235). (C
D
J
0
9887
989).
33o- Prestaciones de abstencin,-
La obligacin que tiene contenido negativo presen-
ta caractersticas especiales^ Como toda presta-
74
oion, ser determinada, pero en este caso la pre-
cisin es necesariamente mayor a fin de que se
concrete su naturaleza obligacional y sea fcil
s
u distincin con los deberes genricos de absten-
cin que no tienen aquel carcter As, el nemi-
ne laedere que se manifiesta las ms de las ve-
ces en dejar de ejecutar actos impeditivos o de
estorbo del ejercicio del derecho ajeno, se con-
cr
eta
5
convirtindose en verdadera obligacin de
prestacin negativa, cuando los actos vedados se
determinan con nitidez y su omisin trae verdadero
beneficio? ya pecuniario ya no patrimonial, para
el acreedor Cada quien, por ejemplo, debe uti-
lizar sus bienes para extraer de ellos un benefi-
cio personal, a la vea que para imprimirles un
rendimiento colectivo, y quienes no se encuentran
en posicin de seoro respecto a esos bienes han
de abstenerse de impedir o estorbar el desarrollo
de las actividades del dueo ("hasta aqu el deber
genrico); pero si en virtua de disposicin judi-
cial o de acuerdo entre el propietario y un terce-
ro ste resulta en el deber de no ejecutar ciertos
actos^ v. gr no extraer aguas de cierto poso, en
no levantar una pared, no hacer ruido, para que de
all reporte ex uutao un concreto beneficio, el de_
ber genrico se particulariza y adquiere los con-
tornos de verdadera obligacin*
La obligacin negativa no es susceptible de mora,
se cumple por la abstencin del deudor, o se in-
cumple, cuando l realiza el acto prohibido. In-
cumplida la obligacin se-tiene en cuenta si el he
cho es susceptible de desaparicin, si es deshaci-
ble, para lo cual influye adems de la propia na-
turaleza fsica del acto la comparacin del per-
Juicio que para el deudor incumplido traera la
destruccin de la obra con el beneficio que reci-
bira el acreedor con ella, .y caso de que mate-
75
rial y econmicamente- sea destruible la obra, se
proceder a ello, convirtindose as la obligacin
de no hacer en obligacin de hacer y de indemnizar
daos (C.C. art. 1.612).
A lo cual se agrega que en tanto que en las obligacio
nes positivas por lo general se presume el cumpli-
miento del deudor y es l quien debe probar pago
u otro fenmeno de naturaleza extintiva que lo li-
bere (ce. 1757)s en las obligaciones negativas,
por su propia naturaleza, el acreedor debe probar
junto con la fuente el vnculo, el incumplimiento
ocurrido por parte del deudor
0
76
CAPITULO V
DE LAS VARIEDADES DEL OBJETO
34=" Obligaciones con objeto singular y con objeto
olural_.-
la obligacin simple, o tipo, muestra un aolo a-
creedor.) un solo deudor y un nico objeto? pero e-
sa relacin unitaria puede combinarse dando origen
a la relacin compleja que permite la presencia de
elementos plurales,
Lo usual es que el deudor deba al acreedor una so-
^ la prestacin consistente en un objeto nico 5 es
j la obligacin con objeto singular, Pero puede o-
I currir tambin que dentro de un mismo concepto glo
i bal se encuentren varios objetos; en las obliga-
ciones de gneroj cuando se deben varios indivi-
daos de una misma ciase, como en las obligaciones
de especie en que la prestacin se proyecta hacia
; varios bienes debidos simultnea e ntegramente
0
Cuando el objeto es plural, el deudor al pagar de-
be entregar .al acreedor la totalidad de los cuer-
pos debidos conforme a las expresiones del ttulo,
y no se entiende cancelada la relacin sino cuan-
do la totalidad de los bienes se encuentra en ma-
nos del.acreedor
35- Obligaciones de actividad conjunta".-
Guando son varios los deudores de un resultado que
solamente se lograr con la participacin de to-
dos, se tiene la obligacin de actividad conjunta.
Cada uno de los deudores debe su aporte, pero nin
guno por separado realizar la satisfaccin del"
acreedor.
f
Para eImpago se requiere que todosjpar-
t i pipen, . que... todos los deudores obren y acten^de
consuno
En ese evento, si todos realizan su actividad, la
prestacin se cumpli y la deuda se extingue por
pago* Si todos estn listos a realizar los actos
que les conciernen, pero por caso de fuerza mayor
o fortuito se imposibilita la ejecucin, la impo-
sibilidad sobreviniente se asimila al pago y equi-
vale a l en sus efectos liberatorios (1729).
Cuando, entre los varios deudores uno o algunos es
tan dispuestos a cumplir, en tanto que otro u o-
tros rehuyen el pago
?
y por culpa de estos la
prestacin no se realiza,- todos los deudores res-
ponden ante el acreedor por la cuota que les co-
rresponde en el precio de la prestacin, pero slo
el deudor incumplido o los varios por cuya inter-
vencin se dej de realizar el hecho ser o sern
los responsables por la indemnizacin de todos los
daos y perjuicios que reciba el acreedor con la
impuntualidad o con el incumplimiento definitivo
(C.C. 159l)- ^1 deudor que estando dispuesto a
cumplir no logr hacerlo por la falta de colabora-
cin de sus compaeros, tiene accin contra .stos
para el reembolso de la cuota del valor de la pres
tacin que haya tenido que solucionar al acreedor
(1578, 1590, c e ) .
En estos casos la prestacin es mltiple como va-
78
r
ios son los deudores; su rasgo caracterstico es-
triba e
n
I
a
circunstancia de que ninguno de los
componentes del grupo deudor puede atender por s
solo al pago, sino que necesita del concurso de
todos los restantes para satisfacer al acreedor,,
36
0
- 0Duraciones alternativas
e
-
O"bligaciones alternativas son aquellas en las que
simultneamente se deben varios objetos pero el
pago no contempla sino uno solo de ellos. Todos
los objetos determinados en el ttulo se encuen-
tran destinados al pago (C.C. 1556), Pero a di-
ferencia de lo que ocurre con el objeto plural, no
todos ellos deben- ser entregados, sino uno cual-
quiera de ellos; el que elija el acreedor, si a l
corresponde la escogencia; el que seale el deudor
si la eleccin es de su resorte. ^_En caso de si-
lencio_j3j^ej
;
^^^ eudor
(l557) Si. son varios los deudores o los acreedo-
res a quienes corresponde la determinacin del ob-
jeto que dentro de los varios consignados en el
ttulo ha de ser entregado, todos los componentes
de la parte obraran de consuno ( C C 1583
s
60=.)
Si acreedor a quien se debe una dentro de varias
cosas no puede, salvo que le corresponda la esco-
jncia, demandar determinadamente una de las cosas
debidas, sino que su accin debe enderezarse bajo
la alternativa (1558) Entonces se requerir al
deudor para que exprese' dentro " de los tres das
subsiguientes a la intimacin, cul de los objetos
diputados para el pago es el que va a entregar, con
la advertencia de que si no elige dentro de ese
.trmino, el derecho a la eleccin se trasladar al
acreedor (C.J. 992),
|1 deudor debe a un tiempo todos los objetos, pero
79
alternativamente, es decir, que puede pagar con
cualquiera de ellos y de ese modo extinguir la
obligacin.
Obviamente, por la naturaleza de la figura y por
la manera como est legalmente reglamentada, la"o-
bligacin alternativa exige^ que los varios objetos
debidos sean cuerpos ciertos, y el.pago ha de eje-
cutarse consuno.solo de .ellos en su. totalidad, o
sea que ni el acreedor puede., pedir parte_.de uno y
parte de otro, ni el deudor puede exigir al acree-
dor que reciba de. este .modo (c.C. 1557) " I
Si la eleccin corresponde al deudor puede a su *
arbitrio pagar con cualquiera de- los objetos al- I
ternativamente debidos. Si entre ellos unos sub-
sisten en tanto que- otros se han perdido sin su
responsabilidad, la eleccin se circunscribe a los
objetos que se conservan. Si todos perecieron sin
culpa del deudor, salvo uno, las propias circuns-
tancias se han encargado de hacer la escogencia
0
Si de las varias cosas debidas unas perecieron con
culpa del deudor, otras sin su intervencin res-
ponsables otras subsisten, y la seleccin incum-
be al sujeto pasivo de la relacin, ste optar
por uno cualquiera de los bienes subsistentes o
por uno de los perdidos por su culpa
0
En el pri-
mer caso, con la entrega queda libre del coaipromi
so. En el segundo, a ms del precio cubrir los
perjuicios que el incumplimiento le ocasione al
acreedor,,
Si todas las cosas alternativamente debidas pere-
cen por caso fortuito o de fuerza mayor, o ' sin la
intervencin culposa del deudor o de sus dependien
tes (1605? 1738)) la obligacin se extingue en
razn de la imposibilidad sobreviniente (1729) Si
80
todas perecen por culpa del deudor o en circuns-
tancias que lo hacen responsable, el deudor habr
de pagar el precio de cualquiera de ellas, la que
el determine o la que indique el acreedor, segn a
quien corresponda la eleccin, y junto con l, la
indemnizacin de los perjuicios emanados del in-
oumpld
!I]iento
(l56l)
9
$n el caso de que el acreedor tenga desde el prin-
cipio la opcin o la llegue a adquirir por cadu-
cidad del trmino concedido al deudor para la ele_c
cin
?
puede a su amao sealar una de las cosas
subsistentes o una de las cosas perdidas por cul-
pa del deudor. Si lo primero, el deudor la entre-
gar, si lo segundo, pagar precio y perjuicios
por su incumplimiento (1559).
37,- Obiigaciones facultativas.-
La obligacin facultativa, a diferencia de la al-
ternativa, no contempla pluralidad de objetos de-
( bidos= El contenido de la obligacin es uno solo
l y una sola, por tanto, la cosa debida. Pero el
4e.udor cuenta, con la posibilidad de liberarse pa-
gando ese objeto u otro que se seala somo susti-
tuto' (1562).
*~
El objeto debido ha de ser de cuerpo cierto; el
sustituto puede ser especie o bien de gnero. En
todo caso el-titulo^debe .consignar.en forma preci-
sa_cul..es. .la...cosa, deb ida _y.-cul su .suplente.
5L^od^e^jle__sealarla_^cosa...debida-.o la_. .designada
fcorap... reserva, corresponde .de manera exclusiva al
eudor, y por ello, el acreedor apenas puede exi-
I
gir la entrega del objeto principal (1563). _En jta-
^.condiciones el objeto real de_la obligacin es
fiioo., cuerpo ^cierto cuyos riesgos son de cuenta
del. acreedor_desde_ queel deudor demuestre su ino-
cencia en la prdida o el deterioro sufrido por el
"bien, lo est al alcance del acreedor pedir que
en vez del objeto principal se le entregue el sus-
tituto*, En camodo s puede el deudor pagar con el
uno o con el otro a su antojo.
Si por culpa del deudor perece el objeto principal,
a su eleccin se encuentran dos vas de salida: pa
gar con el sustituto o pagar el precio del princi-
pal y la indemnizacin de perjuicios, Si el obje-
to principal perece sin responsabilidad del deudor
la obligacin se extingue del todo
0
Gomo quiera que por falta de claridad del ttulo
puede vacilarse entre la alternativa y la faculta-
tiva
5
la ley dispone que en caso de duda se consi-
derar que la obligacin es alternativa, o sea
que en vea de unidad de objeto hay pluralidad de
bienes debidos (1564)
38 o - Modificaciones en el objeto
Q
-
El pago se har como lo dispone el ttulo, con la
cosa all consignada y solamente con ella; salvo
las modificaciones que acuerden las partes. Deudor
y acreedor no pueden variar el objeto en forma un
lateral (l625
s
1627).
En .tratndose..de. obligacin de entregar cuerpo
cierto,, el deudor conservar la cosa y la transmi-
tir al acreedor en el mismo estado en que se enr
contraba cuando surgi la deuda. Si la cosa se
deteriora o si la cosa perece*, entendindose que
ha.perecido no solcente cuando sobrevienen su ru
na total o su desaparicin,, sino tambin cuando
se hace inidqnea para la finalidad a la cual se
la iba a destinar, se presume que el caso ha ocu-
82
r
rid P
or

u
lp
a

e
l deudor (l604/3o)j pero el deu
dor puede exonerarse de responsabilidad acreditan_
o su inteligencia y cuidado, o que la causa del
insuceso f
ue
fortuita y sobrevino sin su culpa
(l604? 2o
a
)
a
Entonces, el deudor debe la cosa en
el estado en que se halle, as ha de recibirla el
Creedor y el pago en tales, condiciones es vlido
y posee eficacia liberatoria (1648), y el acree-
dor solo puede exigir- al deudor que le ceda - sus
acciones contra quien caus el dao ( l648/3
9
0
,
1736). ~ .
Si los deterioros o la prdida son imputables al
deudor 5 podr entregar la cosa como se encuentre^
ai las mermas no son de consideracin o si siendo^
lo el acreedor la acepta, y adenis deber pagar el
faltante en dinero y la indemnizacin de perjui-
cios Si ha habido prdida o dao grave
s
se de-
bern el precio de la cosa y los perjuicios.
(1648)=
En sumas los riesgos del cuerpo cierto son de ouen.
ta del acreedor (l607) Pero si la cosa pereco por
culpa del deudor
?
el objeto se transforma, de es-
pecie en gnero? el precio del bien, Igual ocu-
rre en todos los casos en que el deudor Incumple
y el acreedor desiste de adelantar.ejecucin di-
recta o especfica, o no pudindola realiaar por
imposibilidad fsica, convierte el objeto o la
prestacin cierta en objeto o prestacin genrica
de pagar suma de dinero
?
el equivalente pecuniario
de lo debido (C,J, 991).
Fuera de los anteriores casos, tambin puede pre-
sentarse la modificacin del objeto;
a). Cuando se trata de un cuerpo cierto que ex
perimenta aumentos, acrecimientos, accesiones en
83
el entretanto, o que fructifica, rinde intereses o
da cualquier clase de productos.
Como contrapartida de los riesgos, que. asume. __.el__
acreedor de cuerpo cierto (16O7), para l produce
la cosa y. es l quien devenga todos los rendimien-
tos, aumentos y valorizaciones que ocurran en _el
tiempo que media entre la constitucin de la de_uda
y el pago (l649/2
e
. 1885, 1886).
b). Cuando deudor y acreedor convienen en mo- j
dificar el objeto, presentndose entonces, si apa- 1
rece explcito su propsito, la novacin' { 1687 y ]
ss
0}
1705), I
c). Guando el acreedor admite el pago del deu
dor con una prestacin diferente de la estableci-
da: recibiendo un objeto en pago de la obligacin
vigente: dacin en pago. Fenmenos estos que se
estudiarn en el captulo VII.
84
CAPITULO VI
PLURALIDAD DE SUJETOS
}Q.- Relacin jurdica compleja y unitaria.-
g
n
verdad, como se ha sostenido en las pginas an-
teriores, cada relacin jurdica no permite la
existencia de ms de dos sujetos, uno activo y es-
tro pasivo, y cuando quiera que se presente mayor
nmero de personas, la relacin jurdica no es uni
taria sino mltiple. Sin embargo, cuando entre
los varios individuos que ocupan un mismo sitio,
dentro de la relacin,se presentan nexos muy fuer-
es y las circunstancias en que se colocan los reu
n$n y acercan, se habla de relacin jurdica com-
pleja y unitaria, en cuanto que los rasgos comunes
,de las varias relaciones simples son tan fuertes
Jque hacen olvidar la pluralidad. En tal sentido
[puede hablarse de pluralidad de sujetos para in-
dicar el rgimen de la obligacin cuando la parte
activa o la parte pasiva
7
o ambas a un tiempo? se
componen no de un solo sujeto como es de rigor, s_i
.no &e varias personas.

40<~ Obligaciones conj unt i vas. -

1 tipo ms simple de obl i gaci ones con pl ur al i dad
t* sujetos est formado por l as _conjuntiya.s.,.o- . di -.
risibles ;.. vario.s._de.udores- es tan--colocados fr,ente
l varios acre_edores,..a..un.. solo-deudor, f r ent e a va-
85
rios acreedores o varios deudores frente a un. sol
0
i
acreedor, respecto de una prestacin unitaria pef^
susceptible de fraccionamiento o divisin? ya f^
sica ya intelectual o de cuota, en forma que cada
acreedor no espera recibir ni puede exigir ms
que una parte de la prestacin y cada deudor no
est en el deber de pagar ni puede ser forsado
s
pagar ms que su cuota parte del'objete
Se habla de obligacin conjuntiva para aludir a la
pluralidad de sujetos, expresin ms adecuada qy
e
la de obligacin divisible que se utiliza ordina-
riamente (C
0
Coart
0
1581)3 pues la calidad del ob-
jeto para concluir si es o no susceptible de divi-
sin interesa solamente en cuanto hay varios su-
jetos en juegos |
Siendo la obligacin conjuntiva o divisible? rep-l
tese, cada deudor no responde sino por su cuotaj I
la que resulta de la divisin del objeto por el Q|
mero de obligados, y cada acreedor no tiene dere-I
cho sino a su cuota, la que se desprende de una o-i
peracin anloga (1583)= El dbito y la responsa-1
bilidad de cada uno de los sujetos pasivos es in-i
dependiente y la insolvencia de cualquiera de e-I
los no se reparte entre los dems
a
1
Para determinar si la obligacin es conjuntiva ji;|
dems de exigirse la pluralidad de miembros deji_-I
na misma parte y la divisibilidad fsica, o int$-l
lectual del objeto*, se ha de tener presente otrel
factor: el rendimiento econmico de la presta-i
cin
0
Pues, pese a ser el objeto de naturaleza .dil
visible,, puede darse el caso de que la obligaci!
que lo acoja sea indivisible porque su fracciona-I
miento haga perder valor- o inters a la " presta-I
cin
0
' I
86
As cuando en respaldo de una obligacin divisi-
VI a se ha concedido un derecho de prenda o de hi-
p^Teca, la garanta real responde ^por la totalidad
de la obligacin, sin que pueda el propietario
Hat "bien exigir" la cancelacin de la garanta ale-
gando que ya soluciono su cuota
?
y sin que pueda
uno solo de los acreedores
g
por cuanto fue ya sa-
"tsfactorio, relevar al deudor de la garanta por
~total de su compromiso {1583? Io7J~
5i_ lo debido es un cuerpo cierto, el deudor que lo
tenga en su poder deber entregarlo? quedando a sal_
vo su derecho para volver contra sus deudores por
la cuota de ellos (l583j2o
9
)
Si se incumple la obligacin conjuntiva, cada u
no de los deudores responde por su cuota en el pre
ci de la prestacin; pudiendo repetir contra el
responsable del incumplimiento por lo que ha te-
nido que pagar al acreedor, y el o los causantes
del incumplimiento pagarn solidariamente (2344)
la totalidad do ios daos y perjuicios que con su
conducta ilcita haya recibido el acreedor (1583-
/3c).
^i por expresin del testamento
s
por acuerdo entre
los sucesores del deudor o por haberse dispuesto
asi en la particin,; la obligacin debe ser
cancelada por uno de los herederos., el acreedor no
est sometido a esa determinacin tomada sin su
concurso, pero s puede reportar provecho de ella i
se dirigir contra el heredero sealado para el p_a
gOj por el 'total, o contra cada uno de los herede-
ros por la parte que le corresponda en la deuda,
a prorrata de su cuota de heredero
0
Si "con el d_i
funto heredero se hubiere acordado que el pago no'
poda hacerse por partes ni aun por sus" herederos,
cada uno de estos podr ser llevado a entenderse
87
con sus coherederos para hacer el pago o a pagar
l solo, sin perjuicio de su^derecho a repetir con
tra los dems por sus cuotas, -(ihid. 4o., 1414? 1415
1416).
Tratndose de un"terreno o cualquiera otra cosa'de-
terminada, cuya divisin trajere grave perjuicio
al acreedor, cualquiera de los codeudores- -estar
en el deber de entenderse con sus compaeros -para
hacer el pago total o para' pagar l soloy si le
es posible,salva su accin de repeticin por el ex
ceso (1583, 5o.). Pero los herederos del acreedor
no pueden lograr- este resultado sino obrando de
consuno.
Siendo la obligacin alternativa, los varios miem-
bros de la parte a quien corresponde la eleccin
debern obrar de acuerdo (6c).
41.- Obligaciones indivisibles.-
Si el objeto no es susceptible de particin ma-
terial ni intelectual, o si fraccionado no respon-
de a la economa de la obligacin, cada uno de los
deudores est obligado al total y cada uno de los
acreedores tiene derecho al todo (l584) Es uno
solo el objeto debido, la.prestacin es nica, pe-
ro simultneamente .oada uno .de, los deudores est,
respondiendo no por su cuota sino por la presta-
cin completa,...y., cada acreedor espera recibir la_
totalidad de lo debido Esta reglamentacin se
desprende de la propia naturaleza del objeto, aten
diendo a que si ste no se puede dividir, el pago
tampoco puede fraccionarse*
Aqu la conjuncin entre los varios miembros de
cada parte se.origina en la calidad de la presta-
cin y no en acuerdo entre ellos o en . disposi-
88
in de ^
a
l
eVe
Ocurre entonces una completa uni-
dad entre los varios acreedores por una parte y en
+
r
e los varios deudores por la otra, al punto de
ue
lo que aproveche a uno de ellos "beneficia a
los dems y lo que se vuelva contra cualquiera de
ellos perjudica a los restantes. As, la prescrip_
c
i*n interrumpida en favor de los dems, y la in-
terrupcin en torno a uno de los deudores se . en-
tiende eficaz para los restantes (1586,. 2540)
0
g
n
caso de fallecimiento de una de las partes de
aligacin indivisible sus herederos se colocan en
la misma posicin que ella tena, y en consecuen-
cia, cualquiera de ellos puede exigir el pago de
j
a
totalidad de la prestacin y cualquiera de ellos
n
U
ede ser constreido al pago total 1585)0 -
Al ser demandado uno de los varios deudores de o-
bligacin indivisible o tiene la" cosa en su poder
\ y puede l solo satisfacer al acreedor y en conse
cuencia debe proceder de inmediato al pago, o no
asta a su alcance hacer el pago
s
y en esta hipte-
sis puede pedir plazo para entenderse con los co-
deudores para cumplir entre todos (1587)=
La prestacin total realizada en favor de uno de
ios aoreedores, como el pago hecho por cualquiera
de los deudores, al acreedor extingue definitiva-
mente la olbigaoin
0
Simultneamente todos deben,
jpero una sola prestacin (1588)0
*
Si los deudores incumplen, puede el acreedor per-
seguir la misma cosa en ejecucin directa o espe-
jofica, en la forma anteriormente expuesta y puede
[cobrar al -deudor o deudores por cuya obra se pre-
laente 'el retardo, la indemnizacin correspondiente
f& la mora.
m
Si el cumplimiento, as sea forzado, no es ya p
0
-.
sible, el objeto se transforma, de obligacin
Q
'
cuerpo cierto indivisible que- era
?
se convierte en
obligacin genrica, divisible, de pagar suma de
dinero
a
Y
?
como el nico motivo para la unidad de
comportamiento entre los varios miembros de los
grupos era la naturaleza del objeto, que se cam-
bia, la obligacin deja de ser indivisible y se s
0
mete al rgimen de las obligaciones conjuntivasT
cada uno de los deudores est obligado a su cuota
en el precio del objeto y cada acreedor tiene de-
recho a su cuota El-o los deudores de quienes i
dependi el incumplimiento sern responsables so- ]
lidariamente de los perjuicios restantes (,1590) = *
Cada uno de los miembros de los grupos acreedor y
deudor mientras la obligacin se mantenga indivi-
sible, representa a sus compaeros en el desempe-
o de diligencias tendientes a la proteccin de
sus intereses, pero en cesando la indivisibilidad
desaparece la unidad del grupo y cada cual obra '
por s solo y recibe l solo las consecuencias '
de sus actos.
Si alguno de los acreedores llega a condonar la j
obligacin o a recibir el equivalente pecuniario ,
del objeto sin contar con la autorizacin de los
dems, su compprtamiento no perjudica a estos,
quienes pueden dirigirse contra aqul por su cuo-
ta; o contra el deudor por
:
la cosa debida, abonan
dol en dinero la parte del acreedor que remiti o
recibi el precio de la cosa
0
(1589)0
Extinguida la relacin entre acreedores y deudores
quedan pendientes -las de los varios acreedores y
de los varios deudores ente s
5
las cuales se de-
finen atendiendo al inters que ellos hayan teni-
do en la obligacin.. El que recibi debe pagar
s
90
j
0
s dems sus cuotas. SI que pag por los dems
DU
ede exigirles sus cuotas.
j)e este tema el punto sobresaliente, que aqu se
reitera, es el hecho de que el tratamiento unita-
rio que reciben las obligaciones indivisibles de-
pende exclusivamente de la indivisibilidad fsica,
econmica e intelectual del- objeto, que se proyec-
ta hasta cuando esa circunstancia subsiste (V>9)
0
42=- Obligaciones solidarias-
La solidaridad es un modo de ser peculiar de cier-
tas obligaciones en que la parte activa, la parte
pasiva
?
o ambas, cuentan con varios sujetos 5 y con
siste en que cualquiera de los acreedores puede re_
cibir y demandar la totalidad de la presta-
cin (solidaridad activa) y cualquiera de los deu_
dores debe pagar el todo y puede ser constreido a
pagarlo (solidaridad pasiva) (1568),
En la solidaridad existe una representacin vir-
tual del grupo por cada uno de sus integrantes que
hace recaer los efectos de la conducta individual
no solamente sobre quien la observa sino sobre
quienes ocupan en la relacin el mismo sitio,
43*- Solidaridad e indivisibilidad .
Son fenmenos semejantes pero con razn y desarro-
llo diferentes? la indivisibilidad y la solida-
ridad solamente tienen alcances y se conciben en
cuanto media pluralidad de acreedores, de deudo-
res o de ambos., Pero en tanto que la indivisibi-
lidad se deriva excTsivam'e5t*e'"de la calidad del
oojeto y subsiste en cuanto.se mantiene ese mismo
ii'objeto, la solidaridad depende de la disposicin
particular exclusivamente (activa) y de ella o de
91
precepto.legal (pasiva). El ser divisible una
prestacin autoriza el pago por cuotas, salvo el
caso de solidaridad (1583); _el carcter de indi-
visible que posea una deuda no la hace ,.solidaria.,.
"por~lo~ cual pueden concurrir las dos calidades
(1582).
44*- Solidaridad activa.-
No es frecuente, jsxige_ estipulacin particular y
tiende a facilitar el desenvolvimiento de la ac-
tividad del deudor? a la vea que a dotar al grupo
acreedor de una mayor agilidad.
Mediante ella cualquiera de los acreedores puede
exigir al deudor el pago total de la prestacin,
al tiempo que se encuentra legitimado para reci-;
"birlo l solo, salvo el caso de que uno de los a-
creedores haya procedido ya judicialmente a de-
mandar el pago
?
pues entonces ste cuenta de ma-
nera exclusiva con la legitimacin para se-
guir cobrando (salvo la posibilidad para los dems
de coadyuvar su accin) (CoJ*. 2335^ y para reci-
bir (I570/lo.)'
Del mismo modo que cada acreedor puede recibir y
cobrar el total? puede
s
en las mismas condiciones;
condonar, compensar y novar ia.deuda
s
con idnti-
co efecto liberatorio para el deudor (l570/2oo).
Una vea satisfecho cualquiera de los acreedores; o
extinguida la obligacin por efecto de otro medio
liberatorio ocurrido entre l y el deudor comn,
quedan pendientes apenas las relaciones entre los
varios acreedores, y quien actu en el proceso de-
ber entregar a sus compaeros su cuota en el cr-
dito..
92
5-- Solidaridad pasiva.-
31 acreedor o cualquiera de ellos puede exigir de
todos los deudores, de varios de ellos' o de uno s_o
lo el pago ntegro de la obligacin. Si la deuda
3S
solidaria se debe un solo objeto, es una sola
la prestacin, y en pagando cualquiera de los deu-
dores, los dems quedan libres para con el acree-
dor, pero todos a una deben responder (l57l)
a solidaridad pasiva puede emanar o de clusula
ea
el negocio jurdico o de determinacin legal
(l56S/2o-) s 7 absuelve la funcin de otorgar al
acreedor una superior garanta que de ordinario
?
pues entonces cuenta con la responsabilidad ilimi-
tada de varios sujetos pasivos,
Sste tipo de solidaridad es harto empleado por la
razn anotada, al punto de que. en algunos negocios
de la mayor importancia y uso se presume que todo
al que estampe su firma en el documento se obliga
solidariamente (Ley 46 de- 1923? arts
?
35? 65,69).

ido la ley la establece adquiere, o bien el ca-

ler de sancion
?
que exige para su total efica-
una mayor drasticidad, o de superior protec-
1 para el dueo del negocio que recibe los efe_c
de varios administradores extraos que obraron
juntamente: la mujer que contrae nuevas nup-
3 sin dejar un tiempo prudencial de viudez es
idariamente responsable con el nuevo marido por
os los perjuicios que sufran los terceros en
n de dudas sobre la paternidad del ser que d
uz (235)? Y ambos son tambin solidariamente
ponsables frente al hijo, incapaz de aquella,
ndo no hayan anunciado con la debida anticpa-
n el matrimonio, a fin de proveer a la designa-
n de un guardador (599). Guardadores (tutores y
adores que ejercen administracin conjunta son
responsables en igual forma por sus actos (508}
0
Si
ha habido dolo en la consecucin de alimentos
s
to-
dos los partcipes en el engao son solidariamente
responsables (4l8)
0
Usurpador de la posesin y
Su
causahabiente de mala fe responden solidaria- .
mente frente al legtimo dueo (9^3)* Los alba-
ceas conjuntos no exonerados expresamente de la so
lidaridad por el testador responden a una- por g^
gestin (1338)c Todos los comodatarios que de- l
rivan la tenencia de una cosa por un mismo con-
trato responden frente alcomodante en forma sol- '
dariao La delegacin del poder sin autorizacin i
expresa del mandante lleva al mandatario a respon- 1
der por los actos del sustituto como por los pro- *
pios (\2l6l)
Q
Todos los intervinientes en un de- |
lito, culpa o actividad peligrosa son responsables
frente a la vctima en forma solidaria (2344;o
En el campo comercial se encuentran tambin nume-
rosos ejemplos de solidaridad legis los socios
responden solidariamente frente a los terceros
con quienes hubieren contratado a nombre de la so
ciedad de- hecho (C= de C
Q
472) 3 ios socios colee- i
tivos son responsables solidariamente de todas las
obligaciones contradas bajo la razn social
(487)5 la fianza se considera solidaria (952)
salvo expresin en contra 5 todo endosante de ins-
trumento de cambio resulta deudor solidario si no
cualifica la cesin y restringe su responsabilidad
(Ley 26 de 1922, 10)
0
Y
s
en materia laboral se tiene ques el beneficia-
rio del trabajo, dueo de la obra o base indus-
triis es solidariamente responsable con el ' con-
tratista independiente por el valor de los sala-
rios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho los trabajadores empleados por' ste (C.S.
To 34) 5 l
a s
sociedades de personas y sus' miembros
94
*
stos entre s son solidariamente responsables
e todas las obligaciones que emanen del contrato
e trabajo (ibd
8
36), y, el antiguo y el nuevo pa_
trono responden solidariamente de las obligacio-
neS
exigibles al primero a la feoha d la susti-
tucin (art* 69)0
6 o - Rectos de la solidaridad pasiva, -
5s debe una sola prestacin, pero simultneamente
p
0
r cada uno de los obligados Cualesquiera que
sean las vicisitudes por que pase la relacin so-
lidaria
?
subsiste el nexo hasta cuando el inters
el acreedor sea satisfecho totalmente,
jjn consecuencia , y por lo mismo que la solidari-
dad constituye una ventaja o beneficio para el su-
jeto activo? bien puede l renunciarla en general
o respecto a uno o a varios de los deudores
s
pero
el crdito, permanece hasta cuando sobrevenga al-
gn suceso con virtualidad extintiva
a
Cualquiera de los deudores, todos ellos o varios
pueden recibir la demanda del acreedor, sin que
les sea posible impetrar la divisin de la deuda
(c.o, 1571)=
la demanda del acreedor contra alguno o algunos de
los deudores solidarios no exime de responsabili-
dad a los restantes.) quienes quedan vinculados
Conjuntamente por el saldo insoluto (l572)<>
|S___acreedor puede rejajunpiar_ja JLa solidaridad, bien
' tciendo tal declaracin^ Jbien obrando ...de. tal ma-
__qe""su" con^dTic'ta_pueda
r
..caif icarse de conclu-
iS.P5?a .efectos de la renuncia (1573) o Se con-
vidara haber renunciado a la solidaridad respecto
un deudor, cuando le exige solamente su cuota o
95
le recibe la misma sin hacer salvedad de sus dere-
chos o reserva expresa de la solidaridad. Sn
este caso, podr dirigirse contra los restantes o-
bligados solidarios descontando la cuota del deu-
dor eximido (ib&. 3o
e
)
B
Si el acreedor consiente
la divisin de la deuda, se considera extinguida,
por entero la solidaridad,, Pero la renuncia con-
templa nicamente, salvo decisin contraria, los
pagos ya devengados y no los futuros (1574)"
Al extinguirse la obligacin por medio diferente
del pago, termina consiguientemente la solidari-
dad, la que no obstante puede conservarse median-
te el procedimiento y con las restricciones y exi-
gencias anotadas para la reserva de las cauciones
a proposito de la asuncin liberatoria de deuda
(1576, 1704, 1702).
Si el fenmeno dirimente no ocurre en torno al
total de la deuda, sino apenas la afecta en parte,
por el resto subsiste la solidaridad de los deudo-
res no liberados \1575)
Todo deudor..a quien se exige el pago puede defen-
der su posicin invocando todas las excepciones
que emanen de la relacin jurdica: circunstancias
que determinan su invalides o que sealan su ex-
tincin,, al propio tiempo que sus raaones persona-
les
5
distintas de las que poseen sus companeros,
pero no puede esgrimir excepcin concerniente a 0-
tro deudor, salvo que ste le haya cedido sus de-
rechos (1577, 1682, 1716/ 4o
os
2380).
La solidaridad abarca nicamente la prestacin__I
"sus accesorios y acrecimientos, por lo cual, . \\
indemnizacin de los perjuicios recibidos por ej
incumplimiento la puede exigir el acreedor slo-d*
quien resulte culpable (1578). Si se incumple la
96
deuda, cada deudor sigue respondiendo por el equi-
?
.
a
]_ente pecuniario (indemnizacin compensatoria),
pero no por los perjuicios derivados de la mora o
del incumplimiento (indemnizacin moratoria)

que
s&
cargan exclusivamente en la cuenta de aqul por
cuya actividad u omisin se produjo el retardo o
la falta completa.
los herederos deldeudor solidario son todos res-
ponsables por el total de la prestacin, pero sin-
gularmente cada cual responde solamente por su cuo_
fa'hereditaria (1580) (l41l).
47~ elaciones entre los deudores,-
3n cuanto la obligacin se extingue,, cesa el vncu
lo entre las partes activa y pasiva, pero quedan
pendientes las relaciones entre los varios miem-
bros de ellas: quien haya extinguido la obliga-
1cin puede cobrar de sus codeudores lo pagado, a
c^da cual segn su inters en la deuda, descon-
fiando su propia cuota La parte correspondiente
jal deudor insolvente se distribuye, entre los de-
Isas, incluidos an aquellos a quienes el acreedor
lionar de la solidaridad (1579)
t/rente al acreedor, sobre cada deudor pesa la deu-
Ida entera
s
pero internamente cada cual no respon-
|e sino conforme al inters que tena en la obli-
gacin, considerndose en principio que cada quien
1*3t interesado en igual medida de los dems.. Quien
pag o extingui de otro modo la obligacin, se
Jfciibroga en los derechos del acreedor, recibe de s_
|U el mismo derecho para con los restantes deudo-
M'
e
) P
e
^o su legitimacin se reduce en concordan-
M* con su personal participacin y la de ellos en
j* deuda. Si a l concerna exclusivamente la
f*uda, mal podr cobrar su parte a los otros. Si
l tena apenas una porcin, podr repetir lo pa-
gado , deducindola
?
y los restantes interesados
siguen vinculados solidariamente por el saldo-, al
tiempo que los dems deudores responden nicamen-
te como fiadores.
Para efectos de liquidar la relacin entre los co-
deudores no importa el tratamiento que hayan reci-
bido del acreedor^ de ah por qu en el reparto de
las cargas queden incluidos tambin aqullos a
quienes el acreedor declaro libres.
98
PARTE SEGUNDA
V I C I S I T U D E S DE L A
O B L i G A C I O N
CAPITULO mico
Extincin de la relacin obligatoria
Sus modos de extincin
i 48 * - L_a obligacin como proceso, -
La relacin obligacional muestra a un sujeto que
simplemente tiene derecho a la prestacin que en
su favor ha de realizar el otro trmino^ Sus pro-
pias naturaleza y estructura estn denotando su
03roter transitorio, cmo el titular del dere-
cho se satisface solamente en cuanto el obligado
realiza la actividad o la Omisin debidas, esto es,
cuando la relacin se extingue^
Si acreedor no se beneficia con el derecho mismo
s
sino cuando ese derecho -se extingue mediante la
prestacin,,-- A diferencia de otras relaciones ju-
rdicas que permiten-a su titular-activo la reali--
jaciri-direc-ta-y--c-oncreta de sus. afanes por el con
tacto Inmediato-con-los bienes, la crediticia es
1 un medio que tiende a un resultado que en logrnd_o
implica desaparicin de los antecedentes
fia obligacin est llamada ms que ninguna otra s_i
Uuacin a extinguirse, a dejar de ser para dar pa_
[*o a la finalidad que procura, la que se alcanza
Ordinariamente con el comportamiento del deudor,
99
ajustado a los trminos del ttulo Si de vicisi-
tudes de la obligacin se trata, ante todo debe
pensarse en la ejecucin de la prestacin, en el
entendido de que no es sta la nica alteracinrde
la relacin crediticia, pero s la ms importante,
pues a su lado se contemplan otros fenmenos qu
igualmente influyen sobre la vida de la obliga-
cin, que poseen idntica o similar fuerza .extin-
tiva, conforme a la enumeracin contenida en el
art culo 1625 c e .
l
.49- Si pago,-
\Pago o solucin es la ejecucin de 1?. prestacin
;debida
e
(l626)
e
Al efecto se traen a la memoria
i las distintas formas de obligacin para concluir
.'con que el pago puede consistir en la realizacin
de -un acto simple (hacer) o material i z.ado-_jr la
entrega de un bien (dar)
s
como en una abstencin
concreta y determinada (no hacer).,
Mediante_ el._pa.gp el inters^ jlel_ acreedor se satis-
^
ac
^iL..P.l-P
n
i'k
u
^
e
^- d-sudor obra segn su obliga-
cin, en los trminos y con las particularidades
propias del contenido de la relacin crediticia.
El pago significa una identidad entre .lo ocurrido
y lo previsto, entre la conducta exigida del deu-
dor_v_su comportamiento~fr"ente al acreedor^ y por
lo mismo sus requisitos son ante todo los punta-'
lizados en el ttulo o fuente de la obligacin sin
perjuicio de la reglamentacin general que del fe-
nmeno hace 3__l2y en toda oportunidad o apenas
cuando no se ha dispuesto cosa diferente, segn
las circunstancias y las disposiciones el ordena-
miento (1627).
100
en,- Aqui n debe pagar s e. -
,
a r
el aoi n obl i gaci onal se est abl ece y funciona
'fljriefi<i del acreedor Es es t a una r ef l exi n
Y^0nTr~pero~~cC~vastas proyecci ones, consecuen-
cias inmediatas de ser suj et o act i vo de l a r e l a -
jn El deudqr_e_st obligado f r ent e a l , l a
r
est aci j n_ha_de_permi t i r su benef i ci o, y l_ aeree
L^TTs el de_st i nat ari o cierto__de pago (l634)
acreedor es generalmente l a persona que desde el
c
rcTpio de l a r el aci n j ur di ca ocupa l a pos i -
cin j4e__sy.__Qto . act i vo. Lp_jgi^J_j^^la
u
__p_ermanen-
0
*de a_p_ar-SJ3n.a_en_ese__sitio. "\TSin
:
embarg^ como
gfanot a pr opsi t o de l a sucesi n en el cr di t o,
9
\ acreedor__pji^ju3Caxi^_ai^9Jie poi ^el l o se ex-
tinga~la j^la_qin_ compleja Entonces el pensa-
miento ant er i or debe' pr eci sar se en el sent i do de
quej?!,
e
si?.EtX^--.5-.-4P-L^.
a
^
e s e
.l act ual aer ee-
do^, el present e t i t u l a r del derecho descrdi t o
Valindose de l as mismas expl i caci ones preceden-
tes, puede agregarse que el acreedor bien puede o-
brar personalmente como_jDor medo~"de "comisionado,
pfeisentante ,"~dTpta"do
9
apoderado ( 1637) ? sea por
qu&*~asx l o ha di spuest o para l a mejor at enci n de
aus negocios, sea porque su si t uaci n l e impone l a
asistencia de" ot r a persona di rect ament e -provi st a
cor la ley (Ley 50/936, a r t , 13) o mediante l a
colaboracin j udi c i a l ( CC. Lib= lo= Tito XXII
S
.
rt. 1J5JJ. " *
|ftuien obra como apoderado, diputado o r epr esent an-
te del acreedor r equi er e f acul t ad para r e c i bi r , l a
'cual r esul t a de una aut or i zaci n general de l a
;ley) de un mandato general , de un mandato pa r t i c u-
l ar con l a l i br e admi ni st raci n del negocio en de-
frroTlo'""d'e]r~caT""se" r eci be, o de una aut or i za-
101
cin concreta, para r e c i bi r l a pr est aci n a cargo
de deudor (l 639
9
2158, 2l68, 2183), J l _pode r
para el cobro no envuelve de suyo el pago,_. .pra^^
ca se r equi er e f acul t ad concreta (1640).
Se puede encargar el cobro y l a recepci n del pa-
go, como puede cons t i t ui r s e en general mandata-
r i oj a quien no tenga l a l i br e admi ni st raci n de
sus bi enes, con t a l que su capacidad sea al menos
r e l a t i va (l639* 2154? 1503)*
La di put aci n para el pago cesa siemprej como todo
mandato,, con l a muerte del apoderado (2189/50=) y "i
no s-e t r as l ada a sus herederos^ salvo "el caso de
que a s se haya di spuest o por el comitente (1641, J
2196 0.0o)
0
Si el acreedor y deudor designan a al gui en como
encargado para r e c i bi r el pago, ninguno de el l os
puede desconocer l a comisin uni l at er al ment e
5
sal -
vo el caso de que
s
no t eni endo el deudor i nt ers
en el mantenimiento del diputado, el acreedor sea
aut or i zado por el Jues para revocar el encargo,
mediante decret o emitido con conocimiento de causa
(C.J-
0
-1203/CoCa 1642)
0
Cuando al t er nat i vament e y a eleccin~del_ deudor, j
' el pago puede hacer se- al acreedor o. a.un. ._tercero
s
_ I
el pago es vl i do en real i zndose a favo.r^__.de_uno_
cual qui era de el l os
0
Con todo el . acr eedor puede,
hacer cesar l a l egi t i maci n del t er cer o para reci
bi r
9
demandando al deudor o, aut or i zado por el
ouezj pr evi a j us t i f i c a c i n del motivo (I648) 2189)
(C*J, 1203)
s
reservndose para s s ol o- el poder de
cobrar y de r e c i bi r l a prest aci n 1
De donde se concluye que para que el pago sea jf- i
l i do debe ver i f i car s e al acreedor act ual o a quiefl|
102
r
cualquier,motivo legtimo haga sus veces,, obre
^r^"~el"I Y a la inversa, salvas las excepciones"
r^~a"gontinuacin se sealan, el pago realizado
favor de distinta persona no es validol QQ 11-
^^""aldeudor y simplemente concede a quien lo e-
Jl^tua la actio in rem verso (2313) ~~ "
31 pago hecho a quien no era acreedor ni o"bra"ba
or eJ-
9 3
vlido si concurren ciertas circunsta-
g^fg concomitantes o posteriores que lo l sgal i -
^To hagan regular;
;gi -pa^o libera al deudor, si su beneficiariog no
Tanda-el acreedor-- aparentaba serlo, habiendo in^
fundido al deudor la confianza necesaria y l eg t i -
ma para la proteccin legal (l634/2oJ Entonces
la buena fe del deudor, "buena fe cualificada, con-
sistente en su ausencia de culpa*, que equivale a
actuar con prudencia y diligencia equivalentes a
las que habra empleado cualquiera persona corrien^
te ante esas mismas circunstancias, sumada a la
apariencia de dejr-echo o titularidad en la. contra-
parte^ subsana las deficiencias de la actuacin
9
legtima la posicin del designatario
s
a lo menos
para liberar al deudor (Cap
0
X, 2^ parte, seccin
' Pj
0
Quien recibi sin ser acreedor pero aparen-
.t tando serlo y confundi as al deudor o a quien
pago por ste se encuentra en la obligacin de
VXasladar la prestacin al verdadero t i t ul ar,
^uien en "ltimas se halla amparado con la accin
|e.enriquecimiento injusto (secc. tercera, segn-
parte).
[
Igualmente es vlido el pago hecho al no . acreedor
Juaiido el verdadero" t i t ul ar rat i fi ca la actuacin
_quen recibi, conformndose de tal modo la hi -
?$-
9
J
s
de agencia oficiosa o gestin de negocios
(2304 y ss) que en su .aprobacin regulariza la ac-
103
t i vi dad del extrao desde cuando comenz a actuar
y en s u' t ot a l i da d (1635 2l86)
0
/En f i n. e s val i do el pago en favor de persona di f e-
] r ent e del acreedor, en e l . caso de que quien r eci bi . '
(venga a suceder al acreedor, por cual qui era de l os "
!modos de t ransmi si n del derecho de cr di t o (1635) "
\(supra, cap. I I ) .
Si "bien el pago ha de hacerse- al acreedor o a :
quien haga sus veces y"cuando qui era "que s e' veri -"'
fi que en esas condiciones extingue la" "obligacin y'
l i ber a al deudor, casos se present an en que el a-
creedor est i mposi bi l i t ado para r e c i bi r y por en- "
de, no es el des t i nat ar i o de' l a sol uci n (I636)? ""
a) ,^_Cuando el acr^edor_caxejce_de__^^a^^^idad"'*
de e j e r c i c i o, po'rJLo_cual cuenta con r epr esent ant e
y 1 egaT7~que""~es l a pers.ona. r^macTa"a j?ecibir""~"'("'l636j
1503* 1504) Lo r eci bi do por el - incapaz no se en-
t i ende
M
como pago_ni l i ber a ai deudor, si no en cuan
t o aqul "se haya hecho ms ri co'
1
, dent ro "de la
y
\ acepcin especi al que a t a l gi ro otorga el a r t .
*"174J: Haberle sido necesar i as l as cosas pagadas
o l a s adqui r i das con e l l a , o aun cuando no hayan
si do necesar i as unas u ot r as , subsi st an y se desee "
;
conservarl as
b ) . - Cuando el cr di t o haba si do puest o ya
fuera del comercio mediante el secuest r o o l a or-
den de r et enci n del pago (C.C. 1521, 2273 y ss
a
)
C, J
0
277).
c )
0
~ Cuando el pago se verifica en favor' de
quien ha perdido toda legitimacin para, obrar, tan
to pasiva como activa," en virtud del decreto. de j
quiebra o de la apertura de concurso de acreedo-
res (2490 C.C.,. C
0
J
0
1084, IO85, 6e y 109; Dto.
775/940, a r t s . ss
0
. . 5a, 7
2
y 100, 23, 3.6), siempre
que dicho pago se traduzca en det ri ment o para l os
acreedores del f a l l i do.
gn resumen : __el_pago_ debe ...ha.cerce al acreedor o -a
u en. est haciendo val er sus derechos; an hecho
a
l ^acreedor no es- vl i do el pago cuando el acr ee-
dor es .,incapaz . o-carece de . l egi t i maci n o cuando
1 crdi t o se hal l a fuera del comercio. Pese a ha-
berse ver i f i cado en favor de quien no era acr ee-
or
?
el pago. es vl i do cuando . el .extrao aparent e
s
er acreedor; .cuando el acreedor r a t i f i c a , el pago,
v cuando el t er cer o ..sucede en sus derechos _al ... a-
creedor
0
51
3
~ juin de"be pagar. Quin puede pagar , -
Sl sujeto pasivo de l a obl i gaci n o deudor es
quien ha de adecuar sus act os y sus omisiones de_
terminados en el t t u l o a favor del acreedor. Este
no puede esperar pago de nadie di s t i nt o del deu-
dor<> La r el aci n se t rab ent r e deudor y acr ee-
dor, y as como el dest i nat ar i o" de la" pr est aci n
es el acreedor, quien debe r e a l i z a r l a es su cont ra
parte deudor
Sin_^bjr.go.^^quieji.uiCusea,_deudor
r
puede_pagar_a_.Gpm_
brg_ de. l-, y de est e_modo^sat i sfacer al._.acreedor,
a menos que se t r a t e de_urm_p_restacin_personalsi-
^aTl^obrigado y no de act i vi dad annima o f ung -
bLe? pue3 entes' "c' as' o/ salvo" que el acreedor c o n ^
atenta en que el act o l o adel ant e persona di f er en-
te del deudor, ni st e ni t er cer o alguno pueden
constreirlo a r e c i bi r obra que- no sea del suj et o
pasivo (1630). " ' ^
Guando r e s ul t a i ndi f er ent e que l a pr est aci n l a
guapla el deudor u ot ra persona, se puede s u s t i -
**1E al primero en el pago, qui ral o o no admi t i r .
105
el acreedor (l630) y tal caso puede descomponerse
en tres hiptesis:
.!_._- Pago con el asentimiento del deudor* E
s
el fenmeno estudiado" ya dentro de
n
l^_^jbroga-
cj,n_," (art. I668/5
2
). Quien pag autorizado p~pp
f
el deudor se subroga en los derechos del acreedor,
le desplaga y ocupa deinmediato y por ministerio '
de la ley su lugar. " '
2.- Pago sin el-concurso del deudqr
6
Este ni >
acepta ni rechaza la intervencin dea tercero; pue
de. incluso ignorarla. La obligacin . solucionada ,
se extingue, definitivamente^.a medios que el..acree-
dor satisfecho ceda" sus derechos al tercero. lo 1
opera la subrogacin,, y de no mediar cesin, el
crdito desaparece/ pero surge una nueva rela-
cin entre el tercero que pag y el deudor, emana
da del pago- realizado y solamente para el reembol-
so de la cancelado, Quien paga sin que el deudpj
lo autorice, pero sin su repugnancia, paga y repi-
te contra el deudor favorecido (l63l)* '
.3-=---Bago..contra la voluntad del deudo-i>-Jn^es [
te evento el tercero pagador es un intruso; suver-
tido por el .deudor de su rechazo
s
obra a..-.sabien-
das de su desautorizacin y por lo mismo .soporta j
los riesgos de su aventura. La ley no.lo proteje,
pues desconoce su posicin como digna de tutei?,.
Sil
i
tercero entonces no tiene accin alguna contra
el deud"or'T"Tio~ se..subroga en los derechos del aeree_
dor, no, adquiere crdito por e_l .hecho,,del . pago:
perder lo que..dio.sin motivo
T
salvo que el acree-
dor-e.s.-p.on.t3aeamente_quie.ra cede-rle_ sus derechos.
Entonces no se trata propiamente del fenmeno;.pa-
go sino de operancia de la figura ya examinada de j
cesin de crditos (l632)_.__ '_
J
""".*~TT"^
r
- I
106
Dentro del fenmeno de pago por el no deudor r e -
c i t a elemental que s i var i os t er cer os desean s us -
t i t ui r al deudor en l a pr est aci n"se pr ef i er e a
u
ien cuenta con el pat r oci ni o de s t e . Si l os
terceros aspi ran a l a subrogaci n, es obvio que el

e
udor conserve l a pos i bi l i dad de el egi r al s u s t i -
tuto del acreedor, en cuanto se l e pr esent e oca-
9
ion para la escogenci a ( l 68, 1630).
3x el pago envuelve l a t ransmi si n del derecho de
ominio o l a const i t uci n de un derecho r e a l , se
exig
0 e n
1
u
i
e n
1 ve r i f i c a l a apt i t ud nat ur al y
legal para l a ej ecuci n del act o de enaj enaci n, y
en quien, r eci be, l a ausenci a d f act or ' excluyent' e
de la l egi t i maci n pasi va (C.C. 1633, 740 y s s . ,
1871, 2490, 2439, 2158 f i n) ( i nf r a, segunda par -
te, seco,. 1 cap X, v gr, 1852. C. C. ),
}o obstante
;
como consecuencia del pr i nci pi o de l e -
gitimacin por apar i enci a, l a s cosas muebles ad-
quiridas en l os trminos del a r t . 947 C.C. se con-
sideran incorporadas def i ni t i vament e al pat ri moni o
del poseedor, sal vo que se l e pague su cost o y l as
expensas i nver t i das en su conservacin y mejora,
y las, cosas muebles f tingibles que r eci bi das por
pago se encuentren ya ....consumidas no son s us c e pt i -
bles de r ei vi ndi caci n (l633> 663).
52.- Imputacin del pago. -
Si la deuda es uni t ar i a y carece de accesor i os,
ningn problema se pr esent a para determinar por
q,u concepto se paga. Pero s i ent r e l os mismos su
jetos, acreedor y deudor, exi st en a un tiempo va-
rias obligaciones o s i siendo una sol a l a deuda,
.contiene accesor i os, especi al ment e i nt er es es , s ur -
ge la di f i cul t ad de est abl ecer ant e un abono o s o-
. lucin par ci al que haga el deudor, cul es l a im-
107
putacin que a ella se ha de dar
A este propsito la ley traza un derrotero que o-
rienta los vacos de la expresin de los interesa-
dos
El primer pago que debe verificarse es el de los
accesorios, intereses, en forma tal que el deudor
no puede pretender que su acreedor le reciba el
"bien que esta produciendo rendimiento con antela-
cin a stos (1653)=
Corolario de este planteamiento es la presuncin
de pago pleno de los intereses cuando quiera - que
se admitan abonos o cancelacin plena del capital
(l653/2), y cuando se renueva el crdito (l699)
c
En otras palabrass primero se pagan'los intereses
y luego el capital,, Si se -otorga recibo por capi-
tal se considera., salva estipulacin contraria, que
no hay intereses pendientes.
Siendo varias las obligaciones, el deudor no puede
llevar al acreedor a preferir en la imputacin del
pago la deuda no vencida
1
o pendiente sobre la ya
devengada (1654)= Si todas las deudas se encuen-
tran en unas mismas'condiciones, no habr raan de
preferencia. Para este caso se permite al deudor
indicar al momento del pago la obligacin que can-
cela o a la que hace el abono Si el deudor nada
manifiesta al respecto podr el acreedor hacer la
imputacin al expedir el recibo-. Si ambas partes
en su oportunidad han guardado silencio, la imputa
cin corre en ltimas por cuenta del deudor para
que cuando sea necesario, por discusin con el a-
creedor a este propsito, seale a cul de las va-
rias obligaciones se ha de imputar el pago (l655)
Tratndose de deudas peridicas, pensiones, cano
108
s S
, r ent as o de pagos que por cual qui er motivo de_
han hacerse por cuotas di s t r i bui das en el tiempo,
a

a
una de el l as es obl i gaci n i ndependi ent e, y
.
s
como el acreedor puede e xi gi r l a s por separado,
uQ
de el deudor sol uci onar l as independientemente
(1652)=
j^jiater-ia -comercial...puede,,el,.acreedor- de var i os
c
ri"fc
s
- unci dos, imputar el . pago- a - l a deuda , _ que
i
9
ofrezca,menos garantas= ( C de C
D
213) =
- i
a
- Cmo y con qu debe hacerse el p a g c -
Como se ha dichoj el pago debe ef ect uar se al t enor
e lo est at ui do en el t t u l o (l627) ^La.,^conduc-
ta debida es_ acuel l a jtrazada en l a fuente de l a
obligacin que^se mat eri al i z^ para el caso, y s i
0 'bXTgaciones de^Uar ' s ' t r a t a , el obj et o cuya" en
treg
a s e e
spera del deudor y st e ha de v e r i f i -
cis es exactamente el que en el t t u l o se contem-
ple.
5i la obl i gaci n es de gnero, el deudor ent r egar
al'"acreedor "el' nmero de i ndi vi duos' "ae l a cal i dad
y de l as especi fi caci ones contempladas, y cuando^
-enos de cat egor a mediana (1566),
|3i la obl i gaci n es de cuerpo. c i e r t o, se debe el
preciso objeto si ngul ar i zado en el t t u l o y ni ngu-
lio otro ( l 627) ' Xa...cosa- se-debe en el . est ado en que.
He encuentre,, pero s i su det er i or o o disminucin
|88 deben a culpa del deudor o de suj et o por el
Cual l responde, j unt o con el bj en pagar daos
P9rj.uij^oa^--JD_iad_emjiizac^ y mora
fwia~_-a__lave z, s i l a merma es t a l que equivale^
la prdida def i ni t i va (1648) (cf. "prdida de/
[ cosa debida" y "dao - r esponsabi l i dad por la.'
ejecucin del negocio-") ^
109
--
Ni el acreedor puede forzar al deudor a que le en-
tregue objeto distinto del debido, aun cuando sea
de similar o de inferior valor a l, como tampoco
solicitar el reemplazo de la prestacin, cualquie-
ra que s.ea 5 ni el deudor puede constreir al aeree
dor a que le reciba' prestacin diferente de la or~
denada, aun cuando demuestre que la ofrecida como
sustituto es del mismo o. de superior valor del 'de
aqulla.
La manera de hacer el pago es la prevenida en el \
ttulo No puede el deudor seccionar el pago
9
ni
puede-el'acreedor ""exigir la-'pre'stacin por partes-'.*
(1649). ' ' 1
La manera de hacer el pago es la prevenida en el
ttulo. No puede el deudor seccionar el pago
5
ni
puede el acreedor exigir la prestacin por partes
(1649).
/ Todas estas son concreciones del principio general
[ con que se inici este tema: las partes han de ce
s. irse estrictamente a los trminos en que est
^concebida la obligacin. De consuno pueden va-
riar sus alcances y condiciones, pero unilateral-
mente ninguno puede aspirar a su modificacin,
La cancelacin de la deuda comprende todos sus ac-
cesorios y adherencias, como tambin los gastos
i del pago, que son de cargo del deudor (l 049/2^
j 1629).
C -
Si se presenta discusin entre las partes "no sobre
la totalidad de la prestacin, sino sobre una par-
te o sector de la misma, est al criterio del juez
ordenar o autorizar el pago de la porcin no deba-
tida, mientras se resuelve el conflicto (1650).
110
i
CA.~ Dnde se ha de pagar . -
SI JJi&arglL.
e
1
c u a
l debe ej ecut ar se la_ pr es t aci n
^%l^dispuej3to_j3n el_jfctuo. Al s ur gi r l a . o"bli-
jacin
s e a como
consecuencia de- un negocio j u r -
ico, sea' por deci si n j udi c i a l que decl ar e "la con
C
i-ecin de ot ra fuente de v ncul o obl i gat or i o, l o
ms frecuente es' que se' diga cul es el . s i t i o en
onde debe ver i f i car s e, el pago* El l ugar e.s enton
c&
3 vinculante._.para. aabas . part es, , ^ quienes de con-
9
uHo"pueden va r i a r l o, como pueden modificar ot ros
trminos de l a relac.i.on
s
encontrndose en l a im-
-Qsibi'lidad- de - obrar aisladamente^--cada
1
cual' por
su lado para a l t e r a r l o est at ui do en el t t u l o
(1645).
3n el evento de que el t t u l o nq_ mencione e l - s i t i o \
pura el V
a
St ^
a
pr est aci n debe cumpl i rse: s i se. ^
jrata de ent r egar cuerpo ci er t o, . donde st e se ha-
llaba al _tiempo enque_el v ncul o se origin JliL,
los. dems-casos., .fin.el l ugar donde t i ene ,su.^..domi-
cilio _el_deudox (1646, 1& y s s .
?
.. 85 C.C, 152 " . '
;
J. K
.Cuando por ausenci a de f i j aci n de s i t i o para pa-
gar o porque en el t t ul o se mencione el domi ci l i o
de una de l as par t es como l ugar idneo para el pa-
la vi ncul aci n de una de e l l a s con un det er mi -
nado: t e r r i t or i o sea l a base para pr eci s ar dnde de_
pa cumplirse l a obl i gaci n, j^g-^e-n tiende.. cue_. e.l,--do.-
|tdJLjle_l__sujeto_es-^el_ que posea, para-cuadj51_a^
** el_jrjicjlo____j^ de,
LUnguirl_o
;
'_salva~-la_.convencin de las_. partes en
Sontrario (164.7.).
111
55 ~ Cundo de"be pagarse,--
El propio ttulo fija en los ms de los casos la
oportunidad dentro de la cual ha de proceder el
deudor al pago. Se distingue a este propsitcL_la
obligacin de cumplimiento inmediato, la__a. pJtagj&^y
la , bap_ c.ondioiru La primera ha de. ejecutarse en
el acto mismo de la asuncin de la deuda
0
.Lasares
t antes,, estn... referidas a da futuro determinado ~q~
indeterminado,, ...cierto o, incierto., segn se ' . trate
de trmino o de pendencia. En principio puede a-
firmarse que cuando el -aplazamiento del pago no se
ha dispuesto en favor del sujeto activo de la re-
lacin, el deudor puede proceder a satisfacer el
inters de aqul con anterioridad a la llegada
del da fijado Sn el caso inverso
3
de no contar
con la aceptacin del acreedor^ deber esperarse
hasta -que el evento futuro acaezca,. A este-prop-
sito se. remite el.tema a las explicaciones sobre
"Alteracin de la eficacia final del negocio por
disposicin particular" (0
o
C
a
1530 y ss
B
_ 1551 y
ss. Ley 95
e
l890
?
art. 13 3
6
.) y a la mora del
deudor (Culpa en la Responsabilidad concreta, G
0
C, 1608} .
Para despejar el problema aqu estudiado se afirma
que por lo 'general el ttulo indica de manera ex-
presa la fecha en que debe hacerse el pago o al
menos sienta las bases para deducirlas de las cir-
cunstancias que -sirven de marco a la relacin' o-
bligacional; pero si la posposicin del da bene-
ficia tan slo al deudor? ste puede,. anticiparse,
sin necesidad de contar-con el acreedor; que el a-,
creedor no puede cobrar prematuramente sin correr.
el riesgo de que se le oponga la excepcin de p
cLimento antes de tiempo (C.J
S
328 y ss, ) y que
en algunas ocasiones se exige al acreedor que an-
tes de reclamar judicialmente el pago requiera,
112
re
convenga o intime al deudor para el mismo (C.C.
l08/3
fl
O.
cg
a
- Pago con cesin de "bienes-
I,a relacin crediticia coloca al deudor en la ne-
c
esid-
a d
-
e
P
a

a:r
j esta circunstancia es la nota ca
racte-stica ms destacada de este tipo de vncu-
lo; de ella se desprende que la seguridad del a-
c
reedor estriba en el potencial econmico del o-
aligador. Por eso, cuando ste no se halla en con_
iciones de atender a sus compromisos, la ley le
impone la adopcin de medidas que al propio tiempo
que le hagan ms llevadera su situacin, coloquen
en plano de igualdad a los acreedores, con miras
a impedir que los mismos hechos y la conducta de
algunos de ellos y del propio deudor se traduzca
en trato discriminatorio*
Si el deudor comerciante tiene el deber de poner
n conocimiento del Juez de su domicilio su estado
de quiebra dentro de los seis das subsiguientes
& la cesacin de pagos (Doto. 750 de 1940j art
0
7'.)j al deudor ordinario le incumbe el deber de
\abandonar todos los bienes suyos al acreedor o a
loa acreedores cuando llegue a la imposibilidad de
I pagar corrientemente sus deudas Cc^Co 176*2).=-
|U cesin de bienes es un abandono voluntario, pe-
iro constituye un deber (carga) en cuanto que de
1*89 modo el deudor.a la vez que salva su reputa-
ICin y provee a su futuro, atiende por igual a sus
Idoraedores (1678).
:
(^Vx
K*l deudor, bajo protesta jurada de no faltar a la
^rdad, har una "exposicin circunstanciada y ve
Ktidica del estado de sus negocios y de los motivos
**irectos e inmediatos de su atraso", una relacin
M, 113
especificada y con avalu de los bienes que se pro
pone ceder y una lista de acreedores con precisin*
del valor del crdito, sus condicioneSy origen de
la deuda y residencia del "beneficiario (l675/5
5
=
C.C* 1704, G
D
J
0
)
0
Odos los interesadosj el Juez decide. y si admi=
te la cesin entregar los "bienes al acreedor o a
los acredores, en calidad de secuestro (l077
s
1080
CJ)j y si rechaza la oferta, a peticin de par-
te proceder a declarar abierto el concurso de a-
creedores (l083
s
1084/l
s
IO85 y ss, del C, J.)
e

Como quiera- que la cesin de bienes constituye cier
tamente un beneficio para el deudor
T
se consagra
nicamente para quien lleg al estado de imposibi-
lidad de cumplir por "accidentes inevitables" y
no a favor de quien se vali de medios fraudulen-
tos para burlar a sus acreedores o incurrido en
descuidos o negligencias constitutivos de culpa
grave (1675 C.C.).' En todo caso al deudor incumbe
probar su inocencia en cuanto cualquiera de los a-'
creedores se lo exija (C.C
0
1673? C.J. 1079)-
Los acreedores no pueden eludir este modo de pago,
ni contra l vale estipulacin alguna (l673> 1675
C.C,), pero por las razones ya puestas de presen-
te, no estn sometidos a la cesin los acreedores
que se enfrentan a deudor malicioso, culpable, o a
quien de atrs ha otorgado largas para el - pago.
As el art. 1675 excepta de la cesin de bienes
los casos del deudor que a sabiendas enajen, pig-
nor o hipotec bienes ajenos como propios; del
que ha sido condenado por hurto, ropo, falsedad o
quiebra fraudulenta; de quien ha dilapidado sus
bienes, presumindose dilapidador quien arriesga
en juego cantidad mayor de la que por distraccin j
arriesga un prudente padre de familia (C.C. 1676)1 j
114

e
quien, en fin, no logra comprobar su inocencia
entro de la oportunidad procesal al efecto (C
B
J
4
1076, 1.079).
gl deudor que ofrece ceder sus "bienes ha de in-
cluir todos los suyos, todos los elementos de su
activo patrimonial; excepto los declarados por la
ley inembargables
ra ley 34
e
1936' en su art, 13 trae una enumera-
cin de los bienes que se sustraen al embargo*,
siendo el motivo de las excepciones o el carcter
personalsimo de los derechos o la necesidad de de
jar al deudor y a su familia un mnimo para la sub
3stencia
e
Ssos bienes sons la quinta parte de
os sueldos y pensiones; lecho y ropas del deu-
dor, su cnyuge y sus hijos; libros que seale co_n
cernientes a su profesin, hasta por valor de dos-
cientos pesosj mquinas e instrumentos para en-
seanza de ciencia y arte, hasta el mismo valor;
uniformes y equipos militares? utensilios de ar-
tesana o de labor agrcola necesarios para el tra_
bajo individual; alimentos y combustible que se
encuentren en poder del deudor y que sean necesa-
i, ros para el consumo familiar durante un mes; la
\ propiodad fiduciaria (794 J ss.)
?
los derechos per_
I aonal s irnos
a
la Ley 70 de 1931 autoriz la creacin del patri-
monio familiar inembargable, a favor de marido, mu
jer e hijos menores, sobre bienes races y hasta
por valor de ^10
o
000.oo, el cual "no est sometido
i las contingencias propias de las actividades y
negocios de quienes sostengan al ncleo familiar;
ni requiere los trmites de sucesin en casos de
fallecimiento de los padres o de alguno o algunos
A* los menores.
115
La Ley 91 Le 193o f a c i l i t o l a c o n s t i t u c i n de pa -
t r i moni os de f a mi l i a l i be r a ndo de f or mal i smos el
t r mi t e pa r a su f or maci n, e s t a b l e c i e n d o casos
en que es f or zos o c o n s t i t u i r l o y s eal ando como
sus b e n e f i c i a r i o s p r e c i s o s a l cnyuge y a l os h i -
j os f ut ur os del c o n s t i t u y e n t e .
Por su p a r t e e l Cdigo Sus t a nt i vo del Tr abaj o (De-
c r e t o 2636 de 1950)?
erL s u s
&r t s
0
l p4
a
156 c ons i -
der a no s u s c e p t i b l e s de embargo; el s a l a r i o m-
nimo l e g a l o convenci onal y l os pr i mer os $100 de
t oda mensual r emuner aci n y l a qui nt a p a r t e del
excedent e de' $100 de l computo mensual de cual qui er
s a l a r i o? con l a excepci n de l os c r d i t o s en f avor
de cooper at i vas ? o por concept o de pe ns i one s a l i -
me nt i c i a s a l t enor del a r t
B
411 del C
n
C
e
que dan
l ugar a r e t e n c i n ha s t a por l a mi t ad de l a paga,
Y en e l ar t = 344 se l ee que son i nembar gabl es l a s
p r e s t a c i o n e s s o c i a l e s , c ua l qui e r a que sea su cuan-
t a , con l a s mismas excepci ones en b e n e f i c i o de
co. oper at i vas y de acr eedor es de a l i me nt os , has t a
por e l 50$
6
1 v a l o r de l a p r e s t a c i n r es pect i va, ,
Con l a c e s i n de bi e ne s ^]^_d^uJ-px_no_,.P.^.ga,s~--^--
&
iiio
q^^rove^e^al ^agoj ' """ l o s a c r e e e dor e s r e c b e n o s l o s
bi e ne s c e di dos , pudi endo hacer a r r e g l o s con e l deu
dor y~~a^^CTo"de^^ti>S al egr s el os a l en admi-
ni s t r a c i n, , Las ces i ones sern_ t omadas por mayo-
r a j i e a c r e e dor e s concur r ent es (To~8tr)T" TaT
i
_a^r^_
do cj5,nsj;i._tuy
t
e__m a c t o c o l e c t i v o , pp^_l o mi s movi n-
c ul a nt e t a n t o para___a^iejis"~aTistieron,_. como para
l ^s~ql t e~1^1i er on de r r ot a dos en l a ^ o t a c i n ^ ^ j an
pa r a quiejnj3j3^j2ita^ xa-~---osir
a c r e e dor e s garjinj^isadj^^
s'e^y^in^uXanT.._._s..ino_en e l caso de haber concur r i do'
a l a v o t a c i n . ( 6 8 l ) .
116
J
jX deudor puede en cualquier momento y antes de
que los bienes sean ntegramente realizados, desde_
cirse, arrepentirse de la cesin y recuperar los
bienes pagando los crditos (l679).
Los frutos de los bienes y el valor que por ellos
s
e obtenga en la venta en pblica subasta ( C.C,
l678/3
3

?
C
0
J
0
1077? 1033 y ss. se distribuyen
entre los acreedores a prorrata de sus derechos o
en el orden que indique su posicin dentro de las
reglas de la prelacin de crditos (2488 y ss=).
Los crditos se extinguen en la medida en que sean
satisfechos con la distribucin del valor de los
"bienes; caso de no alcanzar los objetos a cubrir
el total de las deudas, stas subsistirn hasta
cuando fenezcan por la ocurrencia de algn otro
modo extintivo (16785 13l8) <>
La cesin de bienes deja intacta la responsabili-
dad de fiadores, deudores solidarios y herederos
que aceptaron sin beneficio de inventario
?
en cuan
to a la parte no satisfecha con el producto de los
"bienes (1683).
La cesin de bienes da derecho a quien la logra pa_
ra gozar del beneficio de competencia (Ley 95 e
1890, art. l/6
a
)-
57=-- Pago con beneficio de competencia.-
El deudor que se encuentra en mala situacin de ne
gocios, que tiene dificultades para atender al pa-
de sus compromisos, puede oponer a ciertos a-
creedores suyos con quienes se encuentra en ' una
sspecial relacin de intimidad o con quienes tiene
ciertos antecedentes calificados por la ley, el
beneficio de competencia. Este consiste en no ser
117
obligado a pagar ms de lo que buenamente " puea %
conservando lo necesario "para una modesta g
u
^ f
sistencia," segn su clase y circunstancias, y
C()tt
4
cargo" de completar el pago "cuando mejore de f
0
i
tuna" (1684). "" j
I
Aq_u el deudor, amn de mantener los bienes inetn-. i
bargables puede conservar hasta cuando cambien sus
condiciones, lo que requiera para su subsistencia
decorosa o congrua.
El ordenamiento (Ley 95 de 1890, art
n
14) enumera
en forma taxativa los casos en que se debe otorgar l
el beneficio; a los ascendientes y descendientes
que no hayan incurrido en causal de las prescritas -
para el desheredamiento (414, 1266)^ al cnyuge
no divorciado por su culpa (l231> 411 (4$,,)$
a
|
los hermanos que no hayan ofendido en forma tal
que sera suficiente para una desheredacin res-
pecto de descendientes o ascendientes 5 a los con-
socios en sociedad de personas (C.Cc 2087
s
Co de
Go 463)
s
pero solamente respecto de las acciones
recprocas que nazcan .de la sociedad; al donante
cuando se trate del cumplimiento de su promesa
(41l/iOS
ft
); al deudor de buena fe que hizo cesin
de bienes, por quien persigue para el pago com-
pleto de las deudas anteriores a la cesin*
Dado que el beneficio de competencia se refiere
a relaciones existentes entre las partes, distin-
tas de la crediticia, y por su naturaleza espe-
cial, el deudor no puede a un tiempo oponer el be-
neficio y cobrar alimentos- Llegado el caso esco-
ger entre uno y otros (l686)
118
58.- Dacin en pago.-
Si bien ninguna de las partes puede por su sola
virtud cambiar el objeto debido y el pago tendr
que ajustarse a las condiciones trazadas en el t
tulo, .ambas de consuno pueden variar la presta-
cin. Si el acuerdo se plantea en trminos de
mantener el vnculo pero con diferente objeto?
kay un relevo de deuda, extincin de la primera
por su reemplazo Pero si la convencin se prac-
tica en circunstancias de aceptar el acreedor un
sustituto de la cosa inicialmente sealada para
el pago? 'la obligacin se extingue y con ella
todo nexo entre las partes, El fenmeno es seme-
jante al del pago pero no igual
s
y se denomina
"dacin en pago".
Ha de hacerse el descuento propio de la distin-
cin romanista que establece nuestro derecho en-
tre ttulo y modoj por lo que se necesita la tra-
Licin para transferir el dominio sobre las co-
[ sas*
i La dacin, exige un acuerdo ent r e acreedor y deu-\
I dor y consi st e en ent regar un obj et o en reemplazo "-.
I del debido; l a pr est aci n no se somete enteramen ";
I te al t t u l o pero s es equi val ent e a l a que e n /
I l se pr eci saba. ( c . Co. 215/ 16).
i-l La dacin es un act o di s pos i t i vo al que son a p l i -
3-1 cables t ant o l as r egl as general es para todo neg-
le-Icio, como aquel l as que part i cul arment e se r e f i e -
re! ren a l a nat ur al eza de l os bi enes que son objeto
1 de t ransmi si n. Es adems un negocio que compor-
I t auna at r i buci n pat r i moni al . La ent rega del
-bien t i ene su base no sl o en l a dacin en pago,
:
|3ino tambin en l a obl i gaci n que por ese medio
|se cancel; En consecuencia su val i dez presupone
119
la del acuerdo y la del ttulo obligatorio.
Se esboza aqu otro aspecto de este problema - con-
sistente en la existencia de dos figuras "bastante
afines y con elementos' y efectos que se entrela-
zan: dacin en pago y dacin al pago, Patio in so
lutum y datio ad solutum, con aplicaciones "bas-
tante complejas: v. gr. el precio de una compra-
venta se paga en cheque, letra de cam"bio o paga-
re; esos instrumentos son pagaderos de inmediato
o con plazo. Todo con una pregunta cardinal: el
precio se pago? Hubo novacin de- la obligacin
de-todo comprador, extinguindose la del precio pa
ra engendrar la de cubrir la deuda originada en
el negocio cambiarlo? El precio se entender"cu
bierto slo al ser descargado el instrumento?
Pudiendo surgir un problema adicional cuando el
instrumento negociable introduce personas' diferen-
tes de las partes originarias,
lo se cree posible una solucin absoluta ni es ad-
misible lanzar una regla general aplicable a todos
los casos. La solucin es ms bien casuista, con
sultar las prcticas del lugar y del gremio a que
pertenecen las partes, sus antecedentes en otros
negocios, las circunstancias en que ocurrrio el ca_
so, la comn intencin de las partes.
Pero aqu, reptese, se trata solamente de mencio-
nar una dificultad de monta y de ocurrencia fre-
cuente que consiste en distinguir entre la dacin
en pago, que comporta extincin total de la deuda,
sea con terminacin de todo vnculo entre las par-
tes, sea con la sustitucin del primitivo nexo - o
novacin?.de la entrega de crditos para a atender
al pago, como medio de pago o mejor de garantizar-
lo y proveer a l.
120
0
- De la novacin
0
-
g
s
te modo extintivo de las obligaciones tuvo anta-
o sealada importancia, especialmente cuando la
r
igidez de las frmulas y el carcter estrictamen-
te personal de la obligacin no permitan el cam-
c
io de sujetos o de prestacin. Surge la novacin
a
nte todo para atender la necesidad de relevo de
deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas
incompatibles entre s. Posteriormente se ampla
8
1 campo de su aplicacin para comprender tambin
e
l cambio de acreedor j la mutacin del objeto
| 3n la actualidad, con las facilidades que reconoce
la ley para la sucesin en el crdito, para la a-
suncin de deuda y para la variacin de contenido,
ya examinadas en captulos anteriores, el fenme-
no novatorio ha perdido completamente su inters,
fluestro Cdigo se resiente de tradicionalismo - y
practica una reglamentacin nimia de la figura, de_
dicndole 23 artculos (1687-1710), atencin exa-
gerada e innecesaria,,
A lo dicho a propsito de las instituciones anota-
das cabe agregar: _la novacin es la. sustitucin
de_una.obligacin primitiva que queda extinguida
por una
:
posterior-surgida por acuerdo entre las ,
partes (1687)5 para que exista novacin, adems -
lela inclusin de un elemento estructural nuevo
?
1
se exige que aparezca sin duda el animus noyan-
T o"
:
propsito de las partes de extinguir la pri-,
aera relacin, pues de lo contrario se entender
a,ue los dos vnculos coexisten en todo aquello que
no sean incompatibles (l693) j la' novacin puede
operar por cambio de sujeto activo, de sujeto pa-
sivo o de objeto o prestacin (169.O).
121
La primera de las formas est totalmente desterra-
da de la prctica, pues siendo una de las conse-
cuencias elementales de la novacin la cancelacin
de las cauciones (l700)
?
los interesados en el re-
levo de acreedor jams acuden a este medio
?
con-
tando con las figuras de la subrogacin y de la ce_
sin de crditos ya estudiadas, que no traen con-
sigo esos peligros y restricciones. El cambio de
deudor y el cambio de objeto fueron tratados a pro
psito de la asuncin liberatoria de deuda y de la.
transformacin del objeto.
Para la validez- del fenmeno novatorio resulta in-
dispensable que tanto la primitiva como la nueva
deuda sean vlidas (l689)
En la novacin se produce no una extincin simple
sino un reemplazo del vnculo* El primero conclu-
ye pero slo en cuanto deja un sustitutos
60 = - Del pago por consignacin-
Elemental es el pensamiento de que el acreedor se
encuentra siempre listo a recibir la prestacin
del deudor y que si cualquier dificultad se pre-
senta a este propsito, ser por renuencia o mala
situacin del deudor Pero aun cuando ordinaria-
mente las cosas ocurran de este modo
s
y . la mayor
atencin de la ley se enderece a ofrecer al acree-
dor garanta suficiente a su derecho,, tambin pue-
de suceder que el deudor dispuesto a cumplir opor-
tunamente no encuentre al acreedor^o se . enfrente
a su negativa a recibir. A solucionar este pro-
blema se endereza la figura del pago por consigna-
cin,,
Para que el pago sea vlido, dice el .arto I656 Go
O., no es menester que se haga con el consenti-
122
miento.del_acreedor; el pagc.es vlido aun contra
_ voluntad,, mediante la consignacin,
^a consignacin, que es el depsito de la cosa de- '
bida en manos de un tercero designado por el Juez
o por la ley mientras se decide sobre la validez '
del P
a
gj est precedida de una oferta que dirige
Q
\ deudor, por escrito al Juez del lugar donde de-
be cumplirse la obligacin (C. J 152) (C.S.T 65)
en la cual se anotarn todos los datos que contri-
buyan al esclarecimiento de los hechos dentro de
los cuales se obra: identificacin de deudor, de
acreedor y de objeto, oportunidad para pagar, lu-
gar debido
3
rechazo del deudor o su ausencia sin
dejar representante (Ley 95 e l890
5
art
D
13)=
De la oferta se corre -traslado al acreedor (975 C
j
c
), quien puede aceptar, caso en el que termina
el procedimiento, o rehusar la aceptacin, para lo
cual le basta permanecer en silencie Si Juez au-i
torizara entonces la consignacin designando se-'/
cuestre y fijando da y hora para cal diligencia I
(C.C* 1659
S
976 C. J
0
)= '
U
Si el acreedor no est presente durante la con-
signacin se le cita para intimarle orden de reci-
bir
Surtida esa, primera fase de la actuacin, es indis-
pensaole formular demanda de validacin del pago
(978 C
0
J=) Nuevo traslado al acreedor y trmino
probatorio en caso de oposicin preceden a la de-
cisin judicial definitiva sobre el pago: el Juez
examinar si el comportamiento del deudor se ajus-
ta a las exigencias generales y particulares del
pago, si la prestacin se acomoda a lo puntuali-
sado en el ttulo Su conformidad se traducir
en validez del pago, con lo cual q.ueda el deudor
123
libre definitivamente y con efecto retroactivo?
a
partir de la consignacin (1663) y el acreedor e
s
condenado en costas y gastos (1662)
Si el acreedor tena razn en su negativa a reci-
bir .o si el pago no se ofreci regularmente, sub-
siste la obligacin, el deudor puede retirar el ob
jeto depositado y pagar las costas judiciales. ~
Antes de la aceptacin de la oferta por parte del
acreedor o de la declaracin judicial de que el pa
go es vlido, puede el deudor en cualquier mo-
mento desistir? arrepentirse y retirar lo consigna
do, quedando as pendiente su vnculo con el aeree
dor (1664) >
Declarada vlida la solucin, cuando el acreedor
acepta el retiro de la consignacin por el deudor,
se constituye una nueva deuda, pues la primera que_
do definitivamente cancelada No hay entonces po-
sibilidad de reservar cauciones, y si se aspira a
conservar prendas,-- hipotecas., fianzas o garantas
solidarias, todas ellas habrn de constituirse de
nuevo y su fecha ser la ..del da en .que se verifi-
que di acuerdo sustitutivo (1665? 2499/3
e
c)
0
No podra concluir este tema sin anotar que en cuan
to se refiere a pago de la venta de arrendamiento
por predios ubicados en municipios de poblacin sa
perior a ^>0000 habitantes, por disposicin del Be
creto 1943 de 1956 la consignacin puede hacerla
el inquilino a su eleccin, acogindose al ante-
rior trmite ordinario o por depsito en la ofici-
na autorizada segn dicha norma, acompaado de ayi
so enviado por correo certificado al arrendador
124
61" ^
e
I
a
remisin,-
gl acreedor puede disponer de su derecho: puede
enajenarlo, puede renunciar a l, total o parcial-
mente* Guando.^1-acreedor perdona o condona la .'
deuda o la_rebaja,. .se presenta el fenmeno de l"
misin- Si el acreedor desiste de recibir elJ
pago, se desinteresa definitivamente de su dere-
cho haciendo dejacin de l en favor del deudor,
la relacin crediticia se extingue (l71l)
La remisin, en cuanto acto dispositivo exige
de parte de quien la realiza plena capacidad pa-
ra obrar.
Si se perdona una deuda, el primer pensamiento que
surge es el de liberalidad Lgico es considerar
que si acreedor quiso nicamente favorecer al deu
or; que el enriquecimiento de ste al disminuir
su pasivo y la correlativa pauperizacin del suje-
\ to activo al mermar sus derechos incluidos dentro
del cmputo patrimonial, obedecen a mero espritu
de beneficencia
Sin embargo, no siempre ocurren las cosas de tal
nodo, y en muchas' oportunidades el acreedor pier-
de gustoso todo su crdito o parte de l para con-
seguir de ese modo una ventaja patrimonial en o-
tros rdenes^ Los trminos de la remisin, sus
antecedentes, las circunstancias en que se produ-
c, permitirn extraer la intencin del condonan-
te, Y con miras a establecer la regularidad del
acto, esta ser la primera interrogacin que for-
mule quien examine un caso de esta ndole
3n efecto, la remisin con causa onerosa no est
[Sometida a requisito distinto de la capacidad y
tal poder dispositivo de quien la hace. En cam-
125
bio, la remisin que "proceda de mera liberalidad
exige las mismas condiciones que la donacin (1712)
y por tanto
s
deber ser insinuada, so pena de nu-.
lidad
s
en cuanto exceda de dos mil pesos (1458)
9
consistiendo la insinuacin en permiso que otorga
el Juez con conocimiento de causa para cuidar de
los intereses de los terceros,, acreedores ( 2491/2)
y herederos forzosos (i240
9
1243 y ss
s
)? y? cau-
sar el impuesto del negocio de heneficeneia
9
sin
cuyo pago no es posible otorgar la escritura en
oue se vierta la declaracin (Ley 63 de 1936. art
c
65).
Se puede remitir toda la deuda y sn tal caso- ter-
mina la vigencia de las cauciones? prendas hipo-
tecas; solidaridad^ fiansas
0
Se puede remitir i-
nicamente la gaiants-j lo que no hace presumir li-
beralidad y deja intacta la relacin principal
(1713)= La- condonacin de la cuota de uno de los
varios deudores solidarios y la condonacin del
total frente a l son incidencias ya examinadas
que regulan los arts. 1570 y 1575 0>Co respectiva-
mente*
La remisin- puede ocurrir por una declaracin ca-
tegrica en tal sentido^ como derivarse de una eon
ducta concluyente del acreedcr
0
Si ste^ 5. c-lidian
do a los ejemplos trados por'el Cdigo ar-t =
1713)9 entrega voluntariamente al deudor el docu-
mento en que consta la obligacin? lo destruye c
lo cancela con intencin de extinguir la deuda
f
o
en fin, si se comporta de una manera que haga co-
legir propsito de perdn o de rebaja del crdi-
to, lo elemental es considerar que ha habido re-
misin* Con todo, el acreedor es admitido a
probar que su conducta estuvo aquejada de cuaiquie
ra de los vicios del querer 3 error espontneo o
provocado? fuersa
q
Pero a falta de esta prueba
126
quedar en pie la idea de perdn,
62a~ Se la- confusin
0
-
La relacin obligatoria, como toda relacin jurdica
exige conceptualmente la presencia de dos sujetos,
e
s decir? de dos personas diferentes,,
La intersubjetividad es rasgo elemental del -fen-
meno jurdico^ Por esto
?
cuando quiera que en una
misma cabeza concurran las calidades de acreedor
v dedudor, de sujeto activo y de sujeto pasivo de
la relacin jurdica
P
sta se extingue por destruc
cin de su concepto
?
y est medio recibe el nombre
de confusin (l724)
La confusin puede ser total o parcialj segn que
la reunin de las dos calidades en un solo sujeto
abarque el total del vnculo o solamente un sector
suyo (l726). As mismo puede operar la confusin
entre el acreedor y el fiador
f
o entre aquel y el
duso de la cosa hipotecada o pignorada
9
y enton-
ces subsiste el nexo principal pero desprovisto
de la garanta accesoria (1725)
Si se confunden las posiciones de acreedor solida-
rio y deudor
?
o de deudor solidario y acreedor? el
caso se despeja acudiendo a las reglas dadas para
liquidar las relaciones entre los componentes del
grupo acreedor o entre los miembros del grupo deu-
dor (1579? 1727)? y el acreedor pagar a sus compa-
eros sus cuotas en el derecbo y el deudor cobra-
I
ra de los restantes en proporcin al inters que
los tenan en la deuda
0
Cuando la confusin opera en virtud de sucesin
KOrtis causa (que tambin puede presentarse por o-
tras razones: 1^35 C
o
C
0
)
?
la extincin obra en la
; 127
medida en que el heredero adquiera los derechos y
deberes del de cujus, y por tanto, l heredero bene
ficiario o cualificado no confunde sus crditos y
deudas con las deuda? y crditos hereditarios
(1316, 1728), sino hasta la concurrencia del valor
de los "bienes heredados, que tal es el lmite de
su responsabilidad (1314-) =
63.- Pe la transaccin,-
Bnumerado este modo de extinguirse la - obligacin
en el art
D
1625? el Cdigo lo reglamenta dentro
del tratamiento de las -varias figuras de contra-
tos, definindolo (art. 2469) como. aquel.-en_el que
las partes terminan un litigio pendiente o .._p_reca^"
ven uno eventual,,
Transaccin es un arreglo amigable ...de _.conflicto
surgido entre "las partes
s
est pendiente de "dec^
sin judicial o no haya sido sometido an a ella.
Los interesados renuncian recprocamente a preten-
siones ; no hay transaccin^ as se otorgue ese nom
ore al contrato celebrado, si uno de ellos impone
totalmente sus aspiraciones al otro
s
si ste se li
mita a renunciar a sus derechos
0
Transigir equi-
vale a hacer concesiones y a obtenerlas del crT-
trario
0
Transaccin es un negocio dispositivo en cuanto
hay concesin o renuncia parcial, y por tanto exi-
ge que quien la realice, si es el propio interesa-
do, goce de plena capacidad para obrar (2470? 5^3?
489)s y si-
e s u n
representante, que est investi-
do de suficiente poder o legitimacin para actuar
(2471)=
Como negocio dispositivo que es, la transaccin po
see un evidente contenido patrimonial, por lo cual
128
n
o opera frente a IOB intereses de distinta natu-
raleza o en torno a aquellos que siendo valoradles
pecuniariamente no son susceptibles de enajena-
cin He ah por qu se recalque (arta. 2472 a
2474-) <iue le_stadq_ civil no es _ materia transig_i
ble.^como, ..tampoco, ,1a .accin, penal.y el derecho a
alimentos futuros.
La transaccin.en ..fin, ha.de versar sobre derechos
susceptibles de renuncia y sobre derechos "eviden-
tes.;,as no se puede transigir sobre derechos cier
tos e indiscutibles emanados de relacin laboral
(CSSOTB art. 15)?' ni sobre derechos que no existen
(C,C 2475)*
Como negocio jurdico que es, la transaccin est
sometida a los requisitos propios de todo negocio
en general y adems, segn las circunstancias y
los casos, a las exigencias propias de la natura-
lesa de los derechos sobre los cuales versa el en-
tendiniiento
0
En tal virtud^ puede ser invalidada por ausencia
de los presupuestos de valides (capacidad-, idonei-
dad del objeto y legitimacin), por ausencia de
formalidades, por contrariedad a las normas impe-
rativas (cogentes) o a las buenas costumbres, o
por vicios del querer (CC. 1740 y ss
D
)
| En particular es nula la transaccin obtenida a ba_
se de engaos o de violencia, la lograda en razn
ttulo falsificado (2470? la que se fund en
ttulo -invlido, salvo que esa misma invalides sea
la materia arreglada (2477)s la que se realiz lue_
go de emitido fallo que haya hecho trnsito a cosa
juzgada sin saberlo las partes o alguna de ellas
-B-U478 c e , CJ. 473) =
129
La transaccin es contrato intuitu personae;
Se
"considera haberse celebrado en atencin a la per-
sona de la contraparte, y por lo mismo cabe, en o
a
so de error al respecto, invocar la nulidad rela*^
tiva (2479
s
1512, 1743).
El error de clculo ya sea del objeto ya sea de su.
valor no anula la transaccin y simplemente da de-
recho a rectificar el yerro (2480).
Si la transaccin radica en una base falsa ignora-
da o desconocida al tiempo en que se celebr y que
posteriormente aparece, ser susceptible de anula-
cin .sie.mp.re. que yerse .sobre el objeto particular
en el cual careca totalmente de derecho una de
las partes o que haya habido dolo en el extravo u
ocultamiento de los ttulos (2482).
La_transaccin.._.prpduc9 _la_total desaparicin..de la
deuda, con efecto equivalente al de una resolucin
judicial firme, imodif icable ..(2433) Pero de TlT
trminos del arreglo surge, as como la cancela-
cin plena de todo vnculo entre las partes, la ex
tincin del discutido para su reeemplaao por otro
nuevo. As, siempre contiene virtualidad extinti-
va, pero en algunos casos con el carcter de nova-
cin. As se explica que la transaccin sea cali-
ficada como contrato, dentro de la definicin de
este dada por el art. 1495? ^
e
acuerdo para crear
obligaciones.*
64.- Imposibilidad sobreyiniente.-
La obligacin .tiene por contenido una conducta de
terminada, de naturaleza
1
patrimonial
r
que. una-per-
sona determinada (deudor) debe realizar para- sa-
tisfacer un inters de otra persona determinada (a
creedor). Por lo mismo, para que la relacin se
materialice es menester que esa actividad, comi-
130
s
i n o abst enci n, act o personal si mo o annimo

e
l deudor, ent rega de una especi e de bi enes de g
ero, sea f s i c a y lega-lmente pos i bl e. De no s er
po.s.ib.le-inicialniente l a pr est aci n por uno u ot ro
Biotiyo, ..el v ncul o . ser del t odo' i nef i caz.
pero bien puede ocur r i r que en el tiempo que media
entre l a asuncin de l a deuda y l a oportunidad del
pago l a pr est aci n se haga i mposi bl e. En est e ca-
so el nexo se ext i ngue, ^l a^i mposi bi l i dad sobr evi -
.nien-te-posee ef ect os l i be r a t or i os de toda r espon-
sabi l i dad . equivalente a l os del pago,
Dicha-, imposibilidad,.,est,.....con.__.. t odo, sometida a
ci. ertas_condiciones: _ de tiempo, pues solamente se
acepta eL.cambio . f s i co -o l egal -: ocurri do dent ro de
la poca comprendida ent re el nacimiento de l a . o-
bl i gaci n-y-el - d a-de hacer el pago, no el que se
present a. hal l ndose el deudor en mora .^ De cal i dad:
es rel evant e l a i mposi bi l i dad sl o cuando ea gene-
ral
5
no cuando afect a exclusivamente al deudor, y
$ cuando depende de un acontecimiento. . . i npr evi st o
i (1732}
3
regularmente ...imprevisible y de nat ur al eza
i nevi t abl e .o . . i r r esi st i bl e {Ley 95 de 1890, a r t .
. ia) j que se ha present ado si n l a i nt ervenci n cul -
$ osa 'del deudor o de .sus dependi ent es .0 . . personas
por l as cuales debe legalmen.te. responder. (1738,
2346 a 2348).
Es fsica la imposibilidad sobreviniente,' cuando
depende de acontecimientos estrictamente natura-
les 1 es legal, cuando en el nterin se ha presen-
tado un cambio legislativo u ocurre una disposi-
I oin de autoridad que veda el comportamiento del
I deudor.
la imposibilidad sobrevi ni ent e es el gnero que a-
tarca todos l os ..sucesos f or t ui t os e i r r e s i s t i b l e s
131
que afectan el cumplimiento de la obligacin,, pero
como quiera que donde_mayor importancia presenta
el caso es en las obligaciones de entregar o dar
s
se toma esta especie para denominar y regular el
fenmeno entero (C
o
0
o
Libro IV, Tito XIX)
0
L obligacin de dar contiene la de entregar., y si
se trata de cuerpo cierto? la de conservacin de
su estado hasta el da del pago (C
S
C
B
1605) La
obligacin de conservar exige que en la custodia
del objeto se emplee el debido cuidado (l606)
8
La obligacin de genero no se extingue por la de-
saparicin o prdida de los individuos destinados
al pago
D
El deudor mientras subsistan bienes de
las mismas o similares caractersticas a los pre-
parados al efecto. deber reemplazar- a stos por
igual nmero de objetos (167)5 de donde se des-
prende el ya citado principio de genera non pe--
runt 0
La obligacin de cuerpo cierto est concretada a
un objeto especfico
s
no fungible, no reemplaza-
ble, individualizado a travs de sus- rasgos sin-
gulares
0
Si riesgo del cuerpo cierto lo asume el
acreedor (res perit creditoris) (l607s 1729)? pero
dentro de las siguientes precisiones%
Siempre que la cosa perece en manos del deudor se
presume que ha sido por su hecho o culpa
s
involu-
crada dentro de esta la de sus dependientes (172%
1738)
0
La prueba de la inocencia incumbe a quien
la alega (1604/3
5
., 1733/1*0
Si el objeto perece, entendiendo por prdida tanto
su desaparicin como su ruina total o parcial en
el caso de que se. vuelva inidneo para su destina-
cin natural o para la especial dada en el ttulo
132
hjigatorio, e_s_iando_e.l_.deudor...en. oportunidad, para
wi er- ,el.~pago o...con ant er i or i dad a e l l a , al reo se
i
a
abren, .dos., pos i bi l i dades de exoneracin de. r e s -
t)0
jisafc.ilidad-:-~-pro
,
bar
s u
di l i genci a, cuidado, pre.-
"tfisin,..pericia, o., sea, acr edi t ar que no i ncur r i
J*el,.arro_r de conducta en que consi st e l a cul pa,
probar___q.ue_ la_ ,cosa per eci por causa de un ele-:
antp xirao., (cul pa del acreedor, i nt er venci n de
^m^teveeTOj caso f or t ui t o, caso de fuerza mayor),
gin su. par t i ci paci n (l 604j 2
e
= )
O
sobre es t a ma-
tara se t r a t a r a espacio dent ro del dao, respon
jafcilidad concreta,
SiJLa ...especie. ,se,,.p.ier_de.estandQ.. e.l...deudor....en.... .mora
e ent regarl a (jl608),.__'sus posi bi l i dades de descar -
ar~Ta~ presuncin que obra en su cont ra se r edu-
J5eT"y'
a
el terreno* de ' l a culpa l e est vedadoj de
"SadlTie val dr a probar su cuidado por nimio que ha
PsicLo; est constreido. . a .demostrar, el aconteci---
"eto f or t ui t o^ entendiendo por t a l .el "elemento
xtraHo''', c o a l a . agregacin de acr edi t ar que a s
hubiera puesto en .poder del acreedor l a cosa pun-
talmonta st a de todas maneras habr a pereci do
(64? 2. , 1733, 2o)o
A asts mismo t r at ami ent o est sometido el deudor
; $ue pierde l a cosa, cual qui era que sea el momento
su desaparicin? cuando ha obrado de mala f e :
guando ha prometido su entrega a di ver sas personas
jor obligaciones di s t i nt a s (1707)
lll deudor que hur t o rob un cuerpo ci er t o asume
llt totalidad de l os r i esgos y ninguna excusa puede
oponer' al-acreedor para redi mi r su obl i gaci n
(1735).
| li el acreedor rehuye r e c i bi r el obj et o, el deudor
pieho la carga, para hacer cesar su responsabi l i dad,
133
de ofrecer el pago por consignacin ( lS^S y.ss,)
Cuando la .cosa perece con posterioridad al secues-
tro, el problema .se regula conforme lo esta"ble
CQ
-
el Cdigo en l ttulo del depsito ' (2274, 2253 y
ss. 1663) Al perecer la cosa estando an en p
0
_
der del deudor, pero con posterioridad a la notifi
cacin de la oferta de pago, en raan de la mo^a
creditoris, aqul solamente responde por su culpa,
lata, error burdo asimilable al dolo y por el da-
o maliciosamente causado (l739j 63)
Si el deudor resulta irresponsable por haber lo-
grado comprobar su inocencia siendo admitido a e-
sa demostracin, la deuda se extingue, cesa total-
mente su responsabilidad, y tan slo tiene el com-
promiso de ceder al acreedor las acciones indemni-
zatorias que posea contra terceros causantes del
dao (1736).
Si, en cambio, el deudor resulta convicto de culpa
o asumi legal o convencionalmente el riesgo, la
obligacin persiste pero con.sustitucin del ob~
jeto; de deuda de cuerpo cierto se convierte en ge
nrica de pagar suma de dinero, equivalente pecu-
niario del objeto y los daos y perjuicios que con
su incumplimiento ya ha ocasionado al acreedor
(1731/1.)-
Si la cosa desaparecida es recuperada con poste-
rioridad a la reparacin, el acredor puede exig"
su entrega, devolviendo lo que recibi en raan d
su precio (1734).
-'' El deudor que de manera inculpable, ignorando ce
\ excusa su obligacin, destruye, enajena o pierc
\la cosa debida, est obligado a pagar su precie
p.ero no a indemnizar per juicios (1737).
134
55.- Ps 1^ _ compensacin.-
lo, c_ojapensa.cidn. .consiste _en JLa extincin, simult-
nea de_ deudas diferentes cuando las partes son re-
^Jrpcamente.-deudoras y alguna de ellas la soli-
gtaJr/li^JLJl^.)^
lo, compensacin significa una confusin de las o-
bligaciones, no por el aspecto subjetivo, sino en
cuanto a su objeto. As "se evita un doble pago,
una doble entrega de capitales y se simplifican de
e
se modo las relaciones del acreedor y del deu-
dor, a la vez que asegura la igualdad entre las
partes".
La compensacin puede ser parcial o total, pues las
"deudas se extinguen recprocamente hasta la con-
currencia de sus valores" ( 1715)*
Son reg.ui_si.tos. para que se produzca la compensa-
cin ^bid),: que ambas deudas sean de dinero o de
cosas__f.ungibles o .-indeterminadas de igual gnero y
calidad; ^ que ambas deudas sean lquidas; que am-
bas sean actualmente exigibles (982 .C.J )
31 primer requisito obedece a la naturaleza misma
del fenmeno, por cuanto, como se anot^opera aqu
una confusin de los objetos. Las restantes con-
diciones aluden a la funcin social o razn de ser
de la figura, que busca evitar actividades innece-
sarias, a la par que desigualdad en el trato de
las partes.
Ira obligacin es lquida cuando de manera expl-
cita manifiesta qu, cmo y cunto se debe. Si la
prestacin ha de ser concretada, si el pago debe
aguardar una liquidacin previa, la deuda no pue-
"e entrar en compensacin. Una deuda es actual-
135
mente exigible cuando ha llegado ya la oportunidad
de hacer el pago
?
cuando el acreedor puede deman-
darlo porque ya no tiene nada que esperar para un
procedimiento ejecutivo (982 C.J.)
0
Si "bien la compensacin opera, de pleno d.erecho
;
"por ministerio de la ley y aun sin el conocimien-
to de los deudores (1715) 9 exige que quien desea
aplicar este medio extintivo lo oponga o algue
c
3s que la compensacin es un instrumento de defen-
sa de los intereses de las partes que con ella se
abstienen de pagar y de exigir a la vez
5
"preca-
vindose contra posibles elusiones de su ' deudor.
La alegacin es una cargas ha de ejecutarse para
obtener los beneficios de la compensacin,:.
Es indispensable^ por definician
s
que los titula-
res de los objetos confundidos sean mutuamente a-
creedores y deudores (1716)5 por ello no puede in-
vocar el deudor compensacin entre los crditos de
su fiador y las deudas de sus crditos que tenga
contra su representante
e
Ni el deudor solidario
puede oponer en conpensacin los crditos de - su
compaero que ste no le haya cedido (1577)
SI" mandatario puede oponer al acreedor de su man-
dante tanto los crditos de ste como los' suyos
propios, en compensacin,, pero garantizando me-
diante caucin que el representado aceptar su com
portamiento
0
" En cambio no puede
?
salvo expresa au
torisacin del mandante
s
compensar los crditos de
ste con lo que l deba a terceros ('1717)
Como ya se anot a propsito de la sucesin en el
crdito la compensacin es excepcin personal
s
da-
do que se exige la reciprocidad en la deuda y la
invocacin oportuna; por eso el deudor de crdito
transmitido que acept la cesin sin hacer en su
136
a r eser vas o sal vedades, no puede oponer al ce-
s
j_onario
?
en compensacin si no l o que el mismo ce-
s
j_
0
nario l e deba, pero no l o que l e deba el ce-
enteo
OQTO s i el deudor fue pr evi si vo y a dvi r t i a t i em-
s0 a
l adqui rent e l a exi st enci a de excepciones
"-,
3
rs
na
l
es
? puede proponerl e no sl o l a compensa-
ron de sus propi as deudas si no l a de aquel l as
,
u
g t en a a cargo del cedent e
s
a s no fueran e xi -
l i e s a l a poca en que l a cesi n l e fu n o t i f i -
c a (1718)o
i,
a
compensacin,, se i ns i s t e , como manifiestamente
^
0
expresa el ar t
0
1719? debe ser invocada^ cons-
tituye pues una excepcin que no opera vi r t ual men-
\9 sino ant e al egaci n de pa r t e
s
Si bi en el Juez
ene el deber en l os procesos de conocimiento de
| reconocer todas l as excepciones que aparezcan a-
{reditadas aun cuando no se hayan hecho val er por
|tl reo, se present an sal vedades; l a const i t ui da
[;or I
a
pr escr i pci n ( a r t . 343 C^J,,) y por l a com=
r-snsaciru Esta salvedad a l a r egl a anotada s i
fiian no consta en t ext o expreso ha si do puest a de
presente por doct r i na y j ur i spr udenci a en des ar r o-
llo del precepto comentadoo
lira que obre l a compensacin es i ndi spensabl e que
los t i t ul ar es de l os cr di t os confundidos tengan
llena di sponi bi l i dad sobre e l l o, por l o cual , s i
liguno de el l os se encuentra fuera del comercio en
fiio'n de embargo o de pl e i t o pendi ent e
s
no puede
inorar como materia de compensacin (l 720
s
152l )
3
"compensacin no es defensa al egabl e por el deu-
-
3
W de mala f e, "no puede oponerse a l a demanda
t 0
Jr est i t uci n de una cosa de que su dueo ha sido
^pojadoj- ni a l a demanda de r e s t i t uc i n de un
nsito o de un comodato, aun cuando perdi da l a
1 137
cosa slo subsista la obligacin de pagarla en di*.
ero. Tampoco podr oponerse a la demanda de in-
demnizacin por un acto de violencia o fraude, xi%
a la demanda de alimentos no embargables" (l72l).
Si fueren varias las deudas susceptibles de compen
sacin, se seguirn para establecer el orden ^
prelacin en el proceso extintivo las mismas re-
glas trazadas para la imputacin del pago (1722
1653 C.C., 213 C. de C ) .
Cuando las deudas' no son pagaderas en el mismo lu-
gar no se pueden compensar, salvo que su objeto
sea dinero y quien alega la compensacin tome a su
cargo los gastos del traslado de los fondos (1723).
66*- Je la prescripcin.-
Interesa al comercio la definicin pronta y segura
de las relaciones jurdicas La obligacin es un
proceso, o, en otras palabras, una relacin de na-
turaleza especialmente transitoria. Esta circuns
tancia motiva una mayor necesidad de despejar la
incertidumbre a la mayor brevedad,. Al lado de es-
tas consideraciones se encuentra una reaccin ele-
mental del ordenamiento, adversa a la inactividad
o negligencia de quienes siendo _titular_e,s._de dere-
chos subjetivos no los ejercitan durante un. cier-
to tiempo que'se seala como "tope o lmite mximo
de la inaccin.
Fruto de tales reflexiones y necesidades es la
prescripcin. Este vocablo es empleado en derecho
en un doble sentido (2518): como medio de adquirir
los derechos por su empleo durante cierto tiempOj
acompaado de otros requisitos expuestos en la
ley; lo que ms propiamente puede designarse con
el nombre de "usucapin" para evitar confusiones,
138
y como forma de extinguirse los derechos por su no
ejercicio durante cierto lapso (2535)
Si la prescripcin adquisitiva exige, fuera del
simple paso del tiempo, otras circunstancias, an-
te todo la "buena fe, la prescripcin como punto
final de los derechos no requiere ms que el mero
hecho temporal
0
Uo se trata simplemente de una
sancin, sino tambin de resolver un estado pen-
diente que exige ser definido, La ley considera
que los trminos que otorga son amplios y suficien
tes para el ejercicio de los derechos que protege,
y qae si el titular no los emplea'deja de merecer
qa tutela del derecho, perdiendo as su posicin
31 cmputo del tiempo hbil para reclamar se ini-
cia desde el momento en que la obligacin se hace
exigi^l
e
j o sea desde cuando el sujeto pasivo de-
bo pagar y el acreedor puede hacer efectiva la res
ponsabilidad (2535? 25
n
)
c
Quien quiera aprovecharse de la prescripcin debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio,
dice enfticamente el art
3
2517 C.C
3
y su afirma-.-
cin est corroborada por el ya citado art 343 C.
J, La prescripcin extingue el crdito pero bien
puede ser renunciada por el favorecido; nada impi-
de al deudor el rehusar aprovecharse de la inac-
tividad o inercia del acreedor, y por lo mismo que
la prescripcin constituye una defensa en cierta
forma excepcional, se exige para su aplicacin que
1 beneficiado la invoque.
t
|Con la prescripcin se cancela totalmente la deu-
148} aqu no se concibe la redencin parcial del
|4sudor y por lo mismo, al desaparecer plenamente
|*1 derecho del acreedor se extinguen tambin los
pccesorios de su crdito, sus productos, sus a-
139
cr eci mi ent os, sus gar ant as adi ci onal es (2537)
Del mismo modo como l a l ey procedimental cl asi f i ca
y di vi de acci ones, j3ldejrecho sust anci al . ^gara
e
-
f ect os de l a pr escr i pci n hace una di s t i nci n g_
senci a11 accin or di nar i a y accin ejecutiva^jLos
procedi mi ent os son di f er ent es , dado que es exigid
"ble ejecutivamente t an sl o l a obl i gaci n queTest
plenamente probada con documento "autntico" 'emana-
do del deudor o de su r epr esent ant e o en que cons-
t a ' una deci si n j udi ci al firme (C
o
J
0
982), y que
cundo el cr di t o' no rene est as condiciones o " ho
es expreso
s
cl aro y exi gi bl e act ual ment e, requiere
una defi ni cn pr evi a en proceso de conocimiento
que por su propi a nat ur al eza demanda una mayor am-
pl i t ud de formas,, mayores oportunidades de debate,
c.omo.. son l a s que ofrece el j ui ci o or di na r i o^ 734 y
S S , CcJ
S
')V
La_obligacin puede ser exi gi da ejecutivamente^ en
>'forma cor r i ent e, dent ro de l os diez aos subsi-
gui ent es al d a' en que se' hi o opOB^uno el " ~"p"g6\
Vencido ese trmino deja de- ser exi gi bl e en iV'ac-
t ual i dadj y f al t ndol e es r equi s i t o al t t ul oj le
v a ej ecut i va no es de recibo, se hace indispensa-
bl e una r eval i daci n del cr di t o mediante juioic
ordinario, Para est e procedimiento dispone 1 a-
creedor de ot r os diea aos?-hast a completar vein
t e que es , conforme al a r t
c
1
Q
C
de l a Ley ^0 d*
de 1936
s
el tiempo mximo de pr escr i pci n (2536)*
La pr es cr i pci n es suscept i bl e t ant o de interrut
cin como de suspensin, en t ant o que l a cadueids
(sanci n por el no ej er ci ci o de una acci n durar
t e un tiempo f i j o determinado por l a l ey) no ac
mite ninguno de esos dos at enuant es
D
140
67" L
a
i n t e r r u p c i n -
Constsie__en_eX^dV_ejiimientp_d_e._un_Jiecho .... imc.om.pa-
i bi e con l os pr e s upue s t os a xi ol gi c os de l a p r e s -
crip A ?-s _a__punto^JLe__pji_aZ--t i sm,p_CL.-trans_currido
basta ent onces se bor r a
?
sus e f e c t os se dest r uyen?
para i n i c i a r s e " d e "nuevo l a cuent a
D
Con l a i n t e -
rrupcin se c or t a el t i empo por un fenmeno na -
tural o c i v i l .
La i nt e r r upc i n n a t u r a l c o n s i s t e en una a c t i v i d a d
el sol o deudor o conj unt a de e s t e y el acr eedor
?
u9 r e s u l t a i ncompat i bl e Qon el des cui do o i nope -
ranoi
a
e s t e , ba s e de l a e x t i n c i n de su d e r e -
chos s i e l deudor de c ua l qui e r modo que s ea, por
decl araci n o por comport ami ent o r econoce l a o b l i -
gacin? sea haci endo abonos a e l l a , sea s o l i c i t a n -
lo pl azos, sea pagando sus" a c c e s or i os o i n t e r e s e s
?
sea r enovndol a, en f i n
s
s i e l deudor acept a l a
obligacin y mant i ene su memoria, l a p r e s c r i p c i n
$6 i nt errumpe
0
^
| i a i nt er r upci n c i v i l c o n s i s t e en una a c t i v i d a d j u
Inicial del acr eedor ? demandando a l deudor c or t a e l
1 tiempo t r a n s c u r r i d o
s
pues de ese modo e j e r c i t a su
I derecho y nace i n a p l i c a b l e l a s anci n ( 254-0) =
I hr a que l a i n t e r r u p c i n c i v i l sea e f i c a z es ne c e -
Hrio que l a demanda pr os per e? que su n o t i f i c a c i n
1 haga en debi da forma, que el j u i c i o no sea a-
Hndonado ( caduci dad^ 34 C
0
J
0
)
5
que se pr oduzca
hi l o e s t i ma t or i o (C
0
C
0
2524, 3uy 95 e 1890, a r t ,
p) . Si el j u i c i o r e s u l t a f a l l i d o . n o hubo i n t e -
ratupcin y e l deudor v a l i d a e l t i empo t o t a l s i n
apr i s i ones ,
jfflM&te pr ops i t o se d i s c u t e sobr e e l momento en
se produce l a i n t e r r u p c i n t b a s t a l a si mpl e i n
141
troduccin de la demanda o se exige BU notifica-,
clon; es un interrogante reiterado y no resuelto
en definitiva
Bl problema adquiere contornos interesantes cuando
en vsperas de vencerse el trmino demanda el a-
creedor; necesitar notificar la demanda antes
de la llegada del da en que opere la prescripcin
o puede bastarse con haberla presentado con ante-
rioridad a esa fecha? La jurisprudencia parece iri
diarse por la primera solucin (G
0
J= Te LX
?
pg?
634)9
s
i-
n
embargo de lo cual son muy fuertes los
argumentos por la segundas el examen.de la regula-
ridad del proceso? determinar si la notificacin
fue o no correcta,; observar la actividad del acto?
durante el juicio
5
establecer si realmente tiene
accin civil, son temas que no sern resueltos si-
no posteriormente^.
Muchos son los casos en que por diversas rasones
el acreedor se ve urgido por el tiempo, al punto
de que su derecho ser mantenido apenas por cues-
tin de horas o Fcil ser entonces para el deudor
completar el trmino eludiendo la notificacin,
ocultndose o ausentndose,. Difcilmente podr
propiciarse una solucin rgida alegando que el
acreedor corre con los riesgos de su descuido al
haber dejado para ultima hora la demanda,, si se
tiene en cuenta que de por medio est en juego el
derecho mismo y no su ejercicio
s
Si se parte de la base de que nuestro sistema pro-
cesal no impone al demandante, el deber de notifi-
car la demanda dentro de un cierto tiempo, el de-
cidir sin distinciones que la sola presentacin
del reclamo a los jueces es suficiente para inte-
rrumpir la prescripcin, no habra crdito ni de-
recho en general sometido a su extincin como cor
142
secuencia de inactividad de su titular.
Considrase que dentro de las dos tendencias ex-
tremas: la prescripcin se interrumpe con la pre-
sentacin de la demanda; la notificacin de la
demanda es necesaria para considerar interrumpida
ja prescripcin, es posible practicar distincio-
nes: admitir como p'rincipio general el de que se
exige la relacin jurdico procesal para interrum
pir la prescripcin extntiva, con la salvedad de
cuando ese vnculo llega a establecerse tarda-
mente por engao o fraude del deudor^ no por eso
va a perderse el derecho. Anlogamente a la regla
mentacin sobre condiciones fallidas por medios i-
* lcitos empleados por el deudor (l538/3
B
o), que
lleva a considerar como cumplido el acontecimiento
futuro e incierto, podra obrarse cuando el dere-
cho no vino a ejercerse plenamente a tiempo en vr_
tud de tal comportamiento del deudor,
'i La interrupcin. cuando se trata de obligaciones
plurales no beneficia sino al acreedor respecto al
cual 33 ha presentado el fenmeno.con eficacia in-
terruptiva" y no perjudica sino al deudor frente ~a
quien se ha obrado*
Pero si la obligacin es solidaria o versa sobre
un objeto indivisible;, cada acreedor tiene como" ca
da deudor la representacin del grupo al cual per-
tenece y
?
por lo mismo, lo que l haga afecta a
sus compaeros (2540, 1572, 1573, 1586)-
.- La suspensin.-
j$S-un beneficio.-que-la-ley concede a-los....- incapa-
'Jtts, consistente en aplazar la iniciacion.del.com-
J(to_ temporal necesario para .la perdida.~dal -dere-
)|Ao hasta cuando la. razn de la incapacidad haya
143
cesado,, Para todos la prescripcin comienza a con
tarse desde el momento en que el crdito es exigid
ble, menos para los incapaces, respecto de los cua
les no se computa el lapso transcurrido durante la
incapacidad^ Menores, dementes
s
sordomudos, sin
posibilidad de darse a entender por escrito^ disi-
padores inhabilitados, herencia yacente son casos
que determinan la suspensin; igualmente la pres-
cripcin se suspende respecto a los cnyuges en-
tre s .(2530)c
Con.todo, como algunos de esos estados son defi-
nitivos y los dems
?
no teniendo tal' carcter s
pueden prolongarse durante tiempo excesivamente
largo, se ha puesto por la ley un lmite a la sus-
pensiona transcurrido el tiempo fijado para la
prescripcin mxima el derecho caduca sin remi^"
sin, sin salvedades (2541? Ley 50 e 1936
s
arto
1 . ) .
En rigor el fenmeno de la suspensin.no tiene ra-.
zn de ser
0
La ley trata con especial miramiento
al incapaa y lo envuelve en una serie de medidas
de proteccin que en oportunidades pecan por dema-
sa, al punto_de volverse en la prctica en con-
tra del mismo tutelado, por la desconfianza que in_
funde el tratar con l El ordenamiento dicta me-
didas encaminadas a proveer a la guarda o repre-
sentacin de los incapaces (libro l
a
0
Ttulo XIV,
XXII y ss), recalcando el hecho de que el parenr
tesco en los ms de los casos y la designacin ju-
dicial en los restantes, envuelve no slo un poder
de direccin y vigilancia sobre los incapaces en-
comendados al padre o guardador^ sino que antes
que nada impone deberes estrictamente sancionados
0
]
Sn tales circunstancias no es consecuente confiar
la administracin del patrimonio del incapaz a sus
inmediatos allegados y declarar que stos tienen
144
su representacin legal, al propio tiempo que mos-
trar una plena desconfianza haca los representan-
tes, considerarlos negligentes al punto de otorgar
una proteccin ms a los incapaces, suspendiendo
frente a ellos la prescripcin*
La suspensin puede ser considerada como un insti-
tuto anacrnico, que no se compadece con la necesi
dad del derecho de adecuarse a las ..caractersticas
de su tiempo, que en lo que se refiere al presente
demandan rapidez? seguridad y confianza en las o-
peraciones
0
La suspensin puede ocurrir respecto de toda la
deuda o de apenas un sector suyo? puesto que sien-
do tan personal su motivo, se refiere " nicamente
al acreedor inhbilj de ah por qu, en presen-
cia de varios acreedores la prescripcin siga su
camino ordinario en torno a unos y se suspenda en
favor de otros, 3i
5
por ejemplo, fallecido el a-
creedor, dentro de sus herederos hay personas ca-
paces y personas incapaces, para las primeras el
cmputo de tiempo continuar sin tropieaosj al pa-
so que para estas obra la suspensin: el tiempo
que dej correr el de cujus se acumular al que
transcurra luego de concluida la incapacidad, sin
computar el lapso intermedio (l75l)
69 ~ Prescripciones de corto tiempo
0
-
Generalmente, como se anot, la posibilidad da exi
gir el crdito se agota en diez aos para la va
jacutiva y en veinte para la ordinarias Pero es-
ta regla presenta munerosas excepciones, consagra-
das todas ellas en los propios cdigos y en leyes
i apsciales,
;. *-a prescripcin de corto tiempo tiene como carac-
145
tersticas (2344)* no se suspende en favor de nin-
guna persona; su. interrupcin es ms sencilla 5 a-
mn de los medios ordinarios
s
por el simple reque-.
rimiento
s
reconvencin o intimacin? judicial o
prxvada
?
al punto de que aqu no se presenta "el
problema de si slo la litis contestatio corta le.
cuenta*} interrumpida la prescripcin de corto tien
po a ella sucede la general consagrada en el artT
2536 ya comentado
0
Cuando la prescripcin es de corto tiempo* la o-
portunidad de reclamo que ese lapso envuelve es u-
nica para cualquier ejercicio del derecho; lo cual
quiere decir que de no procederse entonces se ex-
tingue todo poder
s
sin que sea posible hacer dis-
tinciones entre accin ejecutiva y ordinaria-, corno
s acontece con la prescripcin corriente,, En este
respecto .se alude al distingo que en materia de
instrumentos negociables se practica en orden a
los distintos grados de abstraccin de este nego-
cio jurdico y a la posibilidad de que el instru-
mento que aluda a su funcin concreta pueda ser re
validado con accin ordinaria vencidos los cuatro
aos de prescripcin^
Dentro de los ca3os ms salientes de prescripcio-
nes de corto tiempo se encuentran? los gastos ju-
diciales, los honorarios de profesionales
?
- los del
magisterioj como crditos que prescriben en tres
aos\ los salarios y las prestaciones sociales que
solamente pueden cobrarse dentro de tres anos a
partir de su exigibilidad (C
0
S
0
To
5
arto 488)5 la
accin de mercaderes, proveedores y artesanos y la
por cuentas peridicas o accidentales que pres-
cribe en cuatro aos (C de C
0
894
s
902
3
ley 75
de 1916, arto 5
B
-) ^-
as
accicones de terceros con-
tra los socios no liquidadores, las por intereses
de saldo de cuenta corriente y las de prenda in-
146
ustrial que prescriben en cinco aos.
7O.- Invalidez del negocio obligatorio.-
las obligaciones que tienen su fuente en una de-
terminacin particular pueden extinguirse adems
por los medios generales o comunes a toda rela-
cin jurdica de esta clase., porque el acto de au-
tonoma privada que las engendro resulta ineficaz
como reaccin del ordenamiento que priva de alean
c
es al conato irregular,
Los negocios jurdicos son el medio con que cuen-
tan los particulares para disponer de sus intere-
ses;, para arreglar sus relaciones con los semejan-
tes en lo atinente al intercambio de servicios y
de productos dentro de un tipo de economa basada
en la iniciativa privada
c
Pero el ordenamiento no otorga a los individuos un
poder ilimitado o arbitrario, sino que somete el
reconocimiento d.e la disposicin particular al
lleno de ciertos requisitos de variada ndole, li-
tios g3nerales
s
indispensables a todos los nego-
cios- otros particulares; prescritos en atencin
a la naturaleza propia de ciertas categoras* Y
los interesados en obtener los efectos que la so-
ciedad y el ordenamiento otorgan a los negocios ju
rdicos han de cuidar ajustarse estrictamente a
las exigencias legislativas? so pena de ver con-
trariado su propsito, de no alcanzar los objeti-
vos esperados,,
^la invalidez del negocio es la reaccin del orde-
namiento frente a sus transgresiones consistentes

6
tt apartarse de sus carriles. Y como los requisi-
tos legales varan en importancia y magnitud, su
Quebrantamiento puede ser tambin ms o menos sig-
147
nificativo. De ah por qu existan diferentes me-
didas de represin o de invalidez, que van desde
la privacin de todo efecto hasta la simple inopo-
nibilidad a terceros," comprendidas dentro del tr-
mino la nulidad absoluta, la nulidad relativa, l
a
rescisin por lesin, la reductibilidad por el ex-
ceso, la modificacin judicial por onerosidad so-
breviniente, la revocacin por fraude, la simple
inoponibili&ad, y la resiliacin*
Dentro de esta oportunidad "baste recalcar el hecho
de que la invalidez es una figura que opera exclu-
sivamente en materia de las obligaciones que ema-
nan del negocio jurdico., La precisin de los con
oeptos, el detalle de su funcionamiento
;
su regla"
mentacin legal, son materias que habrn de tra-
tarse en su sede pertinente Segunda Parte, Sec-
cin Primera, Captulo XX-
71-- Cumplimiento _e_
:
^incumplimiento de la condi-
cin.-
.Tambin las obligaciones emanadas de la autonoma
privada y slo ellas pueden concluir porque se rea
lice o deje de verificarse un acontecimiento futu-
ro e incierto al cual han sometido las partes la
produccin de los efectos finales del negocio.
Dentro de la amplitud de que gozan los particula-
res pueden en los ms de los negocios (concreta-
mente en los patrimoniales), subordinar la efica-
cia de sus dictados a la realizacin o a la no ve-
rificacin de un suceso a la vez que futuro, in-
cierto.
Es este el fenmeno de la condicin que engendra
un estado de "pendencia" Las partes se hallan a
la expectativa, pendientes de si el hecho se rea-
148
ijeia o no, para segn se present en l as cosas, ha-
o e r
concreto y def i ni t i vo su derecho o t or r a r toda
fuella Q^e haya podido dej ar en l ent r e t ant o l a
r e
jaoin est abl eci da,
airt>i*n est a materia ser est udi ada dent ro de l a
flX
plicacin del negocio j ur di co como fuente de o-
^i gaci ones (Tercera Par t e, Secc= 1
&
= Cap. XIX)j

e
ro d.esde ahora se anota que l a condicin puede
3
9P posi t i va o negat i va, "segn que el hecho se con
temple en su r eal i zaci n. ^ en su ausenci a ( l 53l ) y
*
gi
igpensiva o r es ol ut i va, segn que el suceso n~
i fluya de modo de posponer l a i ni ci aci n de l a ef i
c
acia o de manera de des t r ui r l os efect os pr oduci -
* os ( l 53) , y que s i l a condicin suspensori a f a -
, i\a.
i
ninguna ef i caci a l ogr ar el negoci o y s i l a
condicin r es ol ut i va se sucede, l os e f e c t os " r e a l i -
jados deben de s t r ui r s e , se borraran en l a medida
ie lo posi bl e (1544, 1545) &n t a l e s ci r cuns t an-
cias el negocio condi ci onal or i gi na obl i gaci ones
lue pueden ext i ngui r se en cuanto ocurra o dej e de
sycederse el acont eci mi ent o pr e vi s t o.
72.- Del r e t r a c t os -
Dice en su i ni ci aci n el art 1625 que "toda o-
Sligacin puede ext i ngui r se por una convencin en
iuo las par t es i nt er esadas, si endo capaces de d i s -
ijcner libremente de l o suyo, consi ent an en dar l a
|j>rnula"
D
Omitiendo opinin sobre l a i mpropi e-
f4ad del trmino nul i dad aqu empleado, se apr eci a
Hue al alcance de l os suj et os de l a r el aci n j u r -
dica est el desdeci r se, el vol ver at r s o r e -
fractarse, obrando de manera similar, a como a c -
tuaron para cr ear l a,
ite nodo ext i nt i vo tambin es c a r a c t e r s t i c o de
a obligaciones negoc al es ( cont r act ual es) y t i e
149
no
la
ne aplicacin en todos los casos en que la ley
haya prohibido el destrate, en que no consagre
disposicin como irrevocable. Al destruirse ]_
a
fuente de la deuda sta desaparecerlas partes
Se
echan atrs y cancelan de esa suerte todos s
s
compromisos.
150
PARTE TERCERA
DE L AS F U E N T E S ' DE L AS
O B L I G A C J O N E S
CAPITULO I
Introduccin
73 ~ Concepto de fuentes^ Su determinacin^y cla-
sificacin a travs de los tiempos,-
El grupo humano primitivo apenas tiene oportunidad
da satisfacer con el esfuerzo comunal desordenado
suS' ms elementales necesidades, lo que lleva a
pensar en la ausencia de relaciones jurdicas en-
tre sus miembros, distintas de las primarias ten-
dientes a permitir la subsistencia de la especie*
Slo una vea que el grupo entra en contacto con co
^unidades semejantes puede pensarse en relacin ju
rdica, e histricamente la obligacin no se con-
cibe sino cuando se presenta el intercambio de mer
canelas; y por lo mismo
5
cuando la produccin so-
cial arroja un excedente que puede ser. trocado por
otros elementos.
lo es el delito en cuanto plantea la necesidad,., de
{resarcir el dao causado, la primera fuente de" la
obligacin, pues como se sabe, la reaccin ante la
ofensa fue en un principio desorbitada, sin medi-
te, y muchas generaciones pasaron antes de que el
fenmeno de la composicin penetrara la mentalidad
al hombre.
I
' Fue la permuta o negocio de trueque de mercancas
la primera forma jurdica de derecho privado que
tuvo vida y por consiguiente, fu el contrato la
fuente inicial de las relaciones o"bligatorias
0
Ms
tarde, con el lmite de la reaccin frente a la
injuria y con la estimacin de la ofensa en "bienes
de uso que dehen ser entregados por el agresor a
la vctima, es posible ya arreglar los entuertos
con mercancas cuyo nmero y calidad vara confor-
me a las costumbres y a la magnitud de la injuria
0
Contrato y delito son, pues? las fuentes prima-
rias de las~~obligaciones
0
..Con el correr de los
tiempos y el desarrollo de las actividades se plan
tean figuras que tienen semejanza real o figurada
con los troncos fundamentales y se traen a la enu-
meracin de las fuentes el cuasi^conirato y el -&aa^-
s.idelitOj y ms tarde se menciona la ley para no
dejar fuera hechos que no pudiendo adscribirse a
ninguna de las cuatro ramas anotadas, poseen efi- '
cacia o"bligacional
0
Tal es la clasificacin que
se observa en las Institutas de GAYO y que inal-
terada por siglos, recibe la denominacin de cl-
sica.
Si impulso que recibe la ciencia del derecho con
las primeras codificaciones modernas y los estu-
dios romanistas crea un clima que permite ver las
deficiencias dentro de la divisin clsica de las
fuentes de las obligaciones. La nocin de cua-
sicontrato envuelve un contrasentido 5 el contra-
to es en s un acuerdo de dos partes (1595) Y
e
^
cuasi-contrato excluye por definicin todo acuerdo
(1495).
./ El contrato es la forma ms usual de ejercicio de
la autonoma privada, ms no la nica, pues sta
puede desarrollarse de modo unilateral, sin acuer_
152
J
do
p
ar
a todo aut or se abre l a pos i bi l i dad de i nt ent ar
^ a c l a s i f i c a c i n De es t e modo se t i enen unas
tan extensas que por sus mismas proporci ones no
jjan tenido mayor acogida, y ot r as reduci das en de-
masa al dej ar fuera fenmenos que t i enen l a
yjjtud de engendrar r el aci ones de- t i po obl i gat o-
rio? y P
o r
1 rcismo, i nacept abl e desde el punto de
y
i st a. l gi co*
Cuatro f uent es; act o j ur di co; , act o i l c i t o , e nr i -
quecimiento si n causa y- l ey
?
t a l como l a enuncia
jOSBBSAffDy es una cl as i f i caci n acept abl e, ,
H Cdigo Ci vi l colombiano en s u a r t , 1494 expresa
a
U
g ..las obl i gaci ones pueden nacer del acuerdo de
ios-o mas personas, de una decl ar aci n uni l a t e r a l ,
9 la ofensa i nf er i da a ot ro i nt enci onal o cul po-
samente, y di rect ament e de l a Ley
*
i las ant ecedent es pr eci si ones se observas el t r -
mino acto j ur di cOj por l o mismo bsi co en l a cien_
ca del derecho y empleado en t odas sus ramas, es,
contra l o que s er a de esperarj motivo de confu-
sin, vago en extremo, e impone pr eci s ar en qu
sentido se u t i l i z a ,
h sucede i gual con l a expresin negocio j ur di co, ,
\>Q t radi ci onal ment e ha pert eneci do al derecho pr i
I ?ado
s
implicando l a conducta pa r t i c ul a r de di s po-
si ci n d" l os. propi os i nt er eses en l as r el aci ones
deI~coniercio j ur di c o. Si a est o se' agr ega su ac
ida "ms uni versal y que en l a el abor aci n de su
,teora se han logrado pat ent es pr ogr esos, l o ms
indicado es s u s t i t u i r l a expresi n francesa . "ac-
to j ur di co" por l a ms perspi cua "negocio j u r -
dico" de raigambre germnica, para comprender dan
153
tro de esa fuente todas las relaciones que son re-
sultantes de ejercicio de la autonoma privada
Quien perjudica a otro se encuentra en el deber de
reparar la ofensa.' La base de la obligacin in_
demnis_atoria._es el dao, pero generalmente no g
e
admite l reclamo &~"ia vctima sino a condicin
de que el agre sor'-haya cometido un ilcito*,' - esto
es, que haya obrado con dolo o con culpa, y tenien
do en cuenta que la nocin bsica en la materia es
el error de conducta, la culpa viene a ser el co-
mn denominador de la responsabilidadc No falta
quien diga que la responsabilidad en sus diversos
campos es en estos casos la fuente de la obliga-
cin, olvidando que aquella es la consecuencia ju-
rdica, la conclusin dentro de un' proceso lgico,
desencadenado a partir del dao, o sea que la res-
ponsabilidad equivale a la obligacin misma y no
puede"ser su fuente
=
Y de vuelta a las - nociones
de culpa e ilcito, no puede perderse de vista que
el pensamiento contemporneo, y los nuevos idea-
les de justicia consideran que no solamente es re-"
parable
1
el dao proveniente de culpa
;
sealando en
muchos casos'responsabilidad a cargo de quien ' no'
ha incurrido en culpa,' sino que simplemente en de-
sarrollo de unaj actividad de suyo peligrosa ha o-
casionado el quebranto* Entonces,, si se^agpira a
englobar en una sola figura todos estose_nrnenos
indemniaatorioS; es indispensable dejar a un lado
las expresiones '
1f
culpa"'y "acto- ilcito" ..y_tor-
nar al-punto de partidat ' el"dao* Dao culposo
(dolo, culpa, abus del'"derecho) y dao por ries-
go, constituye la segunda__uente^de-la obligacin.
En oportunidades ocurre un'aumento" patrimonial
consecuencia de la disminucin de otro patrimonio)
en condiciones tales que no habiendo razn que jus
tifique l caso, tampoco asiste a la vctima re
154
medio alguno concreto. El fenoffieno repugna a la
sociedad y la doctrina se ha encargado de contem-
plar
a
propsito un principio general tico: el
enriquecimiento sin causa, a expensa ajena o tor-
ticero crea obligacin; de l surge el deber de
r
estitur
?
mejor de restablecer el equilibrio en
la medida en que el aprovechamiento subsista y has_
a su concurrencia con la pauperizacin* As se
expresa la tercera fuente obligacional.
X qu hacer con los restantes fenmenos que no en_
cuentran cabida dentro de las anteriores fuentes ?
Acontece que cada una de ellas atrae a las figu-
ras con eficacia obligatoria en torno a su rasgo
caracterstico elemental; la autonoma privada en
el_negocio jurdico^ la necesidad d" reparacin
en el dao
?
la reprobacin "del lucro inmotivado en
el enriquecimiento a expensa ajena* Pero "los de-
as hechos no responden a una tipificacin que per-
mita ubicarlos bajo un mote preciso y ni-
co* De ah por qu.se haya recurrido^ aorrando
esfuerzos,, JL-Jj^J^ey y se le haya cargado a ella
todo lo que no tena sitio en ninguna fuente au-
tnoma,
Pero el oaso es que la ley no puede servir para
tanto
0
Sabido es que las reacciones jurdicas sur
gen porque la ley las patrocina
?
pero a travs de
los hechos
0
La ley es una previsin genrica,, un
juicio hipottico que acta solamente en presen-
cia de realidades Slo los hechos tienen fuerza
bastante para mover el mandato lgalo La ley con-
templa la modificacin de la naturaleza y ordena
un efecto para el caso de que acontezca,, El ante-
cedente y el consecuente estn previstos y san-
cionadlos por la norma
?
pero ella no obra sino a
^iVud de un impulso que es el hecho jurdico.
155
Por lo tanto, mal puede decirse que algunas?-^obli-
gaciones nacen.directamente,de.-.d-aley, pues, per-
mtase la expresin, si la ley concibe los resul-
tados, es el hecho quien los engendra, y al hablar
de fuentes de las obligaciones se interroga por el
que las engendr,. De donde se^concluye que .__ . las
obligaciones annimas o sin apelativp...especial "sur
g&n de "hechos jurdicos varios legalmente reglad
mentados" como capaces de producir obligacin, los
q,ue constituyen la cuarta fuente.
En sntesis^ las fuentes de las obligaciones son;
- negocio jurdico
9
dao
?
enriquecimiento torticero
y hechos jurdicos legalmente reglamentados=
Tiene grande importancia clasificar las fuentes de-
obligacin, pues este tipo de relacin jurdica
que en principio recibe un mismo tratamiento;; tie-
ne elementos
s
y cualquiera que sea su origen
?
su-
fre vicisitudes comunes
s
conforme se estudi en
los captulos antecedentes, conserva sin embargo
rasgos que le imprime el fenmeno de donde resul-
ta, que la ley tiene en cuenta para reglamentar- es
pecfica y diversamente
0
Y si dentro del plan de
exposicin adoptado se analizaron hasta ahora los
puntos de identidad y de contacto
5
en adelante se
examinarn las caractersticas de cada fuente y la
huella dejada en la obligacin que genera
156
S J 3 C C I 0 1 P f l M E H A
BEL SGCCIO JURDICO
CAPITULO I I
COtfCSPTO Bi3 N3G0C10 JUHIDICO
T4
- Ant e c e de nt e s . -
pocas f i gur a s han mer eci do t a n t a a t e nc i n y e s t u -
dio como l a . del negoci o i ur di c oj ^Voc a bl o de o r i -
nan germnico ( Re c ht ^e s c h f t ) , f ue mencionado en
SU sent i do a c t u a l de f i ni do por SAVTGFf omo___de-
a arac n de y-oluntadT" j^s e l i ns t r ument o que l a
jociedad ot or ga con e l r econoci mi ent o l e g a l a l os"
.;xrticulares par a Que e l l o s di spongan de s us p r o -
nos i nt e r e s e s 'en l a s at i si ' ^cci nCde sus af anes en
i nt er cambi o de s e r v i c i o s y pr oduct os ^ La a u t o -
UO:>IA pr i vada supone un r aci men s o c i a l y j u r d i c o
M a no ordene l a t o t a l i d a d de l a s a c t i v i d a d e s y
*oo ; rt a i mposi t i vament e l os bi enes de consumo y
$
;,jr l c ont r a r i j r econozca a cada s u j e t o el poder
9 di sponer de sus e ne r g a s y de sus bi e ne s a s i

L

n
' " . -
sea en es cas a medida y r b i t a ^
&*3de l a enunci aci n del t r mi no s e t r o p i e z a con
la objecin en t or no a
v
su v a l i d e z c i e n t f i c a ; t i e_
M verdadero r e s pa l do? 5e j u s t i f i c a l a a b s t r a c -
cin en una noci n u n i t a r i a de f i g u r a s que han v e -
iclo de s a r r ol l ndos e s u e l t a s , t a l e s como el con-
trato, el acuer do, e l a c t o u n i l a t e r a l e nt r e vi vos
si act o u n i l a t e r a l mor t i s c a us a ? . Se ar guye que
>jor s e r a , ms a j us t a do a l a r a a l i d a d y menos
157
propenso a confusiones y a distingos que dificul-
tan la elaboracin dla teora del negocio el con
tinuar con el estudio aislado de las figuras ano^"
tadas, .que reuniras en el negocios
Este problema ha de ser resuelto antes de adelantar
en el estudio de la nocin presentada, n la vid
a
del derecho se presentan mltiples fenmenoss ho=.
micidio, hurto, compraventa,, testamento? matri-
monio, nacimiento y muerte, usucapin^ posesin,
reconocimiento de hijos, emisin de ."bonos y bille-
tes, giro de letras, para mencionar descuidadamen-
te algunos de los de diaria ocurrencia, I a na-
die escapa la necesidad de distinguirlos, es de-
cir, -de clasificarlos, como tampoco,la palpable di
ferencia que media entre ellos
c
Circunscribiendo"
nos- al-campo del derecho, privado,- -antes- -de- saber el
p.or qu de -la distincin entro la~comp:paventa o
el .testamento o el .matrimonio. ...y--la--usucapin o el
nacimiento o la muer-te,...sin_requer-.ir-.conocimientos
cientficos .la..diferenciarse., reoen-ooe-y- yemplean-,
dolos se tiene . que. compraventa,--tes-tamenio.-y . - ma-
trimonio son distintos de nacimiento, prescripcin
y muerte en cuanto que en los tres primeros media
una actividad humana con. especial significado so-
.cialj- en -tanto- que--los -l-timos-s-on simples aconte-
ceres, - meros---hechjDS-sa-n-e4onado&po^-la1-eyjEsto,
es, que la ley obra en-fe-insadris-tin4iaen^-l-oe -dos
casosj en el segundo limitndose, a tomar nota" de
lo ocurrido y dotarlo de efectos 5 en.el primero a-
tendiendo a .la"conducta desarrollada por el parti-
cular, interpretndola, patrocinndola
c
A lo que se agrega que en s la compraventa no se
distingue como tal de la prescripcin, ni el tes-,
tamento de por s como hecho de la muerte sino re-_
firiendo cada fenmeno a una categora general. Pa ,
ra lograr una diferenciacin ntida,compraventa y
158
'!'- +
aJn
ento han de r e f e r i r s e como especi es que son
IPV rene?
0 <
*
ue
^-
as e n
g l t
| a : s o n
mani fest aci ones
fa ''la autonoma pa r t i c ul a r , negocios j ur di cos y
' lo
c o m0 t a
^
e s
pueden separarse y di s t i ngui r s e
f-'
0
t ros fenmenos, en t ant o que l a usucapin y l a
' f- ~
e r
t e son simples hechos,
- Podr a i ns i s t i r s e a est e pr opsi t o en- el afn de
:
c
redi"tar l a necesidad t er i ca y pr ct i ca de l a
abstraccin r eal i zada para concebir el negocio ju~
rdicoj pero esa expansin del argumento rebasa
' -
o s
lmites de ast as expl i caci ones $ hast e r ecor dar
- due la doctrina- ha de cei r se en l a mayor medida

a
la real i dad soci al y que est a ha reconocido l a
- figura antes de denominarla y ant es de que fuera
i Quieto de t rat ami ent o por l os t cni cos*
75,- De l a def i ni ci n del negocio jurdico,,
I frayendo a l a memoria l os pr i nci pi os lgicos,, se
i convendr en que toda def i ni ci n ha de s er i gual a
g{ mismas tan amplia que permi t a abar car . t odo l o
1 definido y tan concret a que dent ro de' e l l a no que~
1 pa ms que su propi o objeto =. La t eor a pr eval e-
aiente se mantiene firme, en el sent i do i ni ci al " d"a^
do al negocio j ur di co; ( ) act o de vol unt ad, decl a-
racin de vol unt ad enderezada, a f i nes^^S- dcos y
productora de modificaciones de derecho; cr ea-
cin
s
transformacin, mantenimiento o ext i nci n de
Situaciones ...y- r el aci ones j ur di cas, ,
Si'la*^mpreci^
j
mtt-de--o-s-K;onceptos no l l evar a a pr o-
Wema'g'^tn^rorbTesTaddf erenc-iasde magnitud - den-
tro del desar r ol l o -dea-teora ^ -es te- problema, de
la definicin o escl areci mi ent o del concepto s er a
e ssoasa monta. Pero como qui era que de l a po-
sicin que se asuma se desprenden consecuencias
incalculables, r e s ul t a forsoso enj ui ci ar desde el
159
comienzo la definicin tradicional y preguntar si
responde no solamente a las exigencias lgicas re-
feridas, sino tambin a las necesidades tericas,
prcticas y dogmticas.
Tres cuestiones fundamentales se plantean en mate-
ria del negocio jurdico: en la hiptes's"^de-,dis-
conformidad entre la voluntad rea]) y la'declaracin
cul de"be prevalecer? el propsito de quien ce-
lebra el negocio ha de ser prctico o terico o uno
y otro al tiempo? los resultados del negocio de-
rivan de la ley como una consecuencia de la verifi-
cacin de su hiptesis, o la voluntad particular
tiene fuerza productora de derecho?. Sn fin
s
cul
es la razn de ser "bsica de los efectos del nego-
cio ? = *
Y a este propsito se observa la disparidad in-
mensa de criterios y la discusin fuerte e incon-
clusa que pone en peligro los cimientos del con-
cepto. Tendencia voluntarista
;
tendencia declara-^
tiva, tendencias eclcticas que llaman a la con-
fianza y a la responsabilidad, para el primer pun-
to. Finalidad jurdica exigida, aceptacin de un i
simple propsito pretico
;
orientacin prctica con
vis-os jur dicos
?
-par-a- elsegundo-Y--~ -1-a---. divisiri'
en-tre- quienes -ven-
;
en-
i
el--negot;i-^'-unanente-de -dere-
cho objetivo (tendencian-o-rmativa-) y-Q-uienes---. lo
contemplan -como -un- supue^tr^-he<>h-~msv~---~~- - ,'
legocio jurdico-es- una declaracinde--voluntad;'
's repite incesantemente
3
pero hay casos en" los
cuales no. existe ni declaracin ni voluntad v sin
embargo se presenta el negocio^ La definicin no
comprende esos eventos y por lo mismo es deficien-
te. Declaracin de voluntad y una de las dificul-
tades iniciales es determinar en cul de las ml-
tiples acepciones que tiene el trmino se va a en-
160
_J
piear.
nes de que cualquier disposicin legal consagre
i
a
eficacia de un trato y su carcter obligatorio,
y
3
los pueblos han practicado los negocios repeti-
am
eI1
^
e
y kan obrado a conciencia de que as se
7inculan
0
La ley llega posteriormente a respaldar
y
a
asegurar esa fuerza elemental, a la ves que a
hacer ms ntidos los rasgos de los actos. Por ta
jes motivos puede incluirse que''el concepto de .ne-
gocio no solamente emerge del ordenamiento^ sino
que^con anterioridad est en el sentir general, que
s
g da antes en la realidad puramente social que en
la. expresin jurdica.
Sntonces la definicin que se proponga no solamen-
te ha de consultar el conjunto de normas que regu-
lan la figura, sino tambin de conforinarse a la
idea" que por~fura~de la ley se""capta
3
Adicionamente sV"pue"de"'expresar "que nuestra ' "^ley
no emite definicin alguna de negocio;?-, acorn s' -T
hace en torno al contrato y al testamento, y que
; prescindiendo del debate en torno a si los cdigos
deben o no definir las instituciones, la configu-
racin del negocio jurdico no se agotara en una
simple redaccin normativa,, Sn tanto que los sim-
ples hechos jurdicos son tales cuales se les ha
;
;
previsto en la norma que los contempla, el nego-
cio rebasa cualquier intento de compendiarlo den-
tro da los marcos de una disposicin.
B" al negocio obra el hombre como tal, dispone de
^suyo
?
regula sus relaciones, desarrolla sus in-
tereses j, y" el acto de autonoma privada, como ex-
presin humana que es
?
resulta susceptible no so-
laaente fle- ser o no ser, sino dfe interpretacin va
161
r i a d a , de r e g u l a r i d a d e i r r e g u l a r i d a d , de. val i dez
e i n v a l i d e z , de l i c i t u d e i l i c i t u d . Y e l concep-
t o de negoci o y l a d e f i n i c i n que l e corresponda
no puede de j a r de l ado l a di nmi ca de l a f i gur a,
cont ent ndos e' si mpl ement e con su p r e s e n t a c i n ,
Al paso que en mat er i a de hechos j u r d i c o s pr opi a- >
mente t a l e s , o pa r a l o s s i mpl es a c t os j ur di c os
e l r econoci mi ent o ve r s a sol ament e en comprobar su i
e x i s t e n c i a , en t or no a l negoci o j u r d i c o es m
3
compl ej o e l pr obl ema, pues una vea e s t a b l e c i d a su
c e l e br a c i n sur ge l a neces i dad de o t o r g a r l e l os e- i
f e c t o s qu r e s u l t e n ms p e r t i n e n t e s compaginando
e l i n t e r s y e l de s i gni o de su a ut or con l os ant e- I
r e s e s y l a i n t e l i g e n c i a de l os dems s u j e t o s , en 1
e s p e c i a l de qui enes s.on d e s t i n a t a r i o s de l a con-
duct a d i s p o s i t i v a .
El negoci o j u r d i c o es l a s ol a f i gur a que _deman-
da una d i s c i p l i n a l e g a l , ent endi endo por t a l la
a c t i t u d que asume e l or denami ent o f r e n t e a l a ac-
t i v i d a d p a r t i c u l a r . En l o s dems c a s os , l a ley
s e c i r c u n s c r i b e a s e a l a r l a s c i r c u n s t a n c i a s q^uo I
son n e c e s a r i a s pa r a su a c t ua c i n, de modo que la I
d e f i n i c i n del caso se encuent r a n t e g r a en e l coa i
p i e j o de hecho que c ons t i t uye e l fact um de l a or- 1
Da j u r d i c a . Per o en cuant o se r e f i e r e a l neg-1
c i , v a r a l a p o s i c i n : e l or denami ent o se preocu i
pa por det er mi nar a qu r e q u i s i t o s debe someterss 1
l a conduct a p a r t i c u l a r , cmo puede y co'mo deb I
s e r ent endi da s t a , qu e f e c t os e s t l l amada a
pr oduc i r y cmo y en qu medida pueden l os par-
t i c u l a r e s a l t e r a r l o s .
La d e f i n i c i n ...del negoci o debe comrir.ender toda?
e s t a s f acet as , - deLj La- ^3J i ui J W ^*
se no solamente-al^oncei):tjp_jQiismq-sino, t ambi n sa-
:
..isf acer e l - probj.ema_.__de l &_Bi sul aj ^_a^ur al H
162
I
z
a dinmica de l a f i gur a.
163
CAPITULO I I I
m LA AUTONOMA . PHIVAD
76. - Autonoma,,-
Autonoma es aut ogobi er no, p o s i b i l i d a d de o r i e n t a r
j
a
pr opi a conduct a; se opone en t a l s e nt i do a l a
Eeterpnomayy en p a r t i c u l a r a l a soberan-Ta o pnT>
Je' dar r e gl a s a l os dems, de or denar l a a c t i v i d a d
ajena, Bn rgi men de s obe r a n a se s eal an l o s pr e ^
ceptos que han-de s e g u i r l os dems. El i ubens se
coloca super p a r t e s y l a s gobi e r na ; t a l e l p o -
der del cons t i t uyent e^ del l e g i s l a d o r , del nuez
del pat er f a mi l i a e , qui enes en d i f e r e n t e medida
y con' al cances d i s t i n t o s mandan, i mperan e j e r c e n
$1 iufre're " T c e r e ; "*"
En Sambij en rgi men "&"~utnoma "" se ' consi dera"
simplemente l a p o s i b i l i d a d de a ut odi s pos i c i on
a
Lar
sociedad y e l . der echo r econocen a l s uj e t o una r -
bita per s onal ; un poder d i s p o s i t i v o , un p a t r i mo -
nio" y l a manera de f or mar l o y d e s a r r o l l a r l o ,
17.- Autonoma p r i v a d a . -
Sl,' autogobierno puede e j e r c i t a r s e medi ant e v e r -
J f l j " . . -' " ~ ' = - : *.-," ' - v . - - j . - J . i _ " ~ " _ _i _ ^ _ . _ '
n
- - w ^ ^ w ~> ~ . ^ ~ - ^^ ^ ^ p u b l :
*_ pr es ent e" como'"pe'd t ' amb' en"at ender pr e ponde -
V
r adament e a l os i n t e r e s e s s i n g u l a r e s l -La aut ono-
ma que aqu pr eocupa es e s t a ul t i ma
s
per o aun as
r e s u l t a ne c e s a r i o p r e c i s a r sus a l c a n c e s .
Cada qui en o r i e n t a sus a c t os conforme a s us pr o-
p i a s de t e r mi na c i one s ; pens ami ent os , i n s t i n t o s
s
ne-
c e s i d a d e s , y c ont i nge nc i a s i nf l uyen oii cada cual
de d i f e r e n t e manera par a moverl o a obr a r
s
y el
i ndi vi duo se s i e n t e autnomo y l o es en muchas ex-
p r e s i o n e s de su s er
0
Cada uno se forma su concep-
ci n de l uni ve r s o, t e o c n t r i c a o no, y s i i
0
pr i me r o, r e g u l a su a c t i v i d a d conforme_a....los_clicta-
dos de s u r e l i g i n ; s t a , e l s e n t i d o de i mi t aci n
y-la-.v_ida s o c i a l , . . confi guran l a s "bases t i c a s de
l a pe r s ona l i da d5 l os mismos f undaaient-os. p,er_o... con
o r i e n t a c i n d i f e r e n t e conforman l o s cnones ' de ur -
"banidad
D
Y en cada uno de -estos&spe-ct>s~ se mani-
f i e s t a l a aut onom a da l par t i cul ar
L k
per o " ninguno
de e l l o s pr es ent a, i n t e r s pa r a e l der echo* '-.
\ El - a s p e c t o - de- l a autonoma--pr4AT-adadB~qu.e. aqu.... se
| t r a t a es el r e l a t i v o a l os i nt e r e s e s ^ que s~refie
- - \
r e a
^
a
' P
s
^ ^ - ^ i
a
^ del par t i cul ar , de di sponen" de
^ l o suyo de l os el ement os i n t e g r a n t e s de su pa-
t r i moni o y de su a c t i v i d a d , de sus bi e ne s y de~g-u
fuerza. , de - t r aban o_^ _
L
' "-
La- s oci edad i r ^Lr . aa- f i ^n a el ..derecho ol.o.r-gan_ al
i ndi vi duo, _. dent r o de_nuestro_.si
i
st.
i
en3 . pol l t froo-eqo-
nmicov un-patxi.raonio..y,OQn5.agrarLy. p r o t e g e ^ . . .f or-_
mas . de de s a r r ol l a r l o, , Se e nt i e nde l a UJ^ertad
l i n a i v i d u a l como una manera de que e l i ndi vi duo_di s
( ^ c i e r na s obr e su pr opi a per s ona, obpe pa r a l a sa-
t i s f a c c i n de -susneoes4dad-es
7
^u
?
^u
i
per f ecci ona*
yi i ent o, . - di r ect ament e en su-xonl o^benefi . ci Q^ 'J?&?-
0
"
;
a l a veg par - a- si pr ogr es o c o l e c t i v o ^ - Y a autono"
m a. . . pr i vada, . gomounBied i o ,
l
d^
J
alejqdj3j___a.
im
los perso-
:
166
nales i nt er eses procurando l a ci r cul aci n dgf l os
bienes
?
el adel ant o del comercio j ur di co; , - / "~
78' " Si negocio j ur di co es un act o de autonoma
-
privada^- .. .-. ._ . ,
Previas ^
a s
consi deraci ones ant er i or es se formula
la defi ni ci n del negocio i urfdi on como un acto
d^-autonoma pri vada
?
como un act o de autorregula_
<ynn~&p i nt er es es .jurdicamente r el evant e, Concep_
to que as se descompone:;. -
19^ 3l-negooio.-es- ua. act o--soci al
e
-
Acto s i gni f i ca conducta humana
0
As se descar t a
toda posi bi l i dad, de ot orgar al cances al simple pen
Sarniento^ Al derecho, y en general a l a sociedad
SJ:
1 0 " 1 no l es i nt er esan si no"l os actosT io que l os s uj e-
to^ piensen'j sus del i ber aci ones ntimas^ l a raan
de .serde--sus--pr-ocederes.no...cpnciernen al derecho,,
pues -s&jc.uedaru-en-el-.f.uer.o ..interno^ del ..individuo^..
j 1 -n e-go e-re--j -ur^rirQ o^- e s - -un. act o, es .decir-, un ..C.OBLS
pjr-taiTiie.njLo-iial^Qml^Q^^p^^^-Q
t
uenQ. .solamente a t a -
fe al-~-:lmk^-id&q.^...s42io~^ espec f i ca
Tignificacion socalUy-Eo-J.g._ jy,5mo.que mediante
i'i se disponen l os propios i nt er es es j el negocio
significa r el aci n, contacto ent r e var i os i ndi vi -
duos; inmediato o post eri or= Ito es un act o des-
tia&o exclusivamente al uso de quien l o ejecuta^
sino por nat ur al eza llamado a ser recogi do, o al
Rjnoir
j
a*'ffeT^oi5eXQro^

!/
)&
^~" Bl--ri^^eo--fio-^n4^p^sa--^inxi_en_^.a
'&M
c
^l7r-^uLes_s.ean_^.us
-
^nt^ce^en qu_ eL Sn
fesiduoo-rdena-^sX-Sdia^iervejs^o^sus^.s^xyicXos^^qu
167
neces i dad l o movi, t odo e l l o i n q u i e t a r a a ot r a s
c i e n c i a s , a o t r a s di s c i pl i na s . , ms no a l der echo.
Bst e se pr eocupa por l a conduct a humana en cuant o
a su r e l e v a n c i a y a l c a nc e s s o c i a l e s , y l a r e c i p e ,
a n a l i z a e i n t e r p r e t a , dent r o de l marco de ci r cuns
t a n c i a s o b j e t i v a s en que se produce, .
Tal l a r azn par a r e f e r i r s e al negoci o como un a c -
t o u n i t a r i o , a s n a t u r a l y mat er i al ment e se de s -
componga en m l t i p l e s expr es i ones ^ a s s ea de una
o de v a r i a s pe r s ona s . Tr t es e de ' un "' acto' i n d i v i -
dual e i n s t a n t a n e o , como en l a d e r e l i c c i n o aban-
dono ; t r t e s e de una conduct a p l u r i s p e r s o n a l y
compl ej a, como en l a c e l e br a c i n de mat r i moni o
0
en l a s oci edad, el fenmeno r e s u l t a u n i t a r i o ' por -
que s oci al ment e a s se l e - e n t i e n d e ^
Fr e nt e a una concepci n n a t u r a l i't-a~U"'el~ negoci o ju.
r d i c o es p r e c i s o p l a n t e a r ' el f eh*6e'H:'o"^
t
3'ti
!
"~'rea-
l i da d s o c i a l o El act o va l e en cuant o l a soci edad
l o a c r e di t a ^ y l a s oci edad pr eci s ament e l o con
templa_ como unid'acU El c ont r a t o no es ent onces ;
d oes e por v a de ejemplo.- una cpmpnJon oam-'ai. de
d~s vo 1' uatadaS; s i no' y soTo"c^T*^TGluT"~gl'
,
"i36re-
cho no l e importa" el pensami ent o " b" ^T~^^yr ~l r t dT~
vi dual es ' , si no' l a cndu'Cta^s'OgTlT " ' '" -
8 0
0
- Bl negoci o es un act o de aut onom a pr i vada
oon r e l e v a n c i a - j u r d i c a ~
Dentro-- d&~un rimen-jujjLdj. co^fxLr^aAo^jL. la>propis
d a d i n d i v i dual , . . _c a da_. c uaX-&t i en de,. A-gJA ,.pr o p' ^ o s i a-
t e r e s e s , La c i r c u l a c i n de l o s bi e ne s y_el ade-
l a nt o s o c i a l se l ogr an a t r a v s de l a i n i c i a t i y a
pr i va da , Y e l negoci o j u r d i c o es cabal ment e _gl
i ns t r ument cTexcl us i vo p a r a - t a l e s act i yi dadeSy oon
e f i c a c i a u n i v e r s a l ^ ' "Ot ros s i s t emas cons agr an la
168
oj-opiei
3
-^- e s t a t a l o comunal de l o s medios de p r o -
duccin y ent onces e l negoci o r educe su v a l o r a l
cambio de l os bi e ne s de uso e s t r i c t a me n t e pe r s ona l
a
l campo f a mi l i a r .
Sn nues t r o rgimen,,...el-.negocio j u r d i c o es l a v a
rj^a a dqui r i r bi e ne s , , pa r a obt ener su us o. p a r a
--restar s e r v i c i o s y pa r a r e c i b i r l o s , quedando cada
~^al a merced de sus pr opi a s f ue r z a s en l a . compe-
tncia- ge ne r a l ! Pe modo "que e l r econoci mi ent o de
la" di s pos i c i n de l o pr opi o y l a . v a l o r a c i n
i
que
f\a a Ha hace el der echo obedecen a l a a t r i b u c i n
flp n-n poder d i s p o s i t i v o a l p a r t i c u l a r -
pero e s t o no qui e r e d e c i r que el ' i ndi vi duo goce de
fXbertad a r b i t r a r ia^. que l a l e y l e ot or gue un p o -
der en bl anco*' Sn ni ngn t i empo n i l uga r l a a u t o -
noma pr i vada ha "sido "un quer er en e l v a c o , . un
autogobierno a l amao de su t i t u l a r ^ \ Por e l con-
trario? sol ament e l os t i p o s de a c t o r econoci dos y
apreciados^ s ci al ment e t i e n e n v i g o r , e l s i g n i f i c a -
ndo de l a conduct a p a r t i c u l a r no es e l que de modo
individual se l e ot or gue
5
s i no el que adqttier' *~e
' saciedad y sus e f e c t os son a nt e t odo l os que l a
cisma soci edad l e s imp'rimaT* No se e xpl i c a e l n e -
gocio en gener al n i cada una de sus formas en con-
creto si no al s e r v i c i o de l os i n t e r e s e s s o c i a l e s ,
con"'na s i gni f ic^ci^ol^^tva, "' ~y"
J
"pf"' "lo mismo,
*
, a
roonoVi' mrnto
r
_ es f ' 6^es p" r qu'""produzca ef ec- ' "
tos, depende de" l a medida^h^q' ' r esponda " s a o~
' . LMI ^ . I I ' . . a n i N i i . . "1L..7 ' " - ". "'" * - -
pl ant aci n y encar ne Tos' i d e a l e s y a s p i r a c i o n e s co
janes. .. __.^
| l#- .Tipio i dad l eaT"y""t ' pi ci dad s o c i a l "del " n e g - "
Ulo.-
fcli negocio j u r d i c o es es enci al ment e t p i c o . Con
169
la anterior expresin se da a entender el hecho de
que la conducta particular dispositiva necesaria-
mente debe enrurabarse dentro de los carriles q
ue
la sociedad le traza; la actividad individual va-
le y vive para el derecho slo en cuanto se vierte
dentro de los moldes o_ categoras que 1a sociedad,
le ofrece
B
.. ._
La tipicidad legal consiste en no reconocer- QOOQ
negocios sino aqullas formas que tienen nombre y
rgimen dentro de la ley
e
: Si se recuerda en el -33
so^del derecho romano como hasta., la, ,. finalizacin
del perodo clsico? apenas el^jponipor-tamiento aju^
tado a los formalismos ntidamente sealados reci--
ba^ sane ion
r
cmo solamente los. ..aotp.s_ solemnes ge
neraban accin^ por lo cual las ac_con.es tambin
estaban nominadas; se obtiene una idea precisa de
la rgida tipicidad lgalo
SI negocio ha mucho que se desprendi de ella? la
admisin de ios pacta adjecta_
?
de los contratos
innominados, el desarrollo del principio consen-
sa! (solus eonsensus.objigat) muestra la trans-
formacin, de las ideas al respecto As como pre-
viamente a su reconocimiento .jurdico se dieron y
practicaron variadas formas de negocio? la acti-
vidad social relativa a la circulacin de bienes
no puede luego estar reducida a los patr-^neF* de
] ev^ Al_ marg6_n-.del.,.or_denami snt.Oc uera de el v a
veces en su contra,
a
]a socifidad"CTO.a a trayss as su
Praet ioa. rei-texada^jiuevos tipos.de act o
i|01
. nuevas
figuras que posteriormente irn a recibir disci-
plina legal
?
pero que, desde antes constituyen ver-
daderos negocios iurji COR..
Sin embargOy el que no todos los negocios estn
contenidos en la "ley en manera alguna est Tripu-
diando la tipicidade La conducta social es na tu-
ramente tpica y, en esta materia, de modo ms so
^resaliente,, La libertad o autonoma de loa indi-
viduos no los puede llevar a la creacin arbitra-
ria de formas de ejercerla. La sociedad les ofre-
ce suficientes vas y a ellas han de someterse si
desean recibir el respaldo del derecho en sus tra
tOSo
Quien desee di sponer de sus i nt er es es o se hal l e
g 1-3 necesidad de hacerl o
3
ha de acudi r f or zosa-
mente a" ua'd l as cat egor as o t i pos pr ees t abl e-
cidoSoi- Se l e ofrecen^ cuanto l o primero? l as f i -
guras que l as l eyes consagran y r egl ament a^ t an-
to mas seguras, cuanto que est n a l l det al l adas
y pul i das pero tambin se encuentran al margen de
la l ey ot ros t i pos
9
ot ros i nst rument os de l a aut o-
noma pri vada, aquel l os que por su r eci ent e data,-
por su escaso i nt er s
s
por su ci r cunscr i pci n a
ciertos grupos mi nor i t ar i os , no se encuentran an
anotados y di sci pl i nados, , l a hi s t or i a de muchas
figuras muestra ese proceso; y l a observacin es
f pertinente tambin en l a act ual i dad, al contera-

ar cmo nuest r os cdigos no gobiernan todava

gunas f i gur as que s se pr act i can y ya t i enen al_
nces j ur di cos, ,
ando el a r t c ul o 1322 de-1 C C
=
i t al i ano ("Las
rt es pueden determinar l i brement e el contenido
1 cont rat o dent ro de l os l mi t es impuestos por
^lsy
a
rr==--^as_pjaj^te^_pjei^
i
n-tra.tQ.s^^ue
ai
,.RQ_p^xteneacan a los__tipos _que t i e -
Euna_dJ^jUjUia__paj^ , conjfcal_ que...vayan
r-igq^^ra a r^nl i 7,^v jrtP
T
'
ags
'-'
:i
^^Xf-r^^Sf-f: _![.,_ JUr
ila segn el ordenamiento j ur di co") , . . , . expr esa su
iconocimiento' a l os cont r at os contenidos dent ro
>1 catlogo que t r aza y a l os que si n aj ust ar se
ellos si gan una or i ent aci n s oci al acept abl e,
Jtitempla el problema que nos ocupas val e como ne-
171
gocio, goza de eficacia ante el derecho, nica^
mente la conducta que se dirige y orienta dentro
de los carriles admitidos: la que emplea figuras
del patrn legal y adems, la que dejando stas de
lado acude a nuevas instituciones que no habiendo
recibido an el reconocimientoexpreso de la ley,
lo tienen ganado por su reiterada prctica social.
La autonoma privada irrelevante es la que inten-
ta figuras arbitrarias, creaciones - hbridas sin
respaldo alguno. Todo tipo de negocio exige haber
pasado por el tamiz del uso social para alcanzar si
tio en la ley, y el particular que aspire al patro
.oinio del derecho, cuidndose en la escogencia. de"
los.medios
s
ha de utilizar uno idneo, esto es
}
t
pico.
Y cuando los arts. 5
e
y 24 del C.S= T
B
aluden
al contrato de trabajo, como base para la ' regula-
cin por su parte de la prestacin de los servi-
cios, estn contemplando la posibilidad de mlti-
ples formas"de colaboracin personal que van sur-
giendo con el desarrollo de la economa, que des-
de que convengan en el elemento subordinacin, re-
ciben el apoyo y la disciplina legales.
82.- Competencia dispositiva de los particulares
\ y efectos legales de su regulacin.-
\ - " ' ' -
\ La sociedad ofrece a los individuos los medios pa-
\ ?
a
el.
e
3 ercicio de ' su actividad orientada.-hacia el
''i comercio .jurdico; otorga un poder de disposicin
desintereses y consagra lojs, .medios-nicos aptos
para ese fin; En esa medida antes que delimitar
la competencia particular la- orienta y-la ordena.
\ La iniciativa privada est reconocida, pero ese
\ reconocimiento lejos de ser simple, se subordina
ante todo al empleo de los medios pertinentes
172
^a autonoma p a r t i c u l a r no se e nt i e nde n i podr a
e I 1
t enderse como una l i b e r t a d cr eador a onmi pot en-
te al a r b i t r i o de qui en l a e j e r c e , s i no^oi s o un pd
QX de a t e nde r a l a s pr opi a s ne c e s i da de s dentroS

8
l as c a t e gor a s o t i p o s que por su p r c t i c a , por
gU
empleo r e i t e r a d o por el grupo s oci al . / " han r e c i -
bido su apr obaci n como medios va l e de r os pa r a r e a -
l i zar el i n t e r s pr i vado dent r o de l a s conveni en-
cias ge ne r a l e s a l l r e f l e j a d a s .
pada f i gur a o t i p o de negoci o j u r d i c o abs uel ve u-
J^Jfuncion p r c t i c a concr et a y ^ l negoci o como c
tagoVa gener al cumple l a f unci n de medio nar a^el ' .
t r f i co j u r d i c o , ^ Cada "especi e de act o d i s p o s i -
tivo se c a r a c t e r i z a por un det er mi nado s e r v i c i o ,
H modo concr et o de cambio y cooper aci n, y el
conglomerado que forma l a t o t a l i d a d de l oa cas os
ge s i n t e t i z a baj o e l denominador comn de c i r c u -
lacin de bi e ne s j p r e s t a c i n de s e r v i c i o s , compen-
dio de el ement os de pr oducci n.
*
Sw apr eci a as el hecho de que l os p a r t i c u l a r e s . , no
crgan l os e f e c t o s , s i no que di sponen de sus i n t e -
reses, e s t a bl e c e n l a s i t u a c i n f r e n t e a l a cual
opera l a l ey
0
: l o cr ean normas, per o tampoco se
Or"cunscriben a p r e s e n t a r Xa/ f i ondi t i o i u r i s pa r a
. ^UQ
e
l ordenami ent o a c t e . / El e f e c t o j u r d i c o que /
I Stt "desprende de l negoci o f l uye de una col abor aci n
7
Ij at re l a aut onom a pr i vada y i a or denaci n legal
7
,"
"lenomeno qjLie
i
c o n s t i t u y e l a p a r t i c u l a r n a t u r a l e z a
rnica de l a f i g u r a - e n examen. / '
^Ocurre un pr oces o de r e c e pc i n: el or denami ent o
*COge^ el act o pr i va do que. s e somete a sus e xi ge n-
s y l o r e v i s t e de f uer aaj l e ot or ga su sanci n, ,
t a ent onces l a di s pos i c i n no t i e n e ot r o r e s -
i d o que l a buena f e , l a honor a bi l i da d de qui en
.lluxpe el compromiso. De a l l en a de l a nt e a dqui e -
173
r e una superi or pr est anci as su eoeroi bi l i &ad
0
_An=
t es de que ninguna l ey exi j a el mantenimiento d
e
l a pal abr a empeada^ en l a ci enci a s oci al
r
xiete
el c r i t e r i o de l a necesidad de honrarl a X cuan-
do so' breviene el refuerzo del der eoho
?
' l a ooncien
ci a s oci al contina pero, ensombrecida ant e l a pro-
t uber anci a de l a t ut el a norma^iva
0
f
La conducta negoci al sust anci al ment e tip2.ca___ j>or
l a subordi naci n de todo reconocimiento^suyo al em
jileo ;de los- -mol des-l egal es y--sooi al es
r
-e. st a -'oon^"
tro*Ta-da-por la" l ey que exige -un- -contenido Vvjnimo
paraT^dni i t i rl a y- adems , el- 1-leno--de-ciertos- . r e -
qui s i t os i nt er nos y de forma que sirvenpara orien-
t a r y cont r ol ar l a i ni c i a t i va pri vada' dent ro del
c r i t e r i o general de l a pol t i c a l e gi s l a t i va prove-
ni ent e de l a s cont i ngenci as de todo orden que in-
fluyen en l a norma
9
M
w
E3l derecho no t i ene en cuenta sino l os actos^ es
deci r , l a conducta
s
y se desent i ende del. proceso
mental-,-antecedente;:- pero-adei-as-^^a^ar^'f-a-t rocinal.
I ndi s pos i c i n de -interesesexige^-qu-eesos actos.
renan'""Ciertas calidades--bs-i-oas-^.ue~e-e--d
;
eeprenden
de-lafuncin- s oci al -que-s-tos--<HiHi^4en-5-~r-ef-lejada.
.enla - di sci pl i na de *la~eyoen~4-a~p^-e^-d-ca, .- ..
Ante el-e-jercic.io-.CQncrejto de l a autonoma ejecu-
t ado ele manera-regular-,^-
ft
3-^y^pna ^.lQg g.f
giW|
"
t os o- - - Las-- -consecuenciasde-^os^^i4^**jao--aB_ancuen-
t r an est abl eci das &~4e4er^4nad^^^p^a^jiulejaa&--. los.
l l evan a trmino, sino exclusivamente por el or-
denamiento,, Y cuando l os par t i cul ar es aluden ex-
presamente a e l l a s , cuando l as ponen de rel i eve,
su mani fest aci n no si gni f i ca ms que, un ndice a-
t endi bl e por el i nt r pr et e Ni l a denominacin
del negocio,, ni sus r esul t ados deri van de l o qu
1T4
j as par t es mani fi est en^/ pues l a l ey es quien consi
era l a conducta, la,_cal if ica_
a
ZX~3jEt"er-preta -. yjle,
afrBuye ^#t osJr ""
fc
- - - ^
Bu t al forma se desl i ndan l os campos de accin y
98 aprecia_cQmo^al..pa_iSp_que l os suj et os desar r o
-nan stis i nt ereses, , disponen. de l os "bienes que les^
peTtQneG&n y de su fuerza de trabajo,, l a norma r e -
~S%b~ sus aotoS; l os acoge y got a ae pa r t i c ul a r efi*
qjcia Tal reconocmiento, . atiende a dos ..cirouns-
t anc asj el pr oposi t o manifestado en el obrar y
la funcin ,spoal_J^ipi_ca _a..quelcorrresponde __^^e.Ii.
conducta,
En t ant o que/ l os par t i cul ar es t i enen competen-
cia di s pos i t i va, l a competencia normativa incum^/
be por ent_ero a l a l ey,
83- Lmites a ra"autonoma pr i vada
a
-
La posi bi l i dad que t i enen l os par t i cul ar es de dar
regias a sus propi os i nt er es es es Limitada j i. ademas
de necesi t ar una or i ent aci n est abl eci da por l a so
Avadad en sus pr act i cas y a t r avs del ordenamien-
to, se encuentra adver t i da de l a i mposi bi l i dad de
contravenir^ l os ni vel es mnimos t razados para l a' /
.defensa de l os asociados
Q
En forma anloga a como
el' derycno penal es t a compesTo por l as prohib
cionesjfundamentalejs en el derecho privado exi s t e
:

.iambi#^j^a__clasificaci(5n de Ta*s~nbrmas__en torno a

, su importancia general *y~de"tro"""de l a di s ci pl i na
de l a autonoma pr i vada, l a norma t r ae prescr p"-
oipnes que son i nuerogabl es
?
cuya' t r ansgr esi n con
gva_ consecuencias ' noci vas"ai autor
f
quien o
Bolamente've~*su" act i vi dad pri vada de l as cosecuen
oas a que en condiciones cor r i ent es poda """aspi-
rar, sino que r eci be una sancin r epr esi va
0
Tales
175
normas denominadas imperativas o congentes (ius
cogens) "se refieren a las prcticas ~ reprobadas,
sealan la conducta desechadle "y estn sancionabas
con la ineficacia del negocio., '
El derecho imperativo varale conformidad con las
concepciones sociales
g
"'"p"blitXoas"
j
*
J
jurdicas y mo-
t
' rales de la a grup a o ion' humana ~* En nuestro tiempo,
' en la medida en q.ue""la idea de~~j'iis'ti'cia "se agilita
y adquiere' dinamismo," el campo "de"'accin" "de"" las
normas cogentes se ampla
9
y. en igual", proporcin
je aumentan
1
los' limites a' la autonoma privadaaTTa
"""idea^cTasica de orden pbl"co"'"ta~~c"e'dido ante las
modernas orientaciones solidaristas, y eT influjo
de las ideas morales muestra igual tendencia,,
Se_ ha afirmado unlversalcente que los .lmites a la
autonoma estn formados por las nociones de orcLen
publico y "buenas costumbres; y ello es cierto, "con
la precisin de q_ue tales nociones son el recep-
tculo de lo que la sociedad piensa y practica *
en cada periodo histrico "" _ "~ -"
8_4_-- Orden publico,- _ _
Imprescindible es la distincin entre derecho pu~ ,
'"b'iico y derecho" privado^ como tambin la explica- '
cin no por sencilla menos evid'el^e~^ue "Sustra -
como derecho pblico-^al que regula la constitucin i
de la sociedad^ gobierna las actividades de _ .. los "
ciudadanos frente al estado, clasifica las funcio-
nes de las ramas del poder pblico, fija su rbi-
ta y sus medios de accin, en tanto que el "-dere-
cho privado (ius civile) organiza las relaciones
entre los particulares^, I
Se menciona con gran frecuencia el fenmeno de la I
176
del
derecho pr i vado, queriendo s i g-
divduos en l a. formaci n d e '
yr\ izacion del, derecho privado queriendo
^Tar condese termino el/aumento de l mi t es
Tt i vi dad de l os
T
^
a
ciones entre .s,/ Si_.se ahonda a este propsi-
*
rris"e- comprender como/ja organizacin, social bajo
<P cual vividos consagra un campo de accin a las
tarsona.Sj_ les permite una autnoma disposicin de
- ^T^STees y de sus servicios
9
y cmo mientras e"
1
-
Tns principios imperen!perdurar el derecho priva"-
JJ cualesquiera que sean las restricciones que se
4 gpongan./ ~ ~ * " " ' ~
* j
3
evidente que da a da la ley resta independen-
''aia a l
s
individuse ' Esta ocurrencia es funda-
"""cntal para el' examen de las instituciones jur-
dicasc-. Pero tal" hecho no significa el desapareci-
I liento del poder individual sino su acomodacin a
*'las exigencias y a la mentalidad del presente
D
La
idea de orden publico imperante para la poca en
jue se promulga el Cdigo Civil dista considera-
demente de la que hoy se aplica
9
y para los redac^_
captar
vivi-
ioa hoy hacernos a la mentalidad de antaoo Opera
W el derecho una transformacin correspondiente
|il camhio de..la realidad pero con un ritmo ms len_
'-%0
f
y ese cambio se introduce principalmente a tra
de las normas imperativas,,
teres de esa legislacin sera tan difcil
concepciones de hoy, como para quienes
di sposi
rtase l a idea expresando que/ est as _-
Igiones se imponen a l os pa r t i c ul a r e s .de modo
lias no pueden derogarl as ni s us t r aer s e a- su a
.cacin y const i t uyen val l as a su apt i t ud y a su
apetencia*, /
1
* u i
' ' 1 " i l H*
Sgas-e^u-e <*tttoi&Qn^bXi&o~.au,ent-i-e]ftde-, .._. si n.
SM-sea^^encjJXa-ilasma-r^una. _definicion - -.- p r e c i s a ,
2ruinn + A jia^jxgxmas a- ouvo_.umpli;miento es_t.....a-
177
" t e n t a l a soci edad, ds 5ianera..,notoria
g;
-- dado, , que ep&a
' ' t i t uye. . ncl eo .de, "i nt er es es pr i mar i as ; , b s i c os para
Ta armon a "y. el pr ogr e s o s ooi a i e s J y, ll ""coritenxl^
del or den pbl i co se modi f i c a y pero"-el~ molde per^
mnece
0
Qada soci edad muest r a -en--los di st i nt r i a-
per odos" de su de s a r r ol l o" un concept o p e c u l i a r e^
t or no ~ su" s egur i dad^ y "conf Qrme~"a""'sus-/ i deas ' 'mode-.-
i a ' l a d i s c i p l i n a de-la"' aut' on"Oia""parti-cular oon la-
mi ra de l i mi t ar l a*, de ' j ust aTl ' a~' a"l as
1
"necesi dades
genri cas, """ "'" ' "" """"'"" '"""" - - - - -
Sj empl o t p i c o de esa t r ans f or maci n se h a l l a -e
n
-
l a concepci n del der echo de domi ni o
0
De seor o
a bs ol ut o que s e ' c ons i de r a ba en o t r a s pocas ha pa-"
sado a s er una f unci n s o c i a l
?
por l a neces i dad de
o r i e n t a r l a haci a l a s neces i dades comunes
0
Abolida
en un s i s t ema s o c i a l
s
en e l nue s t r o no es . ext rao
obs er var su l i mi t a c i n en di ve r s os s ent i dos , y cmo
e l Es t a do t i e nde a gober nar su d i s t r i b u c i n y su
apr ovechami ent o (C
C
H
D
art o"30-)*
i
El" desarrollo de la mentalidad solidarists, conduce
a una idea de orden pblico frondosa
s
integrada
por un sinnmero de- conceptos econmicos que pro-
curan adecuar las instituciones a las ms urgentes
necesidades
ol
. Si derecho.veta hoy mltiples acti- ;
vidades que anteriormente eran miradas cuando me-
nos con indiferencia en cuanto a su permisin y j
moralidad y tiende a penetrar la conducta singa-
lar de un espritu altruista
D
85 s '=-"" S g 1 a" m oral "
' .
Pareja' "' " con"'l~h^cToh~^"~T>"rTi^ir^Tbl
de mor al o buenas cost umbres i SI derecto-"se~~"enca-
mina a l a r e a l i z a c i n de l a . j us t i c i a y_ en conse-
cuenci a ' r e s r t a ' ' f oriradb
m
po^' la^"gon-ce P ci onesmo-
r a l e s medi das de l a soci edad
Q
La mor al es un sen-
178
3
\
amiento que caj^fjusa_Xa_Qpnd,uc^. humana en su
Toaren te.s^.mani.gs.taciones ^_jciasJJ^gandQla_ .dentro"
f^To^-lSlo^Y lo . injusto^ segn l a apreci aci n .me
^ V de' l a comunidad^/ Ksa ideas morales se ex-
traen da_la t ot al i dad de j as r el aci ones humanas y
^iftiarx j unt o con 9l l aa
C;
/ Obvio que no solamente
^ l a l a et i ca de un l ugar a ot ro y de acuerdo con
jas pocas
;
si no que en un mismo
1
tiempo y dent ro
e un t e r r i t o r i o comn se forman ncleos por raso~
a
e& econmicas^ pol t i cas ^ r e l i gi os a s
?
en .fm
s
s o-
cales? cuyas concepciones t i cas di f i er en
c
Una
6S
l a moral del' oomerciantej ot r a l a del comn de
las gentes
3
ot ra l a del ascet a
s
Sst o di f i c ul t a
e
n apari enci a el est abl eci mi ent o, de un ni vel me-
dio y si t r azar una norma general? pero s i se pi en
a
a que dentro de esa di versi dad exi st e una unidad
unima y se t i ene en cuenta que l a mentalidad se
'encuentra en el ambiente? se forma en el contac
con las
:
di s t i nt a s gent es
?
puede concl ui rse que/fen.
cada qui en' por . su formacin i ndi vi dual se t i ene
i flarraefl*
3
-!^^ genrica^' .cuya proyeccin en el t e -
" Tceno et i co permi t e expresar l o que en el t . er r i -
I isx;io y en el momento const i t uyen l as ""buenas eos
I gatos"
T de modo similar a como la sociedad reprueba lo
atente contra las_ normas imperativas^ rechaza
las infracciones al mnimo- etico, y los dos con-
ceptos se ayudan y socorren mutuamente en su empe-
lo de' corregir y dirigir las actividades particu-
^areS; Uno y otro gobiernan la vida del derecho"
Uan de dominar la tarea legislativa y han de pe-
.Mtrar la jientlidad del intrprete.. -
las normas generales y en las que singularmente
fM refieren a las'varias figuras del derecho pri-
mado se encuentran muestras constantes de la mane-
como los dos principios anotados limitan la au
179
t'onoma p a r t i c u l a r , - y a medi da-que. el^ derecho. .
evol uci ona el'jrnmero y la*-magnrtud- de l a s r e s t r i c - . .
cl ones cr ece' ( C. C. 151o\ 1524? -1525v a r t . ' 13 Ley'
153/ 887) . - j " - ' - -- - - -
Q6i- Car gas de l a aut onom a pri vada". ~
Ent i nde s e por car ga una es peci e menor de l deber
c o n s i s t e n t e en l a neces i dad de obs e r va r una c i e r -
t a d i l i g e n c i a par a l a s a t i s f a c c i n de un i nt e r s
i ndi vi dua l escogi do dent r o de v a r i o s que exci t aban
a l s uj et o vEn p r i n c i p i o , e l p a r t i c u l a r puede ce~
l e b r a r un negoci o o a bs t e ne r s e de r e a l i z a r l o
s
y
;
en e l des eo o neces i dad de di s pone r ' de sus i n t e r e - '
s e s , puede opt ar por el me.dio que mej or convenga a
sus i nt enci ones . , Pero p o r t e l s ol o hecho de obser -
var una conduct a r econoci da como d i s p o s i t i v a
s
el
s u j e t o ' e s t asumiendo c i e r t o s r i e s gos
-
y
9
por lo
mi snrcrppara -su -propi a seguri-dady-"parar-l-a obten-. .
ci d T' caba' l de- los--'resul-tados~prc;-t-i-<i^>s~-a--qus~aspi
!
ra7*"est' a"n""deber "de-emp-lear-eiTCed-i-o~Tiiaarpropia--
d.o~ de~s r " sagaz ' ~' diligeni:e"f~"pTevi-s^iv-o^--'ca-uto
0
'\----
Del negoci o han de s u r g i r c i e r t a s consecuenci aSj
como puent e' "que "es "en-fcre l a neces i dad i ndi vi dual
y su satisfccion^y^^-araqxxe''~e's-os*~-ef"eetossean
pr cTsament e' "l os qu"*"per'sirgue-elatrt-or^-*le-incum-
be" eT deber" 'de" U'i''s'c*ernlT7'^de'^^'sirar-~-'a-ten1;-o-j----de- - ser-
cl ar o" h~" sus'"'medi'os"~de'^xpr^sd-n*de-^DbTKT"c<>r-reGt-"
mente.""" En" mc'has"""p''ort"txntda
,
d'eTS*se pr e s e nt a n -con-"
f us i one s , " a,mbigedaiies7-^rt^i"eflras^-^ue~' b-ien--podan-
haber s e e vi t a do"
-
con~aTgo~d-e-~pTevi-siOT-$-y~-cuyos-
r e s u l t a d o s noci vos l os r e c i be quien, c r e l os ries-
gos. , ' '
Na s e . t r a t a aqu de r educci n de l a autonoma^ s i -
no a nt e s bi e n de r ecomendaci ones, o cons ej os a los
180
^art i cul ares a f i n de e vi t a r l e s t r opi ezos en su e-

e r G
i ci o
0
I Concretamente se mencionan l as s i gui en-
tes 5
A) Carga de l egal i dad- / Cons i s t e en el re~
c ue r
do de que cada t i po d negocio posee un s i g-
nificado concret o, y que l os ef ect os que produce
_
or
.
r
esponden precisamente a l a funcin soci al que
desempea / El par t i cul ar ha de u t i l i z a r un t i po
idneo de negocio y ha de someterse a todas l as
vi genci as l egal es que l o car act er i zan,
59 advi ert e entonces que el al ej ami ent o de esa d i -
rectriz acarrea a quien i ncur r e en l l a f r us t r a -
cin de sus designios, , Escogida una cl ase det er -
ainada de negocio, / el pa r t i c ul a r est en l a _ nece-
sidad de cumplir con/ todos l os r equi s i t os que para
illa se pr escr i ben,
B) -Carga-de cl ar i dad , ypr e c i s i on. En al gu-
casos se exige una forma determinada de expr e-
i lion
?
en t ant o que en ot r os
?
. cual qui er medio es
I apto para cel ebrar el negocio Bn l a primera h i -
:", pitesis l a forma const i t uye una carga de l e g a l i -
14ad* En l os r es t ant es eventos el individuo asume
los riesgos i nherent es al veh cul o ut i l i zado / T >
I t odos l a casos se recomienda l a mayor cl ar i dad-
iin los t rmi nos, "su mayor pr eci s i n. /
$uien celebra un negocio debe r ecor dar qu su cr s a-
9in escapa al dominio suyo en cuanto est a concl u -
4*?'-'que sus palabras, , sus es cr i t os
?
sus . gest os,
;
lUTnismo s i l enci o, en f i n
?
su comportamiento va a
ilr materia de i nt er pr et aci n y de est udi o por l os
itos; e nt onc e s ha de cui dar de que esa i nt e l i ge n-
Lse lo ms prxima posi bl e a l a suya y que . el-
j**tido que . quiso .imprimirle a su conducta sea el,
llamo en-que l os dems lo toman
181
/
Cuanto ms clara y mas precisa sea la expresiScj m^
yor seguridad tendr el"particular 8 alcanzar to^
dos los resultados que tiene en mente/y que suu
jan de la funcin social.del negocio'celebradoo
"H
C) Carga de sagacidades /El in&ividuo deb*
ser cauto? previsivo, cuidadoso* sagaa en una " pa^
labra A- ^
s
esta una regla ms que jurdica
3
de ex-
periencias, que adquiere en esta materia contornos
importanteSr Quien se comporta "frente a,.los_dema
debe pensar en que sus actos al ser-observador.pue-
den ser tenidos como disposicin de intereses - sin
que l haya pensado en tal cosa* y que si por- des--.
cuido o ignorancia suscito ocasionalmente una fun-
dada " confianza en el eaicier negocial qu<3 su p=
brar aparentaba
;
, quedar vinculado a su. pesar c/ Y
quien dispone de sus intereses debe pr-ever
F
mirar
. al" futuro y contemplar las ms de las vicisitudes
\ por las que puede pasar su trato
9
y en consecuen^
cia
s
precaverse:contra los trastornos eventuales^
ajustar el contenido del negocio, a esas contin-
gencias y hacerlo inconfundible
B
D) Carga de corre ce ion
P
- - El
-
acto dispositivo
exige en su ideacin
5
en su reanimacin y en
\ el desarrollo de sus consecuencias 'la mayor hono=
V> rabilidad de parte de.quienes intervienen en lj*
Correccin que no solamente significa abstenerse
de vulnerar la- legalidad y la moralidad., fundamen-
tales
s
u omitir celadas al destinatario de la
, declaracin o al pblico en general
s
sino que /im-
\ plica un evidente celo en la observacin de todas
v las diligencias que las reglas comercialesj de cor
tesxa y de cumplimiento prescriben
0
|
La nocin de culpa in contrahendo, contenida^ ec
artculo 1603 CnCo y en general las alusiones a la
buena fe en materia'de negocio iurdicoj constit-
182
J
yen '-ina proyeccin de la carga anotada
?
de mo-
do que -q.ui.en--obre desHonestamente no puede espe-
jar trato favorable ni de la comunidad"ni de " la
ley y se'expone a un-resultado desventajoso - para
sus actos
0
- * - -- - "--
87"'" Fijacin precisa de ideas sobre orientacin,
limitaciones y carga de la autonoma particular
3

gecapitulando y determinando los conceptos, se con^
cluye con la expresin de que el ordenamiento cuan
rio reconoce a los miembros sociales aptitud dispo-
sitiva de sus bienes y de sus energas^ -somete su
Conducta a una serie de requisitos de distinta n
r
dol, de cumplimiento necesario para la obtencin
e los efectos propios del negocio jurdicos /un-
"camente la conducta que se desarrolla dentro de
Tos carriles _ace-ptados
9
porque poseen una razn
suficiente o adecuada consideracin, encuentra apo
yo en la ley; /la restante queda abandonada a la
sola Duea voluntad del promitente, ;
Esa conducta ajustada a las orientaciones sociales
se encuentra tambin limitada., pues el ordenameji
t exige un mnimo contenido que le permita
r
.ac
tuar, ala vez que sustrae ciertas zonas a la in-
fluencia individual que resulta impotente para es-
tablecer relaciones contrarias a un mnimo de le"-
gafcTad y de moralidad determinado annimamente
por el grupo humano en donde opera.

Por ltimo
f
Jla ley acoge ciertas reglas de expe-
riencia que constituyen consejos o recomendaciones
a los particulares, cuya inobservancia implica e-
*1 lentes riesgos de frustracin de los propsitos
0
1
II1 -Sa modo que el seguimiento fiel de las directriceS
8ociales y legales concluir en la obtencin dg.
183
los efectos ms conformes con la intencin pap^
.ticularj en tanto que su ~transgresin acarreara
la ineficacia del acto dispositivo en mayor o m
e
or medida, segn su gravedad., *"
184
CAPITULO IV
AFIJJES.
la norma rig.^^-u. .
^ t ^ S S ^ ^ ' di buj a un .
o a g Q
j w^ S ; : ,
3
, - , oasgeoueg:
"
o n
l a norma b r T T
d
p L -
n d 0 s e
~ p r ^ TT-
alia ordenado. l 4 J
a r i
- h u i r s e el e f
e o t
;

t o
' ^ a
d s g 5
g
S
t e ^ L | 2 ^ 3 L 2 o a f I -
^ -,f"- - ^ t s f f l S f f l C T B r ^ ^ ^ ^ I ^ g ^ a
twmj+n ^~ i_- -: i*
u
a.-* . odd norma t i e n e ^ - ^-
v a -
~u
t
' Lo de n e c h o r 5 u r f P d
P
? -
a a n
-
0
* THi n S
u
nos hechos, qua whb-*
mp
~
0
^*
erx
^ o " v i
> a l a vez q ^ ^
0
-
s e
denomi nan- " i r l l
i n f l u y e n , ^ ,
a

s
- ^e- Cundan.
r
. s o b r e . l a s "cTa f s
X85
Hecho jurdico en su acepcin lata es toda modi-.
ficacion del mundo exterior que acarrera cmbl^
en una situacin jurdica. Es esta la expresin
de la'causalidad jurdica: dada una "formulacin
normativa
s
la coincidencia entre el supuesto de i
a
norma y la realidad, fuerza la realiaacin
e
aquella
B
Y la aplicacin de su sanciono
89o~ Hechos y actos .jurdioos
0

En su sentido genrico el hecho no exige sino su '
contemplacin por la norma., pero el vocablo tiene
un significado ms concreto* restringido, que ohe-
dece a la distincin entre el simple acaecer natu-
ral y el cambio que proviene de una intervencicr-, hu- i
mana
s
y ms precisamente' ~T~rm "eh'"'qus esa'i
te"rvencion humana sea tenid^."cuenta"'*t?or la no?-
2
a
""
Son*Hechos j u r d i c o ^ pr opi os l o s "fenmenos n a t u r a - j
Tes" y l a s obr as humanas q~iif* l*a""Tey*'n'o
T
T"&GO'gQ~'~~-como j
conduct a
s
punt ual i zando sTr"dVs"rrTXo^^~
J
^yQTi
,
d-iclo--
ne s , s i no en su r e s u l t a d o de t r a ns f or ma c i n mate-
r i a l o- La i nundaci n
9
e l vendaval
9
e l paso del
t i empo
?
son fenmenos n a t u r a l e s
|
con s i gni f i c a do de
der.echo
Q
son hechos j ur di cos. o La concepcin., el
s ui c i di o _ son acont eoer es en l os que el* hombre in-'j
v e r v i e n e , per o en l os cual es su p a r t i c i p a c i n es
*~&VsatndTda "por l a l e y, que sol ament e observa el
hecho y no como se produj o^ y por 61lQ
9
se aa-
mi l an a" si mpl es hechos"! ' tf or**"~T*"**lTTSlBt^ ob're 9"
T os no puede r e c a e r """caliii' aa' &lnT^soa. solamenttj
s u s c e p t i b l e s de comprobacin^
En opos i c i n a~e*Tro"s se'''encehtrn"''''_16j amtrfg_fl'l
bi dos a l hombre
9
que p"recisamen^*^espona^ir*^*a*"\^
p r e s e n c i a y a c t i v i d a d ^ que r e c i b e n "el a pe l a t i vo
186
jP^oa . j ur di cos.
t
o sea l as ^transformaciones produ-
?jdas_por el hombre contempladas por l a norma ^ en"
^anto t a l e s y en" cuanto al f act or humano, '
?0<
i ct os Xcitos~~e" e l c i t os .
fujnerosas cl as i f i caci ones se pueden pr act i car de
j
o S
actos j ur di coSc Obvio es que dent ro de l a mul_
titud de st os se present an semejanzas y di f er en-
cias not or i as que indican su di r ecci n, el campo de
3U
operancia, su es t r uct ur a, sus r esul t ados, en
'fin? 1
3
var i os f act or es que se ut i l i z a n en el cl a-
sificar,
Una di vi si n s us t anci al es l a que obedece al c r i t e -
rio pol t i co, que permite di vi di r loSj.actos en l -
fiitos e. . i l ci t os g| l c i t o es l o conforme al derecho,
lo que se produce de acuerdo con- sus ori ent aci ones
y trazados^ I l c i t o l o que se separa de el l os j l o
opuesto al derecho,, J ur di cos son ambos actos^ pues
?J33tft formulados por l a norma
?
pero segn se ajus
(t ana sus mandatos o l os cont r ar en, l os act os son.
t noi t os e i l c i t os *
A'! 9.-.
Sn el presenj e^est udi o se har r ef er enci a a l os a c -
tos l ci t os
0
no
3
s e t r at ar n l os_ i l c i t o s , que co-
rresponderr
i
;n^ci&^^^ ci vi l es a l a
Mgund^jp-u^Q^e-de l as obl i gaci ones, y dentro de
los ao=feg,'d'jLcitos solamente con una cat egor a par -
t i cul ^j "la del negocio j ur di co
\'< Actos j negoci os- -
jg>' ext raer dent ro del conjunto formado por l os
los l c i t o s l os negocios, cmo di s t i ngui r l o que
^negocio de l o que no l o es? - La def i ni ci n dada
fcfces sera el r eact or , y l a t ar ea de i dent i f i caci n
>at a l a vez su exactitud* i Negocio es el acto_
187
da autonoma privada,* lo-cual quiere_ decir que so- , .
lamente pertenecer, esta .categorayla. conducta b.u-'"*-'
mana lcita que constituye el desarrollo d e Y o a "
propios intereses por quien tiene competencia """"""
tal -inTj : ' ^ .
:
i
Por cuanto el campo de investigacin es" el derecho r
privado
?
"quedan sustrados al estudio los attos
e
. .
soberana poltica^ los actos administrativos pu_
(
tilicos, los actos" procesales Pero aun reducien-
do "la sujeta materia subsisten varias formas den-
tro de las cuales se impone divisin y separacin:
los actos jurdicos propiamente dichos, una cir-
1
cunscripcion del trmino y los negocios jurdicos,
Se-dice.
s
. .por. ejemplo^" que el requerimiento o in-
timacin- no. esJ un negocio sino un acto .4urdico
c
Lo,primero.,. ser, aclarar que ..una y orp,.so.
n
actos
en la significacin genrica de la'palabra, y que
el_.requerimiento... es...un-^ac.t.o^ad_eias_^n_el sentido
especific y-la. compraventa.un ^e.go^o
U
._.Cul ..l
a
_
raan- de- ..ser. de. la^diex^i^^^lcu^-jaX-iJ.1;.r.ip i
de -la. clasi-f icaciDi? Ellosapar^xiex-a_jii3__nt,;-
w
dos cuando se estudie la ef icacifl~GL&l~ne.gaaio-, ... su
particular naturaleza dinmica5 per.aJJesde ahora
quede establecido que en el
(
acto jurdico no media
la autonoma privad-s^^iie^j^acta '^^eS^egcToi
y ~ que""al" paso q"e~Ta"'ly toma "aT^s^^O^Ho^ln" "sia-
pT supuesto de hecHo y le" atribye~""o^^^feehc1T3
3urdica-s-predispuestas
?
"'en el n"egocTo~~l^^i^^5
:
e
:
-
cibe la conducta. humana
s
la recuerda" como
-
""efecto
del poder otorgado a Tos particulares, para
v
dis^-
ner de sus propios intereses
s
trata de desentrg;
ar su verdadero sentido y le atribuye los" ' efe
tos que mejor se ajusten a- la finalidad del at
que socialraente tiene y se le "da al" comportamiento
1
por ellos observados o'
188

C
.tQ_jurdico en sent i do e s t r i c t o y en derecho p r i
^f oes una act uaci n humana a_Ja que l a l ey dota
T^gfectos pr eci sos, f i j o s : el requeri mi ent o co-
f^ al^deudor en mora, t r a e sobre l l os r i esgos

a
prdida o det er i or o de l a cosa, seal a el pun-
to de part i da, de su r esponsabi l i dad por l os daos
uS
experimente el acreedor.
grolo j ur di co es un act o de autonoma pr i vada:
y~ldj no del i mi t a t ot al ment e su contenido, , se'a-
ia ori ent aci ones y l mi t es a l a act i vi dad indaga
,
0
>j
r
e su observancia y no hal l ando reparo que i ' or-
^Tar^j^a i nt er pr et a, l a ubi ca dent ro del marco de
pircnstancias en que se r e a l i z y una ves enca-
nijada dentro de uno de l os t i pos socialmente r e -
conocidos, l e adjudica l os ef ect os que mejor co-
rrespondan a l a determinacin pa r t i c ul a r a s a l i n
ada y cl as i f i cada; cel ebrada l a compraventa, por
tjemplo, e i dent i f i cada como t a l , no habindose
fscurro en vi ol aci n de l as normas que consagran
\--s r equi si t os de val i dez, sus efect os sern l os
korrespondientes a l a regl ament aci n de ese con-
ftratOj respetando l a s paut as de l os ' cont r at ant es
cuanto no pugnen con aqul l a.
jf2,- La par t i cul ar nat ur al eza dinmica del nego^-
DO se anot ant eri orment e ,~16s ""ef e"ctos""Uel" go-
lestn regula"ds'~por"Ta l ey, pero se " obt i ene'
Unte una colaboracin ent re' i a competencia di s
nor -
[tiva de l os partclares""~yT*ordenacin
En est o consi st e l a pa r t i c ul a r " na t ur a l e s
.
n
M.namica del negocio jurdico',~""qe lo~ ' formula
mica f i gur a que demanda una di s c i pl i na - " l e -
lentendiendo por s t a l a act i t ud que el orde-
.-iO?
a
*opta f r ent e a l a conducta del_ i ndi vi -
189
duo
0
Cabe obs er var ent onces que t a n s ol o a prop-
s i t o de l negoci o se t i e n e l a i n t e r p r e t a c i n ,
e
i
v i c i o de l a vol unt ad. , l a i n e f i c a c i a en- sus - di s _.
t i n t o s gr ados ( nul i da d, anul abi l i dad- , r e s c i s i n .
r e d u c t i b i l i d a d , i n o p o n i b i l i d a d ) , l a pos i bi l i da d
p a r t i c u l a r " de a l t e r a r l os e f e c t os f i n a l e s t e -
d i a n t e condi ci n, pl azo y modo, e n ' f i n , ( Li br o,
I I I . T i t . 4
e

?
Li"bro IV, Tts"
a
IV, Vy XX), q
Ue
sol ament e e l negoci o es s u s c e p t i b l e de una val o-
r a c i n- ampl i a- y- de t e ni da -por p a r t e - d e - l a ley<, s,.
e l / a c t o j u r d i c o pr opi ament e- di cho"apenas - per mi t e
i nda ga r sobr e su" e xi s t e mc i a r - e n- ma t e r i a "de "~nego~- *
ci os- l a - a p r e c i a c i n e s - r i c a - en- mat i cesb- - Por - , i
0
, j
cual
9
si estructuralmente el^__^jb5_iyj^eri"n.egocio se- "i
aproximan bastante
i
~~su funcionamientos en" su di
nmica difieren considerablemente, y este factor *'
permitir l a diferenciacin en casos dudosos" *_
De esta" suerte se puede afirmar que la ocupacin
(685) y el abandono son negocios jurdicos y
?
en
nuestra legislacin/ que el pago que contiene. la
entrega de un objeto en dominio, dado el' distin-
go romanista entre t t ul o y modo,- constituye tam-
bin "un acto de disposicin (C
0
C 740, ,T56
C
188C-
1882)
C
-
Igualmente, la dificultad que, surga dentro de la
definicin tradicional- para incorporar a la. teo-
r a del negocio los actos dispositivos_de actua~
cjjruo _ gfta. flyuf i"
1 n
^- en- los-que, - no se presenta-
CAPITULO 7
MODIFICACIONES ' DS LA- SITUACIOU JURDICA
o3 = Adqui s i ci n y p r di da de der echos , , -
Efecto el ement al del hecho j u r d i c o , y por a a d i -
dura -del negoci o, es l a t r ans f or maci n de una s i -
t uaci n j ur di c a , , Sn t r mi nos . l a t o s el hecho . . se
i ncr us t a en un es t ado de cos as pa r a i n t r o d u c i r -
l e al gn cambios cr eaci n^ mant eni mi ent o? c o d i f i -
caci n, -Complemento. O--extincin..^ De a h por quV-
siendo.. la.- reJ.ac.ion . - j ur di ca ' derechoobligacin
1
. l a .
ms. i mpor t ant e, s e. f or me c a p t u l o a pa r t e de_ _e_st,e_
tema . par a. . seal ar ,los_.mayores e f e c t os , del . . . suceso
j ur di cOo . .. .
Por a dqui s i c i n .se ent i ende eL- enl agami ent o de un.
determinado poder a una pe r s ona ^e l c ol oc a r s e un su-
j et o en l a pos i c i n a c t i v a de una r e l a c i n j u n d i -
~ch Y s i se t r a t a de der echo s ubj e t i vo^ e l i n c o r -
porar el s uj e t o a su e s f e r a e l poder "que l l e con
f.lere_o . . .
La adqui s i ci n puede p r e s e n t a r s e en forma o r i g i -
nari a y en f or ma- der i vada, segun que e l derecho se
cree o adqui er a- de nuevo o se t r a ns mi t a de un p r i -
mer t i t u l a r a o t r a persona
191
94=
=
Adquisicin originaria
e
-
Se dice que hay adquisicin originaria o ttulo o=>
riginario cuando el derecho examinado no tiene
nexos con ninguna_ posicin precedente, no^se fnda_
en un ttulo anterior^ es nuevo, "bien porque el ob
.jeJ^L-Jiohiara detentado antes por ningn otro in-
divi^duog bien porque el derecho de ste haya pe-
recidoj bien, en ltimas
s
porque el titulo actual
excluye todo antecedente
0
As se presenta, adquisicin originaria en- la __ ocu-
pacin de los bienes que no han "tenido tl-uler al-
guno (res nullius).-en la de objetos posedos a-
trs por alguien"pero luego abandonados (res dere-
liotaec ' tesoro. hallazgg.), (C"
e
C
0
635
?
699 700),"
y en la usucapin (2518)= """" "
Caracterstica de esta'"forma s"""l"a autqfundainenta-
oin o autosuf icienoia
i
del "titulo* "actual ; ol er-
cho de hoy vale por s mismo con absoluta inae-
pendencia "de cualquier antecedente?' caso de exis-
tir. Especialmente ha de destacarse este aspecto
en las figuras de aprehensin de cosas abandona-
das y en la prescripcin adquisitiva. En el pri-
mer caso, se hace" indispensable"la* prddH"'"""""d.el
derecho "inicial para "Ta^sd-qTriBjrC'ihp'en-^l""' 'Segn-'"
do," la adquisicin .".""lv ~'c"oTisi"gcr"fe

p-r&'ida: del
derecho, primitivo
s
"' por "su""icomptibiTict^ar*'"" La
prdida es" all "un "prius logi*c"o"y"~1Teiilp*DTaT" y aqu.x
lo es la adquisicin. Pero en ambas hiptesis' 'la""
adquisicin es independiente y ttulo bastante por
s solo. ' " ;~
192
Q6. ~ Adquisicin der i vada, -
i j a i nversa de l o que sucede con el t t u l o o r i g i -
nario, e^ I
a
adqui si ci n der i vat i va se present a u-
n
^nnaxi n ntima ent r e el derecho act ual y el
precedente; es i ndi spensabl e l a exi s t enci a de e s -
fg
-
~~y~l"a posi ci n del t i t u l a r de hoy proviene de
j ^^t Tgua, en l a que se funda y sust ent a- .
La
adqui si ci n der i vat i va puede" s e r :
Trasl at i ci a, cuando el derecho se t r as l ada t al
i ^ a l de una persona a ot r a s i n que,, en. l a r el aci n
gr"dica__ge encuentre cambio di s t i nt o del de su--
j at oact i vo
a
Constitutiva, cuando el derecho pr esent e no es el
mismo de anj^ao, pero s deri va de l ^ a l alude
y en l se encontraba,, por ser de eontenido . i nf e -
^or^^.ILd^scoiT]pues t o ,
jlplicaciones de l a primera^ hi pt es i s se t i enen en
! la mayora de l os casos. de adqui si ci n der i vat i va
;(compraventa, permuta, cesi n y, ant e t odo, en
"la scesioj? y de l a segunda, en l a const i t uci n
le usufructo,. En t ant o que eii l a adqui si ci n tras_
laticia se. encuent r a igualdad de contenido en l os
Igrecnos; en l a "const i t ut l i varhay di f er enci a de a l -
;ance
?
y novedad en cuanto se^_ci^ea_jjn__tZTulo~qu'e
Ifio exi st a ant es "como t a l ; per o\ der i vaci n y de-
pendencia, dado que l a posi ci n vi gent e no se aplji.
fea sino en funcin de l a ant i gua, de ms vast as
proyecciones, de l a que se ha desprendi do.
fl problema de di s t i ngui r l os t t u l o s t i ene^i mpor-
,, dado qae~^ra~~a^qT^isicin_oignarJ
:
a es "*en
' i ci ent e, en t ant o que l a deri vada t i ene el
_que su ant ecedent e pose a, en vi r t ud de l a
193
r egl a elemental de derecho que se expresa en la
mxima l a t i n a : Memo pl us j u r i s ad alium transfe--
r r e pot es t , quam i pse habet . No se puede dar ma
de l o que se t i ene, el derecho no se mejora) ni
sus vi ci os se purgan por l os t r a s l a dos , _asi sear
numerosos o frecuent es. " " "
En el comercio, par t i cul ar ment e. en el de inmue-
bl es se observa una apl i caci n de es t as r egl as
s
al
exi gi r s e para conceptuar sobre l a r egul ar i dad de
un t t u l o , acr edi t ar l a cadena de act os di sposi -
t i vos durant e el tiempo f i j ado como mximo para la
pr escr i pci n ext r aor di nar i a (Ley 50 <1 1936o ,art
5
l
2
. , C.C
e
.2536)s o sea .que se indaga l a l egal i dad
de l os act os t r a s l a t i c i o s hast a encont rar una ad-
qui si ci n or i gi nar i a, pues st a es en l t i mas la
nica que concede plena seguridad*,
96?- T t ul o uni ver sal y t t u l o s i ngul a r
0
-
La t ransmi si n de derechos de una persona a otra
puede operar de dos manerass_
v
mediante el t rasl ado
de una r el aci n o de var i as concretamente seala-
das
?
si ngul ar i zadas, o con el t r ans por t ar s e al ad-
qui r ent e l a t ot al i dad de un pat ri moni o o una cuota
par t e del mismo c En . segundo evento s_e configu-
r a el t t u l o .univer.sa.l_o sucesi n, en ^sent i do es-
t r i c t o ; - e n e l pr.imerq.,i^_tjbulp_parj;icular o sin=
guiar ___ __ _
Adquisicin uni ver sal o sucesi n no puede ocurrir
si no por causa de muertes . el adqui rent e reci be el
nombre de heredero ( l 008, 1155) Este fenmeno '
t i ene una r el evanci a especi al cuyo si gni f i cado se i
apr eci a al observar cmo eJL_^nuexo_^titular reeia- *
pl aza en l a posi ci n al de
v
cgus
J
_reclbe_jna_uni-
ver s al i dad, el patrimonio ent ero o un sect or de l
no i ndi vi dual i zado, .y por l o mismp, ^se_situa &
194
J
igual posicin a la de aqul, tanto en los
poderes como en los deberes, de modo que to-
das las relaciones jurdicas en que el falle-
cido se hallaba presente continan con el he
redero, en cuanto su permanencia no estuviera
sometida al evento de la muerte.
Este subentrar de una persona en el pleno de
las relaciones de otra es caracterstica de
la "sucesin" y se presenta exclusivamente en
la transmisin por causa de muerte.
Ttulo particular se encuentra en la totali-
dad de las enajenaciones por acto entre vi-
vos y en disposiciones para luego de la muer-
te del titular del derecho, no otorgndose en
este caso a quien recibe,, ms que los poderes
que el testador haya querido trasmitirle, cir
cunscritos a uno o ms bienes determinados,
sean gneros o especies (1162)
La sucesin ocurre siempre por muerte del ti-
tular de los derechos y en favor de quienes
son llamados por vocacin legal hereditaria a
virtud del parentesco cercano con el de cu-
us (1037) o por designacin del testador
(1055)= L
a
transmisin singular por causa de
muerte exige siempre testamento y recibe el
.nombre de legado (1162, 1008).
Podra pensarse
3
dada la terminologa utili-
zada por el cdigo (1464) <me por acto entre
vivos puede hallarse ttulo universal en
cierto tipo de donaciones, pero el equivoco
se despeja al verificar que en tales casos se
exige inventario solemne por escritura pbli-
ca, quedando reducida la enajenacin a los
bienes enumerados all, con lo cual se palpa
la singularidad del ttulo-
195
9 7 ~ Perdida de los derechos^=
La desaparicin del vnculo entre el sujeto y
e
^
inters, o sea, de la titularidad del derechoj pu
e
de ocurrir por la extincin de la personalidad^
c
^
so en el cual se presenta el fenmeno sucesorio en
su sentido estricto (sucesin mortis causa)
s a
]_
que se agrega la liquidacin .de la personalidad
plural o jurdica
s
. como tambin<> permaneciendo el-
sujetoj por la destruccin de la cosa, por la fina-
lizacin del derecho y con el relevo de aqul pop
parte de otra persona
0
En todos estos eventos ?.
e
habla genricamente de prdida d los derechos^ . ^
98
0
- Transmisin,?-
La transmisin respecto a la perdida de' derechos
es el trmino correlativo a la adquisicin deriva '
tiva
Q
Si desaparece para un sujeto el inters es ;
porque se ha radicado en la' esfera de otro que f\m
:
damenta una baja
;
compensada o no
s
en el patrimo- %
nio del enajenante (1497)- i
99 = = Sucesin mortis causa
0
- i
Como se ha anotado en otras oportunidades la ex-
tincin de la personalidad lleva consigo el-ingre-
so de otras personas en la posicin que ocupaba el
anterior sujeto? si l desapareci, las relacio-
nes jurdicas que lo abarcaban permanecen intac-
tas, salvo-el caso de que estuvieran subordinadas
a la perduracin de su titular, y se trasladan a
sus herederos en la proporcin en que sean llama-
dos por vocacin legal o por inclusin en el tea
tamento.
196
100.- Cesacin del derecho.
s
CCIEO en los casos de usufructo y de usohabita-
cin
e
l derecho est subordinado a un trmino o a
^ evento futuro e incierto, al ocurrir el aconte-
^
r
eventual o fijo desaparece el derecho defini-
*jyaE3iite, no slo para quien lo vena detentando,
g
jjto universalmente.
Igual sucede cuando desaparece (destruccin, au-
B
enci
a
del comercio) la cosa sobre la cual recaa
e
l derecho. Sn el fenmeno extintivo se aprecia
como rasgo individualizante el que la ventaja cesa
para todos, el que no hay posibilidad de tramsmi-
gin ni de aprovechamiento por parte de otras per-
sonas (C.C. 1521, is., y 22.).
J.0I-- extincin.
gs la hiptesis de adquisicin originaria de dere-
*cho ya posedo, Aqu, recordando lo expuesto a
^ ees propsitoj se puntualiza el caso mostrando c~
\ so ei+re la adquisicin y la prdida existe nexo
causal, o una simple relacin cronolgica, pues la
cgsaoiin se produce con posterioridad a la prdi-
da sin derivarse de ella (como en la dereliccin
^ue precede a la ocupacin hallazgo - tesoro- C
L 7~
;
C;
;
o bien ocurre en condiciones tales que de_
termina la extincin del derecho anterior por ex-
sIiKia ("usucapin" C.C, 1?12
5
1518).
102,- Renuncia.-
|3entro del poder di s pos i t i vo del par t i cul ar se en-
cuentra su apt i t ud para despoj arse de l os derechos
Ru posee, no simplemente para t r ans mi t i r l os a o-
[tro suj et o, si no para hacer dej aci n de el l os si n
testinatario concr et o. Entonces no se pr esent a
197
transmisin, sino simplemente extincin
s
as es
0
a
derechos resulten adquiridos de inmediato por otj-j
individuo o vayan a "beneficiarlo robusteciendo .
Su
posicin; tales los casos de abandono (d.ereli
G-
.
cidn)
?
de renuncia a la solidaridad (1573) de
re-
,
pudiacin de la herencia
s
legado o donacin (I294V
renuncia al usufructo o a cualquier otro derecn
0
real diferente del dominio; pues aqu no se con-
templa el beneficio que ese acto reporte a terce-
ros
5
sino la prdida que experimenta el- renuncian-
te
c
198
CAPITULO VI
EL MIGOGIO Y LA FOHMA
y?
i03~ 1 negoci o y l a de c l a r a c i n, , -
Como se observ a l f or mul ar r e pa r os a l a de f i ni c i n
habi t ual de negoci o j u r d i c o , e l vocabl n " d a e l a r a -
V njn" posee v a r i o s s e n t i d o s , s i e ndo uno, ampl i o,
I el de expr es i n d e l pensami ent o humano^ c ua l qui e r a
j"na.qaa el medio u t i l i z a d o , y "otro"," e l que des i gna
| apenas una de es as formas de v e r t e r a l e x t e r i o r l a
opinin de l hombre; l a pal abr a habl ada o es cr i t a. ,
Pero pr es ci ndi endo de e s t a a c l a r a c i n t e r mi n o l g i -
ca, es i ndi s pe ns a bl e e s t a b l e c e r l a conf usi n en que
39 i ncur r e a l c onc e bi r l a de c l a r a c i n como u" mero
ve&oulOj como un t r a n s p o r t a d o r de l pensagiigrrto
-
^
Ue g a Mo a u i a di s . t i nc i n e r r a da e nt r e e l pensami en
to y su pr oyecci n e xt e r na , Re s ul t a el ement al l a
.observacin ae que l a ment al i dad por s s o l a es i m-
ponderable ; cada cual sabe c u l e s son s us i de a s "y
S desi gni osg per o a l a soci edad' nada i mpor t a l a
Spinin i n t r o s p e c t i v a ; pensami ent o y acci n son dos
?mentog resci ndi l es, en cuanto que se sabe de aqul
jlo a t r ove s de su mt er i al i zaci o"~en l a conducta, ,
Si ae msdi t a en l a s obs er vaci ones t r i v i a l e s , c o t i -
dianas, se convendr en que cuandoqui er a que se a -
,lude al pensami ent o y se emi t e j u i c i o en t or no a, l
,_*s porque s e l e ha podi do c a pt a r a l comps de sus
I r eal i zaci ones
e
Todo es t o par a c o n c l u i r que l a ex
199
teriorizacion forma un todo compacto con la orien~
tacin subjetiva del sujeto y que" e~T_derecho y 1^
sociedad se ocupan obviamente de la conducta^
104.- Diversas funciones de la declaracin.-
Se expresan los estados de nimo, los conocimien-
tos, los conceptos, las experiencias, los propsi-
tos. Declara el testigo, declaran legislador,
juez, perito particular que regula sus relaciones
personales. En este lugar no interesa la declara-
(
cin en s misma, ni- como manifestacin de cono-
cimiento, o. de ciencia,- sino simplemente- como -modo , *
de autorregulacion.de intereses. La expresin hu-
mana que^concierne a estos temas es la que consti-
tuye una conducta dispositiva. ]
' . . . - . . . . . . . .. .. "i
I O5. - Declaracin r ecept i ci a y no r ecept i ci a. . - j
Segn, el modo como e] ordenamiento contempla y tra_
ta, l a conducta negoci al , se di st i ngue ent r e dec a- , T
raci n q.u,e est llamada.^. ser_admitida Por__ ot ra ^
persona, .cya,;reaccJ.j3^x.ocur_a
5
pu^]j5.'e_lo__contra-
rS5f*s perder-a
3
quedar a cesant e [declaracij5,n_x~- '. .
c~etfficia_ o . personal ), ' de ' l a act i vi dad que __ jinduda- [
blejijent-eY s-er con^JLdjij^pr^^ f
o.b%iene'-.--la- total/ida-d- d-e^ sus, ef ecT^^T^epeg-lente--- -; - f
igente d e ^ g a ^ q u ^ ("declara-
cxio^nQ . . recept i ci a o-r-eal.JT Se_ ajiotaJque. al _ ,paso I
.que en l as. ms de l as. . oport uni dades^el _pjbrarhuma- .
;
no .busca una reacci n o. ooncordani.a_en.^ suj et o ex- i
t r ao, sea determinado o spa. ^ual ^ui er miembro..so- .
ci al que luego .por ..las . circunsj;ancia.s_se-^ndij7idua. . i
l i a a r , pero que fundamentalmente se di r i ge a ot ra j
persona; en ot r as ocasiones su ef i caci a es t ot al j
si n concurso o col aboraci n ajena, que por l o mis- i
mo permanece fuera del supuesto de l a norma. Si se 'j
pi ensa, para acudi r a ejemplos, en l a of er t a o.en j

i
I
200 !
I

,
3
promesa abs t r act a de deuda
s
se.comprender me~
jor, I
a
- 4
e
?
l a r a c i o , n
di r i gi da, y~ai,, se mencionan l a
0
cp
3
5B^_la_dereliccipn, se tendrn apl i ca-
3flas_ji.e-JLa. ^declaracin no di ri gi da, ,
j06
o
~ Declaracin t ci t a.
a costumbre de acomodar l a f i gur a del negocio a
^a defi ni ci n preordenadaj el nimo de encont rar
aJ
].as i nt er pr et aci ones soci al y l egal de l os ac-
*tos 'humanos unajyoluntad implci-ta
?
j presunt a o f i n
gjda
e
^ sj"e"to~
?
'^
r
Ea" l l evado a l ap dea de / ' dec a-
*fac^i~t.cit^a"
0
As nuest r o ordenamiento menciona
:
^3 aceptacin t c i t a de l a her enci a, . l o mismo que
,s repudiacin ( l 298
?
1290) ; la_ r at i f i caci n t c i -
^_d.el negocio nulo o anul adl e (754) l a r emi -
sin t aci t a de l a deuda (1713)j l a acept aci n t -
cita del mandato (215l )? l a prrroga t c i t a del a-
fr
endamiento (2014); l a acept aci n t c i t a de l a
sgitimacin y del reconocimiento de f i l i a c i n na-
Murftl (243? I 153/ 887
s
57)j l a revocacin t c i t a
{del, testamento (1273)*
jSo obstante esos hbi t os , l a f i gur a de l a decl ar a-
filn t ci t a se pr esent a como a r t i f i c i a l e i nt i l r ^
S t rat a simplemente l e una conducta que es t eni da
jor-la sociedad y por l a norma como una di s pos i -
sin determinada de i nt e r e s e s ; como una conducta
adquiere un c i e r t o si gni f i cado dent ro de l a s
ircunstancias ext er i or es en que ocurre; como una
totividad humanaren l a que se prescinde~3^e~TTa~in-"~
Uncin a incl'us~o~dir^ia";^OT
^ie^jj^eftctra-a^"" Al l no hay en i^d^Igtmo-de.claT-
'icin, se t r a t a de meros comportamientos, de una
tividad coherente^ o de un s i l enci o que cons t i -
pen negocios j ur di cos porque se ha s ol i dc ^ ^ ve r
ellos por l a sociedad aut or r egul aci n de r e l a -
S
201
107^- Comportamiento.- ^
La conducta humana no se
-
agota en la declaracin.'
!
existen otras formas, y una de ellas es el comp^J"'
tamientq* Se pueden, celebrar negocios jnrdi
C08
por la mera realizacin de actos materiales,, E
8
^
t e punto ya fue anotado a propsito de la cListii^
cin entre el negocio y las figuras a fines (nego
co de voluntad) <>
La rapidez creciente en la celebracin de los tra. f
tos y su consecuencial mecanizacin ofrecen mltu |
pies oportunidades para l negocioa. travs
e
^ 1
solo comportamiento
0
A diario se observan numero-J
sas operaciones ejecutadas mediante gestos, seas, |
mera actividad en la que no se pronuncia una sola *
palabra ni se escribe signo alguno
D
*. Mal puede . decirse en estos casos que ha habido,
declaracin o Se trata, del comportamiento COEO
forma negocale '
08- Conducta omisivas -
El qu.e_ cal l aj i i otorga ni rechaza., El silencio
aisTadamente considerado no constituye - disposicin
de-intereses. Sin embargo,- en determinada-s - cir-
cunstancias, . atendidos los usos sociales y comer-
ciales," como tambin l a prctica ocurrida entre
los sujetos negocales, la omisin puede consti-
t ui r un modo de celebrar t rat os
c
Todo depende de
la
i
manera como se presenten los' hechos .y tambir
de lo que a propsito haya establecido el derecho,
Varios de los ejemplos trados con oportunidad &
la declaracin t ci t a son hiptesis de negocio:
mediante conducta omisiva: la repudiacin del he
redero que
?
requerido para que diga si acepta, per
202
canece en s i l enci o (1290); l a acept aci n del man
at ari o derivada del no cont est ar a l a procura a el
d i r i g i d ( 215l ) j l a acept aci n del reconocido o le_
gitimado deri vada de su i naui et ud durant e el l apso
fijado ( 243) .
109o" Conducta concl uyent e
0
-
piscriminando l os casos present ados y meditando so_
tjre l as numerosas v as que conducen al negocio se
anota que puede pr esent ar se el caso de di sposi ci n
e i nt er eses no por declaracin, , ni por un compor-
tamiento simple^ ni por guardar s i l e nc i o. Even-
tos hay en que el suj et o r e s ul t a comprometido por
!n obrar que no puede encuadrarse en alguna de
las cat egor as mencionadas. Se habla entonces de
eonduc-i;?, ' concl ui ent es _^c_fe.Q.s,_su,CLQS,ivos que en
si jnismqs^y, tomados -.aisladament,e._no,-pose,en_.

si_g- .
afic^_cJ
l
Qn^uxdi,ca. alguna o que s i l l egan a t e -
nerla es di f e r e nt e
r
unidos anal i zados en conjua-
t y
00X1
: at enci n a l as ci r cunst anci as concomi-
tantes . a el l os
?
. son i nt er pr et abl es necesariamen
te_oomo obrar di sposi t i vo pues, han adqui ri do un
significado unvoco^ const i t uyen ,una ^ conducta
concluyente. La di sposi ci n de bi enes o efect os
de l a herenci a en s carece de al cance di s t i nt o
del de un cont rat o si mpl e, o puede l l egar a cons-
t i t ui r un i l c i t o ) pero s i quien l a ej ecut a es un
i harederoj contiene adems su acept aci n si n bene-
f i c i o alguno (l 287
9
1288). El pago de l a r ent a
ijue haga el i nqui l i no y su acept aci n por el -
rrendador, aisladamente consi derado, es s e nc i l l a -
nente un acto de cumplimiento ( act o debido)5 pero
ei est o ocurre vencido el trmino del cont r at o,
obreviene l a prrroga ( t c i t a reconduccin) (2014),,
fta enajenacin de l a cosa legada envuelve una
1 revocacin del l egado, a s l a recupere luego el
Ustador (1193).
203
110,- El negocio y la forma,
I Queda as despejado el problema del acto y su for~
ma
0
Jnegocio es una conducta^ y todas las obras
humanas reconocidas por la prctica como &isposi~
cin de intereses son aptas para la celebracin &s
negocios
s
salvo los casos en que la ley subordina
la valides del acto a un determinado ritual
c
La
declaracin es la forma ordinaria de vincularse un
individuo
s
ms' no la nica} fuera de ella se en-
cuentran el mero comportamientos la omisin y i
a
conducta concluiente como medios idneos para la a-
suncin de compromisos
D
Se dice con frecuencia que el negocio es una figu-
ra esencialmente formal, que la forma es elemento
esencial suyo
D
Ninguna objecin se propone a este
aserto si con l solamente se subraya el hecho de
que la sociedad, no valora y reconoce sino lo exte-
: rior
s
la expresin, lo que deja rastros y es re-
\ construble \ pero como se trate d$ proyectarlo a
otros empleos
s
resulta necesario poner de presen-
te que el acto no puede identificarse con su for-
ma
?
ni-se agote, con ella 5 que el acto no es BU ver
sin ocasional o el marco que lo contiene As
se presenta la forma como algo extrnseco al nego-
cio jurdicoj como rasgo extrao a su defini-
cin.
111- Forma libre y forma restringida,,
Si antiguamente la forma copaba toda la atencin
sobre el problema del . gobierno de la autonoma
particular? si luego se atenuaron los rigores
;
se
modificaron, aligeraron y ampliaron las solemni~
dades? hoy se predica el lema de la libertad de
formas? el negocio solemne constituye_la ~~xcejp-
204
c
in y los_requisitos extrnsecos se forman en la
"^gpiracin de destacar la importancia de ciertos
act
s
s ^
e
Proteger a los propios interesados, de
brindar oportunidad a terceros de conocimiento de
sU
celebracin y de sus trminos, de subordinar la
eficacia de la disposicin al reconocimiento admi-
nistrativo,, por motivos de seguridad.
l este propsito es interesante despejar'un equ-
voco que de nuevo se proyecta aqu, respecto a la
Bisin del individuo dentro del negocio J3e con-
sidera que la voluntad creadora gana en podero
^en campo de accin con la libertad de formas
;
qu ya el ordenamiento no exige siquiera el requi-
sito e moldes a los particulares, que el hombre
slo tiene en su actividad ligeras restricciones
de las normas cogentes, de no causar dao al pr-
jimOc Healmente en el derecho antiguo la pleni-
tud de la forma equivala a la regularidad total
del contractus, pero la ausencia de forma no in-
dica que el negociante pueda prescindir de toda b-
pientacin o regulacin normativa fin el trnsi-
to del ordenamiento de entonces al actual se en-
cuentran fenmenos tan importantes como la re_s_,
la paimata
;
las arras, el denarius De i y la con-
traprestacion simblica, todas las cuales van dan-
do ocasin a ver en la forma una suerte de com-
probacin inicial de la regularidad del trato,
qp en limitados casos ser suficientej en tanto
que en los ms es simplemente un indicio de que en
1 fondo de la disposicin existe un motivo raao-
nable, cause suffisante o ,just consideration,
que es la verdadera razn ue .ser del ejercicio de
U autonoma particular.
\
^rero el problema que aqu se contempla consiste en
Jlue al tiempo que los ms de los negocios no tie-
ftea una forma concreta y.exclusiva, preordenada en
205
;
la ley, los hay en que su valides e inclusive
Su
propia formacin se encuentran subordinadas al cum
plimiento de cierto ritual o solemnidades que p
0
^
lo mismo se'denominan ad substantiam actus
0
Los negocios de familia son de naturaleza solemne*
matrimonio ( 113 y ss. ), reconocimiento de filia-
cin natural (Ley 45/936, art
n
2
e
o)
s
adopcin
279 a 280)
0
Los negocios relativos a la propie-,
aad inmobiliaria ostentan la misma caractersti-
ca (1457^ 1857, 1958, 2434
9
2460;. Las disposi- '
ciones mortis causa son formales por definicin
(1055)' L
s
actos de aglutinamiento de esfuerzos
y capitales para un fin comn lucrativo o no
?
son
igualmente solemnes (636? C
0
de Co 465? 470)
B
Los
negocios abstractos son eminentemente solemnes
(Ley 46 de 1923? art
0
5
S
) ^
a s
operaciones so-
bre aeronaves son formales y exigen escr.tura p-
blica y registro en la aeronutica ( Ley 89/
938).
En fin se encuentran numerosos- tipos de negocios
jurdicos en los que el particular no puede deter-
minar libremente la forma por cuanto la ley impo-
ne una formula concreta o apenas permite escoger
dentro de varias que taxativamente ofrece-, por opo_
sicin a los restantes en donde toda conducta re-
conocida socialmente como acto dispositivo alcan-
za la categora de negocio
0
112o- Solemnidades ad substantiam actus,-
Cuando, como se expres^ la culminacin del acto o
su eficacia no se logran sin el cumplimiento "^.J." e
los ritos legales externos se dice que la solem-
nidad es sustancial, se exige en atencin exclu-
siva a la naturaleza del acto, prescindiendo de
quienes intervienen en l, qu posicin ocupan,
cul es su estado y capacidad.
206
y a los casos citados se pueden sumar muchos otros,
gastando anotar que las formas exigidas son de di-
versa ndole y comprenden: la intervencin de fun
oionario determinado, como en el matrimonio y Xa
adopcinj ciertas diligencias de funcionario que
jio alcanzan a su ingerencia en el acto mismo, como
@n el testamento solemnej la declaracin ante fun
clonarlo pblico llamado notario^ en todos los
casos en qu se exige escritura pblica (l753
9
26?3)3 la comparecencia de un determinado nmero
e testigos, como en los testamentos (1070, 1078
?
1090) I
a
simple forma escrita? como en el seguro
(Co de'G", 638)
?
como en-los instrumentos negocia-
bles (Ley 46/923? 5
Q
)? como en la promesa de con
trato (Ley 153/887? &9)? como en la clusula de re
ser^a
s
si perodo de prueba, el contrato a trmi-
no fijo y el despido por justa causa en la rela~
oion de trabajo (CoS.To 66
9
6f
9
decr
Q
617 de 1954
arts? 1
2
= y 2
2
o)j una autorizacin administrativa,
como en las asociaciones y fundaciones (636); como
* en las sociedades annimas (decr= 2521 de 1950?
arto 15)9 como en los Sindicatos, (C.S=T
;
364=
366)| un permiso del Juez, como en las donaciones
de cuanta superior a $ 2,000 (C=C= 1458),
113*~ Formalidades por disposicin particular^-
la ley no determina una forma especfica
?
el
o es libre
?
cualquier conducta sooialmente
da resulta idnea para la disposicin de los
ses, lo cual no obsta para -que los particu-
fijen un rito especial para la celebracin
trato Los sujetos no pueden derogar las
que trazan las formas prevenidas en aten-
a naturaleza del acto o contrato, pero s
5
royeccin elemental, de su poder dispositivo,
a su alcance ir ms-lejos de las exigencias
y hacer de un trato no solemne un acto
207
Cuando
lagoo
I acepta
intere
Ures .
ete su
reglas
n a
r
floao p
[tienen
a l ey
formal o sobrarse en los requisitos externos que
la ley previene,,
Esta reflexin puede tomar dos aspectos, uno de
simple verificacin de haberse revestido el nego=
ci de un.ropaje que no necesitaba por disposicin
legal
s
' como cuando un contrato de trabajo que pue
de ser simplemente'de palabra se documenta
s
. - conio
cuando un arrendamiento secelebra por documento
privado o por escritura pblica, como cuando^ un
mandato se realiza a travs de instrumento priva-
do o pblico, -
Si otro aspecto consiste en que las partes en su.s
conversaciones y deliberacin antecedentes al ne-
gocio dispongan' que su dec'isin no ee en terrier
surtida sino mediante "ciertos requisitos de forma
s
como cuando en la oferta se exige contestacin por
escrito
s
como cuando en la promesa de un. contra-
to no formal se dice que se consignar" por escrito
o con una determinada forma" documntalo
La.- distincin entre los dos aspectos anotados in-
teresa solamente en cuanto que en el primero se
concretan los rasgos y el contenido del negocie
al texto de la conducta formal^ en tanto que en el
segundo la- valides de- la disposicin se ' condicio-
na al cumplimiento de la vestimenta^ Aqu se vie-
ne a operar un fenmeno similar al de la solemni-
dad sustancial, slo que por disposicin de 'Ids
particulares y no por mandato legislativo*
114o- Solemnidades probatorias
e
-
Cuando el" negocio es formal, ni'es'vlido, ni pue
de probarse sino acudiendo al ritual establecido
por el ordenamientos Pero junto "a esa restriccin
ya- examinada, se encuentran" otras de ndole es-
208
jotamente probatoria, que consagra el principio
general de desconfianza hacia el testimonio~~~y~"~Ta
anTTcitud_de esorito~para, J^^_o^eracTones que su^=
p^ran una cifra establecida arbitrariamentec Todas
las legislaciones contienen la exigencia de escri-
to para la demostracin de tales negocios, y en
ja nuestra se bailan los arts
D
91 a 93 de la ley
53 de 1887 para consagrar que todo acto o contra-
to que contenga la entrega o promesa de entrega de
cosa que valga ms de $500 debe constar por es-
crito; no es admisible la prueba testimonial para
acreditar lo que se dijo antes, al tiempo o luego
de firmado el documento., de modo de alterar su ccm.
tenido 1 para el computo de dicho guarismo no se
tienen en cuenta los accesorios sino el objeto
principal; no es factible reducir las aspirado-
usa a suma inferior con miras a burlar la restric-
cin consagrada^ en defecto de escrito
s
cuando la
ley no lo ha demandado ad solemnitatem, sino ad^
prcbationemj puede acudirse a la confesin (aeep-
tac ion de ser cierto un'hecho nocivo afirmado por
al contendor) o al principio de prueba por escri-
to (escrito o carta firmado por la persona a quien
se opon? o por su representante,, que haga vero-
smil el hecho litigioso), complementado con o-
tros medios de conviccin,
Lo que ocurre entonces es que el negocio de suyo
i Ubre de formas no puede acreditarse
?
si se presen
ta disputa sobre su existencia o sobre sus trmi
nos, sino con limitados medios? para concluir con
le tanto da en la prctica el acto no realisado
como el que no se. logra probar, circunstancia que
mueve al particular, recordando las cargas de la
I autonoma, a ser previsivo y asegurar desde un
[principio la prueba de la disposicin de intereses
I en que interviene
209
115o- Solemnidades habilitantes y de proteccin.,-
Dentro de la clasificacin de las distintas espe-
cies de forma se encuentran por ltimo aqullas que
la ley prescribe fuera ae toda consideracin a la
naturaleza del negocio
?
o atendindola parcialmen-
te, pero fundamentalmente por la calidad, esta-
do
9
enfermedad o condicin de las personas que en
l intervienen o de una sola de ellas o
Se denominan habilitantes en cuanto que al llenarse
la persona-que padeca una incapacidad de sita en
posicin anloga a la de quienes pueden obrar por
su propia cuenta
?
en lo relativo a la eficiencia
de la disposicin
s
y protectoras^ pues en oportu-
nidades se prescriben para la salvaguardia de los
intereses de determinado interviniente
s
as no
sea incapaz, y siempre en seguridad ele ciertos in
dividuos
0
La omisin de tales requisitos no hace nulo el ne-
gocio* pero s puede' llegar a invalidarlo
5
en cuan
to el sujeto en cuya atencin se han prescrito re_
clame dentro del tiempo hbil y acredite su
condicin que las exiga
e
-^
Son entre los casos de licencia judicial y venta
en pblica subasta necesarias para la enajenacin
de inmuebles.* derechos hereditarios y muebles pre-
ciosos de incapaces (483
f
484 CC
0
Ley 76/930> l
e
*) *
De la licencia previa y * aprobacin posterior para
transigir sobre derechos, sobre inmuebles o por va
lor superior a $1
0
GOO
S
pertenecientes a la misma
clase de personas (489)"""
Se
l permiso de autoridad
competente para que el incapaz-laboral pueda pres.
tar su actividad asalariada (CoS
D
T
0
30). De la ne
cesidad de notificacin del reconocido como hijo
natural o legitimado (249) De la autorizacin rca
210
r
tal
a l a
mujer para ejercer (C. de C. 12), de
jscutida vigencia luego de espedida la Ley 28 de
1032. ^
e
l testamento del ciego (IO76) y del anal_
f
ateta (1078).
nu 1 factor cardinal no es la naturaleza del ac
^
0j
que apenas influye pata atender ms los inte-
reses protegidos en ciertos caaos, sino la calidad
0
estado de la persona que dispone (l74l/l
fl
) -
211
CAPITULO VI I
ASPECTO SUBJETIVO DSL SEGOCIO
i , - EL KSGOCIO T LA VOLUNTAD,
llSo~ Si gni f i cado de l a expr es i n vol unt ado -
Tfolvefldo &1 enunci ado hecho a p r o p s i t o de l a d e -
finicin del negoci o y a l o s t r o p i e z o s de l a teo
r
a p r e v a l e c i e n t e , s e r e c ue r da e l i n t e r r o g a n t e de
oren p r c t i c o que pe s a s obr e t oda l a c o n s t r u c -
cin de l a f i g u r a , consJ^sjLejite en s i debe pr edomi -
na rj en caso de( ^es conf r i ni ^^t e n t r e una y o t r a
s
la vol unt ad r e a l o ^ ^ d e c l a r a c i n * Tambin se con
teinpla l a neces i dad de opt a r por uno de l o s t r mi -
aos de e s t a d i s y u n t i v a : es l a v o l u n t a d . el ement o
aencial__de l a d e f i n i c i n de l negoci o, p a r t e de su
pfoplo concept o, o, por e l c ont r a r i o^ e l ^ a s pe c t o
mbjetivo del negoci es as unt o que por pe r t e ne c e ^
i su di s ci pl i na" no" ' es t somet i do a r g i d o s patro
Ss l gi cos , s i no a l o que e xi j a n l a s neces i dades
fe cada d a, a t r a v s de su f or mul aci n por e l l e
{talador?,
) r epi t i endo argument os expues t os en o t r a s opor -
tunidades, se i n s i s t e en l a n a t u r a l e z a s o c i a l del
(ocio j u r d i c o , con l o cual se descarta' "" t oda
Hativa de ent ender por vol unt a d, pa r a l os e f e o -
os de su t e o r a , l a r e f l e x i n i n t e r i o r , e l p r o -
>ito no dado a conocer n i r e c onoc i bl e por e l p-
213
tilico o
s
al menoSj por el destinatario inmediato
del comportamiento dispositivos
De donde se concluye que la insercin del trmino
voluntad
i
dentro del concepto de negocio constitu-
ye un equvoco no exento de resultados nocivosg
evidente es que la conducta humana est de or-din^
rio movida por una conciencia y orientada pox- una
voluntad? pero esta constante no es a*bsolut
i;
al
punto de que en mltiples oportunidades los actos
j^on inconscientes
5
irreflexivos
9
involuntarios
9
JfKi puede convertir al negocio de acto social en ac.
JLto estrictamente voluntario
0
Exacto tambin que ei ordenamiento al prescrib?
el rgimen de la autonoma particular- procura en-
contrar la verdadera intencin de sus desarrollos
y admite
?
hasta la exige en ocas iones
9
la indaga-
clon de los antecedentes del 8-c-",o oon miras s. pri~
var de efectos a los conato irregulares en punte
a, su aspecto su"b.jetivo
a
Pero-nada de esto Quiti'*
que la propia ley- puyada por otros principios y
por las necesidades generales, trate algunos .ca-
sos de manera diferente
c
Y como el concepto no puede es-ar sometido .a pre-
siones otras que las de la lgica y la realidad
vital
F
parece inconveniente formulario de tai
manera que la prctica lo contradiga, o en foria
que el sometimiento a los ' oamoios de la usen.'cali-
dad y a las nuevas exigencias del comercio s inuei
tre como excepcin que quieora los principios Tal
postura es un ejemplo saliente del peligro del pu*
ro conceptualismo^ de la pretensin de acomodar I*j
realidad a los prejuicios o de ignorarla,., !
<
Indudable que en l a val or aci n de l os actos o*.
puede pr es ci ndi r s e si no -eventualmente de l a volao*j
214
tad
?
pas l a del i ber aci n y l a determinacin con
cierto margen de amplitud o l i be r t a d son -constan-

t 0 S
en el hombreo Pero r e s ul t a aventurado s a l t a r
je lo habi t ual a una r egl a si n al t er aci ones, , Tan-
to en el orden pat r i moni al como en el f ami l i ar , en
los negocios uni l a t e r a l e s como en l os b i l a t e r a -
_
Q
G> en l as di sposi ci ones nt er vi vos como en l as
uortis causa, ordi nari ament e se exige i nt e r pr e t a -
cin, se busca l a i nt enci n de quin o quines
han i nt erveni do, l os . vicios del querer permiten l a
anulacin del acto, se indaga sobre l a capacidad del
celebrante =, Pero tambin es ya sabido que casos
hay y numerosos,, en l os que no se pr act i can esas
ori ent aci ones, no hay pos i bi l i dad de r evi si n y,
en que cual esqui era hayan si do sus ant ecedent es,
el negocio s ubs i s t e, es plenamente eficaz,, Baste
para' ejemplos, r ecor dar algunas de l as f i gur as roen
cionadas en punto al comportamiento, a l a conducta
concluyente y a l a conducta omisiva; Ar t s
e
1298
s
1030, 2014? 2151? como tambin observar que un r e -
t, conocimiento o una l egi t i maci n de hi j o nat ur al so_
t
lo pueden impugnarse por par t e de quien l os e j e -
[ outdg acredi t ando alguno de l os motivos del ar W
I 248 G
0
C
0
l U7
-
Alcance de l a vol unt ad dent ro del negocio
La voluntad t i ene una inmensa importancia en el ne
gocioj por l o mismo que como act o humano es en ge_
neral consciente y vol unt ar i oj pero su s i t i o , ob-
viamente dest acado, no se hal l a en el concepto s i -
\ no en su di sni pl in,q
?
e.nlJ.a
J
j3^nacjjw~Tegal de l a
[ oonducta_p_articular y no en su def i ni ci n.
se t r at a entonces de adoptar un c r i t e r i o que ex
cluya o menge l os al cances de est e f act or , sino
ubicarlo debidamente, en fgrnia de obvi ar l a s
4if i cul t ades que una colocacin errnea t r a e , que
215
han llegado a originar censuras a la propia teora
del negocio jurdico
e
| ~""~Qjieda por despejar la postura que concretamente'a-
sume nuestra legislacin frente al problema^ y
a
\ las referencias hechas atrs se agrega que el art.
!
- 1502 requiere para que una persona se obligue a o-
tra
?
q.ue consienta en el acto o declaracin, y que
s su consentimiento no - adolezca de vicio
Q
Se suele en tales trminos ver una determinacin
\ normativa de la voluntad como elemeirto conceptual .
\ del negocio jurdico^ cuando realmente trazan ape-"
\ as un requisito genrico de valides^ sometido a
excepciones que el mismo cdigo contiene Plantea
1
miento aquel que pretende hacer del negocio un a"
gregado mecnico de voluntad
s
causa; objeto^ ca~
\ pacidad y forma como si fuera un simple -supuesto
\de hecho
?
agotable en un.a sola-formulacin legal
;
\y no un verdadero acto soci&l
s
dotado de un&.. es-
pecial fuerza y cojno_^i^4^ujr^^]jL_^Jtad_a_^nujiierara
jla- total idad^-e^^s~^ejnej^oj3^^ de la
/fgura^_^.n.jve^.desordenar como lo hace la _c:aduc~
/ ta dispLO&i-t-iva
0
' -
Si en verdad nuestra ley adoptara la. idea de .. qua
\ no es concebible negocio sin voluntad;, la solucin.
\ de ciertos casos sera muy otra de la que da la
\ rigidez de la lgica, impondra el pronunciaiaien-
;to de la inexistencia cuando apenas se concede nu-
lidad o anulacin (1740 y 174l)
s
o cuando rechaza
'toda impugnacin (1744)*
Este un motivo, ms para prohijar una nocin de
negocio ms plstica y ms real
5
que permita un
amoldamiento ms sincero y efectivo a las razones
de poltica que informan las decisiones legislati-
vas
216
1 1 8
- . Vol unt a d de 7, ,
I Z L e f Z ^ ^
de
l aJ .
Dada l a p o l i v a l
e n c
,
i a H
,
x
di f i c ul t a de s de , ? ?
X t e r m i
* y conn ,
l aci ones
q u e
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s
" ^ p e o ,
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con KirzsV^TJT * ^ ^ T s ^
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a i negoci o, haci endn J ^ s o i W
" " n y de ^ ^ f
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oencias de l a d,
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-
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aion
de
s u s
("" ") ' '"" "N
^JSSfidfiSJ^SsKj^iQiwos
9
y cuando ms concede a
quien l o padeci l a anul aci n del negocio (1508 y
ss
0
en especi al 15IO y 1741 G
0
C
D
)
La vi s absol ut a como l a vi s compulsiva; en gene-
r a l toda cl ase de fuerza
s
apenas al canza en det er~
minados casos l a cat egor a de vi c i o de l a voluntad
y confi ere a quien l a suf r i l a misma acci n r el a~
t i va (1741, 1513)=
y
La r eser va mental o r e s i s t e nc i a i nt er i or $ no mani-
f est ada) al acto di s pos i t i vo que abi ert ament e se
cel ebra^ carece de todo al cance
c
Kadie ha osado
sost ener l a posi bi l i dad de que con base en e l l a ye
impugne l a val i des de un negocio j ur di co^"
La decl ar aci n descuidada y l a expresada siti,.. . se-
r i edad por r epr esent aci n, juego o e j e r c i c i o di -
dact i co- ( j ocandi - saus^) ; no const i t uyen negocio^
desde que l a f a l t a de seri edad sea r econoci bl e
s
y
se pronuncia su i nexi s t enci a en concret o, porque
no hay en verdad di sposi ci n de i nt er es es , si n ne-
cesidad de acudi r a l a voluntad5 o al canzarn si g-
ni fi cado negocial s i se despert una' fundada con-
fi anza en el des t i nat ar i o f r ent e a quien r esul t a
firme y evi dent e l a decl ar aci n, a pesar de l a in
consci enci a o i mrol unt ari edad de s u a u t o r y
La incapacidad absol ut a del nico aut or del nego-
ci o o de cual qui era de l as par t es genera nulidad
t ot a l ( l 503
s
1740)9 y 13- r e l a t i va permi t e anula-
cin cuando se han omitido l as formalidades habi-
l i t a n t e s ( l 74l ) j pero no obst ant e l a f a l t a de ele
ment subj et i vo, sea vol unt ad del act o, de su con-
t eni do o de sus ef ect os, r e s ul t a inane para pro-
vocar l a i nef i caci a de l a di sposi ci n en habiendo
dolo de par t e del incapaz (l744-)
218
gu simulacin^fiducia y negocio indirecto? as se
^ermita hablar de disconformidad consiente entre
1$ voluntad y la declaracidn
s
la voluntad real (d_e
ciaracidn privada) no es oponible a terceros de
tuena fe (1766),
Tinse en todos estos ejemplos comprobacin feha-
ciente de como donde la teora voluntarista exigi=
r
a la inexistencia del negocio y en oportunidades
1$, proclama,, la ley permanece en silencio^ impide
toda actividad de ataque, o consagra apenas una
sancin de orden y alcances menores, as haya di-
cho qy& la vinculacin de una persona a otra exige
el consentimiento exento de vicios en la primera
a
gn verdad intervienen aqu los principios de la
jtatorresponsabilidad inherente a toda conducta
egooial y de la joonf ianza despertada en los ter-
ceros de buena fe o exentos de conocimiento del
riciOo Pero tales reglas tampoco pueden situarse
.'-dentro d la definicin del negocio^ como alguno
Heg& a pretenderlo^ sino que marcan la mental!-
'dad que preside la poltica legislativa^ que se
desarrolla y funciona con independencia completa
de los patrones lgicos
c
La norma disciplina la
\ conducta de los miembros sociales como mejor le
> parece dentro de la inspiracin poltica predomi-
in preocuparse por los conceptos e . inge-
de la doctrina,, Cabalmente la dogmtica
se encuentra en el deber de enderezar la
cin de la teora siguiendo los derrote-
a legislacin y los 'dictados de la expe-
y de deshacerse de los prejuicios, por
os que se encuentren.
219
liante., s
noias
jurdica
.construc
ros de 1
ciencia,
trraigad
CAPITULO VIII
. S J)B LOS VICIOS BB LA VOXUBTAD
ll9~ Concepto de vi ci os, -
a determinacin individual a celebrar el negocio
TUgadA^o puede no haberse producido con "claridad
y regularidad .suficientes, y los males que padece
jTIaspecto subjetavof^r-LUj-r" en l a aontmuzaaa .efe
loa efectos que regularmente esta llamado a desa~
j-rpllar el acto dispositiyo^.J Como se p,uso de pre-
sent' en prrafos anteriores, no siempre el orde-
namiento tiene en cuenta esos defectos;
en
Suchas
admita ;oportunidades se desentiende de el l os
s
no
=u intervencinj pero en otras? las ms
s
s permi-
ts - al elacin,, de . la ...victima;, jiesde - que-sean deer-
InantjaJ" U4Q/7g.,.-5
Q
-
S
..6
Q
> .10.25/
f
4
s
, 112 7? 1502,
.,-1294, 1405j . . 247^y, s3j , . _ ,.
Lop-trina y l a legislacin .clasifican..los. vicios.
bla^pIim^d^^fjnejor-Jiablar-.le.-la-.voluntad -.que-
ja fconsentimientoj^pues st e termino restringe . el
No-t&m&~ll*15Wffi?ato)
9
en t r es _ categoras % . error
?
jlo y fuerza (1508)
?
o con mayor precisin en;
fop--espontneo.,.y, provocado, ~y temor"'*' ~ ...
;
iargen. de_e.s.tas.jriguras..-se plantea-otra de . na
raleza. especial
r
-en -clonde.. .juegan a..la vez un e-
.or concreto sobre el valor de l as prestaciones..y
aprovechamiento de l a ignorancia o necesidad
QO-I
aenas
f
que s u s c i t a dudas sohr e su c a r c t e r j l e _yi
ci de l a vol unt ada l a l es i ono .. Se e s t u d i a r n en
s e gui da .
l ) o DEL ERRORo ^
El e r r o r se def i ne como di s c r e pa nc i a e n t r e e l eoja~
ggpt o y l a r e a l i da d^ como t e ne r por c i e r t o l o que
no e s
a
di sconi ' ormi dad e nt r e el hecho y l a Ide7
y en cuant o- - - vi ci o- de l a vol unt ad
s
^equivocacin
que l l e v a a un i ndi vi duo a c e l e b r a r un negoci o que
de no medi ar el ye r r o
9
no se ha br a e j e c ut a do
c
a )
0
Er r o r i n s t r u me n t a l , -
S" di c e que hay error- h * 1 a" de c l a r a 61 o n" V"'""" IKg'^r'u >---
ment al - c ua ndol j s l ^ r ob 1 e marrad i ea~ "en~'un det^c'tu~~*
so' empl eo del \nd IgL^e;sp"r e spro
9
5"
a
^.
c r
Z^L -^"-S^o
s
'
se " c onf und en - p o r-"cL e s cui a o
?
p o r " ? a l t a' en el"'"~" m e oa- **
ismo de a t e nc i n
s
cuando 'en~"flir^ se lrratde \xT
ye r r o' me c ni c o; E s e l caso_ del l a p s u s l i nguae
yel ^oal ami c """' ~" """ " * "~~ *"~ '
Es t e - t ema' Tezanns" con~Ta"5~"re^i'ars* i n t e r p r e t a t i v a s
que ~con e l aspect o- ' subj eiriv'o~d6!r^~g^'ig7~'y^a'~p'rrr"
p s i t o puede d e c i r s e que car ece de Tpip' grbgny-
cuando qui e r a que es s ubs anabl e" cundo aoudlPn^p
"al cont eni do nt e gr o de l ao^o s e . obs e r va l a jp.7^-
t anci al i dad- del a- equi - vcaci on y tit pL'iJGf
r
^~2.~
j Tggi r l a T (~C
e
J 4 i 3, C
0
P
o
y M
e
45*0*0. Z a 30A618
1127* y s s o ) . '
Per o s i e l -error -i; ornomayor cuerp^yy* l*"""gTT
r
ctms-~
J a n n i a s y detalTes~en-^iae~s^^pr^et-uo*g' "' no
, i
t?s"uosblg-
su c or r e c c i n 8i mpl e
e
dej a de s e r i ns t r ume nt a l _J
adqui ere- l a c a t e g o r a de ver dader o v i c i o de l a yo*
l unt adg a s i mi l a b l e a l os t i p o s que en s egui da se
d e t a l l a r n
s
segn l a ma t e r i a sobr e l a cual r ecai -
222

p-ae {& no ser^L^e-Pior en l a m e r ^ d a n l a r ^ i ^
S
i _
E0
sobre l a ^ ^ mt i d ^ del ' negoci o o del akiejt
1
? so_
b r
e l as ca^i da^S^ae st e o sobre l a persona del
est i nat ari oJTv
jj
0 0
bstante, -es pr eci so recordar aqu? que siendo
.ja act i vi dad soci al germen de. aut or r esponsabi l i
dad? .quien no cumpli con la^c_ax^a^de^cira:ridad--- y
precisin asume l os r i esgos que su descuido? ne-
gj_i^errcrS^6~impericia t r aen consigo,. Y, por l o
jiismo? solamente cuando es reconoci bl e de manera
nb.jetiga puede el error-,. siempre que rena "ias"~d*e^
na exigencias l egal es^ motivar_lfi_^ i nval i daci n
el ne.gg.cio? pues de lo cont rari o? en ara's "de bus-
oar una voluntad r eal hi pot t i ca, y hui di za se
arruinara i a seguridad del comercio,,
T>) Brror sobre el contenido de l a de c l a r a c i n^
Dejando.de lado l a di scr epanci a mecnica ent re l o
*que se quizo deci r y l o que_ en y er dacL . se_ di o, se
encuentra posi bi l i dad deex^pr vi ci l ei empre que
la magnitud de l a di screpanci a ent r e l a idea y l o
real sea suf i cien t^com cr-pra ai'irma_r
?
e" vi s t a
Te los eiementos^ae juicico-de' quer^&e-^^dispone
el
oue de no .hSrSrse. present ado l a equiyocaci*
egocio no habr a sido c'lle'bradoV'
* - * * ' - - - - - -
So hay duda' de que el negocio se ejecuto? ni de
que quienes en l i nt er vi ni er on pusi eron todo i n-
\ teres en culminar l a operaci*n| el problema r a d i -
oa en que el i ncent i vo que l os movi era jdjlj.
ain que pudieran -percatarse del er r or dentro de
las condiciones en que actuaron,, Se .tiene ent on-
ces el vi ci o de l a voluntad que gobierna l a
como a continuacin se expone.
l e y
223
o)o Error de hecho y error de derechos -
La posibilidad de yerro en materia negocial puede
tomar una de dos direccionesr ^concepcin "falsa
de_J.-osLJae_chos o circunstancias materialeT~~"airt$ce-
dentes y coetneas .a la disposicin, e ignorancia
de las disposiciones .l_e^al_e^..
?
lo que da lugaz^^a
error de hecho y
1
de derechoo-"
Si primero es relevante, puede, traer consecuencias
adversas al negocio desde que concurran todos los i
elementos exigidos por la norma, El segundo est
descartado expresamente
E
(coCo arts
D
9
Q
- y 1509 '
C.P. y M
0
56).
\ i
d)
D
Error de derecho.-'
0.
Sin ol vi dar l as di sposi ci ones citadas, , doct r i na y
j ur i spr udenci a se han det eni do a consi derar l a po-
s i bi l i da d de que el coaGfipQ_aJiL sobre l os al -
k
carrees de una norma o su desconocimiento "tenga al - ,
gii- -influjo sobre - el-ne-gooiO"Ce3rebrado* so-1-a-raente-
por ese dot i vO; -impidiendo-susef-ectqsy-l-ib erando-
a quien incautamente asum-i"
1
- er-comprosi-iso-,,---- -*
lo solamente ' en- el--derecho-privado--surge-rapreo-*
cupacion por l a ignorancia-de- 1-ale-yv*'en'-ot-ras--:ra<-
mas
s
i ncl uso dent ro del derecho puni t i vo, se ha-
cen di squi si ci ones al respecto., para concl ui r que
no puede habl arse a est e proposi t o ni de presun-'
cin de fi cci n
D
Si conocimiento uni ver sal de
l a s l eyes es i mposi bl e, part i cul arment e en comu-
nidades "altamente desar r ol l adas, con copiosa y"rt
r i abl e l egi s l aci n, aun por l as personas que -
han dedicado profesionalmente a su estudio, .
224
"SI h
e
_k cambia ent onces^de c a l i f i c a c i 6 n
L
no se
t r a a y ^ " 3 3 ~ n g i r ^
: :
a 3
r
l ^ f
^^^sh-e-^^fi^trfii^^ fenmeno de l a mayor
c0
,
I
ip.le4"*&
ai
N~^ ""1se''ncuen
trft uQ%^P
s
^
e
^
a
^"3^' ^9_-SU3, .mandatos sean f i el men
t T^f f at t O^
, , r t
*^^^" 3i
j
^t adq
j
p
i
exi gen e cumpl i -
. si ent o d su^,e^e
:
s
;
^iet.tr
:
o_de _s u_ e r r i t or i c "(C
0
N
0
a r ^ j ^ ! ^ - - ^ - ^
afl
d e r i a ri R rl ~ignar.an.c_ .a ja _d e s c on o c im i en t o^. Esa
3_a-ra?
:
.on par a e s t a b l e c e r c i e r t o s r equi s i t ps _. de pu~-
^lic84-i?*v*ar^.*
i
"ia- ent r ada- en ' vi gor de l a s l e -
'
e
s ( Go P ^ y TCa r t T" 52' y s s
Q
)
9
- q u e una vea l l e n a -

0
3 haeeJxuUie 1-ud.oble - su
j
apl i caci n^-
Pero de ot r a p a r t e r e s a l t a el absur do de mant ener
ligado a qui en s i n haber i n c u r r i d o en culps>-
5
s e
compromete sol o por i gnor a nc i a de l a norma o por
au -conooimiento f a l s o
3
en e s pe c i a l cuando el ye~
rroj^xja^ae a mat er i a fundamnt al o Es t a c ons i de -
racin .ha movido a decr ^t ar ^^Ta^val i dez de t a l e s
jpact-os^ / per o des pl azando el motivo., No se conce-
de e f i c a c i a a l e r r o r de der echo, que no puede t
nerla," s i no que s e _ concent r a' l a at enci n. . a. . . . ot r os
, aspectos del negoci o que f a l t a n - o r e s u l t a n vi c i a ]
_ef 1 ej o . ~ -
Se,_.dice ent.onces que " e s t f a l s e a d a l a causa", .que
rt
js_irreal e l ODjeto'% que "no concur r e l a c a p a c i -
dad l e g a l " j . par a l l e g a r a l a concl us i n de que e l
negocio es i nef icaz_, y,< l a s ol uc i n es cor r ect a^
pues se a t i e nde a l erro' r mismoj per o en l a mot i -
vacin o en al gn ot r o hecho, o a -la t ot a l i da d' de
la f i gur a , par a comprobar que en es as opor t uni da -
des s-4i4y^-_vi3jrd^d^
y por ende, negoci o, o no se^-concuet a en l a _j j r a c t i

Cj
i I
a
fnri ri n ^jvt"! que e l negoci o en t e o r a cum-
ple y cuya vi ge nc i a es bas e ni ca del r e s pa l do l e -
gal.
225
As ocurre en el ag.o_m_Qtivado por. errorde_ de r e-
cho_J[_2315)9
c o n
3-
a
obl i gaci n asumida en desarro-
l l o de un t i t u l inane y con l_a.j_tra_nsaccin_deri~-
vada_de^.gnoran-cia;;del.^derecho (.2477)= act os i ne-
f i caces porque carecen de "razn s uf i ci ent e" (cau-
se s uf f i s ant ) o se basan^en_un er r or de hecho
0
e)o Er r or vi ci o de l a vol unt ad. -
Usualmente se di st i ngue el er r or pr opi o, vi ci o
0
nulidad, " del er r or impropio^ obst at i vo
9
i nexi s-
t enci as Se colo-eanen l a primera cat egor a el
6
_
r r or sohre l a -persona y sobre l a^ust ancxB. "y en la,
segunda el er r or aaegrca de l a n^aturaleSil> del nego-
ci o y sohre l a i dent i dad del otge^Oo Y "se di ce que'
s i en el error"vic~Io
J
' el act o se complet pero con
voluntad f al seada, ..en el ' er r or obst cul o, no se al
canzo a formar el contrato. ; l as vol unt ades nol i "?
garon a coincidir*, ' se mantuvieron par al el as^ que~
do excl ui do el g."Lj.
e
.r.PH.? elemento exi st enci al ,
Pero f r ent e a dicha cl as i f i caci n andan ionpertvLr'bQ
bl es l a s di sposi ci ones. de todos l os or&eamientosT
pues siempre se han considerado de igiaal .clase"ios
er r or es in n e g o t i i / i^_co?_pore_
;
-J_. i" subst ant i a.
e
in personae^ si n admi t i r que exi s t en er r or es de
mejor f ami l i a
c
Y s i n que realmente' haya r.aan pa-
r a afi rmar que en unos casos. se pr esent a l a; i nexi s
t enci a del negocio, y en ot r os su nul i dad; pues
cuando se permite reclamo alguno por vi ci o de la
voluntad*, apenas se l ogr a l a anul aci n de l os e-
fectoB...-
f )
0
Er r or sobre l a nat ur al eza del negooio
n

Si Ge C
0
en su a r t , 1510 cont i ene l os dos .tipos d* >
er r or llamados obst at i voss sobre l a cl ase de" op&*
b
*
i
i
226
r a
ci n r eal i zada y sobre l a i dent i dad del obj et o-
SI error in negot i fue uno de l os primeros que
lograron su admisin en el derecho romano,^-^ desde
entonces se ha" hecho co^^j^^-e^Xa^i^confoynT"
ad^a-tTe^r^^pjto que seN^fcU^.oL.rjialiaSr y^f ^J l ge
g u l t ^ t o r a d j ^ t r avs d e ^ l a ^ ^ s ^ J Z g g ^ ^ e g a -
da'^como cuando "una de l as -partes cree" ent regar
rtf^fXen en arrendamiento y l a ot r a r e c i bi r l o en co
modato-j o
s
con el ejemplo l egal
3
cuando una cree
^alebrar compraventa y l a ot r a donacin.,
g)
a
Error sobre l a i dent i dad del obj et o
q
-
j3rror i n corpore que se t raduce en di screpanci a eii
tr@ l as par t es en torno al obj et o mat eri a de
:
l a
disposicin, no sobre ,su"3: cal i dades
s
que est e es
el er r or in subst ant i aj si no sobr e. su i dent i dad,
COJIIO' cuando uno de Pos" ctraTantea seal a el" pr e-
cio en dl ares y el ot r o "l o "toma en pesos, "o "uno
el objeto
B
y el ot ro @1~ X- /'--;-
j , . , . . _.. ^ _
"Ko lo dice expresamente nuest r a ley', "como s el Q*
C* I t al i ano an's\i-avb*~~1^33~^?o fuera d'-' dudas
ta que ninguno "de est os _errores""puede ser al eg-
i s i no es reconoci bl e. La l ey
3
cuando v^l ega^ a
adrit"lr que""un vi ci o de
r
la., voluntad, anule el ' nego-
cio? como compensacin a _ esa merma de la" incon-
Bobilidad de l os t r at ps seriamente concluidos, exi
ge requisi.tos bsi cos al defect o, para . proteccin
*de I os"~ "propios
-
contr^'ie^y^pagk
,
~ig"6igri(iaS "cT
Vos teroeros^/"^ Jjo es"""'concebible que quien' a"rr*e"-
pentido deTnego*c'io"qu""cerbr, pr e tenda"~d*svn-
oularse, invoque c"n xi t o un er r or suyo sobre l a
identidad , del"bien o sobre l a nat ur al eza del t r a -
to, i
|s indispensable que t a l er r or sea ver os mi l ; y
227
i
*
d^Vo 4-cmen-o v<% wrw-o
este aspecto se desprenda &eQ. marco de jj-our.s.ta^u.
cias externas que acompaaron a ia celebracin d.fci
contrato o Solo cuando ei. error "es reconocible p ^
de admitirse a la vctima en demanda de anulacin
Y
9
volviendo, a la pretendida inexistencia del ar-
to en estos eventos
s
la realidad ensea que ver-
daderamente se celebr el negocio
s
que evidente-
mente se desarroll una conducta dispositiva, q-
ae
no se trata de una mera apariencia, sino de algo
tangible
5
ms aun
9
necesariamente reconocible
s

e
masiado real para que se le niegue su ser
c
Bn la prctica el PJ^^bl^?;. reduce bastante su im-
portancia? pues adieionalmente a l a rason conce-
dida por la propia"!ey Cl141) ? sa tiene que "para
llegar a concretar ' el_errores necesario superar-
las etapas de reoonstru&eii* e interpretacin del
negocio, "donde puede_ quedar despejado el %quvoooj
solamente cuando a pesar ds esa labor subsiste la
discrepancia^ puede hablarse d.e"erroi
i
?
y~ entoncesJ
,es la vctima? que no est acorde coa l a denomi-
nacin dada al contrato^ o con el obeto que "ie^Te
ha asignado, y solo ella, , la llamad^ a reclamar
U743).- _ _ _____
h ), - Error sobre la,identidad.de la persona, -
El error acerca, de la. persona destinataria de la,
declaracin no vicia el .consentimiento (.1^12)
s
3jT
!
vo e l cas o de negoci o i n t u i t u per s' oSaeJ^o _sea
en que por su pr opi a n a t u r a l e z a y por* determina'
ci n p a r t i c u l a r
s
l a i de nt i da d "o l a s cal i dades , iB"j
d i v i d u a l e s de l a . c o n t r a p a r t e hayan s i do faotor_
dament al en l a de c i s i n y haya habi do y e r r o erL
no a e l l o s
228
za los ms de l os ne, )oios no importa l a persona
c
nriquien se cel ebra o que r eci be sus efectos> i n-
gresan solamente l a s consecuencias del t r a t o | "Ta
^ s o n a es f ungi bl e^i nt er cambl abl eo Sin embargo,
^ s s s s dan en quejla pr est aci n es personal si ma-
0
i s a t r ibuc idn__' pa t r imon j a l . s e o tOTJ*&^ en f av or__d e
^TsTeto determinado por s mismo* o por sus r e a -
Joes ant ecedent es con quien di spone, y a l l
9
por
C^g^MJerecho l o permite s pued"e~tener JnfXue"-
Ta~"il er r or sobre l a i dent i dad o l as cal i dades de
f^jiersona.; ms no sobre su simple ^ogbre_
P
' ( l l l TI
cV
1
tos negopi ^s^defami l i a son de suyo i nt ui t u perso
pae r4Q/l
g
7248) 7"*^ amblen l os . negocios de bene-
ficencia (1117? 1123
s
1113? 1473") 5 l o son en gene-
r*l todos aquel l os en que i nt er vi enen fuertemente
ja confianza a una persona _, sus apt i t udes , conoci -
Dtentos,, experiencia^ t cni ca, o el deseo de s e r -
? o (825s 878? l630/2"
O
1700^ 2063/ 2087 2e
0
y
3S
0
'2142
S
2l89/5
c
=* 2273, 236l
?
" 2479, G
a
de. C
D
463j 693-, 331, C
0
S,F
D?
a r t . 23) .
Cuando? dndose l as condiciones exi gi das por l a
fiy
?
se produce l a anulacin del negocio p o r e r r o r
acerca de_ l a persona
?
_ puede el des t i na t ari o_de_ l a
declaracin f al sa reclamar_indemn"2cion de_la__to~
' tglidad_d._e.loj3 p_er.iuiqios__q.ue haya r eci bi do por l a
i frustracin del negociaren cu_ya_seriedad de buena
|?T_c_onfio; n3272"fl7JT^
2a este modo se. completa l a configuracin de est e
Upo de er r or y su nat ur al eza excepci onal ; en prn_
ipio carece de r_el_eyanci_a_ y cuando l a l ogr a, per
Jjte a l a v ct i ma anul ar el negocio pero con car -
ie indemnizacin a l a cojrbraparte? con l o cual
~la_pr_otegida l a confianza que se susci t
a
229
i )
0
Er r or so"bre l a sust anci a del obj e t o. -
La l t i ma cl ase de er r or vi ci o de l a vol unt ad est
const i t ui da por l a di screpanci a ent r e e l concepto
que se t e ma del . obj et o y su r eal i dad-
v
Hay l ugar
a anul aci n cuando.de haber conocido l a verdadera
nat ur al eza del bi en sobre el que ver sa l a disposx=.
ci n
s
el negocio no se hubi era celebrado,, Entonces
surgen dos maneras de contemplar "la s us t anci a del
objetos una genri ca y ot r a concret a ( t e o r a s ob-
j e t i va y subj et i va
5
respect i vament e
0
"
Por sust anci a se ent i ende el o l os at ri but os^^que
di st i nguen al obj et o de cual qui er ot r o
;
que l o i n-
di vi dual i zan o l o pr eci san dent ro g_gg_ gnero
0
11
Conjunto de propiedades cuya reunin eterrdirTa'
nat ur al eza de l a cosa*
s
apel at i vo o adj et i vaci n
concret a del bi en, mat eri a de que e s t formados, sus
t anci a en f i n es l a c a r a c t e r s t i c a obj et i va
s
ma-
t e r i a l del objoto
3
y a s se l a consi der fijamen-
t e para establecer l a s posi bl es equi vocaci ones de
l os suj et os negoci abl es al respecto. , *
Tal l a formulacin de l a t eor a genri ca u . _ obje-
t i va , que se proyect a en el primer apar t e g l a r t .
1511,3 "cal i dad esenci al del objeto sobre que^.. ver-
sa el act o o cont r at o' - , , con l os ejemplos cl s i -
cos de quien er r o sobre e l sexo del %SG1&?Q vend,iao
y de quien ad"qulrio^ cajdelabro^
J
~cobr_e^^omand^Xoa
por de platao^A
f . ^ ^
-**sT
En r i gor est o s er i a suf i ci ent e parji at ender a las
necesidades, de prot ecci n_a. _l a_regul ari dad_del fun
damento subj et i vo del negoci o, ^Per o no ocurre B-
s en l a _prctica
s
donde i nt er vi enen a l a ves que
l os rasgos mismos de l as cosas y su pr opi a compo-
s i ci n, consi deraci ones per sonal es, pr opi as 'del
ir. Sttfej-V
230
t 0
concretamente r eal i zado dent ro de l a or i ent a-
cin ci
u9
l
e a n
^
a s
Par t es , y
s
en forma si mi l ar a
2,0 se entiende que l a cosa per eci no sl o cuan-
do se perdi o se det er i or notablemente, sino
cuando se i nhabi l i t para l a f i nal i dad a l a cual
a 9
t a^
a
dest i nada por l os cont rayent es o por uno de
los con el conocimiento del cont r ar i o; (1543
/ 3
a
. ) ?' '
e n
est a mat eri a se l e confi ere al trmino
j et rt el a un si gni f i cado mas amplio, de mayor p as
tTcidadj para comprender por t a l a Uflg-la mate-
t^lidad. obj et i va y l a par t i cul ar i dad de l a di spo-
^IcionJ
*| esta tendencia subj et i va o ms. apropiadamente,
particular, el mismo precept o ya ci t ado en su s e-
gunda seccin const i t uye s i gni f i cat i vo aport e
al deci rt "el er r or acerca de ot r a cual qui era ca
idad de l a cosa no vi ci a el consentimiento de l os
que cont rat an, si no cuando esa cal i dad es el priii
oipal motivo de una de e l l a s para contratar*, y e s -
fts motivo ha sido conocido da l a ot r a parte"-* "^
1,0 que'no puede acept arse es l a pr et ensi n de ver
$n todo est o un avance del sicologismo o una t en-
dencia a l a subj et i vaci n en el examen del nego-
cio. Pues el t r ns i t o se opera de l o general a l o
particular y no de l o obj et i vo a l o subj et i vo, y
il propio ar t cul o se encarga de est a expl i caci n
al est abl ecer que s i el er r or sobre una cal i dad b
liba del objeto const i t uye vi ci o por s sol o s i ha
A
lido det ermi nant e, pues esa ci r cunst anci a es protu_
gi rant e, el er r or sobre cal i dad no sust anci al en
i i pero dest acada para el caso concreto por l a s
partes debe ser" compartido, o al menos, reconoci -
ble,
i quien se confundi sobr e. el metal de que est aba
l a barra, " continuando con el mismo pr ecept o.
231
simplemente tiene que acreditar $u error inculpa.^
ble
9
el que alegue no ya la ausencia de esa cali*
dad sino otra objetivamente indiferehte
f
tendr
que probar junto con las anteriores premisas
9
q
e
el rasgo concreto fue tenido por l y por su con-
traparte como definitivo dentro de la "base del ns~
gocio
0
As
?
teniendo'presente la motivacin se de
ja establecido que se trata de la oonun
f
compartid
da por la otra parte o al menos conocida, cierta-
mente por ella
9
y no del proposito individual y
secreto ''(1915
s
1917s 1918)=
(
j )
0
Error indiferente^ - t
Los dems yerros
9
las restantes equivocaciones son
en absoluto indiferentes
0
Tan slo los casos $.-
tras examinados5 cuando son determinantes y cuando
la ley los admite" frente al negocio concretamente.'
realizado-, tienen eficacia anulatoria
D
Por va de
completar la explicacin se mencionan algunos de
esos errores intrascendentes % Srror sobre "lo"s~siai *
pies motivos, cuando la equivocacin apenas con- *
tribuy a la celebracin del negocioj o inclusive
lleg a determinarlo pero no es reconocible ni fue
conocida. Error sobre calidades no sustanciales
de la cosa, excluido justamente por la ley
9
como
se estudi anteriormente
e
Error sobre el valor de
la prestacin, que como tal no tiene ningn alean :
ce, salvo el caso de que adquiera una magnitud so- i
bresaliente
s
recibiendo entonces el nombre de le- \
sin
s
o que con l concurran otros factores
s
como f
el aprovechamiento indebido del otro contratante:
fuerza, estado de necesidad; estado de peligro.
Error de cuenta, clculo, peso o medida, que tam-
poco conduce a la invalidacin del negocio y que
(
en oportunidades se encuentra expresamente previs-,
to con soluciones adecuadas? necesidad de corra- |
girlo, y
s
cuando sobrepasa cierta cifra, posibili" 1
232

a
d &
s
terminacin del negocio? no por nulidad^
gino por resolucin derivada de incumplimiento de
Xas prestaciones
0
(l877
s
l88?
s
y ss 248l)
0
]c)= La presuposicin,-
La presuposicin o base enteramente subjetiva del
negocio*no tiene ningn influjo en la validez y
efectos de *ste
0
La ausencia o la modificacin de

0
s incentivos del acto de disposicin constitu-
yen riesgos inherentes a la actividad social, cu-
yos resultados son de cuenta exclusiva del parti-
cular que no puede trasladarlos
9
ni puede invocar-
JOH come causal dirimente., Slo las causales con-
templadas en la lev? en los casos por ella admi-
tidos y dentro de "ios requisitos que prescribe,
contienen virtualidad liberatoria del compromiso,,
II). SSL SfOR PH0V0OAD0 - DOLO.
IZO o" Nocin, de dolo o -
//
El dolo es en general la intencin positiva de in-
ferir dao a alguien (63)
?
y en cuanto vicio de la
voluntad^ toda clase de maniobrare maquinaciones
9
artificies, y engaos que se emplean para obtener
de alguien la celebracin de un negocio*
x
Pero cuando se dice que el dolo falsea los resor-
; tes de la voluntad
?
no se alude a la actividad a-
I jena, cuanto a sus efectos, o sea al error en que
Incurre el declarante provocado por la contraparte
o por el destinatario de la atribucin^ por .lo
cual se opta aqu por el trmino error provoca-
00; en oposicin al precedente que es error es-
pontneo.^
233
121.- Clases de dolo.-
Para engaar a una persona son hbiles todas . las
aagazas imaginables y todas pueden, en cuanto de-
terminantes de error, ser base de invalidacin del
negocio* Mas no todo engao est reprimido a_deR-
de la antigedad se considera que_ciertas manio-
bras no son reprobables, as se las censure omn
contrarias a la honestidad general
?
por hab'p ~~5S^
"cho carrera y estar admitidas p*"or la comunidad~o
a
lo menos por ciertos grupos numerosos; es el'dolus
TSriua o dolo impropio que se opone al verdadero
dolo dolus- malus;. la. alabanza, exagerada de las
calidades de un artculo,' la mentira en torno a su
bondad o a su servicio? de recibo en el comercio,
constituyen ejemplo fcil de artimaas que no al-
canzan la categora-de dolosas
0
Para que se reco-
nozca la existencia de engao se hace indispensa-
ble una verdadera trampa, inmoralidad, malicia,
conducta tortuosa^ prcticamente la "intencin
positiva" de causar mal.^
Se comete el acto de falsedad tanto por actividad
como por omisin Mas frecuente es el caso a&l en
gao a -travs de expresiones,, comportamientos, pre-
sentacin alterada de los hechos
s
que el d simple
silencio o reticencia, pero de ambas maneras se
puede cometer el fraude, y en oportunidades se coa
plementan al servicio de la celada, de modo que Is
distincin entre dolo positivo y dolo negativo no
tiene inters distinto del terico, pues se pus
de engaar mintiendo, no diciendo toda la verdad i
o callando lo que se debe expresar (C. de C= $ \
A". ) .
f

234
]_22." Dolo determinante y dolo incidental.-
t.
La l ey
n o
considera como vicio de la voluntad al
er^or provocado sino cuando ha sido determinante
el negocio, e^o.^e^__ciiaiido_-de.-Jiecho^slo--en . .ra-
z5sui-
e
iJ-:-hfiL_ejiuivocacit5rL-.preiiieditada se produjo
el acto,, en forma t al que a la vctima correspon-
de demostrar el yerro en que incurri y su influ-
jo decisivo en su conducta dispositiva (1515/I
0
)
pero como existe un rechazo comn a la malicia, se
%
permite no. ya la accin de nulidad relativa^.' sino
la indemnizatoria de todos l osperj ui ci os sufri -
dos con el negocio^ a quien padeci un dolo de me-
nor categora, que no fue determinante sino i nci -
dental
?
que no llevo directamente a celebrar el
acto, sino a acordarlo en condiciones diferentes
de las que habran predominado" de conocer la rea-
lidad (1515/2,)"
123*~ Polo interno y dolo externo,-
* No es indiferente la consideracin de la persona
"que provoca el error 1 a diferencia de lo que su-
"cdir~con la fuerza, donde la preocupacin radica
en el temor causado en el sujeto negocial (1514)?
sin importar de dnde proviene? en el dolo es fun-
damental sjabier quin lo fragu y perpetro, pjes
si deriva de la contraparte, en los negocios bi l a-
\ eral es (1405, 1515)
?
*
k
o del "beneficiario de ~"la
disposicin en los unilaterales (l025/4
e
-)? habr
lugar a anulacin, en tanto que si emana de un
extrao
?
apenas habr motivo para reclamar de s-
te la totalidad de la reparacin por el lao su-
frido y del otro contratante o del destinatario de
la asignacin resarcimiento hasta la concurrencia
de su provecho con el dolo ajeno (1515 -enriquec
nento injusto-) J*
235
De e s t e modo
;
f uer a de l a pr ueba del ^ r r o r m i s m o ,
se debe a p o r t a r l a de l a p a r t i c i p a c i n c o n t r a r i a
en e l engao
;
t r t e s e de a u t o r a excJI/usiva^ ce
compl i ci dad, o de . si mpl e cQftoj^mi_ejnto__sjja a c t i -
vi dad i mpe di t i va ; cuando se t r a t e de obt e ne r l a
i n e f i c a c i a del negoci o, pues~~de l o c o n t r a r i o __jjsje
quedar en f i r me y" apenas habr acci n i ndemn zat e
124-- Brror, espontneo y error provocado.,- ^
La base de los vicios de la voluntad, hasta aqu
examinados es una sola i la equivocacin la igno-
rancia de la realidad^ pero en ambas "inedia una
sustancial . diferencia que se proyecta, en_ej_'~.'txa~
tamiento que les otorga la eys 'ila . . provocacin^
En tales circunstancias^ una equivocacin jque de
ser espontnea no tendra relevancia algunaj cons-
tituye sin vacilar vicio de la voluntad si resulta
provocada, si es fruto de la actividad, del. desti.-.
natario de la declaracin falseada.
Es mucho ms rgido y exigente el criterio-con^que
se examina el error propiamente dicho que elapli-
cable al error provocado^ por la inmoralidad que
se aprecia dejitro de ste.- -.... . --
125" Presuncin de dolo.- . . . .
Consecuencia de la presuncin general de buena fe
(769) es la afirmacin de que se reconocer la
existencia de dolo nicamente en cuanto se .prue-
be la maniobra ejecutada, o lo que es igual, que
el dolo no se presume sino que debe probarse, sal-
vos, los casos especialmente sealados, por la ley
(l5l6)? dentro de los que se encuentran:
'-La sola detentacin u ocultamiento del testamento ha
236
G
Q presumir dolo y acarrea la indignidad del asig

a
tario (l025/5
fi
o)
*
a
ejecucin de una disposicin testamentaria o-
uesta
a
^
a
^-
Q
y hace presumir dolo en el albacea
(1358).
Se presume el dolo en quien apuesta sobre segu-
r0j
a sabiendas de cul ser el resultado o co-
nocindolo por tratarse de suceso pretrito (2284)
Se presume dolo en el asegurado de vida que no de~*
clar enfermedad grave que lo aquejaba al tiempo
e celebrar el contrato (clusula de incontesta-
bilidad o indisputabilidad con duracin de uno
?
dos o cinco aoSj segn la costumbre).
gn otras oportunidadades la ley, en vista de que
jas apariencias indicaran la existencia de dolo
y en su deseo de aclarar el punto, descarta la
idea de engao atendible: la asercin de mayora
de edad, de no existir interdiccin u otro motivo
de incapacidad no constituye dolo ni inhabilita al
incapas para obtener el pronunciamiento de la nu-
lidad (1744)=
III), DE LA FTJ3RZA.
126,- Vis absoluta y vis compulsiva,-
Por fuerza se_entiende la presin ejercida sobre
una persona,'de~la "cual resulta la celebracin del
' rragcio'j'e'la"fuerza se destaca su resultado, que
es el temor que sobrecoge a la vctima y que la
lleva a optar entre el mal grave e irreparable que
V as le avecina y la disposicin de sus intereses
I por sta ltima.
3
'
237
Los medios que se empleen para la intimidacin son
indiferentes: pueden ser fsicos o morales (vi
s
- metus), ya se trate de extorsin o de chantaje"-"
ya se ejerza una inmediata violencia sobre la v
c
tima o si se amenaza con su empleo, lo que inte^
resa es el temor que se infunde y- la imposibilidad
de verdadera y espontnea decisin en tales"" "cir-
cunstanciase .
Pero se afirma, como ya se anot" dentro del cap-
tulo anterior, que hay diferencia sustancial entre
la fuerza fsica total o vis absolutar y~Ta~s imple
coaccin o_ vis" compulsiva^ pues en la primera o
habra sino el remedo de la voluntad^ un simula-
cro de acto (inexistencia)
5
cuando en la segunda
mediara voluntad de la declaracin pero no del
acto? habra voluntad pero no libre (anulabirt-
dad) '
c
31 problema carece de importancia, no slo por la
rara ocurrencia de la vis absoluta y por la au- ,\
sencia de regulacin legal de la figura, sino por-
que en esta oportunidad, como en la de simple ame-
naza; el acto se produce, slo que viciado 5 no
hay manera de declarar excluida la volicin; guata
vis coactus tamen voiuio
Se proponen los casos de falsedad^ de suplantacin
de persona, d, quien por la fueraa lleva la" mano
del f irmante
e
En" las primeras hiptesis, sin ne-
cesidad de acudir a la voluntad, se puede pronun-
ciar la inexistencia del negocio por falta de -1&
disposicin concreta de intereses por parte d
quien ha visto suplantada su persona o su grafa-'
mo identificador; all s hay mera apariencia d*
negocio
s
pues la autonoma privada, es el poder
regulador de los intereses propios que posee de B*J
era exclusiva el propio titular de stos; en tan*
23B
j . QU9
e n 9
^ ultimo caso, segn las circunstan
W'as s
e
asimilar a los anteriores por la patraa
*e' encierra, o se involucrar dentro de la fuer-
a
comn? vicio de la voluntad^ generadora de nu-
:.; .
a
relativa, segn las circunstancias
0
H?7 = ^ La fuerza de"be ser grave
0
-
s
A* presin ejercida sobre la vctima ha de ser
8 tal naturaleza, q_ue .doblegue el - espritu
3
, in=
ifundiendo realmemte temor que permita .aseverar
i
ufr
-soTmente por esa razn presto su concurso al
;
jcio " de ese modo impuestOo."*' "
H derecho romano reconoca como fuerza solo la
?aue provocaba temor en.un tipo ejemplar de hombre
^ ^nnstantissimus vi r ; el derecho cannico . atenu
latos rigores y habl de un tiempo medio; cons-
' tans vir? y el\derecho moderno prescindiendo de
cartabones o patrones "de-referencia7^T9ne^en~cue
l^ajj-jxeoj^liaridades^ del""c'so' 'los antecedentes
[it quen^extorsiona, "las- colidici^n_es_^_la__vcti'=
I ^I^S^QXS^StanciasTclev modo,. -t iempo__ y 1 ugar . en
13J*lg
e
P
r0
^-
uce
la_^amenaaa (l5X3/l
0
o)-
r -^- - =-
U gravedad de la violencia y su calidad,' se pon-
deran caso por caso, con la sola exigencia de ser
realmente capaz de infundir temor, de compeler a
la victima a la disposicin de sus intereses; por
lo ouai no es acertado decir que el "simple temor
reverencial" o miedo de desagradar a quienes se
lebe. sumisin o respeto no basta para viciar la
noluntad (1513^. ), pues basta recalcar la cal i -
dad, requerida de la presin y poner de presente
$ue si bien debe,- cuanto .lo primero, tenerse en
Cuenta el estado personal de la-vctima, no puede
Bitirse tambin la consideracin del comportamieri
*0 de la otra parte o en general
3
de quien se afi r
239
me haya cumplido la extorsiona/
t128 La fuerza debe ser injusta-
El temor que considera la ley' como vicio de la vo--
luntad es el provocado de-modo inmoral, deshones-
to o injusto, y para determinar cuando una amenaza
es permitida y cuando no
s
deben considerarse^ las
relaciones entre los sujetos^ los derechos que di-
ce esgrimir el presionante y hasta donde van sus
aspiraciones
e
La simple prevencin de que se ejercitarn cier-
tos medios compulsivos que la ley le ofbrga""
r
nb
constituye en principio amenaza indebida, desde
que lo "buscado por esa va sea apenas el cumpli-
miento de los deberes asumidos con" anterioridad.
Es el caso 'de los acreedores que anuncian al deu-
dor moroso que de no pagar les. provocarn su quie
bra, o de quien vctima de un delito pone al agre-
sor a escoger entre la indemnizacin acordada y el
juicio
Pero en cuanto la amenaza de ejercitar derechos
procure un provecho indebido
5
o plantee una des-
proporcin entre el deber y el mal anunciado, deja
de ser legtima y
;
" por abusiva, puede llegar a
constituir un verdadero acto de fuerza Tales los
casos de quien pide precio por su silencio ante un
crimen que- descubre, del que reclama prestacin a .
dicional al pago de su crdito para proceder al
desistimiento de una ejecucin, y el ahora muy usa
do, de quien-para conceder plazos al pago exige
giro de cheques que luego cobra amenazando con el
denuncio penal y sus tremendas consecuencias des-
;
prendidas de la ltima legislacin sobre esta ca
se de instrumentos. ^
240
,29 = " La fuerza debe ser act ual
e
-
w-udablemente sol o ' la amenaza pr esent e puede i n-
fundir temor| del mismo modo cerno una presi n l eve'
.^oefuce i nt r anqui l i dad, se consi dera que una
ci enci a de vi ej a data y ya conjurada no puede
focarse como vi ci o de l a voluntad,, La a c t ua l i -
za; "de I
a
C
uer a
_
a s e
apreci a con r el aci n al momen
*ljfen que se cel ebra el negocio
?
expresando que
A*be ser concomitante,, ej er ci da ant es
9
con t al
os subsi st a o desplegada ahora mismo!
t* que importa es que
?
cuando l a persona r e a l i z a
Si
actividad negoci al se hal l e intimidada^ no" e s -
l a su alcance obrar de ot r o modo si n verse ex-
puesta a" un mal i r r epar abl e y grave
?
e l l a misma,
ls inmediatos par i ent es
s
sus allegados^ l os' s e -
jes y objetos que son de su mayor afecto,,
-j este rasgo del vi ci o no solamente se mani fi est a
|a su cal i f i caci nj si no. que se proyect a hast a el
/'ijercicio del reclamo, pues al reconocer que l a in
tiaidacin puede prol ongarse en el tiempo, se
tiigs su oportunidad f r ent e al act o, ai tiempo que
* aplaza l a fecha de i ni ci aci n del cmputo del
traino de pr escr i pci n hast a cuando l a razn .del
Uaor haya cesado (1750/ 2. )
|]}0i- La fuerza puede proveni r de cual qui er per -
asa,-
la inversa de l o que ocurre con el dol o, l a in
sidacin no r equi er e, como s el engao, una de-
irminada aut or a, da i gual que quien ext orsi on
T* aido el propi o des t i nat ar i o de l a decl araci n
K&n extrao; bast a como .lo dice, el art
D
1514). Q^e
taya empleado l a fuerza por cual qui er, persona
241
con el objeto de obtener el consentimiento^,)
De tiempo atrs se ha considerado nue la violencia
posee un carcter antisocial m^ repugnante q
U6
el dolo y por eso se ampla el radio de operacio-,
nes de su control, Ho obstante, el argumento
no
'
es del todo convincente
5
pues.cabe la reflexin de
que suele ser ms fcil escapar a la presin Q
6
al engao
s
incluso porque sus expresiones difie^
ren
s
siendo ms ostensible la violencia que ]_
a
aagaza, que en ltimas, por lo sutil, ser ms pe
ligrosa
D
Quisa resulte ms acertado- subordina?
la consideracin del vicio a la autora del otro
contratante o al hecho . de que ste haya conocido
o aprovechado la intimidacin ajena, o que el es-,
tado de temor sea reconocible, con lo que se gana-
ra en la unidad de- sistema dentro de la reglamen-
tacin de los vicios de la voluntad y en seguridad
y firmeza en el comercio jurdicoo
131o- Bstado de necesidad.- Estado ds peligro,,- ^
La fuerza vi ci a l a vol unt ad por el temor que pro-
duce en l a v ct i ma. y l a i nhi bi ci n en que l a co-
l oca, cuando es grave
;
e i nj ust a
?
y proviene* *
cual qui era persona^ benef ci ess o no de su deli-
to ( 15H
9
1025/4*0 )
Se. desprende. del rgimen l egal sobre la materia la
contemplacin exclusiva, dfe l a amenaza de perso-
na a persona? para l a l ey f uer ga- vi ci o es l a qa*
arranca de un ser humano y se di r i ge a otvuo
i
Sin embargo^ en l a vi da de r el aci n se' observan c*
sos en" que un negocio se
1
cel ebra por" temor.
;
estar*|
do i nt i mi dado su autor? si n que' l a amenaza prO*J
venga de ot r a persona, si no de un grupo soci al . f|
sucesos de l a naturaleza,""'""de" ci rcunst anci as"spr.
242

a
jes del individuo
0
Entonces tampoco hay espon-
taneidad en la declaracin; "all el sujeto fue de_
-, ^iiado por insuperable coaccin extraa y . su
situacin es tan" protegile como la del presiona-
do~P
or u n
^p^bre
q
e
habla aqu de los estados de necesidad y de pe-
ligro que as mismo falsean la determinacin, ca-
aos 'l
1
-
16 n o
k
a
H
ai
ido regulacin especfica por par-
te del ordenamiento-, la doctrina resuelve asimi-
lndolos a la fueraa por la similitud que con ella
presentan? al punto de afirmarse que el carcter
annimo de la intimidacin permite incluir -junto &
ja proveniente de actividad humana la que se des-
prende de acontecimientos naturales o sociales que
afa-fitan al sujeto negocial
0
Otros estatutos s distinguen los casos, traen la
fuerza para la coaccin humana y el estado de ne-
cesidad y el estado de peligro para los restantes
casos
0
El Cdigo Civil Italiano, por ejemplo, en
ua artculos 1447 y 1448 disciplina esta'' figu-
ras as? es anulable.-el contrato concluido en es^
tado de necesidad y rescindile el que se celebr
n estado de peligro? "cuando aparezcan inicuas
sus condiciones en aqul, y en ste la despropor-
cin supere a la mitad del valor de la presta-
cin",, Intervienen aqu los factores subjetivo y
objetivos temor provocado por el peligro o la ne-
cesidad, iniquidad o lesin. lo basta la falta
9 libertad para contratar; es indispensable una
1
;- iHuacn de inferioridad que deje sus huellas en
[ *r~contenido del negocio y que denota un deseo de
aprovechamiento en la contraparte
0
*132.- Innovaciones-en el rgimen legal-
circunstancia de haber soportado la nacin du-
243
r
t
f . m
r
* a q . u x r p
(
- u s u i a p 1 8 . a - x a x i e j d o x T S - B X S ' o q - u a A a a s a p s a q . u ^
e s T 2 x o x u x e p a n d u p x o o x ^ - e x ' o x j a q - u i ? o x e 3 . t r e 3 . s q p 0 $
* o o x x q . n d . u a p - i o x o p x o a x q t ^ q . s a . 1 s j c e x
0 3
?
s s Q X X
^
u
9
s i p X
a
f c s a o x r t o u a x o x A - B X
a n
~ a p u a x q . u a 9 S ' ^ z - i a n j
s x o d s o p - s t O T A s o q . t ^ q . u o o o s o q . o x ^ a p u o x s x o s a . 1 e x
9 p S 0 q . 0 a . i a S O X X ^ X d J C

J O X . I S q - U X U O X O O O I I I O O 3 0 d O X q ,
x a e p o p s q . s a x
a
P " e p - i o ^ J ^ x o a p a p o s - e o U 5 " a S ' ^ V u
" o p - B 2 p X ' S J 8 t i a S t r c o u a x
- O X A e p o p i 2 q . s a u n . i o d o p " e x o x A o q . u a x i n x q . u a s u 0 0 X
1 2
3 -
- i r e n o n a ' X X A T Q O x x p o Q X
a
P l l o x n o x q . j ^ x o p e o u e o
- X s ' A o p x q . u e s x a o p s j s x o " e s o u x u u a q . s o q . s a u e t ^ p a r t ^
* o p - e o : q _ 9 X a o a - i a x q r v q a s o u i 2 0 x p x . m C p ' e q . a a q . x x
9 p s e x o u s q . s u n o . i x o u a a x V b J X t i m s a a d u - e S t r q ; a n o s a x q .
r - e J i O A s j s a p t r e q . s a u o x o x p u o o n a e o z n p ' B . i q . a s a n o
(
o q .
~ e . i q . u o o o o q . O ' s u n a p u o x o e . i q a x e o " B X ^
a
e S e q a s p e p
- T X ' S ' - n ^ o u ' B a p o p e q . s a x
a
P a t ^ b o q . u a x u n 3 q o a A O J : d e . z a x r V b
- I - e x t o o q . u s x r a x q . u a s u o o x a e x o p A a n c > Q z x s n j o m o o e ^ p
- u a q . e s ' o x j a q . u x u p x o o i n u o o o d o x q . x s e p o p t a s e
T a p - e t . i o q . ' e i e x o a p " B X " 8 . e S n x o p e p B ' B I a n o o o x x q .
- r i d u a p - i o x
a
P u o x o B q _ J n q . J s d a p o s - e o u g s X " V - V M
s ' C s e
-
e z j : a n i o C e q . s o p x n p o u o o s o x o o S a u s o x
s p u p x o - B p x x ^ A i i x e x " B 9 q . u a u r e s x o a . 1 d u a j a x i a o : a s *
5
6
^
a
8 S
o
a I s o x n o x q . x e S O A T \ O * X 0 2 - ^
9
I ^ 1 p x a t j o j d
3 6 I 3 p o s a a S t t o o X
a
o p o t n a q . s a S Q ; " s a x ^ p s o d u n : o p
T - s u e x ^ c q t r q s a u o x o x p u o o s e . i q . 0 u a a n o s o q . ' s j q . . a p u o x o
~ i 3 a ; q _ e x a o ^ T n a s e X J 3 u . 0 Q A O . i d e a p p e p x x x q x s o d - e x
u a

O A x q . u a o u x T \ S
f i
o x t o p u e n o
s
u a S x o : o t i s O A n q . e p e z x x
~ " & i e u e S ' e x o u a x o x A e x s o s e o s o m o n t e U Q e n " b e X ' s o p
T - O a , x e d s e u e o i s a p o a n q . T i j x t i a ^ S u s A e j a n b s t ^ x ^ n i J o j
s r i b S A x ^ x " B ' s - e x o u a i a o a s u o o s n s . r e x p a i i i a j : a p s o x p a m
J ^ x ^ m s q - u o o

u a p J o l a a s j e o a x q . ' e q - s a j x ^ e x q , B C e s i i o o ^
o s x " q ' p e p x x ^ u i c t o u - e - B p u n j o J d a p u p x o B T i q . x s - e t t r x o x . x o q .
- T ^ J a q . X B P a q - J ^ d c c o X x ^ u i e x
U 9
^ o d m e x q . o 9 o : ^ X a q . U ' e a :
en st a forma acl arado el a r t c ul o 1750 del
tfdigo Ci vi l ,
*rt 9
9
Q
ue(
lan
e n
l
s
ant er i or es trminos a c l a -
-
a
dos l os a r t c ul os 1513 y 175 el Cdigo Ci -
T
il,-
1 jo cual se agregan l os decr et os l egi s l at i vos 328
0 19585 art a 11 y 1482 de 1959? ar t o l s
O J
que
e
~
termina*
1
en su orden
3
l a suspensi n de l as pr e s -
cripciones c i vi l e s de toda ndol e en donde s ubs i s -
'} %e el estado de s i t i o , y cul es son l os muni ci -
pios a l os cual es se r e f i e r e di cha medida
a
JJJ examen de est as normas i nt er es a desde dos -pun-
tos de vi s t as en cuanto a sus t rmi nos mismos y a
iu i nfl uj o sobre l a si t uaci n act ual 5 como c r i t e -
rio nuevo sobre el tema de l a vi ol enci a
a
jfn torno al pri mer t pi co no debe omi t i r se censura
Ipor redaccin^ i ndi f er enci a ant e l a necesidad de
proteger l os i nt er es es de t er cer os y empleo de l a
forma r et r oact i va de "acl ar aci n" de l a ley*
Como ampliacin de mentalidad sobre el funci ona-
siento de l a vi ol enci a vi ci o de l a voluntad,, l a
ley 201 da base para un nuevo der r ot er o doc t r i -
sario
a
tas leyes ri gen para el fut uro ( C. P. y M
0
art 52)?
pero l as que "se l i mi t an a decl ar ar el sent i do de
otras l eyes, se entendern i ncorporadas en e s t a s "
C.C, 14) j al expresar l a 201 de 1959 que se a c l a -
ran l os a r t s
a
1513 y 1750 del C
o
C
0
, su vi genci a
<e r et r ot r ae y cobi j a todas l a s si t uaci ones no de-
finidas por "sent enci as ej ecut or i adas en el t i em-
po-intermedio" ( l 4) s de suer t e que cuanto cont r at o
*e haya celebrado durante l os dos l us t r os de e s -
245
tado de sitio puede considerarse en entredicho. ^
0
o"batante la incorporacin dentro de l de las nor-
mas vigentes al tiempo en que se realiso (ley i^
de 1887? arto 38)o La posicin'de terceros de Q
UQ
na fe
s
que derivaron derechos de ttulos vli
0
^
o saneados por el tiempo
5
resulta posteriormente
nestaole por norma retroactiva,, ~"
$e aprecia cierta oposicin entre los dos cuerpos
del artculo 1
Q
de la citada ley 01
3
pues en
tanto que el primero parece reducir su empleo a
las solas ocasiones de declaratoria de estado
e
>
sitio por grave conmocin interior., el segundo in-
dica un vuelo ms vasto al referirse a todos los 1
casos de negocios incluidos en "un estado de TO- '
lencia generalizado"
c
*
Se mencionan aqu, no en el tema de prescripcin,
los decretos 328 de 1958 y 1482 de 1959? P^es no
es posible darle a la suspensin del fenmeno pres
criptivo y
s
por lo mismo
?
a la ausencia de efecto?
del tiempo so"bre las relaciones urdicasj empleo*
distinto del de reprimir- aprovechamientos inde"bi- %
dos fundados en la violencia imperante y de pro-
teger derechos no susceptibles de ejercicio opa3?tu
no solo por dicho impedimentos Cualquiera genera
lizacin de estas medidas seraj a la par que con-
traria al espritu que las anima
5
germen de conse-
cuencias similarmente censurables a las que se pro
cur solucionar? ya que antes que a destruir los
efectos del negocio se dirige a lograr el equili-
brio de las prestaciones (1948)0
246
u
LESIN
l33<*~ A^
a
lesin, un vicio de la voluntad?
0
-
La lesin consiste en la desproporcin inicial 0021
giderable entre las prestaciones que emanan de . un
sgocio jurdico que por naturaleza deben corres-
ponderse "econmicamente
c
De ella se deriva para
uXio de los intervinientes en el acto- dispositivo
uj! perjuicio inmotivado? una merma .patrimonial
que no armoniza con la eficacia regular del ne-
gocio celebradoo
De dnde proviene la lesin es un problema colate-
ral pero con grande influjo sobre sus resultados
?
debido a la variedad de criterios que se preconi-
zan para su tratamiento, Puede emanar de un e-
rror sobre la valoracin pecuniaria de las presta-
clones y objetos contemplados; de una ignorancia
sobre su cuanta^ o de una situacin general que
afecta al interesado
s
como, de condiciones slo a
l referentes, que vlt>"colocan en la necesidad de
disponer de sus bie-nes o. de sus servicios por, de-
bajo de la 'tarifa general del comercio;?, a sabien-
das del desequilibrio del,"pacto;
Be ah la dificultad para ubicar exactamente la fi_
guraj pues por ciertos aspectos puede considerarse^
la vicio de la voluntad, como error de naturale-
za especfica y dentro de las medidas exigidas, b
como temor o necesidad determinantes de una contra_
tacin ruinosa; en tanto que otros rasgos de su
concepto indican la concrecin de un principio ge-
neral de moralidad y de tutela de los intereses
particulares indefensos muchas veces dentro del li_
bre juego de los apetitos patrimoniales*
247
Indudablemente es este un problema que solamente ata-
e a los negocios en donde interviene el factor Q-.
conomicoj lo que permite descartar desde ahora la
totalidad de los actos de familia
s
con la adicin
de que no. tiene importancia sino en cuanto la fun-.
cin social de la conducta dispositiva reclame y
exija un trato paritario? proporcin en los sa-
crificios y en la distribucin de las ventajas (ne
gocios conmutativos) o ""*
Y si "bien se aclaro que no todos los negocios, jur- ^
dicos son susceptibles de anulacin por vicio de
la voluntad y que no todos los negocios en donde '
el aspecto subjetivo es revisadle consienten la
intervencin de todos los vicios (matrimonio.,
reconocimiento
P
legitimacin); s es evidente que
la lesin
s
caso de tomarla como vicie
s
poseera
una generalidad an ms restringida que cualquier
otro defecto de la voluntado
Sin dejar de anotar tambin que el fundamento para
J
declarar ineficaces los negocios aquejados de le-
sin no es solamente el defecto del aspecto subje-
tivo; el error
?
el temor
s
la-necesidad o el peli-
gro padecidos por la, vctima; sino primordialsente
el afn .de reprimir un aprovechamiento indebido
de esos estados de animo por la contraparte o por
el destinatario de la atribucin patrimonial; re-
flejado en la vileza de la prestacin que asume o
en la mezquindad de lo que deje a la vctima,,
Esto lleva a considerar que la lesin no es en l- '
timas un vicio de la voluntad^ sino una institu-
cin aparte
?
que si se mantiene dentro de la pro-
gramacin del curso al lado de aqul, es golamen-
t
te por ra20n.es de orden y de proximidad
s
en el
deseo de evitar repeticin de planteamientos que
recargara innecesariamente la atencin-.
248
j34" Desarrollo de la figura,-
$1 reconocimiento de la lesin en el derecho es re
latinamente reciente y su vigencia ha sufrido nu-
merosas alternativas Un anuncio de la sancin
contempornea al enriquecimiento indebido de una
e las partes como consecuencia de negocio jur-
dico se encuentra en la in integrum restitutio del
erecho romano.; pronunciada a favor de quienes no
habiendo logrado una madurez suficiente resulta-
ban perjudicados en su economa por la conclusin
0 un trato* JS1 derecho consuetudinario germni-
co y el derecho cannico inician su contemplacin
y diseiplins.
;
imprimindole rasgos de los que ac-
tualmente conserva,,- Durante el asentamiento de la
Revolucin Francesa fue desecha transitoriamente
por raaones de oportunidad, ya que un perodo con-
vulsionado no permite pensar en la solidez de los
valores ni en la estabilidad de los precios, La Co_
dificacin Napolenica la contempla expresamente
I y de all se tomaron las bases de la figura que
contempla el estatuto colombiano*
135 = - La lesin _en _el derecho colombiano,-
SI Cdigo Francs admite la lesin en sus arts,887>
1674 y ss*
?
1885? estableciendo casos exclusivos
-da vigencia y requisitos objetivos, materiales p_a
-3ra que operes en la compraventa, puede el vende-
Nor alegarla cuando recibi menos de las siete do-
Iceavas partes del justo precio, en la parti
el comunero que recibi una porcin dismi-
en ms de la cuarta parte del valor que de-
asignrsele.
249
Esas caractersticas y ese criterio informan ]_
a
regulacin de nuestro cdigos no se plantea
e
^
problema en general
f
sino que ocasionalmente,
a
j
tratar las diferentes figuras con especial rele-
vancia para el comercio jurdico, se abre en algu
as de ellas la posibilidad de reclamo por lesin
grave o enorme, con lo cual solamente en esos ca-
sos adquiere significacin el defecto del neg-
cioo En todos se fija de antemano una cuanta de-
terminada a la desproporcin de modo que nica-
mente el perjuicio que sobrepasa cierta cifra
constituye lesin
a
Las consecuencias previstas
son en oportunidades, la sola rescisin? en otras,
la sola reduccin del exceso-, y en las ltimas, la
alternativa entre una y otra medida,, En el dere-
cho comercial no se admite la lesin (C de C
c
218) o
Puede haber lesin exclusivamente en los siguien-
tes casos; compraventa, permuta, aceptacin de
herencia
s
particin; mutuo con inters, anticresis^
adherida a una obligacin que produce intereses,
clusula penal, y su tratamiento es como, sigues
a). 0ompraventa.-(CC, 1946 y ss)
s
Pueden reclamar por lesin tanto comprador como
vendedor; el primero cuando pag ms del doble del
justo precio, el segundo cuando recibi menos de
la mitad del mismo. Solamente opera en materia de
inmuebles y dentro de stos se excluyen aquellos
que se enajenan en pblica subasta. (Ley 57
6
1887, art. 32 C. C. 741/3*. C.J. 1033 y ss.)-'
El reclamo se endereza a obtener la rescisin del
contrato (cf
e
infra "Invalidez del Negocio"-, Cap.*
XXIl), o sea su terminacin por decreto judicial,'
pero puede quedar circunscrito su alcance a la m
250
r
a reduccin del exceso, pues la parte vencida man
tendr el vigor del negocio, pagando la diferencia
entre lo que dio y el justo precio, mermada en una
dcima parte, o devolviendo el exceso con la misma
disminucin, dentro del trmino que fije el juez
en I
a
sentencia
B
A lo cual se agrega, que si
quien demanda es el vendedor, pero el comprador pa_
r
a el fallo ha enajenado ya el inmueble, no ob-
tendr de modo alguno la recisin, sino apenas el
dinero que resulte de restar el justo precio al
precio del segundo traspaso, menguado en la dci~
na parte (1948, 195l)
&) Permuta.-(1958, 1946 yss,)
a permutacin difiere de la compraventa simplemen_
te en su funcin de cambio
?
para sta es precio
por cosa, para aqulla cosa por cosa Esta simi-
litud entre las dos figuras ha determinado que el
rgimen de la compraventa sea aplicable a la per-
muta en cuanto no ocurra incompatibilidad (1955)t
y dentro del problema que aqu se estudia, que los
negocios de trueque de inmuebles puedan ser rescin_
didos o sus bases econmicas alteradas en los tr-
minos anteriores expuestos.
Si en la compraventa se verifica la comparacin en_
tro la suma de dinero entregada como precio del
inmueble, o sea su estimacin comercial real a la
apoca en que se celebr el trato (l947)> segn la
decisin pericial (C
0
J 721), en la permuta se pro_
lucirn tantos avalos como cosas hayan entrado en
juego, para as ponderar el grado de despropor-
cin afirmado por el actor.
'" fetuo con inters.-
utuo es el prstamo de consumo, ent rega de una
251
cantidad de "bienes de gnero para su consumicin,
con cargo de restituir otros tantos de igual cali-
dad. Puede ser remunerado o gratuito, y en el
primer caso el rendimiento se denomina "inters"
que puede establecerse en dinero o en cosas fung-
bles {0,0o 2221
3
2230, C
0
de C, 931* 933).
La ley fija lmite mximo a dicha retribucin, con
sistente en una mitad por encima del inters co-
rriente y establece que a instancia del deudor, en
caso de exceso, puede reducirse dicho inters al
corriente para el devengado durante el plazo (2231)
y al mximo permitido por la misma ley
s
mientras
dura la mora (l60l/3
a
O
Inters corriente es el que se pruebe como ordina-
rio o prevaleciente en la plaza donde se celebr
el contrato en su poca, segn la clase de crdi-
to de que se trate y la calidad de las personas
que lo acordaron (C. de Co 934)*
i
Para los efectos probatorios, si se trata de cues-
tiones entre comerciantes, el uso puede demostrar-
se con testigos o con certificacin de la Cmara
de Comercio (C. J. 700, ley 28 de 1931, 20); si de
crdito bancario, con certificacin de la Superin-
tendencia del ramo, y si entre particulares^ no
existe necesidad de allegar demostracin alguna,
pues la ley se ha encargado de fijar el inters
corriente para estos efectos, al adscribir a las
Cooperativas de Crdito y por extensin a la Su-
perintendencia respectiva^ la funcin de entida-
des reguladoras del crdito (ley 134 L 1931 &rt.
13/5) 7 ^i estatuir que el inters corriente es
el doce por ciento (l2$) anual, equivalente al uno
{ifa) mensual (Decr. ley 894 de 1935, art. 5. )'
Luego de vacilaciones y de controversias judicia-
les, parece que se ha llegado a fijar as defin"
252
iXvajn&nte el criterio
Siendo el inters corriente para operaciones en-
l?e particulares el uno por ciento {vfo) mensual
9
podr pactarse tranquilamente hasta el uno y ciedlo
(ls$) ^e^su-l (iSfo anual)
?
y si sobrepasa ese 1 An-
dero e si prestatario podr obtener la reauccin
3
come excepcin a la demanda de cobro o anticipan-
ese a. ella
s
como procedimiento especial (C
c
J ,
1x99-, 1200)
s
hasta el uno por ciento mensual (l$)
9
en lo relativo al producto durante el plaao para
la devolucin y hasta el uno y asedio (l^) men-
sual; si ha habido mora en el pago y mientras e-
lis subsista
d) .AnticresiSo
Ss el contrato por medie del cual se entrega cosa
iEsuebl a un acreedor
s
para que con sus frutos sa
vaya pagando paulatinamente la obligacin (24^8)
s
y como quiera que ese crdito puede contener la es-
tipulacin de intereses y stos ser excesivos^
es admisible en condiciones similares a las deta-
lladas para el mutuo
3
reclamar y. obtener la reduce
cior de la demasa (246o)? regla sta que resulta
aplicable por analoga al caso de la pignoracin
da un crdito fructfero en garanta de otro que
lamban lo seaj quedando autorizado el acreedor
prendario para imputar los intereses a la satisface
cien de su derecho (2414?
c

e
0
o
952).
a) = Clusula penal
a
=
4
Consiste en la estipulacin anticipada que hacen
los contratantes de los perjuicios que el incum-
plimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de
ocasionar al otro (1592)= Y dentro de tales ci r-
cunstancias es posible l a exageracin en el avalu
\
K z
k
* ( I 6 S I ) - m
. d o s s p o d u i e x ^ " [ B ^ u a T i i a x t v e d x n o i n : C I B J O U S T \ f e n " b
B B T ^ ^ Q - u s T i i B ^ S B q . s e u o x o x s o d s x p 9 p B S U S A O J C E s x o t m d a . i o
- s i p e x s n T > a , i d u i 9 x s ' B O T . J T X I S T S s x q . u e w t ' B S J 9 n " b o x
/ U O T C B U S T S - B j : ^ q . j : o d 8 a : - e e q . x x T 3 q _ - s . x p T s u o o a s e n " b
O 8 l - t i 8 e x q . ' B a s p T s u o o ^ x o u s . i a i x p ' B t m - e x p s u ; e n b G p
B ^ S T A U 8

S O ' B " q 9 X s e n t > o ^ u e x u i x o a j o x P O Z ' s q O
8 i x u x t n . 1 a 3 . 9 p c i e p s - i a t r x
s
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^ 9 X Q . T
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a i s - g T o u s - x e n - e x m 9 p o q _ x o 9 . i X
3 s 9
o r n o o 0 q . x n 3 - i 2 . 1 S
- u e u i s ^ i s u T i e O ^ C R u n e p o x x o ^ ^ ^ ^ s p I
9 u s
u o x s x
s i s ^ T o i p ^ o s e x b 9 X q . x > i o u T s o a a - e d ^ q . s x . A e - i a u x . i d y
- " B t o u s - i e q e p u o x o ' e q . d g o y
3
( J
s
( l 0 9 l ) s e a o p t e q . u o o s o x - x o d o p e p
< - J O O B o ' x t i e t i o t o s ^ e S ^ x e

e u o d s x p n " b p o x o x n C a p
s o q . u s u i 3 X 9 s o x " 2 a t u - i o j u o o o p i r e i x ^
u
^ o p a a . i o ' e x
s
P
B x o t i e x x 9 B ' B X i s ^ e p o m * e ^ x o u a p n i d n s a p o - i ^ u a p 3 3 . 1
e A o a d ( 0 2 1 _ C 0 ) s s t i E O a p o q . u e T , n r c o o i i o o u o o z e n f
1 9
s
o p t e u x t i i i i s q . 9 p n T o 9 X < V X 0 8 d B t n : J O X " S A 9 p s a u o x o
' ^ T - X ^ o ^ X T s A * ' s o p B a B j q . 0 3 . T s o d o . 1 d e s a B s a X T - u - e o
9 0
I s p o o ^ t i e p e q . s a - e t i o T o u n t r e s ^ e s u p i o c n p a o :
^ o s a o x a .
s
o n q . n m i m s p o - i ^ u a p ^ A ^ A X ^ x t m d X O X O
- B X r i d i ^ g s - e x x s s a n d

o x . i
,
e t i x p . i o o s e o x ^ B J ' e d o q . s T [
( > T / l 0 9 t )
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L Q n p o q o x p - e u o x s u 9 q . 9 . i d - e x s p ^ C ^ e a : - e x o p i r e o o A i i x
( O O S X
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6 6 X t
Q
r 0 ) s a s a . 1 a 3 . x n : a p u x o o n p a o : B X ^ . n s d
^ p s o x p t i T c x ^ X - e n S x o ^ u a x n i T p a o o ^ d a ^ t r e x p a r a
s ,
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P n s n a V i m n
S
I
Q
P ^ 2 d l e " B c c e d o p x a s n b a o : j o p n e p
t ^ s s o p t i a x q x o a j ;
6
x ^ d x o w j . i a p T Q
,
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^
e
P s i q p p x . r e s i 3 d a . i q o s a p a n d u x ^ u ' e x n s n f X O ^ 1
0
' H p " C X X '
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J B p ' e p J ' e q . a J : x r p x o ' e q . s a . i d - e x s p I O X ' S A
*
e
" e q - s a 9 . 1 3 . X I 8 - e S ^ u f O S e r b u p x o - B ^ ^ d u O o ^ x s p o j q .
~ ^ p "
:
o ^ t i i : m x o - x ' e s a
1
i r a - B o r ^ d - e p - e p - c j p B p x q . t i ' B o ^ X P
Se acept a una h e r e n c i a decl ar ndol o a s a nt e el
Jueg que conoce de l a causa mor t uor i a o ej ecut ando
act o de her eder o^ ent endi do que l a a c e pt a c i n
r e s c i ndi l e no es o t r a que l a pr i mer a- l a que s e
desprende de un a ot o que t i e n e l a n a t u r a l e z a de
formal e i r r e v o c a b l e , que obedece a una del i ber ac-
i n pr e vi a
s
o a l raenos l a admi t e; y no l a que s e
desprende de una conduct a c onc l ui e nt e que t i e n e
nas sabor de s a nc i n que de ver dader a d i s p o s i c i n
de i n t e r e s e s j y que por l o mismo? no es a t a c a b l e
j por def ect o al guno s ubj e t i vo ( l 2 8 7
s
1288, 1309)
o
i Szi ge e s t e t i po de l e s i n en donde no hay escape
i di f e r e nt e a l a r e s c i s i n ? f ue r a de l a merma de l a
' asi gnaci n en ms de l a mi t ad? l a e x i s t e n c i a de
cl aus ul a t e s t a me n t a r i a desconocida que l a pr ovoque
c
La " l e s i n gr ave" ent onces no oper a s obr e l a s o l a
base de l a a l t e r a c i n econmica,, s i no que r e q u i e r e
una mot i vaci n c onc r e t a e s p e c i a l s i ma ,
:
T
Bn l a p r c t i c a l a oper anci a de l a r e s c i s i n s e r e~
* Lucir a l os cas os en que sean t a l e s l a s car gas
impuestas a l he r e de r o o t a l l a compl ej i dad de l o s
problemas que a f r ont a l a s uces i n de l a cual s e h i
zo l sar go, que l l e g u e a p r e f e r i r l a r e nunc i a a l
salde l qui do a su f avor en a r a s de su t r a n q u i l i -
dad =
I i)* P e t i c i n , , -
j la particin es el acto por el cual? judicial o ex
j tra judicialmente varios asignatarios de una uni~
| versalidad o titulares de derechos concurrentes so
j bre uno o varios- bienes singulares ven concluida
lia comunidad y recibe' cada cual bienes determina-
dos o cuotas de bienes determinados o cantidad de
i dinero correspondiente a sus derechos (lab . 3
Q
, Tit.
110 C
0
C
o
953 y ss
a?
Tit. XL C.J,).
r><r
Es la particin un aoto de distribucin de "bienes
en donde se debe tener presente el derecho de
Ca
_
da titular y se le ha de entregar lo que 1 correa
ponda a prorrata de su suota* "-
De ah por qu% cuando cualquiera de los coasigna,.,
tardos reci'ba menos de lo que legalmente ha debid
0
drsele^ resulte perjudicado en su patrimonio
y
pueda reclamar contra la injusticia si la dife-
rencia adquiere proporciones maysculas dentro da
la tarifa establecida por la ley
s
o sea cuando su
detrimento rebasa la mitad del valor de su cuota
.(1405).
Aqu tampoco se confiere alternativa; sino simple-
mente la accin rascisoria con todas sus secuelas*
Demostrada la desproporcin grave,' la parti-
cin cae y habr de precederse a rehacerla cuidan-
do de no incurrir en semejante defecto
136o- La _l.esion en otros ordenamientos"-
Ho todos los cdigos enfocan el problema en igual
forma
a
Ya se examin nuestro sistema y su ances-
tro francs 5 es pertinente mencionar ahora pun-
tos de vista diferentes
B
El B
0
G
0
B
0
considera que la lesin es atentatoria
contra las buenas costumbres, y al hallarla into-
lerable., pronuncia la nulidad total (lichtigkeit)
del negocio que incurri en ella (#1293? #138)
E
Si Cdigo Suizo contempla de preferencia sobre el
detrimento patrimonial mismo el espritu egosta
que ha presidido la actividad del beneficiario
de la l3Sin
s
y deja a la ponderacin- judicial es-
tablecer cundo se ha presentado y cmo debe sub-
sanarse el entuertoe
256
gl Cdigo Civil Italiano trata genricamente a pro
psito de estado de peligro'ya anotado (1448), con
ja posibilidad de conservar el negocio si se le si_
tia sobre bases equitativas (1450) para luego
concretar el pensamiento a figuras singulares como
3_a aceptacin de la herencia y la compraventaj ex-
cluyendo expresamente su operancia en los casos de
ventas forzadas (2922), de transaccin (1970) y
e negocios aleatorios (1448)0
, 31 ordenamiento de la Repblica Sovitica de Husia
s
n su art
0
33 dices "Cuando una persona^ movida
. por neaesidad extrema celebrare una transaccin
manifiestamente perjudicial para ella, el ribu
nal
3
a solicitud de la vctima o. de los rganos del
Estado y organizaciones sociales competentes
9
po-
dr declararla nula o hacer cesar sus efectos fu-
turos" o
137-- Consideraciones finales,-
El tratamiento de la lesin no es problema senci-
llo, pues si de una parte repugna la idea de que
ma desproporcin cercana al lmite fijado por la
ley? quede sin censura y remedio alguno, de otra,
es indispensable garantizar la firmeza de I03 tra^
tos, limitar lo ms posible las causales de inefi-
cacia y determinarlas con la mayor precisin. De
ah por qu muchos ordenamientos no consideran a-
consejable dejar al arbitrio judicial el encuentro
f
e la lesin y dictaminar la cifra a la cual debe
j reducirse el exceso, y optan por el camino ms pru
dente de fijar de' antemano el monto del desequili-
brio vituperable.
: Sin duda a nuestro Bistema se le puede formular elj
reparo de temor a la soberana jurisdiccional, mas/
257
esa actitud cuenta con respaldo aceptable. Lo que
s constituye motivo mayor de crtica es la reduc-
cin del campo de operancia de la lesin a los ca-
sos taxativamente enunciados por la ley
0
Claro aue
ciertos .negocios demandan un mayor arbitrio^
UJ1
ms amplo juego de la iniciativa y el afn de lu-
cro, pero tales razones no alcanzan a desvirtuar
la necesidad de fijar vallas al egosmo y al apro-
vechamiento indebido Evidente es tambin que no
todos los bienes son igualmente susceptibles de
fijacin retrospectiva del justo valor, hecho que
dificulta el apreciar las bases de la rescisin o
de la reduccin del exceso, Mas dentro de todas
estas dificultades es posible lograr una solucin
que se acomode a las diferentes posiciones y a los
varios intereses intervinientes.
Es oportuno relevar cmo ciertos negocios mayor-
mente reglamentados por su superior importancia so
cial ostentan bases econmicas mnimas o mxi-
mas segn las circunstancias; tales los casos del*
contrato de trabajo, donde el punto de partida de
la remuneracin es el salario bsico legal
?
con-
vencional o arbitral (C
D
S
o
T
0
132)
s
el arrendamien
to de predios urbanos con precios congelados y en
general, del comercio de artculos de consumo a
precios fijados administrativamente
Si se piensa en el ejemplo francs, se comprobar
q.ue el patrn rgido ha cedido ante la presin de
los hechos sociales y se acepta hoy reclamo por
desequilibrio en las prestaciones en muchos casos
que el cdigo no aceptaba originalmente (Venta
de semillas y alimentos para ganados, venta de es-
tablecimientos de comercio, entre otros)
0
\
Cabe entonces imaginar que dentro de nuestro sis-'
tema y bajo sus lineamientos generales es dable la
258
c0
yuntura de ampliar el criterio al respecto y, con
apoyo en las nuevas orientaciones^ admitir recla-
ma por desproporcin mayscula en la base econ-
mica del negocio, siempre que no sea aleatorio,
kos intereses de terceros quedan amparados con las
restricciones de los efectos de la accin rescso-
r
ia contenidas en los arts 1951 Y 1953 C
o
C
09
des-

e
que su posicin sea de buena fe, equivalente a
la ignorancia inculpable del aprovechamiento in-
i justo d la inferioridad ajenan
Ss vuelve aqu a un argumento elemental que campea
a
todo lo largo del desarrollo de la teora del
negocio; el problema de la eficacia de la autono-
ma privada no consiste en determinar hasta, dnde
puede comprometerse, una persona
s
pues en ltimas
las obligaciones tienen sustento en la honorabili-
dad y correccin del deudor ms que en el poder
coercitivo del ordenamientos Los lmites que la
ley opone a la. libertad negocial tienen como razn
Le fondo defender al" deudor contra las pretensio-
nes indebidasjexageradas del acreedor* Y, concre-
tamente en lo que respecta a la lesin, cuando de
por medio no se encuentra la exigencia de salva-
guardar la confianza de terceros o sta resulta am
parada con medidas suficientes, no existe -aside-
ro para la prosperidad del abuso so pretexto de la
seriedad de los tratos
9
La ley procura por todos los medios el mantenimien
to de la disposicin particular, por eso permite
las ms de las veces convalidar el acto nulo, (Ley
50/936, arto 2
Q
0
) , convertir los negocios de-
fectuosos, y asegurar la continuidad de los dese-
quilibrados una vez que se enderezan las cargas
As un testamento que no atiende a las asignacio-
259
I
nes for-sosas es simplemente reformable para redu-
cir su exceso (l274)
?
as la consecuencia iui^
cial de la lesin es reducir el exeeso
0
(l948)
0
Gon tales premisas no es difcil conceder en tr-
minos semejantes la accin por dicha irregular!^
dad a negocios de hecho susceptibles de desequil^
brio econmico^
Lo dems es la dificultad prctica? procesal^
0
ms propiamente, probatoria^ de plantear y funda-
mentar los lineamientos de la infraccin^ para
lo cual las leyes adjetivas prevn la asesora de
expertos^ sealan el mrito de su dictamen y la ij_
hartad de conviccin del juez;
;
previos los raso-
namientos de rigor (C
0
J
D
721)
260
CAPITULO IX
C. LA MOTIVACIN DEL EGOGIO
13S-- De l a c a u s a . -
$1 artculo 1502 del C.C., correspondiente al 1138
el C. Francs, supedita la validez.del acto a
que tenga una causa lcita", y el 1^24 rechaza la
posibilidad de obligacin "sin causa real y lci-
ta", entendiendo por tal "el motivo que .induce
ti acto o contrato".
"2ste problema de la (fundamentaein,'del negocio y
9 la. intencin! concretare su autor _ autores ha
dado lugar a numerosas controversias y & xa, elabo-
racin da complejas argumentaciones, hasta a la
formacin de aguerridos bandos
?
causalistas y an-
ticausalista3
?
que no cesan de combatirse y de pre_
tentar nuevas rabones, o las mismas con aparente
aovedadj en apoyo de sus tesis.
139.- Desarrollo de la teora.-
Los clsicos recogieron la concepcin predominante
*ft su tiempo y presentaron as el tema: divisin
i9 los contratos en onerosos y gratuitos y de los
primeros en bilaterales y unilaterales (reales). Bn
I08 contratos bilaterales el objeto.de cada obli-
gacin es la causa de la contraria, en los unila-
terales, la nica obligacin tiene por causa la en
261
Z 9 Z
a
S B U B t t m q s e u a T 0 B X 9 i S B X
i s ^ a n C S B U . r s o B q e p p e p T s s o s u B X B e p u 9 T q . B J C O A
- i ^ i s o d s x p o s s o o - i d x s p s o T q . a U O T O B - I O X ^ A B X s ^ x u i ^ e d
i n ) ^ - T D O S a U I ' B X
s : c 0 l t I
0 q _ - 5 S A * O p T J O X O O B p o T i b B O T S
5 ; O 3 X ^ I o - B A T : e x u d a r e s s n s o
s
t r t j > X T
A O l i I
I P e T . o u B ^ a o d
T
:
; ^ x - x a o B ^ s e p a p o u a d u i a p s o p B t i m s B q a s x ^
n
o I V
i "
i u o T O B q . s a . i d
i _ * '
_ ' ? j q . u o o u i s s o q o a a 9 p . i T . a : a i s u B . i q . s p - o p B U t u i J s ^ e p
j - e x ^ O T ^ - i ' e d - o a s a p u n O I I E O O B q . U 9 s e . i d e s S O S B O s o q .
- s e U 9 B o r n e o B X - I ' e n o I o 3 ^ s x t i d o n : 6 x s n b 0 ^ 9 . 1 0
, ' C O X T
A
o m x s p s s j i p u T o s g o p e n d o u T p u B U o p s n u i
4 - 1 U B x a s i t o o i p e s ' o u r x q . X ' n o d " B U I . I T . I B 8 J : ' S A e n u a o :
' B J B X O B 9 s B X X
9
s q - U B i p e i n a n t > o T . A 3 . i d O X T A U T A u n o r a
7 O O

9 ' 4 . U 8 p 9 0 e . l d . U O I O B p B U T l U 9 O q . U B q . B S B q 9 S X "
6
-
1 8
^
- B X i i r a u o T . O B S T . x q o B X O T I X o o o j d t o G j : o s i a r o d u r o a u n
5 p B 3 U B J 9 d S 9 B X U 0 , 0 B O X J . T . q . S H C O S U O T O B ^ S S j d B p
- B O e r J o O U T S ^ B s n B O - o q - a C q o B O T U B o a u i U O T O B X 9 X B X S 9

r
J s o x B ^ e ^ B X T Q . s o q . B . i q . u o o s o x u s B s n s o B X a n r j O B J : S
~
B
9 S s o q . E J q . u o o a o x s p B q . T 3 - . i B d T . a % U O X S X A I T J B X
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3
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1
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T B T . u o t t i T . j : q . B d u o x o n q x a : q . B B U T L s u b x J T . q . e n p a n b
2 B d O S B A o p B T S B m s p s a x ^ - i s q X I - o T ^ T s e p o x o s i &
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3
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I t i e a ^ u B U T r a x n o o q . t m d 2 8 A B X B j j a s ( B S 9 j q . u a ) o u
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J o
p n e p x ^ J O p e a j o B X
8
^ o d B q o e q 9 q . u e u i B X A a . 1 d B ^ e - i q .
r
140.- Tendencias subjetiva y objetiva.-
La causa en su sentido subjetivo, tal como aparece
en el esquema anterior, posee tres expresiones:
eficiente o antecedente inmediato generador del
vnculo (fuente de la obligacin, especficamente
el contrato o el negocio jurdico). Final, motivo
inductor de que trata nuestro Cdigo, permanente,
calificativo de cada categora contractual, obje-
tivo, tanto como sea posible, finalidad prctica
concreta que anima a las.partes a vincularse. Im-
* ulsiva, razn personal, cambiante, motivo que ha
determinado no la celebracin de ste o aquel ti-
po de negocio, sino el que singularmente se exami-
na. Fin subjetivo que dentro de los muchos que
orientan y deciden la actuacin del individuo se
ha destacado para el caso como propulsor de la vo
1untad.
Acudiendo al smil del desarrollo delictivo, la
. causa eficiente correspondera a la actuacin, la
final a la intencin y la impulsiva al motivo de-
terminante.
Las crticas numerosas y serias formuladas a la
teora de la causa llevaron a plantear una - orien-
tacin distinta: tendencia objetiva, que campea ae
tualmente en la doctrina italiana,, conforme a la
cual el negocio posee una orientacin social
?
cum-
ple una determinada funcin practica que caracte-
riza el tipo, que es precisamente su causa- Esta
se presenta como la funcin econmica-socialj o me
jor, prctica-social que realiza.el negocio y lo
cataloga. Como ejemplo, compraventa significa cam
bio .-le cosa por precio; tal es su funcin, y esa
finalidad prctica es la que mueve a los contra-
tantes,.'es su caracterizacin, es su causa.
263
Con "base en tal argumento se compaginan la funcin
tpica o abstracta del negocio (causa txpica) y i
a
funcin prctica, conforme a la aspiracin de los
celebrantes, (causa concreta) Por.lo general las
dos se unifican, se corresponden, andan juntas,
p e
ro casos se presentan en.quedivergen de modo que
ocurre disconformidad (negocio indirecto, negocio
fiduciario) y an incompatibilidad (simulacin),
Es corriente -la identidad entre la funcin, social
del negocio y el empleo que de l hacen los parti-
culares ; pero es posible que stos subviertan el '
orden con el empleo de las formulas asignadas por
la ley y la sociedad para finalidades respetables,
con propsitos diferentes, ms o menos apartados
de la orientacin indicada, e incluso reidos con
ella, dando cabida a la defraudacin tomando este
trmino en su ms lato sentido, como a la ilici-
tud del negocio.
141.- Estado de la cuestin.-
,
La tendencia subjetiva presenta una causa (la ver-
dadera causa para ella es la final), objetiva^ in-
variable dentro de cada tipo de contrato, carac-
terstica, motivacin- genrica de la disposicin
particular
La tendencia objetiva muestra una causa funcin
s
atada a la realidad, factor de tipificacin del
negocio. Son en verdad dos aspectos de un mismo
fenmeno, dos faces complementarias % el ordena-
miento y, antes que l, la sociedad, indican a
los miembros sociales los moldes exclusivos den-
tro de los que han de verter su actividad dirigida
al desarrollo del comercio jurdico. Los particu-
lares tienen competencia para disponer de lo suyo,
ms no arbitrariamente, sino con sentido reconoci-
264
r
e
til y pOT tal .razn aprobado socialmente;
T^ spiracin prctica se colma en uno de los t i -
T ^establecidos y su precisin es l a primera
J-a
Q
l intrprete, P
or
1
c u a l s e
explica que
$P?
eV
- consagre como regla hermenutica estar an-
Ir niiQ ^ "
t ; e n o r
l i t eral de las palabras a la co-
P* 'intencin de loa contratantes o a los desig-
del testador (l6l8, 1127)s para con t al fu-
an t o clasificar la conducta dentro de una de
categoras bsicas de negocio..
!L
fl0
gocio se caracteriza y vale por su funcin so
t i al y -*-
03
Pel i cul ares 1 kan ^
e
emplear as ,
If* la coincidencia entre la finalidad prctica del
>;_^portamiento particular y la finalidad tpica
i
9 e
i fenmeno utilizado representa, coincidencia
Impuesta por el orden jurdico*
furo tmese la causa por el aspecto'subjetivo o en
'Hndasele conforme a la teora objetiva, la con-
i^sin
s
siempre igual: cada contrato, cada ne-
oio
5
cumple un cometido que justifica su presen-
fila dentro del catlogo ofrecido por la sociedad
I aus miembros, los cuales al emplearlo logran
'$e la ley valore su intencin y ordene los efec-
tos que corresponden.
lgico es afirmar entonces que la conducta priva-
ia corresponde a la configuracin legal o social
Mi acto dispositivo y que por lo mismo, se ha re-
corrido en la prctica la definicin del negocio
Jstornando al ejemplo de la compraventa, es obvia
la equivalencia de decir que el comprador est o-
ligado al precio porque aspira a la cosa y el ven
ador se encuentra en el deber de entregarla para
lograr el dinero equivalente, y sostener que las
-bligaciones recprocas se fundan en la celebra-
265
cion de un contrato cuya funcin es precisament
la de cambio de cosa por precio, materializaciones
de los puntos de vista mencionados sobre la causa
Ningn progreso se obtiene con esta Precisin'
pues tales exigencias estaban hechas ya desde }
a
definicin del negocio, pues en su solo concepto
se encuentran ya tratados y resueltos estos pro-
blemas.
Se palpa simplemente una repeticin intil de i
a
definicin del negocio
0
La institucin genrica *
cumple la finalidad de instrumento para el comer-
cio jurdico, para la circulacin de bienes y i
a
cooperacin de esfuerzos, y cada figura concreta
de negocio absuelve un determinado caso de inter-
cambio de bienes y servicios. Requerir que el ne-
gocio posea una causa lcita y real no es distin-
to de exigir que el negocio se realice, sea evi-
dente. Expresar su causa es repetir neciamente
la definicin. No se concibe negocio sin que su
definicin se materialice, se recorra completa en*
la prctica. Si no llega a establecerse confor-
midad entre la definicin de la figura y lo que
los particulares muestran como empleo suyo, no
hay negocio, y su ausencia no es debida a la falta
de causa, sino de realizacin del acto de autono-
ma
142o- Ausencia de causa.-
Si la causa se confunde con la definicin del ne-
gocio, ms propiamente, si en la definicin es-
tn contenidos todos los temas que repetidamente
se han atribuido a la causa, debe, explicarse ahora
como se resuelven los problemas tericos y prc-
ticos que han servido de argumento a causalistas
y anticausalistas en su combate.
266
El primero de ellos es el relacionado con la ausen
cia de causa, causa falsa o causa putativa,,
Reptese que cada figura concreta de negocio cum^
pie una determinada funcin; el matrimonio^ la
de atender a la necesidad de comercio sexual con
finalidades de reproduccin y mutuo socorro; la
sociedad,el aglutinamiento de fuerzas productivas;
el mandato, la gestin de negocios ajenos; el tra
tsajoj la de prestar servicios personales subordi-
nados a cambio de salario, el arrendamiento; tro
car goce temporal de un "bien por precio, general-
mente en .dinerOj y as supsivamente.
Existe negocio
s
se realiza desde el momento en gue
en la vida se presenta prcticamente su defin-
tjion
?
a partir del momento en- que los particulares
se comportan de^_un modo: similar al delineado en
la disposicin lgalo
"La causa- falsa, inexistente o putativa muestra no
la falta de algo extrao .al negocio o la ausencia
da xm elemento suyo, sino la falsedad o inexisten-
cia misma del negociOo Si en la compraventa no
hay precio, o en el matrimonio disparidad de se-
xos; o en el trabajo actividad personal, o en ren-
ta, vitalicia pensionado, el caso no es de ausencia
o falsedad de causa, sino .de falta de negocio 5 lo
que ocurre es que contra las apariencias, en la
prctica no se ha. completado la definicin,* el ca-
so no corresponde a lo que la ley califica como
negocio*
Los ejemplos usuales de ausencia de causa son: _e
Lrror sobre la misma, con el caso de quien se oi>li-
como heredero a pagar un legado, siendo as
tyie no es realmente heredero o que la deuda tes-
tamentaria no existe. Compraventa de cosa .propia
267
(1872). Seguro de un riesgo inexistente (c
D
de o
642).
Prescindiendo de que en todos estos casos la solu*
cin legal es la nulidad del negocio? de"be atender-
se a despegar la esencia del problema, mostran-
do como lo que all falta no es 'la causa
1
, algo
distinto del acto mismo o un elemento auyo
s
Bino
el negocio en s
0
Toda atribucin patrimonial exige una justifica-
cin (consideracin); la gente se obliga por al-
go
9
y ese motivo debe tener validez reconocida pg._
ra que el derecho se ocupe de l
7
lo atienda y do-
te de efectos al acto que lo desarrolla* Donde esa
justificacin falla, no hay negocio
0
Ho es la
causa, no es la voluntad, no es en fin
s
el aspec-
to subjetivo en sus varias significaciones lo
que falta, es la disposicin concreta de intere-
ses la que no aparece, porque no existe
e
La promesa de pagar no se entiende por s misma,
sino en cuanto responde a una funcin social de-
terminada y estimable; la compraventa supone dos
esferas patrimoniales distintas, de modo que cuan
do en un solo sujeto se confunden la titularidad
de la cosa y del dinero
s
no hay disposicin de in
tereses; el seguro se define como amparo de un
riesgo contra precio, de modo que ' cuando no hay
inters real en evitar los riesgos', no puede ha-
blarse de tal contrate Entonces lo que sucede
es que realmente no existe acto de autonoma pri-
vada, se presentar una apariencia o remedo de
negocio, pero no un negocio de verdad
0
268
iA3
i:
'~ Desaparicin sobreviniente de la causa
a
-
^o de los pilares de la teora de la causa ha si-
,
0
el problema del negocio que surge completo y
or
recto de las manos de sus. autores, pero que lue_
wj se quebranta en su ejecucin
?
donde se afirma
u
e las partes tienen las acciones y defensas (re_"
g0
lutoria
!
non adimpleti eontractuSj riesgos) e-
sanadas de la desaparicin.de la causa. Se sos-
tiene que el contratante cumplido puede persistir
9n
su deseo de obtener la contraprestacin para
'que no desaparezca la causa del propio compromiso^
i
y puede pedir que se resuelva el contrato por de-
aparicin de la misma (l54? 1930); que el con
i ^atante incumplido no es admitido a exigir el pa-
iro de la otra parte, .dado que no hay mora de es-
.- ta mientras aqul no se haya allanado a la solu-
cin de sus obligaciones, pues de otro modo se pre
3
entara una accin sin causa; que, por ltimo,'
en la obligacin de entregar cuerpo cierto, la per
dida fortuita del bien exime a su deudor, ms no a
filien' deba pagar por ella (1729) porque de ese
sedo funciona la causa,
56 agrega a'tal planteamiento que de no ser por el
:otivo determinante' inductor al negocio as a-
olicado, tales figuras careceran de' explicacin
racional suficiente.
La doctrina germnica distingue la intencin prc-
tica de las partes que justifica la atribucin pa_
.trimonial contenida en el negocio (subjetiva), de
lia realizacin cabal de dicha finalidad' (objeti-
va^ A lo que debe aadirse que es diferente la
(realizacin inicial del negocio
?
el completarse su
Winicin para el momento en que se celebra, del
desequilibrio o anormalidad sobrevenido a prop-
sito de su ejecucin y cumplimiento.
269
11 negocio trae como consecuencias la creacin
Q
relaciones jurdicas, su mantenimiento (negoci
0
declarativo o de confirmacin) o su extincin
(transaccin*; novacin^ algunas especies de p
a
_
go)
D
Cuando.su servicio consiste en crear nexos,
su proposicin es de medio para alcanzar un f^
prctico ulterior que ha determinado su celebra
cin y que no se logra de inmediato5 se aprecia
entonces la naturaleaa vital del acto dispositivo
y cmo su desenvolvimiento y su valor se encuen-
tran subordinados al logro de.esos resultados
?
al
cumplimiento de los compromisos que se generaron.
Se plantea as un caso de equilibrio inestable
susceptible de rompimiento en cualquier tiempo
s
en cuanto esa nivelacin se mantenga hasta el fi-
nal y las obligaciones se paguen
s
se babr no solo
cumplido la definicin del negociOj sino tambin
realizado la utilidad prctica que ella contiene;
el proceso culmin satisfactoriamente* Pero si el
recorrido se interrumpe , la definicin completa*
inicialmente
?
que as debe continuar hasta. el
final
?
es quebrantad^ ya el negocio no responde
a la funcin prctica que lo respald en un prin-
cipios 7
e
l ordenamiento que hasta entonces le ha-
ba otorgado su patrocinio^ cancela su proteccin
y procura volver las cosas al estado originario^
As
?
la accin resolutoria; la excepcin de contra,
to no cumplido y la teora d'e los riesgos derivas
de la propia dinmica del negocio, de las proyec-
ciones ulteriores de la definicin del mismo y no
de factores extraos, misteriosos
s
y la" explica-
cin de tales fenmenos gana' en sencillez y en
precisin,.
270
qui cabe reiterar la reflexin propuesta dentro
el tema de la voluntad: muchos problemas que gra
van la teora del negocio^ que llegan a viciarla,
se resuelven adecuadamente con el empleo drstico
de la definicin.
144~* Motivacin e ilicitud del negocio.-
Como ya se anot, el art 1524 c e insiste en la
necesidad de que el vnculo resultante de la deca
r
acidn recaiga sobre una causa lcita, y con ba-
se en l, la doctrina se plantea el fenmeno de la
causa lcita y su contrario, el de la causa il-
cita.
la tesis que aqu se acoge difiere de esta argu-
mentacin* Cmo se" ha -venido sosteniendo, la cau-
sa se confunde con la definicin del negocio, don-
de estn contenidos y resueltos todos los interro-
gantes que a este propsito se formulan, se con-
i gidera que la idea de' causa constituye una intil
y peligrosa repeticin del concepto de negocio, y
por tal va,_que en torno a la definicin del ac-
to de autonoma privada no cabe pensar en licitudj
I 0.ilicitud, pues la moral no entra all en juego.
i Sin que esto quiera decir que el negocio no pueda
I ser contrario a la ley y a la etica, esto es, il-
I cito, sino que la valoracin de la conducta de los
i miembros sociales se desprende del contenido de su
I comportamiento, del objeto sobre el cual recae o
I de su motivacin objetivada, pero no aparece den-
,| tro del tema de la definicin.
-i
1 Cada figura de negocio corresponde"a una concreta
llanera de disponer intereses privados reconocida y
aceptada por la sociedad, y por lo tanto, no pue-
1*6 ser sino lcita
a
En este orden de ideas no
271
es dable averiguar ms que por la realizacin prc
tica del concepto, si la conducta individual co~
rresponde o no a los esquemas delineados de ante-
mano por la sociedad y reforzados en los ms
Q
los casos por la ley, la cual brinda su respaldo
exclusivamente a lo que considera til, y por l
0
mismo, merecedor de su tutela, como rechaza lo no-
civo y lo intrascendente. Por definicin, por pro
pia naturaleza, el negocio en general y cada tipo"
en particular - responden a una funcin prctico so-
cial, la que de por s, en cuanto social, es ne-
cesariamente significativa, relevante y digna del
patrocinio jurdico.
Pero como quiera que los particulares pueden ha-
cer mal uso de su autonoma y, pervirtiendo el
espritu de las instituciones a su servicio, em-
plearla contrariando la ley y la moral, abierta o
soslayadamente, el ordenamiento, al reglamentar
el negocio, trae remedios y reacciona en forma de
rechazo frente a tales conatos, privndolos de la %
eficacia que regularmente- habrn gozado y aplican-
do a los transgresores sanciones que significan re
probacin de su conducta.
Dnde puede radicarse"la ilicitud?. En el obje-
to, en el contenido, reservando la aplicacin de-
tallada de su funcionamiento para cuando se traten
estas materias, y en la motivacin. Si contenido
del negocio puede proyectarse en clusulas inmora-
les o contrarias a las normas imperativas: el ob- i
jeto puede consistir en una conducta prohibida por i
las mismas reglas, y entonces la sancin legal o- j
pera de inmediato impidiendo que la disposicin de I
intereses alcance resultados que se repudian . 1
rl
Sin embargo, la misin contralora y vigilante de I
la ley no sera suficiente si se redujera a estor- f
272
v v
la prosperidad de las violaciones flagrantes
a
>i-ertas de sus preceptos. Si oaso es que tam-
I >tin $
a
presentan tentativas de contrariedad de
| ,
0
g dictados bsicos en forma subrepticia, ms pe-
ii
r

sa ouan
*
m
^
s
sut i l es, que- exigen mayor aler-
<&
t a
v demandan medidas adicionales.>'
t
;
- J
I ii5" Motivos determinantes.-
I
I 11 P
aS0
. ^
ue
^
a
llamada causa final es abstracta;
0
yetiva e invariable, la impulsiva o mvil-fin es
L*
ar
iable, personal, aspiracin individual que se
traduce en el negocio
1
y solamente-'-en raras oportu-
nidades queda consignada dentro de los trminos de
ia disposicin; en las ms el declarante la guar-
da por s, la comunica o si la exterioriza es ape_
aaS
de manera anecdtica, desprovista de toda
significacin. Puede interesar la precisin de
los propsitos personales con fines investigativos
?
n la economa? la sociologa o la sicologa, ms
fo n el derecho
a
El juzgador hace caso omiso de
\B. teleologa, an ms
7
a l la est vedado inva-
dir el fuerointerno de los contratantes, salvo
que vaya movido por serias razones de moralidad.; o
de legalidad, para ponderar el nivel tico de los
ictos sometidos a su criterio*
3e ah por que hasta los ms enfticos sostenedo-
res de la transcendencia del mvil-fin reconozcan
}ue la operancia de su teora es harto reducida,
obra ms en los negocios gratuitos que en los one-
rosos, y no puede emplearse sin recordar la nece-
sidad de proteger los intereses de terceros, la
mena fe de las partes, la exigencia de firmeza en
os tratos.
entro de los numerosos incentivos que conducen la
actividad negocial, resulta indispensable cuando
273
se trata de indagar, su correccin, precisar-
fuerza con miras al encuentro del que en ltimas
decidi a obrar al sujeto Ese es el verdadero
motivo y sobre l recae la valoracin.,,
Pero ese mvil, por repugnante que sea, no alcanza
a inficionar la disposicin sino en ciertas cir
cunstancias y "bajo determinados requisitos Be o-
tra manera, a pretexto de permitir la eficacia
e
los solos negocios sanos, se arruinara el pro-
greso comn que se espera del ejercicio de la ini-
ciativa privada.
La investigacin' del grado de conveniencia de cada
negocio puede admitirse apenas cuando haya serias
sospechas de ilicitud, fundadas en las huellas
dejadas en la disposicin,y no se encuentren razo-
nes ms poderosas de lado de la perdurabilidad del
acto.
En "buena medida responde a este criterio el art.
1345 I C.C, Italiano al expresar "El contrato es
ilcito cuando las partes se hayan decidido" a con-
cluirlo exclusivamente por un motivo ilcito co-
mn a ambas", de modo que la sola incorreccin no
basta, sino que es indispensable que sea deter-
minante, y compartida
?
o cuando menos, conocida
Y conclusin anloga puede desprenderse de nues-
tro arto 1525: "fo podr repetirse lo que se ha-
ya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas".
Los ms de los ejemplos que se proponen para ilus-
trar la necesidad de mantener la idea de - causa
con miras represivas de la ilicitud (instigacin
al delito
s
induccin a la inmoralidad
?
comercio ^
establecimiento de juego o de tolerancia, exigen-
cias para el cumplimiento del deber) contienen
274
J
s0
s en los que la motivacin nada tiene qu ha-
-. se trata de transgresiones burdas de la ley
?
r
inidas suficientemente con la sola revisin de
obtenido y objeto de la disposicin;,
i examen ^
e
^
a
motivacin sirve cabalmente para
*
c
aiido esos remedios inmediatos fueron insuficien
;
t
_
s
- as se ahonda ms la guarda de las normas e-
leraentales, pero se corre el peligro de incurrir
* en abusos, Tal la razn para subordinar la apli-
:. Qacion del control a condiciones de la mayor res-
|*+
r
iccin: influye el motivo determinante, base sub
| ietva 1 negocio o presuposicin, exclusivamente
f cuando es objeto? cuando es reconocible o na sido
I ^partido por el destinatario de la conducta que
h estaba imbuida por l. Si es inmoral, es ilegal
y podr invalidar la disposicin, siempre que esa
ilicitud sea reconocible, o compartida, a la vea
^a determinantes
igstas ideas son, por otra parte, las que en el fon.
o animan orientaciones doctrinarias y decisiones
jurisprudenciales en las materias susceptibles de
influencia de los motivos: simulacin, fraude a
la ley, error.
Se destaca as la razn del aserto inicial: ningu-
na misin desempea la idea de causa, inclusive en
lo relativo a la moralizacin de los tratos, pues
aqu lo que acta no es la causa, sino el mvil d_e
terminante, que es algo por entero distinto de la
ordenacin causal.
146* - Del negocio abstracto.-
!
e ordinario, cada negocio responde a una sola fun
ion que se aprecia con su sola definicin; cam
os de bienes, aportacin de actividades, concur-
275
so de patrimonios son las razones de toda activi-
dad disp-o-sitiva 'que se encarrila conforme a la
Q
_
rientacin del derecho. Existe una sinonimia en_
tre el nombre mismo de cada figura establecida
y
la funcin tpica que desempea: compraventa, ca
"bio de cosa por precio; permuta, de cosa por cosa^"
sociedad, aglutinacin de esfuerzos de capitales*
hipoteca, garanta d'e deuda con inmueble.
Pero "al lado de tales figuras cuya sola mencin
indica en qu consisten y qu servicio prestan,
hay otras categoras de negocio en donde se abs-
trae la' funcin particular que va escondida^ y sitn
pamente se sabe del crdito que as se otorga. E"S
el caso de la atribucin patrimonial abstracta que
sirve genricamente para crear obligaciones cuyo
origen especfico se ignora, a la .par- que se pre-
sume real y vlido.
Cuando el art
c
1524 C.C. dice que la causa no ne-
cesita" ser expresada, est aludiendo a este fen-*
meno. Cheque, letra de cambio, pagar
?
libranza,
instrumento negociable, en fin
5
constituyen ejem-
plos ef.icaces dentro del derecho moderno de lo que
es el negocio abstracto, como lo es para el dere-
cho romano la stpulatio. All todo es forma
5
a-
pariencia y buena fe, sin preocupacin mayor por
el exacto contenido del acto
c
SI titular actual
del crdito se presume tenedor en debida forma
(ley 46 de 1923
S
art
e
55) y en tal carcter puede
exigir su pago sin que le afecten problemas dis-
tintos de los que conoci al adquirirlo o que se
desprenda de irregularidades externas.
En tales casos se presenta un desdoblamiento de la
funcin social del negocio, pues a cada acto co-
!
rresponde' una misin concreta que se oculta, al
tiempo que desarrolla una funcin lata de creacin
276
j cr di t o. Entonces se encuent ra pr ot egi da l a
*
e n a
fe de l as par t es y de l os t er cer os , gar ant i -
/
a
a la seglaridad de l as operaci ones, amparado i n-
* +eff
ra
^
men
^
e e
^ r d i t o , por encima de cual qui era
t
r
a razn, con pri mac a sobre cual qui er i nt er s
* ifrente
D
' ci negocio se denomina abstracto por lo que abs-
% +
r
ae o suprime su razn de ser particular, por
.}
cU
anto su antecedente, la relacin obligatoria que
:, yace dentro de l no se menciona, no se "trasluce?
\ ^ece ^
e
relevancia o la tiene menguada
a
g
e
permiten diversos grados de abstraccin que cam-
bian segn la propia naturaleza del acto y las
$ estipulaciones parciales. As, un cheque en ne-
gocio de crdito puede ser el pago del precio de
una compraventa, la entrega de un dinero mutuo, su
L restitucin, pago de deuda de juego, recompensa
\ por un crimen, garanta de obligacin diferente,

v
sin que jams pueda expresarse en l por qu ra-
jn se ha girado. En cambio, un .pagar, s admi-
te tanto la abstraccin total de su fundamento (de_
bo y pagar tanto a la orden de J^, en,
c
,
s a
fecha
y lugar)
?
como el detalle de su servicio (suma
que he recibido en mutuo, suma que es precio de
mercancas, etc
Q
)
a
El grado de abstraccin influye en las relaciones
entre deudor y terceros, pero no entre las partes *
Cuando el beneficiario del crdito es quien deman-
da su cancelacin el deudor es recibido a oponerle
toda suerte de excepciones, aun las emanadas de la
relacin que sirvi de base al otorgamiento del
aegocio abstracto =
277
Pero si quien lo cobra es un tercero
s
tenedor en
debida forma y por" ende
s
de buena fe, contra l
no
son esgrimibles deficiencias del ttulo antece-
dente, .Por lo mismo que se ha hecho abstraccin
suya
s
no se permite al deudor que lo traiga a cuen
to para oponerlo a quien no lo conoci ni estaba"
en el deber de saberlo (ley 46/923? 25? 56)* De
modo que si las partes no denunciaron en el docu-
mento su concreta razn de ser,
n
kay base para
que las deficiencias de la operacin antecedente
afecten a terceros de buena fe, o sea ignorantes
de ellas; pero si la-abstraccin no ha sido comple
ta, si se expresa cul es la singular funcin que
el negocio realiza" o si l tercero la conoci o se
hallaba en circunstancias que le imponan el deber
de saberla, los. vicios de dicha funcin s son
argubles como defensa ante l por parte del deu-
dor. 1
Entre las partes poco importa la abstraccin del
negocio, pues la nica exigencia que se hace a *
quien procure su ineficacia es acreditar la inva-
lidez de la relacin subyacente. Y si el deudor
por negocio abstracto fundado en ttulo incorrec-
to hubo de pagar a un extrao tendr, para su re-
medio accin de repeticin frente a la contraparte
solvet et repite)
?
accin in rem verso^ por enri-
quecimiento indebido, pues las defensas que no
puedo emplear debido a que el demandante no era
vulnerable a ellas
s
le dan fundamento a la accin
directa contra quien aprovech injustificadamente
de -un ttulo que careca de solidez {Ley 46/923?
arts. 59, 60).
Anlogamente? un negocio cambiario totalmente abs
tracto concede accin que prescribe en cuatro a- /
os a partir de su exigibilidad (894? 902 C
0
de
Ce), extinguindose con ella de modo definitivo
273
0
l derecho, pero un negocio parcialmente abstrac-
to,
s n e l
^
U9 s e
indica su antecedente concreto
d a
accin ejecutiva, luego ordinaria, sometidas
fl
Xos t r mi nos del a r t 2356 C
0
C
D
v
i
219
CAPITULO X
EL CONTENIDO DEL NEGOCIO
" ii7.- Contenido y objeto del negocio-
f ea suele no mencionar ni estudiar este aspecto por
I aparado? por involucrrsele dentro de la temti-
& del objeto; sin embargo, debe practicarse con
'. tod rigor la distincin entre los dos conceptos
i'y la delimitacin de sus campos. Mientras el ob-
jeto, como en captulo posterior se pondr de "re"^
}iev6
s
es algo externo, intrnseco al negocio, lo
antecede y por lo tanto
3
es un presupuesto suyo,
e
l contenido es la materializacin del acto dispo-
- ^itivo
?
su esencia misma, el tenor de sus olusu-
i _.as, el significado del comportamiento*) en fin la
! proyeccin del negocio en cuanto conducta regula--
i ora de intereses '

SI objeto e-s el i nt er s di spuest o, el bi en, el e s -
fuerzo l a situacin, , pat ri moni al o no, que se r e -
gula mediante el ej er ci ci o de l a autonoma? y el
contenido- es l a forma misma de l a di sposi ci n en
cuanto se vi e r t e en cl usul as, t rmi nos, sean l a s
frases en que se descompone l a declaracin, , sean
los temas q_ue.se desprenden de l a omisin, o el
comportamiento, en f i n, l a r eacci n que cor r es -
ponde a l a act i vi dad del suj et o o de l os var i os su
.jetos que i nt ervi enen, .
31 negocio es act o di sposi t i vo? conducta que se
281
vierte en una declaracin, una comisin o una omi-
sin, expresiones que poseen una- estructura es-
pecial ; genrica, en cuanto la sociedad les atri-
buye un cierto significado; especficaj siempre
que los celebrantes le impriman un giro concreto
que corresponda a un singular propsito, a un al- \
canee determinado que ellos procuran y encuadran
dentro de la eficacia abstracta de la figura em-
pleada.
El negocio es disposicin de intereses que se pas
l
ma en clusulas expresadas o traducidas por la
interpretacin. Se palpa entonces la diferencia tf
entre el acto mismo, sus trminos, y el inte-
rs sobre el cual versa, que corresponden en su
orden a los conceptos de negocio
s
contenido y ob-
jeto* -.
148.- Elementos del negocio-- j
Se menciona siempre al respecto la divisin tri- J
partita de los elementos del negocio, essentialia U
hegotia, natural ja negotia y accidentalia nego-
tia, para indicar que existen trminos fundamen-
tales que caracterizan la figura, permiten ubicar-
la dentro de la variedad de ejemplificaciones
s
la
hacen ser lo que es; que otras clusulas acompa-
fan de suyo al acto dispositivo, se sobreentienden
en l, pero pueden ser desechadas por expresa de-
cisin particular; que, en-ltimas, hay estipula-
ciones admisibles en el negocio pero que no lo si- j
guen sino en cuanto haya habido concreta mencin
suya por parte de o de los celebrantes (1501).
T ejemplificando la argumentacin se manifiesta
que,de la compraventa no puede suprimirse la idea
de cambio de cosa por precio, la obligacin rec- \
proca asumida por las partes de entregarse lo
282
'
8
ha ofrecido, pues sin estos rasgos, el contrato
{ no produce efecto alguno o degenera en un tipo di-
'. f-
er
ente con eficacia distinta. Que, en el mismo
'contrato, las leyes estatuyen que el" vendedor
ga
ldr al saneamiento cuando la cosa presente- vi-
* cios que alteren su calidad o la inhabiliten para
s
u destinacin comn o para la directamente pre-
vista por los contratantes, y cuando el ttulo fue
r
e impugnado por motivo de derecho anterior al tra
'to (l880, 1883 sso 1914 J ss,), ordenacin que
L
puede ser alterada por espreso acuerdo sin que
la naturaleza del acto vare o sus efectos pri-
mordiales mengen o se desfiguren (1898, 1909?
I9l6) Y Que, si a bien lo tienen las partes po-
drn especificar ciertas modalidades para las 0=
aligaciones que adquieren, v. gr* plazo para la en-
trega del bien, pago del precio por cuotas, pacto
de reserva de dominio, pacto comisorio, destina-
cin especial para la'cosa, mediante' clusulas
que son recibidas por el ordenamiento para la ca-
* bal interpretacin de la conducta negocial como c_o
mn intencin de las partes y que llevan consigo
una orientacin especfica de los efectos del ne-
gocio, no en cuanto a la consecuencia_ primordial,
que s en torno a detalles ulteriores*
"Las cosas de la esencia" o elementos fundamenta-
les del negocio se confunden con su contenido ele-
mental y con los efectos caractersticos del nego-
cio jurdico, al punto de que vale tanto mencionar
su nombre, como sus resultados-de rigor, pues exis_
te entre ellos una real sinonimia inalterable por
disposicin particular.
;alDentro de las cargas de la autonoma se encuen-
aaltra la.legalidad, consistente en la observancia de
{-Itodos los requisitos exigidos por el ordenamient-
os Jt -para la plena validez del acto
s
y dentro de los
283
lmites de la autonoma se menciona el relativo al
contenido mnimo del negocio. Se aprecia enton-
ces el funcionamiento de la nocin ahora examina-
da, que permite trazar un parledo entre la mate-
rializacin del acto dispositivo y su eficacia,
0
sea entre el significado de la conducta negocis.l
y los efectos que apareja, en trminos de obtener
una visin panormica del problema de la autonoma
privada y del tratamiento suyo por parte de l
a
. ley-
Al negocio en s y a cada proyeccin suya en par- *
ticular, el ordenamiento les exige un contenido e ,
lemental que corresponde a un efecto bsico, aT
cual se suman los efectos regulares no sustancia-
les pero s habituales que, de ordinario? en
cuanto los celebrantes no alteren el rgimen
s
se
siguen de la conducta,, En oportunidades la ley
restringe las posibilidades de los sujetos en cuan
to considera la importancia del negocio para la
sociedad, el esquema tpico no susceptible de mo-i
dificaciones, en forma que los particulares que
lo celebran han de recorrer ntegra, y exclusiva-
mente la figura propuesta por la norma. Por lti-
mo, en los ms de los negocios se puede no sola-
mente variar el sistema ordinario natural del ne-
gocio, sino introducir ciertas clusulas que re-
flejan de modo ms certero la aspiracin de los su
jetos, se ajustan con superior exactitud a sus ne_
cesidades y situacin, y por lo mismo son acciden-
tales y _ accesorias,,
Acudiendo a instituciones destacadas pueden propo-
nerse ejemplos como stos; el matrimonio es unin
sin posibilidades de disolverse por razn distinta
de muerte de alguno de los contrayentes (113**
1-52
?
153)j en cuanto se refiere a los bienes de"
stos, funda una comunidad de gananciales que prfi"
284

.
affle
nte puede ser modificada mediante capitulacio_
8S
(1771 7 s s
e
)
0
Ka se entiende un reconocimiento
filiacin natural revocable (Ley 45/936
s
2s) ni
^ testamento ni un poder irrevocable (1055? 2189/
ic} ^
s e a
^
ni
i"t
en
^
o s
usufructos sucesivos (821,
,
e
y 153/887? 3l)o El arrendamiento es esencialmen-
t6
temporal
?
y cuando no se ha establecido plazo
rig
e e
-
t
-
d e u s o e n e
^ ^-
u
S
ar v
tiempo de su celebra-
ron ,2009)
o
Todo para indicar que la ley fija con
forme a su orientacin, de acuerdo con la poltica
.,
u
e traza, un contenido fundamental al negocio,
3U.6 puede ser nico o puede ser apenas bsico,
5
sgn el caso; que va acompaado ordinariamente de
jtros efectos de por s alterables ; y
3
en ocasio-
nes permite a los sujetos^complementar su disposi-
<in
s
hacer ms perspicuas sus relaciones, ade-
cuarse mejor a su necesidad.
149 ~ Reaccin del ordenamiento frente a la conduc-
'.gpart icular o -
ateniendo las argumentaciones expuestas en oca-
siones precedentes, no toda conducta humana intere-
sa al derecho, como tampoco toda tentativa de dis-
josicin de intereses alcanzan la categora de ne-
gocio jurdico5 solamente determinados comportamien
os que asumen por reconocimiento social una impor-
ancia destacada y renen adems los requisitos que
a ley exige, se convierten en negocio y facilitan
quien los practica los efectos que.mejor corres-
onden a la categora del acto celebrado y a la con_
o- reta intencin de su autor, en forma que permite
L
n servar la actitud que el ordenamiento asume' fren-
ita s a la actividad de los miembros sociales en el
l3$npo del comercio jurdico
jjga los hbitos sociales y conforme a las cir-

E
Instancias concomitantes a la produccin del ac-
285
to
s
la ley lo contemplar con indiferencia^ Xo >
probar
9
o le otorgar su patrocinio, Estas" JT"-
reacciones posibles del derecho frente a la dis^
sicin particular de intereses
0
En caso de formas no reconocidas por la sociedad
la eficacia del compromiso queda a merced de i'
"buena fe
s
de las sanciones sociales no coercii
vas
s
pues.la ley se desentiende de la conducta _
rrelevante, omite su regulacin y adopta ante H
a
J
e
ptese
?
una posicin de indiferencia, toda vez n
u
T
no todos los intereses por elevados que se mueE-'
tren son dignos de la tutela jurdica
0
En otras oportunidades el problema es diferente
pues se trata ya ms de actos sociales sin natura-
leza jurdica
}
que de comportamientos ajustados a
los moldes establecidos por el derecho en segui-
miento de la tradicin saciis en materializacin
que infringe las normas consideradas por los miB~
mos como fundamentales para la armona de la coinu*
nidada ,
Entonces no puede pensarse en actidud indiferen-
te, sino en reprobacin de parte del derecho, qu
ante esos conatos de perversin de los elementos
de cambio ofrecidos a los particulares, reacciona
impidiendo todo resultado al negocio en cuanto i-
lcito
s
sin perjuicio de que los transgresores ex-
perimenten a- veces sanciones punitivas independien
tes de la " invalides de su conducta dispositiva.
Apenas la actividad regular? que se acomoda a loi
moldes sociales y los emplea para sus fines norma-
les; logra el respaldo del derecho? y con l al-
canza los efectos prcticos que a la vez corres
ponden a las finalidades tpicas de la figura res'
lizada y a la intencin de quien acudi a ella.
286
F- tjordinan&o su pat r oci ni o a condiciones e s t r i c t a s ,
I' gpudiaiido todo i nt ent o de defraudacin de l os pr i n
:
' i pi
s
bsi cos, el ordenamiento or i ent a a l a vez
e
regula l a conducta p a r t i c u l a r Permitiendo que
^
n
oportunidades l os suj et os modifiquen l a s i t a -
ion or di nar i a con i ndi caci ones espec f i cas
s
se am-
la su radi o de acci n, al tiempo que se completa
f
a
vi st a del fenmeno de l a autonoma privada,,
' 15O0" Normas Imperat i vas (cogent es, i nt egr ador as e
Int erpret at i vas -
l ^servando el fenmeno por ot ros aspect os y rememo-

ra
ndo l as nociones pr ecedent es, en especi al l a idea
}
9
l mi t es de l a autonoma, se encuentran di f er en-
tes cl ases de normas en cuanto a l a oportunidad
me le brindan a l os i ndi vi duos. -Reglas de conduc
ta hay que no admiten der ogaci n cuya vi genci a es
estimada fundamental por l a sociedad en un momento

a
do de su des ar r ol l o ( i us eogens), de modo de
Constituir un reduct o i nfranqueabl e
s
una suer t e de
tab para l os suj et os :~ l as que punt ual i zan l os
rasgos elementales del act o di s pos i t i vo, seal an
jus efect os pr i mor di al es y dicen l o que es cor r ec-
to y l o que ofende l os sent i mi ent os col ect i vos
a
T normas cuya apl i caci n no t i ene cabida mas que
juando no se ha di spuest o nada di s t i nt o por l os su-
jetos negoci abl es o el l os han guardado s i l enci o
frente a l os aspect os a que aqul l as se r ef i er en,
las leyes i nt egr ador as conforman el contenido ordi
ario de l os negoci os, vi gent e siempre que por sus
.utores no se haya al t er ado el rgimen secundari o
"Isl acto-'. ^
Jabitualmente se designan est os precept os con el
pbre de "normas s upl et i vas " o " s upl et or i as " , den
287
F
982
" s e ^ i
_noxq.zt3d s ox uauap-i o anb ox ap so.uaT.puad ^ q o e a s p
" ^ep spXTinnq p'aq.xq.0^ eoxq.aq.odxq Bun uoo *oxooSau
^gp uGXO'eq.a.idjaq.uT J O Cera -eun u-s^Tmaed anb s e u o i s
.gjcbca SBq.J:aT.o opxuaq. uoo X
9 U 9
artnxoux -gcced n o i s
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9
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13 U 9
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9
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5
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9
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9
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- x s o d n s O'JIOO oxuoinx.iq.mu x
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X J ^oxxdxa ap oq.tiaq.ux x
9 U 9
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S'ep'B.joSsxa st=j:q.s9nLii s-eAYio osaoxg; "aq-uaiiixTo^j scuq.
"Uanoua s ox ou opugno SOX-IEUXS^OX -e opueSaxX *soxX
-t is asj ^poui oo-e BJisd sonpxAxpux GOX
9
P s oxuSxs a p
sox J^S-epux ap ^x
9
^" ^^^9 3- I STI J ou oq,uaxifiEuapj:o
J.ap ^aj ^q. ^x t
s
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f
sao;exnoxq. a;^d s ox P uoxoueq.
^T ^x ar-eq.ajdaaq.ux ap U^J-B n s ua soq.oa.ia sop^uxtuaaq.
- s p -gpuiii Xax ^x anb
9
P X' EUOT^TP^- ^^ sapt ^x
9
P o*
1
^

eS
e que a los individuos corresponde la dis-
f aicio
n
de
s
^
s
intereses en tanto que al ordena-
Perito incumba de manera exclusiva la regulacin
r? los efectos de la conducta d.ispositiva
0
Sn for-
tal que las normas imperativas dan la idea de
f^^tes a I
a
autonoraa
s
las integradoras de apor-
^acio
n
P
ara UJia m a
y^ inteligencia del ac-toj y las
an^erpretativas indican el derrotero seguible cuan
5o se trate de clasificar el negocio^ permitiendo
* 1 funcionamiento de los preceptos anteriores
a
t De ah que como adelante se puntualizar,, una vez
reconstruido el negocio se proceda a su integra-
cin y luego a su interpretacin; que a veces es
jjitegradoraj para poder juzgarlo en conjunto y en
pu plenitud, valorarlo y decidir en ltimas sobre
jos efectos que habrn de seguirle (l621
3
122).
J51 o- Contenido ilcito.-
Conforme a la alusin hecha al tratar de la moti-
vacin del negocio y al tenor de lo expuesto en el
nmero 149 &
e
este captulo, existe la posibilidad
de que la conducta dispositiva atente contra las
reglas fundamentales de la comunidad y, con ella,
la necesidad de reprimir tales abusos.
El" contenido, o sea la materializacin del acto,
sus clususlas
?
el modo concreto de regulacin pa_r
ticular de los intereses, puede ser contrario al
orden pblico y a las buenas costumbres, en una
palabra, ilcito^ y merecer entonces la reproba-
cin de la ley, aplicada en forma de privar to
da eficacia al negocio-
i
^Muchos de los ejemplos de ilicitud del negocio que
, se suelen atribuir a ilicitud de causa o de objeto
son manifestaciones concretas de ilicitud del con-
289
tenido
0
Si matrimonio para variar de nacionalidad
y eludir el rgimen de extranjera, el contrato SQ
bre casas de lenocinio
9
o de juegOj la asociacin
para delinquir, la promesa de recompensa por cri-
men o por abstencin de cometerlo
s
son dentro de e
los expresiones prcticas de negocios invlidos
en cuanto ilcitos, nulos^por ilicitud del conte-
nido o Ninguna necesidad habr entonces de acudir
a ayudas extraas al acto para decretar su inefi-
cacias cuando al examinarlo
s
al observar su conte-
nido se encuentran raaones bastantes para conside-
rarlo incorrecto, pues la obtencin de resultados
de la conducta particular se halla sometida a s
u
4
honestidad y normalidad (l502
?
15l8/3
ft
, 1524/23.). *
152=- Ilicitud y negocio ilcito- -
Sea tambin este el momento de precisar el concep-
to de ilicitud del negocio dentro de la idea ge-
neral de ilicitud. Ilicitud es adjetivo que ni-
camente puede predicarse de la conducta humana,, toi I
da vea que slo el nombra puede infringir las or J
mas, que se aplica cuando quiera que el individuo I
no acomoda su actividad a los dictados del dere- i
cho
E
En tal sentido todas las realizaciones hu-I
manas son susceptibles de calificacin poltica I
como acordes o contrarias a la ley i
Pero cuando se observa la incorreccin no como SE i
pie transgresin del derecho
s
con posibilidades del
lesionar un ttulo individual ajenoj sino la con-1
creta disposicin de intereses en contrariedad i
los dictados del ordenamiento, el concepto de ili-l
citud adquiere lineamientos, y lo que es ms it-\
portante, consecuencias especficas* I
Siendo negocio jurdico la autorregulacin de in-f
tereses con eficacia de derecho y siendo indis "I
290
i;
s
a"ble para completar el r ecor r i do el t ot al a-
tt
t aI B
iento de l a conducta i ndi vi dual a l as or
- - la i nfracci n de s t as t r a e r como nica con=
^ouenci
a
l a pri vaci n de ef ect os a l conato
0
* gaj l as l eyes al gooernar el fenmeno de l a au-
("
n0ffl
ia par t i cul ar que es sancin s uf i ci ent e para
-
s
l i ci t ud del negocio decr et ar su nulidado Puede
aa
e otros precept os tengan en cuenta esa misma a_c
i ei
n
P
a r a
r epr i mi r l a en forma dif er ent e
0
(As , l a
gociacin para del i nqui r o el sealamiento de pr e
* co &
e
^ crimen, a l a vea que negocios i l c i t o s y
/.por ende nul os, const i t uyen de l i t os t i pi f i cados
" entro de l a l ey penal ) . Pero dent r o de l a regu-
lacin de l a conducta negoei al el nico efect o de
ja i l i ci t ud es l a carenci a de ef ect o del negocio,
ja sola consecuencia de l a t r ansgr esi n del derecho
9a
la "nulidad del act o, l o cual impide que produz-
ca los efect os que regul arment e t r a e r a (1525, 1740,
le
T
50 de 1936, . a r t , - 2*. - }.
i De ah por qu l a i l i c i t u d negoei al no sea fuent e
f ss que de nulidad y no de r epar aci n de per j ui -
j. cios. 5i l a di sposi ci n da i nt er es es hi er e l a coii
i ciencia s oci al , ser ci nefi cas, pero no motivo su-
f fioiente para que el ofendido acci one en reclamo
indemnizatorio dado que, r e i t e r a s e l a i dea, l a l ey
estima "bastante sancin al t r ansgr esor de l a nu-
lidad.
7 "este tambin el motivo, cuando se t r a t a de l a re
presin del i l c i t o negoei al , para cuidar l os in
ereses de t er cer os , prot egi endo su "buena fe con
la conservacin de l os t r at os en que l a t r ans gr e-
sin de l a l ey es uni l at er al , , Con l o cual se pre
'cisan l as ideas y se ooserva que al paso que el
contenido deshonesto es si n va c i l a r causa de n u l i -
dad del negocio, l a motivacin inmoral alcanza a
291
viciarlo cuando es compartida o conocida por todos
los intervinienteso
Aclarando adems que dentro del contenido es in-
dispensable separar lo que corresponde a la ir_tl~
midad misma de la disposicin por c-usn.to ^sr-ra
fundamentalmente sobre las rasones del acto y lo oa
lifica de aquello que" resulta accesorio o inc-i-^
dent&l
s
con el fin de destacar que no toda Gonti^.-
vencicn a las normas fundamentales genera ilici-
tud y por consiguiente nulidad del acto
?
pues en
muchas oportunidades el quebranto se refiere a tr
minos'o estipulaciones aisladas que pueden supri-
mirse sin que el cuerpo mismo del negocio sufra
mengua* Asi sucede
s
por ejemplo, con las elfCysu-
las exoneradoras de responsabilidad* con la decla-
racin de acogerse a tribunal forneo
s
- con las a-
signaciones testamentarias que el ordenamiento pro
hi"be; en encontrando la irregularidad se conside-
ra como no escrita la disposicin,se.prescinde de
ella y el negocio subsiste previa la ablacin del i
sector corrompido (l5I9s 1522^ i52
s
1537/4

s
1131 y ss
C)
1604
;
1676/3*0*
i
292
*
CAPITULO XI
PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO
.o- IJocion de presupuesto^-
presupuesto, como el vocablo lo indica, es algo
.,
xS
est ya, que se encuentra; un estado de cosas
. ^a calidad que precede al fenmeno, que ha de
jarse para la cabal configuracin de ste
s
y se
(lamina en relacin al mismo
0
51 negocio existe, abstracin hecha de la capaci-
dad de quien lo celebra, de la idoneidad del ob-
f to sobre que recae y de la aptitud jurdica de
los sujetos que intervienen,. Del' mismo modo, ca-
pacidad, objeto y legitimacin son circunstancias
;us se conciben independientemente del negocio o
la3 personas son capaces o incapaces para dispo-
sar de sus intereses sin sujecin a un determna-
lo acto de ejercicio de ese poder; los objetos
tm aptos o ineptos para el comercio, pese a que
io constituyan efectivamente materia de disposi-
in; las personas se encuentran sumergidas en re_
liciones de derechos sin necesidad de que esa po-
licin se-refleje .en negocio alguno.
taro como tales factores anteceden al negocio e
pfluyen decisivamente en su regularidad, al punto
determinar su ineficacia cuando estn ausentes
se hallan viciados, respecto al acto de autono-
la se les considera presupuestos de validez-
293
A. BE LA CAPACIDAD
154- Capacidad de derecho y capacidad para
D
,
Tarar. -
La capacidad es un modo de ser natural del sujeto,
su aptitud intrnseca para ser titular activo
0
pasivo de una relacin jurdica, al tiempo que pa-
ra modificarla por sus propios medios, sin la co-
lahoracin o la actividad sustitutiva de otra per-
s ona *
Capacidad es una manera de ser y de comportarse un
individuo frente al derecho. Al tomarse la no-
cin en su aspecto esttico se encuentra al sujeto
dentro de una relacin jurdica y se hahla de ca-
pacidad de goce o de derecho, agregndose que to-
da persona es por s, por la sola circunstancia
de ser persona, capaz o sujeto de derecho, con les
que se indica que tanto los individuos aisladamen-
te, (personas fsicas)
9
desde su nacimiento has-
ta la muerte, como las agrupaciones de individuos
o personas plurales (jurdicas o morales)
?
desde
su constitucin y hasta su extincin, son personas
y gozan de aptitud jurdica o capacidad de dere-
cho (L 57/887, art. 9
e
o, C.Cc 90, 633)=
En su dinmica? la capacidad adquiere la dimensin
de habilidad.natural para actuar, para realisar
las operaciones tendientes al desarrollo de la per
sonalidad y de sus atributos, para crear, mante-
ner o modificar las relaciones autorizadas por el
derecho que conciernen al individuo, y entonces se
trata de capacidad de ejercicio o para obrar, Q.
ue
se presume como regla general, pero que encuentra
excepciones provenientes de factores varios=
(1503).
294
t
i
r
ecal car que l a capacidad es apt i t ud del suj et o
se quiere separar el concepto de su regl ament a-
cin legal sino hacer hi ncapi en que entonces
e
l derecho se ci r cunscr i be a reconocer l os hbi t os
s 0 C
i a l e s , l a or i ent aci n gener al , l as consi deraci o
fle
s or di nar i as sobre l as apt i t udes exi gi das a l os
gU
i0tos para que sus act os sean reconocidos como
p i d o s . Y s i por ser persona, todo miembro de
la especie humana se encuentra en condiciones de
llegar a ser suj et o de r el aci n, amn de est e pre
supuesto se l e exige un ci er t o des ar r ol l o f s i co y
oental para t ener en cuenta en l o que se r ef i er e
a
la di sposi ci n de s us - i nt e r e s e s .
l55-"" Capacidad e i ncapaci dad. -
Sobra deci r que el negocio demanda una persona que
lo cel ebr e; par t i ndose de l a base de l a i ncues-
tionable capacidad de goce uni ver s al , para l a va-
lidez del negocio se r equi er e que su aut or posea
plena habi l i dad para obrar, tenga capacidad de e-
j er ci ci o.
i En cuanto a l a act i vi dad, el ordenamiento par t e
del supuesto de que todas l a s personas son apt as
para cel ebr ar negoci os, pero admite tambin ex-"
capciones, aceptando l o que l a exper i enci a y el
saber elemental i ndi can, en el sent i do de que" an-
tes de ci er t o tiempo necesar i o para una formacin
fsica e i nt el ect ual s uf i ci ent e, el ser carece de
la seri edad, de l a conciencia y -del desar r ol l o men

t al , bsi cos para l a vida i ndependi ent e, y que a l -

gunas enfermedades congnitas o adqui r i das o desa-
rrol l adas post eri orment e pueden ar r ui nar l a con-
ciencia y mermar en di f er ent e medida l a razn, de
\ donde a l a vea que seal a a l as personas que se en"
' cuentran en t al es ci r cunst anci as como i ncapaces,
provee a su pr ot ecci n.
295
T como esas deficiencias orgnicas no ostentan i-
gual gravedad, dan lugar
s
segn los casos, a in-
capacidades absolutas y relativas
e
Adems, la ley se refiere a las personas morales o
jurdicas como a relativamente incapaces (l504
/3
Q
)
S
consideracin inaceptable desde mltiples
puntos de vista, en especial si se tiene en cuenta,
que la persona plural posee la misma realidad f-
sica y jurdica que la persona individual^ y que
precisamente su raaon de ser es la posibilidad que
tienen los hombres de alcanzar sus aspiraciones en
colaboracin estable con sus semejantes, y que es
superior a la individual. El poder econmiro
s
poltico y social de la persona jurdica impids
;
por encima de cualquiera otra consideracin,, esti-
marla incapaz Sucede simplemente que su natura-
lesa demanda la intervencin de sujetos singulares
para el desarrollo de sus actividades, lo que ha
llevado, por una supervivencia de las races del
fenmeno representativo? a tomar la presencia de *
un representante como smbolo de incapacidad
0
Asimismo, con anterioridad a la ley 28 de 1932;,
arte 5
fi
* (enero l
2
de 1933)? la mujer mayor de
edad, en cuanto casada, era declarada incapaz^ o a-
penas con capacidadj relativa (1504? 183 y ss,,);
lo cual se recuerda tan solo para insistir en la
superacin de un injustificable estado de cosas
0
156.- " Incapaces absolutos,-
"Son absolutamente incapaces"los dementes, los im-
pberes, y sordomudos que no pueden darse a enten-
der por escrito" (l504/l
E
)' sus actos son de ?
por s absolutamente nulos, no admiten caucin, '
ni siquiera generan 'obligaciones naturales" (i-
bid. 22
e
)
0
296
4
157
Dementes.-
Sajo el trmino demencia se engloba toda enferme-
dad mental, congnita o adqui r i da, que pr i va al
jiornbre del di scer ni mi ent o, l a conci enci a y l a au-
t odet ermi nabi l i dad que habi t ual ment e l o acompaa,,
jo&o gnero de l ocur a, i di oci a, -vesani a
?
est
comprendido dent ro de l a idea general de demencxa
;
gn cuanto a su r esul t ado de a i s l a r al i ndi vi duo
e l a vi da en comn y s i t ua r l o por debajo de l os
niveles cor r i ent es
0
Quien sea v ct i ma de una do-
pericia t a l no se hal l a en condiciones de di sponer
u de' l'
0
propi o; su absol ut a falta~"de ent endi mi en-
I -(0; as sea t r a ns i t or i a , lo hace t ot al ment e i nh-
bil para l a vi da j ur di ca ( 54) -
158 = - Demente" i n t e r d i c t o . -
SI quebranto ps qui co puede ser congnito ( ol i go-
frenia), como mani fest arse l uego, ant es o despus
de l a mayora de edadt est a di s t i nci n i nt er es a
iesde U punto de vi s t a pr ct i co, en cuanto a l a
reconocibilidad de l os motivos de i nept i t ud^ a
las di l i genci as a cargo -de l a f ami l i a del paci en-
t e y a l a necesidad pr obat or i a.
ja pub-ertad t r ae consigp -una capacidad r e l a t i va ,
lesde que no medien motivos i nha bi l i t a nt e s ; de ah
jor qu el menor adul t o demente continu al cu da-
lo del padre o del curador (546? 54?)
3
quienes de-
sn proveer a l a i nt er di cci n en cuant o-hi j o o
pupilo l l eguen a l a mayor edad*
toando l os sntomas de l a enfermedad mental sean
travs y di agnst i co y pr onst i co mdicos ar r oj en
'Concepto posi t i vo en cuanto a l a' per dur aci n del
adecimiento, l a prudencia aconseja, tomar medidas
Ri ci al es al r espect o con miras a pr ot ol ol i zar el
297
1
hecho y precaverse contra sus consecuencias noci-
vas <,
Cnyuge, consanguneos legtimos hasta el cuarto
grado de parentescos padres, hijos y hermanos na-
turales, curador del menor y Ministerio Publi
co
tienen el poder-deber de solicitar la interdic-
cin del demente (548
s
532)5 el Alcalde del Mu-
nicipio de la vecindad del demente y cualquiera de
los habitantes del lugar pueden tambin pedir que
se tome la decisin, cuando la locura fuere furio- >
sa u ocasionare- notable incomodidad (548
s
3
S
)
E
>
La interdiccin
5
medida necesariamente transitoria
(556); puede ser provisional o definitiva. La pri
mera exige inferiores medios de conviccin y se"
sugiere para oportunidades de urgencia y para
cuando el caso se estime remediable en corto tiea
po^e
La interdiccin se sustancia "ante el Juez del Cir-*
cuito de la vecindad del presunto inderdicto (C, ''
J. 152/l
B
o) odos sus parientes y con la inter-
vencin del Ministerio Pblico (532/22=5 820
?
CJ.
I
5
) ; la medida definitiva exige el dictamen de
dos facultativos y el contacto personal del juez !
y stos con el paciente,, cuando menos entres opor
tunidades (0*C> 549
s
C-J. 820)
s
y en caso de no \
ser apelada, de todos modos subir en consulta j
al Tribunal (C.J. 821).
Ejecutoriado el fallo que decreta la inhabilidad, ^
para proteccin del publico se determina su ins-
cripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos
Pblicos de la misma vecindad y su publicacin en
el Diario Oficial y por carteles 0.0* 536)* El mi*
mo procedimiento se sigue para rehabilitar el in-
terdicto curado de su dolencia (556)-
298
I,os actos del demente interdicto son de suyo nu-
los bastando como prueba de'la incapacidad la sen-
tencia de interdiccin. Se tiene, aqu una pre-
suncin de derecho* (C.C. 553? 66), que por lo
mismo no admite prueba en contrario. Ho interesa
que la enfermedad haya cesado o que el negocio o-
curra durante un intervalo lcido; mientras penda
la interdiccin toda actividad dispositiva del so-
metido a ella es absolutamente ineficaz.
f 159"~ Demente no interdicto.-
Para los casos de negocios realizados por dementes
no declarados tales
?
o sea sometidos a interdic=
cin, la ley autoriza la demanda de nulidad, sobre
la base de la prueba de enajenacin mental del su-
jeto al tiempo de la disposicin Est problema
suscita delicadas cuestiones probatorias que la ju_
risprudencia ha resuelto al admitir la demostra-
cin de demencia no en el preciso instante en que
el acto se ejecut, sino en los inmediatos, ante-
riores o posteriores.
I Si para obtener Id. declaracin de nulidad de nego-
1 ci celebrado por demente interdicto basta el \fre-
I cho solo de la interdiccin,,, los actos de los de-
I mentes no interdictos son reputados en principio
I vlidos y su impugnacin requiere la prueba de
I que el individuo e-n poca anterior y posterior al
acto dia muestras de inconciencia, pues estaba
demente
1
.
Si la persona vive cuando se ventila el .juicio, al
esclarecimiento.de la verdad contribuir notable-
mente su examen por peritos siquiatras; pero si
: ya falleci, caso obligado en materia de testa-
- mentos, el tema probatorio se complica notable-
mente. al punto de admitirse apenas la demencia de
fama pu'blica y la que hubiera sido tratada ya p
0 r
expertos para el momento de la disposicin*, com-
plementadas con otros serios indicios de falta de
razn*
l60o- Sordomudos
e
-
La sordomudez es enfermedad que aisla de la vida
de relacin a quien la padece El sordomudo re-
sulta incapaz; por su sustraccin del mundo en que
vive; de ah por qu, si ha logrado romper las
barreras de su confinamiento y se sabe dar a
entender por escrito., no se Te cuente dentro de
los incapaces, y la inhabilidad se reduzca para
quienes sufren su mal sin limitaciones (560),
Aqu tambin se distingue entre interdictos y no
interdictos; el procedimiento de interdiccin se
regula por las mismas reglas de por demencia; s
lo que en este caso la enfermedad y, por ende, la
ineptitud son objetiva y universalmente recono-
cibles, de donde la defensa del propio paciente y
de terceros se halla en los sntomas mismos de la
dolencia, antes que en cualquiera otra precau-
cin.
161
8
- Impberes.-
Los menores de edad se llaman infantes hasta los
siete aos, impberes, las mujeres hasta les ' doce
y los varones hasta los catorce, pberes o adultos
de all en adelante.
La distincin entre infante e impberes carece de
toda trascendencia
s
ya que unos y otros son del to_
do inhbiles para obrar, pues solamente con la pu-
bertad se alcanza una relativa capacidad,,
300
La diferencia de sexos influye universalmente en
la regul
ac
in de la capacidad, en cuanto se consi-
dera que el desarrollo fsico y mental de la mujer
ocurre ms temprano que en el hombre
l62o- Incapaces relativos.
Cuando la conciencia no falta por completo y la
razn aflora ya o no se ha deteriorado del todo,
la ley contempla una situacin diferente de la
estudiada. Se habla de relativamente incapaces o
de una relativa capacidad, que no _es de por s mo_
tivo. de plena invalidez, y permite al sujet "obrar
co~e^xc'a^iir^eir^cxe"rl7oS~ casos y dentro de las con-
diciones que el ordenamiento fija.
Son r^la;tivament-Q-incapaces los mencre^ adultos,
los disipado-res interdictos y las personas jurdi-
cas (1504/3
2
-).
t l63=- Menores adultos.
Se dijo ya que son las mujeres mayores de doce a~
os y los homhres de catorce en adelante. Tales
personas no han adquirido el desarrollo exigido pa_
ra la total capacidad, para dirigir sus propios
destinos, pero s una formacin intermedia que se
refleja en el gobierno legal de sus actos. Como
seguidamente se detallar, pueden administrar y
disponer de algunos intereses por su sola cuenta
s
en oportunidades se les reputa plenamente capaces,
requieren en otras la autorizacin del represen-
tante legal o la licencia judicial.
As
s
el menor adulto est capacitado para testar
? (l06l/lo), puede ejercer vlidamente representa-
cin por mandato (2154), puede celebrar contrato
de trabajo por s solo despus de los 18 aos,' y
301
en general ejecutar toda clase de actos que no de-
manden la mayoridad o la habilitacin.
164=- Emancipacin y habilitacin de edad_
Tratndose de menores pberes, interesa estable-
cer prcticamente el grado de su incapacidad, co-
mo la forma en que han de adelantarse sus actos
dispositivos y la administracin de sus intereses.
En principio el menor se halla sometido a la pa-
tria potestad? conjunto de poderes y deberes que
al padre de familia respecto a sus'hijos menores
la ley le confiere para el cumplimiento de su mi-
sin, ejercida en lo general por el padre, y a fal
ta suya, por la madre
s
en- cuanto a los hijos le-
gtimos, y a la inversa para los naturales (ley 45
de 1936,.arts, 13 y 14).
Ordinariamente todos los negocios que conciernan,
al menor han de ser ejecutados por quien ejerce so
"ore l la patria potestad^ pero este rgimen cambia
cuando cesa tal poder; fenmeno que se denomina e-
mancipacin
0
Se cancela la patria potestad y., por
consiguiente, se emancipa el menor
s
ipso iure, a
la muerte de la madre natural o de ambos progeni-
tores, legtimos, por matrimonio del hijo y por 1
s
llegada a la mayora de edad (CO. 314) I judicial- .--
mente, en caso de faltas cometidas por' el padr6j 3
tales como maltratamientos habituales que atenan
contra la vida del menor o hagan temer por su in-
tegridad y salud, abandono de los deberes hogar*"
os, depravacin, condena a cuatro o ms aos d*
reclusin (315) negligencia en impedir la dedi*|
cacin del hijo o vagancia o mendicidad, conductJ^J
que ponga en peligro la salud fsica o moral <***.'
mismo; ley 83 de 1946, art 64.
302
Por acto d autonoma tambin se logra la emanci-
acin cuando el padre concede ese beneficio al
hijo 9-
ae
^
a ace
P"
ta
? previa autorizacin judicial
con la presencia del Ministerio Pblico (CCo 313,
C.J. 612).
*
a
emancipacin hace relacin a los vnculos en-
tre padre e hijo, ms no a la aptitud de estes
nuiere decir que el menor ha egresado de la patria
potestad paro no que sea capaz.
gn cambio, la habilitacin de edad, que supone la
emancipacin? s se refiere a la idoneidad del su-
jeto para ejecutar todos aquellos actos que no de-
manden precisamente la mayoridad {2>3>9) y exige por
tal virtud, requisitos propios Mientras que la
emancipacin slo eventualmente adquiere la natu-
raleza de beneficios y en los ms de los casos es
ujia sancin represiva o el reconocimiento de he-
chos incompatibles con la patria potestad, la ha-
Silitacin es indudablemente una prerrogativa es-
pecial en favor de quien se" "considera hbil ya pa-
ra la vida independiente, pero no ha alcanzado la
edad que la ley arbitrariamente, pero teniendo
en cuenta los dictados de la experiencia y para
seguridad general, consagra como base de la plena
aptitud.
Se habilitan el menor casado que cuenta con-ms de
l8 aos y el que despus de esa edad solicita y ob_
tiene decisin judicial en ese sentido (C.C.340,
C.J. 814). Se entiende habilitado de edad el me-
nor adulto, no importa los anos que tenga, en lo
relativo a la administracin y goce de su peculio
profesional y en el desempeo de oficios, profesio
.nales y cargos (C.C, 290, 294)
303
El habilitado obra por s solo como capas que
Se
le estima y no requiere autorizacin de nadie
n
sus negocios, salvo el caso de que la ley se la i
m
ponga (339) El ordenamiento reserva los derechos"
polticos, el ejercicio de albaceazgo, la libre
disposicin de derechos sobre inmuebles a los ma-
yores (344
s
345, 1329).
l65- Patrimonios .del menor-
El menor puede contar con tres clases de patrimo-
nios (291)
a). Peculio profesional.
Peculio profesional, conseguido en el ejercicio de
empleo, profesin o industria; los bienes que lo
integran son de propiedad del menor, quien goza de
su usufructo y administracin y puede disponerlos
autnomamente sin otro lmite que la necesidad de
acudir al juez para enajenar o gravar inmuebles o;
derechos hereditarios y para transigir sobre los
mismos o por cuanta superior a los mil pesos (c*
C, 294, 483
s
489* 2470, Ley 67 de 1930, arte 1*.,
C
0
J
0
80
s
240 y sa,).
b)
6
Peculio adventicio ordinario-
Formado por los bienes que recibe a cualquier t-
tulo sin un rgimen excepcional en la atritaoia
(herencia
?
donacin,; legado, los adquiridos con e]
producto de stos
;
los que se obtienen por ocupa-
cin o por azar). Respecto a este patrimonio el
padre cuenta con administracin y usufructo legal
del padre de familia hasta la emancipacin del hi-
jo (291, 292
s
295)5 y a falta de patria potestad,
la gestin se encomienda al curador
0
*
;
304
Q) Peculio adventicio extraordjnario,-
j*
0
rnado por los bienes que ha recibido el menor me
iants herencia^ donacin o legado, sometidos a
a condicin de que su usufructo corresponda al hi
j
0
y no al padre
9
o que le hayan pasado por incapa_
cidad
;
indignidad o desheredamiento de ste (291) =
g
n
los primeros casos el ttulo, testamento o es-
critura de donacirij indican la merma de atribucio_
nes del padre; supresin del usufructo,, inhabili-
ta dad para administrar^, advirtindose que los dos
poderes viven independientes, de modo que la pro-
hibicin del uno no conlleva la del otro, al pun-
to de exigirse para cada caso mencin especial
(296)-
Incapacidad, indignidad y desheredamiento traen
consigo, como sanciones que son, ciertas conse-
cuencias, entre otras la prdida del usufructo le
gal del padre de familia (29l/3
3
.) y de la admi-
nistracin de los bienes (295).
pra tales eventos se provee a la designacin de
curador adjunto, sea por el testador, sea por el
Juez (434).
166c- Administracin de sus bienes
0

. 1
Los actos del menor son ef i caces hast a l a concu-
rrencia de su pecul i o pr of ect i ci o ( 30l )
o
Pero l as deudas que' ' ' contraiga por fuera del gi r o
ordinario de sus negocios y s i n l a aut or i zaci n e_s
crita pat erna o del curador, l o vinculan apenas has_
ta l a concurrencia del benefi ci o logrado (30l )
1
Las operaciones ext raas a t a l pat ri moni o, a ut or i -
zadas o r a t i f i c a da s por e s c r i t o por e l padre, son
305
A
directamente exigiles a- ste y de manera subsi-
diaria al hijo
s
hasta el lmite del provecho q
6
le reporten (303)o
SI menor habilitado de edad no requiere curador-
salvo para la defensa judicial de sus intereses
vinculados a inmuebles (C
C
J
C
247) El menor sim-,
plemente emancipado, y en todo caso
s
para la admi-
nistracin del peculio adventicio extraordinario
necesita la autorizacin de curador, nico llama-
do a realizar los negocios que- interesen al pupi- ..
lo (480)4 para lo cual habr de obtener previa-
mente discernimiento del cargo y de caucionar su
conducta y efectuar inventario solemne de los bie
nes que va a administrar (4&3 y s s
5
) . ~~.
El guardador en ningn caso tomar para s "bienes
del pupilo, ni los donar} . no dispondr de bie-
nes races, .0 muebles preciosos, o de herencias,
ni aceptar o repudiar las que se defieran al me-
nor
s
ni transigir sobre sus intereses sin pre-
via autorizacin judicial y con las diligencias
posteriores a ella que segn los casos, ,-demande
la ley (CC. 483 y es. Ley 6?/930
3
1 0
El curador puede ser nombrado en su testamento per
quien ejersa la patria potestad, o por quien ins-
tituya heredero o legatario ai incapae
;
para los
efectos de^la administracin de les bienes qus 1
correspondan (444 y ss
5
)
e
falta da guarda testa-
mentaria ocurre- la legtima y
s
en ltima instan
cia, la dativa (443? 45^
?
460)0
Resumiendo las precedentes explicaciones, se ob-
serva cmo para, valorar la eficacia de los acto*
relativos a menores adultos se ha de cuidar d 1#.
persona que los ejecuta, de la posicin del titu-
lar de los intereses
5
del patrimonio en donde
8
*
306
*
radican y de su cal i dad misma
0
l 67- Di si padores. -
j31 prdigo
5
suj et o que da muestras f ehaci ent es de
i nept i t ud para el manejo del propi o con su c ont i -
nuada f a l t a de prudencia;, puest a de r el i eve en su
dilapidacin en donaciones cuant i osas s i n motivo
razonable, en j uego habi t ual en donde se exponen
porciones consi derabl es del patrimonio (534) es un
incapaz; r e l a t i vo,
Tales comportamientos const i t uyen- a l a vez que una
ser i a amenaza para su propi o aut or y quienes de l
dependen, una expresi n inequvoca de carenci a de
ponderacin y j u i c i o el ement al es para ot orgar a l a
persona reconocimiento de apt i t ud para l a r egul a-
cin de sus i nt er es es ^ y al acr edi t ar s e sumariameri
t permi t i rn l a decl ar aci n pr ovi sor i a de i nha-
bilidad
#
que luego habr de r ef r endar se dent ro de
i j ui ci o or di nar i o (C=J
a
8l 8)
Las exigencias de examen p e r i c i a l , t r at o di r ect o
del j ues, consul t a de su deci si n^ publ i ci dad del
fal l o (536 y ss) son unas mismas que l as anot adas
a propsi t o del demiente
a
El prdigo decl arado en i nt er di cci n es un i nca-
paz r el at i vo cuya s-ituaen es si mi l ar a l a del m_e
nor aduItOj a quien se l e otorga a r bi t r i o para que
disponga de sumas de di nero proporcionadas a sus
posi bi l i dades econmicas y que fi. ja el j uez
;
pa-
ra sus gast os per sonal es, sal vo que l o extremo
del caso aconseje a dej ar tambin est e aspect o al
cuidado del" curador (542)
307
l68
0
- Personas plurales.-
A lo dicho al iniciarse este terna, cabe aadir que
la persona jurdica adquiere existencia con su re-
conocimiento legal, directo^ cuando se basa en el
simple lleno de los formulismos por ella misma es-
tablecidos, como ocurre en las sociedades, o me-
diato, subordinndolo a una disposicin adminis-
trativa, como en las fundaciones y corporaciones,
o por ltimo, de modo especial, cuando es la pro-
pia norma quien las crea, como sucede con muchas
entidades de derecho publico, Pero, cualesquiera
que sean sus'antecedentes, los estatutos que han
de regir la marcha del nuevo sujeto contienen pre
cisamente el sealamiento de su personero? de los"
organismos que gobiernan la conducta de la co-
lectividad, en oportunidades; su designacin y
siempre la manera de nombrarlos o elegirlos.
Sabiendo que de la naturaleza propia de la persona
moral emana la exigencia de personas humanas que
obren por ella, no es admisible.confundir un ras-
go fisonmico del ser con la incapacidad, y si se
trata de reiterar la necesidad de reunir los requi
sitos legales y estatutarios para la correcin del
acto dispositivo del ente jurdico, basta pensar
en la concepcin elemental del fenmeno de autono-
ma privada el cual no puede entenderse sino como
autorregulacin de intereses, como disposicin de
lo propio, de donde se concluye que cuando quiera
que alguien se atribuya poderes de la persona ju-
rdica sin gozarlos, sus actos sern ineficaces
en lo que a sta atae, por falta de legitimacin
para obrar por parte de quien formalmente acta y
no por supuesta ausencia de capacidad.
308
/.-'
, Q .- Consideracin final.-
para nuestro Cdigo la absoluta incapacidad es
ciertamente motivo de nulidad total del negocio,
sin otra excepcin que la contenida en el artculo
i S44
?
P
or
**azn de dolo en el comportamiento del
incapaz. El nico factor que influye entonces en
a\ decreto de ineficacia es la falta de razn en
9
l sujeto; bastar comprobar su incapacidad para
que la disposicin resulte nula. An ms, puede
1
1 inepto o su representante oponerse a la medi-
da'legal, sin que su intervencin tenga el menor
alcance: "la nulidad absoluta, al tenor de lo dis-
puesto en el art. 2^. de la ley 50 de 1936 puede
3
er declarada oficiosamente por el Juez y pedida
por quien tenga inters en ello.. .0 por el. Ministe-
rio Pblico.
La incapacidad relativa hace anulablejlos negocios
ajando quien la padece ha obrando haciendo caso omiso
de ella y sin que concurran las-formalidades habi-
litantes o protectoras que la norma determina al
efecto (l741j final). En tales circunstancias es
el propio incapaz o quien lo asiste el llamado ex-
clusivamente a reclamar contra la validez del ac-
to (1743), pero all tambin el funcionamiento de
la sancin es automtico, pues en verificndose la
inhabilidad del sujeto y la ausencia de las for-
jas por tal motivo requeridas, la anulacin vie-
ae de inmediato*
De todo lo cual resulta en claro que el solo he-
cho de faltar la plena capacidad conduce a la
ineficacia negocial, sin que intervenga ninguna
Ptra consideracin.
Tradicionalmente- se ha considerado que el incapaz
ismanda proteccin y siempre se le ha tutelado
309
*
con superior celo, ya que se presupone su infe-
rioridad proveniente de escaso desarrollo f rsico
y mental, .en trminos de que al dejarlo obrar
por su cuenta, quedara expuesto a disposiciones
ruinosas, a alimentar la codicia ajena.
Sin embargo se captan diversos criterios en cuan-
to.al. medio ms apropiado para la defensa del in-
capaz: el que rezuma de los trminos de nuestra
ley predominante, y el que antepone a la exigen-
cia de plenitud de conciencia.la equidad misma de '
las clusulas y resultados del negocio
I
El artj 428 del C.C* italiano admite apenas la a-
nulacin del contrato que celebra el incapaz,
siempre que por el perjuicio-derivado o. derivable
para l o por otra causa, resulte la mala fe de
la contraparte*
De esta, suerte se protege ms eficasmente al inh ,
bil y se tienen en cuenta los dems intereses en
juego dentro del negocio, pues quisa la excesiva *
tutela que le otorga nuestro ordenamiento ha con
ducido a agravar su situacin, ya no desde el pun
to de vista estricto de derecho, como s prcti-
camente, por la desconfianza que. de por s infun-
de el contrato con el incapaz,- pese al- lleno sa-
tisfactorio de las Imposiciones legales,
Por otra parte, si en la vida cotidiana se obser-
van mltiples negocios celebrados por absoluta-
mente incapaces sin reparo alguno, la realidad es -
t indicando que, por encima de consideraciones
de valor econmico, hay motivos de tolerancia que >]
pronto habrn de conducir "a un cambio de criterio ^1
general, pues lo que el derecho procura no es re- 4
ducir los hechos vitales a patrones lgicos,; sino'f
proteger todos los intereses en la medida en Q& l
310
ecen su respaldo y hasta donde lo requieren-
B. EE LA IDOTSIUAD DEL OBJSTO
170 * - Hocion de idoneidad del objeto.-
Segundo presupuesto de validez del negocio es la i_
orteidad del objeto. Objeto de la disposicin es
e
l inters mismo a que se refiere y puede consis-
tir en cualquiera porcin del mundo exterior til
para el hombre? como en cualquier servicio o acti-
vidad humana igualmente aprovechable. Las presta-
ciones que del negocio emanan^ cuando su funcin
0S
la de crear obligacin, se clasifican en de
dar? hacer y no hacer? dos positivas, entregar y
ejecutar.; y una negativa^ abstencin de verifi-
car ciertos actos concretos* Tales actividades se
materializan en un bien, cosa o servicio"* El ne-
gocio? como varias yeces se ha sostenido, es un
'instrumento en manos de los particulares para sus
necesidades de trfico
d
intercambio de servicios
y productos, coordinacin de esfuerzos
s
bienes
5
en
ltimas, objeto del negocio, cuya idoneidad se
estima como presupuesto o condicin para su efica-
cia;, ya. que existen con independencia de su consi-
deracin negocial, solo que la ley cuando los
contempla para estos efectos exige ciertas carac-
tersticas en su naturaleza para aceptar su co-
mercio c
Para que el objeto sea apto ha de reunir los requi
sitos siguientes: existencia actual o futura,, de-
terminacin o cuando menos, determinabilidad, co-
nerciabilidad^posibilidad fsica y moral,
f
i
171 - Cosas actuales y futuras.-
El "bien ha de existir o esperarse que exista para
cuando la transmisin de los derechos sobre l de-
ha efectuarse (l5l8
?
1869). La disposicin de in-
tereses lleva la exigencia de que ste exista ya,
que haya nacido y se conserve, de donde resulta la
invalides de todo negocio que verse sobre objetos
desaparecidos o sobre derechos que ni siquiera han
comenzado a configurarse. Son nulos, por ejemplo,
venta y alquiler de una patente de invencin y
a
i
caducada, sin que importe si ha habido conocimiento
comn de la inexistencia del objeto o si una sola *
de las partes conoca el hecho, rasgo ste que a-
penas interviene a efecto de disponer indemniza- *
cin de los perjuicios que se funden en la nuli-
dad, pues en la segunda hiptesis, quien obra de
mala fe responde por las consecuencias de la inva-
lides. (1870).
Mas este concepto se amplia en el sentido de per-
mitir la disposicin no solo de las cosas que ac- **
tualmente tienen entidad econmica y jurdica, si-
no tambin la de intereses que no obstante carecer -
actualmente de realidad se espera ciertamente que 1
lleguen a existir. f,
Esa contemplacin de la cosa futura se descompone
;
"
en dos alusiones: como inters a cuya vigencia se '
!
subordina la eficacia final del negocio, que de
tal suerte nace en estado de pendencia o someti- \
do a condicin suspensoria y como inters aleato-
rio adquirido por el beneficiario de la atribucin |
patrimonial que as corre con los riesgos de la
cosa, asume los peligros de que
:
llegue a existir t
o no y de los defectos con que nazca, presurain- ?
dose la primera forma (1869)* Es la diferencia
consignada en las expresiones latinas "res spec- j
312
tae'
1
^ "
r e s
sper at ae" que se puede ej empl i fi car
n e
i caso de vent a de l a c r a que es t por na-
O0T
uno es el t r a t o s i se subordi na su ejecucin
a
]_ nacimiento del ser y a c i e r t a s cual i dades que
habr de ost ent ar , ot ro s i . s e consi dera per f ect o
desde el comienzo y el comprador corre el al bur

e
perdida del feto
J)Q todas maneras l a. negoci aci n de cosa f ut ur a exi
aQ que el tiempo de -pendencia no sea i ndefi ni do
v pueda punt ual i zar se fi j ament e con l a sol a gua
* del negocio o con dat os ext ernos a l pero a l l
consignados, . .,.
172=- Cosas determinadas y_ _ de_terminables,-
$1- t t ul o na.-d.-e d-ete-rainar cabalmente el obj et o o,
por lo renos,, esta-blaee-r las- bases firmes para l i e
gar a pr eci s ar l o si n ninguna duda. Las cosas, co-
so en oportunidad pcrecedeaate se es t abl eci , di v -
danse en d& gnero y de e-spe-ciej st as se det er -
minan cqn. l a mencin de "sus rasgos i ndi vi dual es;
nombre, l i nderos^ calixtades es pec f i cas ; aqu-
' lias con l a al usi n al gnero remoto
s
al gnero
| prximo* a l a cant i dad y a l a cal i dad. Lo que l a
I ley procura es que e l objeto de l a pr est aci n no
quede en una i ndef i ni ci n equi val ent e a l a va-
guedad completa del v ncul o y concediendo aut o-
notta a l os par t i cul ar es para di f er ent es grados de
ijaqin del obj et o
?
l es, veda l a cel ebraci n de
' pactos que ms indiquen un juego que una r eal di s
j ?osicin de sus i nt er es es
5
problema s t e que ad-
I quiere entidad a pr opsi t o de l os bi enes de gene-
Oj pues en' l o que atae a l as especi es, l a exigen_
cia de ni t i dez emana de l a propi a nat ur al eza del
j&ien y de cmo se l e consi dera en el negocio
313
En el afn de dar alguna muestra de los asertos
puede decirse que si se trata de una operacin con
semovientes^ sern vlidos los pactos que versea
sobre "tantas novillas de vientre de tal rasa y
tal calidad", "tantos novillos de tal edad'% "tan
tos equinos", y nulos los que se refieran a 'Han
tos animales" o a "una partida*de ganado"
9
s{J
especificacin alguna adicinalo
Recordando regulaciones legales expresadas en
0
_
tros captulos, es pertinente destacar el inters^
que ostenta la manera como se haya determinado
0
se indique la determinacin posterior del objeto l
toda vea que difieren los regmenes de obligacin
de cuerpo cierto y gnero (1648, 1566).y segn hg
contemple una cuenta, medicin o peso posterio-
res, o se repute perfeccionado el pacto desde ese
momento, cualquiera la discrepancia entre el obje
to real y el designado en el ttulo (l884
?
1887 y
sa. I876 y ss., C-C. y 222 y ss. C* de C.)
t
173- Cosas, dentro y fuera del comercio. -
El objeto ha de ser bien comerciable, o sea sus-
ceptible de apropiacin y' aprovechamiento tiles
para, el hombre y cuya circulacin no est rechaza-
da-'por. el ordenamiento o por los" dictados ti-
cos... (I5l8, 1521). ..
Bstan fuera del comercio las cosas comunes, que son
de todos y de ninguno, como el aire, el agua. Pero
en cierta forma, por determinados conceptos y baj
formas singulares, pueden llegar a ser materia l
indisposicin: concesin de rutas aereas, enaje-
nacin de la columna de aire que se levanta so"br*;
un predio, concesin de aguas, licencia para
ca.
314
se- hallan en el comercio los "bienes de la la-
* ion - bienes fiscales (bienes demaniales) (C
D
C
~CHA)* propiedad del estado o de entidades' pbli-
g
fundamentales, destinados a la satisfaccin de
7a necesidad comns caminos, puentes, parques, bos_
eS?
terrenos baldos; pese a lo cual, tales ob-
jetos en ocasiones llegan a ser susceptibles de ne
oC
iacin, con arreglo a los requisitos que con-
agran las leyes, cuanto lo primero? el Cdigo Fis
calo (adjudicacin de baldos,, concesiones para
lia explotacin peaje, venta de materiales de de-
policio
31
); __ ^
jf
0
son comerciales los derechos personalsimos,
pues por naturaleza se excluyen su traslado de su-
jeto a otro y el otorgamiento de poderes sobre e-
jlosj dada su ntima vinculacin con su titular y
in oportunidades la negacin de cualquier utili-
dad pecuniariamente apreciable; vida, integridad
personal5 cadver
?
imagen, correspondencia, y nom-
bre bienes que. eventualmente pueden llegar a ser
dispuestos:"riesgo fundamental para la vida en un
salvamentos bancos de sangre, ojos, huesos 5 permi-
so para estudio del cuerpo con posterioridad al
fallecimiento; licencia para emplear la imagen o
para publicacin de misivas, apreciacin del va-
lor de. un nombre en- cuan-to distingue una firma co-
mercial o ampara un producto.
Por similares razones ciertos derechos no son ena-
jenables del todo, como el de uso y habitacin
(878) o susceptibles de ciertas formas dispositi-
vas, como la testamentaria en materia de usufruc-
to (829).
?or ltimo, tampoco son comerciales las cosas em-
bargadas por decreto judicial y las cosas cuya
propiedad se litiga (1521). Embargo y secuestro
315
son medidas de proteccin, accesorias a un juicio,
cautelares, que se toman con antelacin al proce-
so o durante su secuela., Embargo es el decreto
judicial que coloca fuera del alcance de los par-
ticulares la disposicin de un inters, y que sn
lo que respecta a inmuebles se pefecciona con la
inscripcin del oficio de registro de instrumen-
tos pblicos correspondiente sobre el libro de
embargse (Ley 57/887, arto 38 ley 40/932
3
art
0
23) Secuestro es'la entrega de la cosa a un ter-
cero que debe conservarla y restituirla a la per-
sona que disponga el juez que conoce del litigio
(ce* 2273 y sso)
P
medida' indispensable para la
colocacin del bien mueble fuera de comercio., (d
J
0
273 yss
0
1020 y ss
0
)
(
Los crditos se secues-
tran de ser posible^ con la aprehensin del ttu-
lo y, por lo general, notificando al deudor la or-
den de abstenerse de cubrir la obligacin al a-
creedor (C
0
J
o
277* C
0
C
0
1636/22*)' ^
a
acciones
en compaas annimas
s
avisando al administrador
de la empresa, sin son nominativas,, y si ai por- ''
tador, con la captura de los documentos. Los in-
tereses en las dems sociedades con la . comunica-
cin a su personeroj a la Cmara de Comercio si
son comerciales, y en todo caso
s
por oficio al Re-
gistrador de Instrumentos Pblicos de su domici-
lio..
Los ms salientes casos de aplicacin de estas
medidas son los contemplados en los arts
0
274?
792? 900, 904=. 1012, 1085, H89 del C
0
J
3
Dt. 750
/940, art. 22
Cuando se discute la propiedad de un bien, o m&\
ampliamente, su titularidad, el actor en su libelo |
puede solicitar, caucionando los eventuales per-'j
juicios, la inscripcin de la demanda en el corres!
pondiente libro de la Oficina de Registro del cir j
316

0
donde est ubicado el inmueble (ley 38/945?
> 2^0* o si secuestro de los inmuebles (C.J.
art.
v

273)-
ientras pende la medida cautelar, el bien queda

ra
del comercio y solamente se puede enajenar,
r
el secuestra en caso de peligro (C.J. 287/3
Q
)j
or
e
^ Sndico de la quiebra o del coucurso, (Dto.
?CQ/940, art. 32) o con autorizacin del acreedor
.* cuanto se refiere a ejecuciones-, o en general,
el j
u e z
9-
ue
conoce del proceso (l52l).
i
174.- Posi bi l i dad f s i c a del obj e t o. -
r
a
ando el objeto consi st e en una act i vi dad o s e r -
?jcio del hombre, personal si ma o annima, se e xi -
t, que el act o debido sea f si cament e _ posi bl e
[1532) s Que no cont r ar e l as l eyes de l a na t ur a l e -
a. Los romanos proponan como ejemplo de a c t i v i -
ia imposible l a contenida, en l a promesa "Si coe-
tja di gi t o t e t i ge r i s " Realmente es est a una exi
jericia acadmica, pues en cuanto se apr eci e el s e -
alamiento de pr est aci n i mposi bl e, ms ojie en l a
(^idoneidad del obj et o se pensar en l a f a l t a de
seriedad del negoci o.
a posi bi l i dad mat er i al del obj et o que aqu se con
limpia ss l a gener al , absol ut a, con l o que se ex-
cluyen di f i cul t ad e i mposi bi l i dad per sonal es como
.otivos di r i ment es. El obj et o es idneo por est e
Micepto siempre que soci al ment e l a act i vi dad sea
onsiderada como r eal i zabl e f si cament e, pese - a
ie de modo i ndi vi dual el deudor no al cance a e j e -
'itarla. As, quien asumi el compromiso de aten-
er un j ui ci o no puede impugnar el mandato a pr e -
ito de no ser abogado, de car ecer de capacidad
3_ $ post ul aci n.
ir
317
o
Del mismo modo, advertir que la posibilidad de ^
a
obra se pondera con relacin a la poca en que
Se
contrata y debe adelantarse, en forma de que im-
posibilidad posterior no convalida lo que ha sur-
gido nulo.
175*- Licitud e ilicitud del objeto.-
Adems de la posibilidad fsica, se exige del ob-
jeto su idoneidad moral, esto es, que el comercio
de la cosa no sea materia de prohibicin por parte
del legislador y que la actividad humana no con-
trare la regla moral. La-posibilidad tica
e
^
objeto toma entonces dos direcciones, una referen-
te a las cosas y otra a los servicios.
Por razones de seguridad, salubridad o moralidad
generales, el legislador prohibe el trfico de de-
terminados artculos y elementos o los somete a re
glamentacin detallada, a fin de evitar consecuen
cias nocivas para la sociedad. En oportunidades
lle.ga a considerar delictivas su posesin y comer-
cio* Todo depende de las ideas - y poltica impe-
rantes en la oportunidad. Tales los casos de dro-
gas heroicas y estupefacientes, armas, municiones,
efectos de juego.
Cuando anteriormente se ha tratado el problema de
la ilicitud negocial se ha puesto de relieve cmo
la conducta dispositiva puede pecar por contrarie-
dad al ordenamiento o a las buenas costumbres, ya
en las clusulas en que se vierte, ya en la cosa
o servicio a que se refiere, ya por motivacin des
carriada, y cmo tales transgresiones pueden ge-
nerar nulidad de plano del negocio por ilicitud de.
contenido, objeto y motivacin.
318

D
obstante que nuestro cdigo en su art. 1519 in-
luy
e
dentro de la ilicitud de objeto todo pacto
e
contravenga el derecho pblico de la nacin,
**
cn
icamente ha de precisarse la diferencia entre
fl
i contenido y el objeto del negocio, pese a su
&n
cercana y aparente confusin en muchos ca-
aos. La estipulacin o clusula inmoral o atenta-
toria &
e
^- derecho cogente es ilcita, como lo es
i
a
relativa a cosas de circulacin prohibida o a
comportamientos repudiados comnmente, pero mien-
tras la primera versa sobre el contenido, las l-
timas se refieran al objeto. De ah
por q
u
?
e
^ ejemplo del mismo art; 15^-9 consisten-
te en el pacto de sustraerse a la jurisdiccin pa-
tria indique ilicitud de contenido, mientras que
ti trado en ex art. 1520, pacto sobre sucesin
futura, si es pertinente en torno al objeto^,
He-' Clasificacin de objetos ilcitos.-
lgeB'eVaqu la clasificacin de objetos trada por
IPKkP:
A,- 'Cuestiones relativas a la salud y a la liber-
tad.- Es ilcito arriesgar la vida, comprometer
\a salud..o la integridad personal ,por motivos f-
tiles o balades, sin- jus-tificacin verdadera,
como tambin restringir la- libertad individual o
colectiva en condiciones diferentes.-de las ,social-
toen-te' acep-tadas'. . De
1
-ah-.a-_;nnl'dad de-, la -, -.condi-
cin ..impuesta al heredero, de-no. contraer "matri-
monio, salvo en lo que-se refiera a la minoridad
o a contraerlo con determinada persona (ley 95/890
art. 12) j- de la condicin de" permanecer en la viu
^.ez, a menos que el asignatario tenga hijos del
'.cnyuge testador (C.C. 1133); de la condicin .de
abrazar o no estados o -profesiones, permitidos
319
(ll35)j de I
a
imposicin al trabajador de no pres-
tar sus servicios al competidor una vez concluido
su contrato, salvo, que se pacte por tiempo defini
tivo y contra prestacin por la inactividad (C.ST
T, 44) j le pacto sobre sucesin futura, exceptua-
do el relativo a cuarta de mejoras (l520
s
1262)
0
B.- Materias relativas a la moral sexual,~ Los ne
gocios que tienden a coartar la libertad sexual de"
las personas, a inducirlas a-la prostitucin o re-
lativas a establecimientos de tolerancia
s
estn
viciadas por ilicitud de objeto, como tambin las
prestaciones o promesas inductivas al mantenimien-
to de relaciones extra matrimoniales.
A este propsito es conocida la solucin jurispru-
dencial sobre sociedades de hecho entre concubi-
nos t la sola circunstancia de vida en comn no mo
tiva la formacin de sociedad, que s se desprende
automticamente del matrimoni (l80). Entre con-
cubinos puede presentarse el f-emeno social pero
c
desde que medie una afectio societatis propia^ a~
jena a las relaciones carnales,, en trminos simi-
lares a los que podran surgir entre personas que
no lleven vida marital (2083, "2322) (G,J
e
$".
1901, pg. 479).
Co- El juego de suerte y azar*, donde la habilidad !
y la destreza no intervienen
5
sino que el resul- i
tado depende plenamente del alea,
1
est desprovis-
to de respaldo legal'y su comercio es en general
prohibido" La deuda proveniente de juego no es
accionable, ni excepcionablej no se admite su co-
1
bro y se permite la repeticin de lo pagado ('L
e
y;
153 de -1887, art. 95 C.C. 1525). 'Kc 1
*i>o:^ \
De la misma manera que el trfico de efectos j -'..&-
tablecimientos de juego, se sanciona con nulfs^;!
320
" \ L
iS
Bxcepcionalmente, dentro de ciertos lmites y c
airas de apropiacin de fondos para fines altrui
tas se permite el juego: loteras, apuestas, rem.
te de juegos en ferias y fiestas populares.
3.- La recompensa por cumplimiento o incumplimier
to de debares legalmente sancionados constitu
igualmente un objeto ilcito, y as como result
inmoral la estipulacin del precio del .orime
(1524) la promesa o paga por la abstencin d co
%i "meterlo se considera censurable. Procura la le,
que sus solas disposiciones y loa recortes moris
de las gen.tS's basten para asegurar la correccin df
su conducta, sin que se rquiera, y, al coat-rario-,
se,-p"epudie, la subordinacin de la pulcritud- a
aprecio distinto del reconocimiento y aprobacin ge
# erales.
C. LEGITIMk&L.ltf P-4RA OBRAR
'
;
177-" Concepto de legitimacin..-
' La legitimacin, tercer presupuesto de validez e.el
: negocio, demanda una aclaracin preliminar sobre
l su propia idea. Como la capacidad-, puede ser con-
L
siderada en los dos planos del derecho: esttico
y dinmico. En el primero, es simplemente la in-
fluencia actual, positiva o negativa, de
;
una rela-
cin jurdica sobre otra. Las relaciones pueden
tener o no conexiones entre s y cuando las
presentan se habla'de cualificaoin, influjo de u-
na sobre otra, que adquiere dos formas: legitima-
cion -cuando la influencia es actual. Una rea-
"ion precedente y subsistente acta sobre otra de
' '-'^ de permitirle su formacin, como elemento ca-
; 'tisador, o de excluirla, .como circunstancia im~
-"''7"iva. (La calidad de propietario en el tra-
321
dente es indispensable para la adquisicin del do- -;
minio* C.C. 752*).' La indignidad del heredero le
impide adquirir por sucesin (l03l) Sucesin,, cuan c
do relaciones previas ya fenecidas se hacen sentir
sobre el nexo presente, para ayudarlo o para es~ ^
torbarlo* (La dereliccin anterior es indispensa-- >
ble para la ocupacin del momento. La muerte del 3
de cujus es- supuesto bsico de la herencia) ?
i
En el plano de la dinmica, la legitimacin conti- *
na siendo una cualificacin presente de una rea- "i *
cin sobre otra, pero se le tomaren oposicin a $
la capacidad, que como se dijo es aptitud,, natural \
del sujeto, como idoneidad jurdica, como ul .poder t-
de enajenacin o de adquisicin requerido por ""], \
derecho, otorgado por l
9
para la valides del ne-\ '
gocio que Impone al sujeto que lo celebra la ac-
tual titularidad de la relacin jurdica en que in
terviene y la ausencia de todo factor impeditivo o"
excluyente.
178- Legitimacin activa.-
La autonoma privada se concibe como un poder de
autorregulacin de los propios intereses. Cada
cual puede ordenar la suyo, mandar en su propia
casa, pero no invadir la ajena o inmiscuirse en
rbitas extraas.
La legitimacin est indicando el campo de activi-
dad propio de la autonoma individual: ordenacin
libre de los personales intereses y slo de ellos,
por quien est legalmente calificado al efecto*
Cada cual regula sus relaciones valindose de los
instrumentos que la ley le depara, como mejor con-
venga a sus aspiraciones prcticas. Sin embargo,
en casos especiales, el sujeto se encuentra r---''"'
322
odo dentro de una situacin que se le opone para
'a disposicin que ordinariamente le sera via-
ble,
(}iendo plenamente capaz, pudiendo en rigor ejer-
cer sus actos por s propio
?
si le falta legitima-
cin activa nose halla en condiciones de disponer
li&amente=> Tal el caso de quien ha sido decla-
mado "bajo concurso o en estado de quiebra. La pri-
* era providencia que en tales procesos profiere el
iuez contiene la orden de separacin del deudor
"le la administracin y disposicin de su patrimo-
nio y el nombramiento de sndico que a la vez re
resente a la masa de acreedores y al deudor fa-
L
lido (C=J
e
1085, Dto, 750 de 1940, art- 52.5 y 22,
C.Co l630)o Y tal el de los comuneros en torno a
la administracin de sus intereses con posteriori-
dad al nombramiento de administrador (&ey 95 Le
l89
3
arts 16 y as.),
79~ extensin de la le-gitimacin para obrar
a
-
Tambin excepcionalmente, el poder dispositivo se
ampla permitendole a quien no es titular de los
intereses un manejo que en otras circunstancias se_
. ra inconcebible* Tales hiptesis se clasifican
en;
a).- Legitimacin por derecho propio-
Quien en razn de las comisiones y abstenciones de
su deudor vea amenazada su situacin por la insol-
vencia de ste, bien puede sustituirlo por derecho
propiOj hasta la concurrencia del inters en peli-
gro. Se presenta un caso de subrogacin, de un
jubentrar el acreedor en la esfera del deudor por
isposicin legal, con el lmite de su derecho bajo
Inminencia, De este modo la ley 120 de 1928 (art
323
I
a
) permite al acreedor ejercer la accin de per-
tenencia o declaracin judicial de usucapin que
el deudor se muestra reacio a proponer en su frau-
de. Y los acreedores del heredero pueden aceptar
por l la herencia (.1303) y demandar la revocacin
de su repudiacin fraudulenta (1295)* -&
n
general
la ley ampara el derecho de crdito permitindole
a su titular hacerse a la posicin del deudor para
obrar en nombre de ste y por propia cuenta en lo
que se refiere a los derechos que de otra forma se
perderan o mermaran en desmedro de la prenda ge
neralc Un derecho propio amenazado determina la am
pliacin del poder dispositivo (2353, 1736),' ~~
b). Legitimacin por poder ante los dems-
Porque la ley exige representacin para los incapa
ees, porque las necesidades y la divisin del tra-
bajo impiden a muchos atender lo propio y especia-
lizan a otros en la gestin de asuntos ajenos, el
fenmeno representativo aumenta da a da en impor'
tancia. Puede un individuo actuar en nombre ajeno
o por cuenta ajena en nombre propio, siempre que
est autorizado al efecto por un poder. Bse poder
es la habilitacin que otorga directamente la ley,
como en el caso de patria potestad (Ley 45/936,
art. 13), antiguamente en la potestad marital (C.C,
1805, Ley 28 de 1932 l*
1
*)* o <iue fundado en la or
ma discierne el juez, de plano como sucede en las
guardas (C.C, 463)-, o en desarrollo de testamento,
como ocurre con la curadura testamentaria (444 y
ss
e
) y con el albaceazgo (1333)? y tambin es en
otras oportunidades la resultante de un negocio de
procura, prembulo de mandato (2142), o de una es-
pontnea provisin de negocios ajenos validada po:
la ley o ratificada por el dueo (2304 y ss.).
SI gestor dir que obra a nombre ajeno a fin d
324
aU
9 los efectos de los negocios que l celebra co~ I
0
parte formal no lo vinculen sino que vayan a ra i
jcarse directamente a la parte real por el re- /
reS
entada. De no cuidar en esa distincin y de /
omitir alertar al destinatario, el gestor recibir f
i
a
totalidad de las consecuencias de sus actos, /
fl
in perjuicio de sus deberes para con el asistido -
( representacin indirecta e impropia C.C. 2177). j
c). Legitimacin por apariencia,-
-j
a
ie puede disponer vlidamente sino de lo propio
0
de aquello para lo cual est autorizado, lo obs
tarite, y como excepcin a la regla de que nadie
a n"
s
de lo que tiene, cuando en el enajenante
existe la apariencia-de titular del derecho, el ad
quirente obra de buena fe y se celebra un negocio
de disposicin, surge la necesidad de- proteger di-
aba buena fe y la -enajenacin subsiste, se hace
regular. La apariencia"(error oomunis) engendra
ereoho (f acit ius), desde que' concurran circuns-^
tancias coadyuvantesj as, quien carece de la le-
gitimacin activa necesaria resulta disponiendo
vlidamente, quedando a salvo las acciones del ver_
Jadero titular contra el disponente.
los principales casos de aplicacin de este prin-
pio son: 1. La proteccin a quien compra mue-
lles en feria, tienda, almacn o establecimiento co_
;ercial o industrial en que se vendan cosas de la
usina clase, permitindole su conservacin hasta
il pago del precio y de sus inversiones en conser-
acin y mejora (947); 2.- Los vicios ocultos de
a titulacin (acciones resolutorias o condiciones
uspensivas secretas) no son oponibles a terce-
os que de buena fe adquieren (1548, Ley 45 e
?30, art. l
fl
). 3.- Las escrituras que alteren lo
icho en pblico no afectan a tercerosj si unas
325
y otras se han otorgado ante notario, tampoco s
e
_
rn oponibles a ellos, a menos que se haya tomado
nota de la modificacin en la matriz-del instru-
mento y en la copia sobre la cual ha obrado'el ts
r
cero (l766)
c
4- La nulidad del contrato de so-
ciedad no puede ser alegada por las partes contra
tercero que haya obrado con. base en la existencia
y valides del contrato social y los socios res-
ponden entonces solidariamente (C.Co 2084? C
e
de
Co 477) 5*- El pago hecho a quien apareca e^..
tonces acreedor sin serlo realmente, libera al deu
dor (l634)= 60" Quien enajen oomo propio bien
de sociedad conyugal disuelta e-ilquida, no puede
reivindicar para sta de terceros de buena fe, da-
da Xa regla "nemo auditur proprlam turpitudinem
allegans"
0
El ttulo del heredero putativo, empe-
ce a su injusticia (766)
s
habilita para adquirir
por prescripcin decenal desde que se obtenga el
decreto de posesin efectiva de la herencia (c. J,
950) Anotndose aqu el rgimen consagrado a
este propsito por el C
0
C
s
Italiano conforme alS
cual se distinguen los adquirentes del heredero pu
tativo segn su ttulo sea gratuito u oneroso. Los
primeros habrn de restituir, pues su posicin es
de lucro captando en tanto que los segundos estn
autorizados para retener, previa su buena fe,-
pues se hallan damno vitando,,
180- Legitimacin paajya.-
Cada cual puede recibir de todo aqul que le de-
fiera derechos* La nica exigencia es su acepta-
cin personal o por quien haga sus veces Sin em-
bargo, contra este principio general de pleno po-
der para recibir, la ley
s
por factores de proteo- .
cin a los intereses en juego, tanto de las partes'
como de terceros, cercena esa competencia, limita
la legitimacin pasiva, prohibiendo la realizacin
326
J
de ciertos actos por incompatibilidad entre su pre
gencia y la de ciertos fenmenos anteriores que"
subsisten, con relacin a uno.o a todos los inter-
vinientes. Por cuanto uno de los sujetos negoca-
les o ambos se hallan dentro de nexos jurdicos de
finidos de antemano, surge imposibilidad .para que
s
e conecten a travs de un acto dispositivo
Se trata de las hiptesis usualmente tratadas co-
mo, prohibicin, impedimento a incluso incapacidad,
a travs de las distintas materias de la codifica-
cin, que aqu se renen en torno al rasgo comn
de ausenc-ia de legitimacin para obrar por pasiva,;
La invalides de los contratos dispositivos- entre
padres e hijos de familia y entre cnyuges no di-
vorciados (1852, Ley 28 de 1932, ar. 3*.)> de los
contratos respecto a los bienes del pupilo en que
tenga inters el guardador o lo tengan sus parien
tas o socios (50l)j la prohibicin al albacea de
dquirir directamente o por interpuesta persona
los bienes que forman la herencia (l35l)j
a
l juez
para adquirir los bienes que en su despacho se re-
satn y al mandatario las costas que el mandante
le haya encargado vender (C. C. 721, 741 y 2170);
la imposibilidad en que se encuentra el sacerdote
ionfesor del testador en la enfermedad durante la
le se otorg la disposicin, extendida a la co-
munidad o cofrada a que pertenece y a sus pa-
rientes, la predicada para el notario, sus servido
'93, testigos y parientes de todos los que inter-
inieron en el testamento, de recibir cuota distin
'* da la que les habra correspondido en sucesin
intestada (Ley 153 de 1887, art, 3l), son mues-
cas de ausencia de legitimacin pasiva, como tam-
\ln la inhabilidad de la sociedad annima para ad
mirir sus propias acciones (Ley 58 de 1931, art.
$) y de los gerentes y administradores para com-
327
A ^
a
^ i n n e s de la sociedad o negociar
S SMf '
5
^ "^-----
la legitimacin es concepto trado del derecho pro
i l o hoy en estas materias por cuanto arro
^mayor Caridad sotoe los problemas, permite u-
a superior estructura y sistema en su tratamien-
to por lo\ue unifica las ideas y las encaba den-
tro de una ordenacin general.
328
CAPITULO xir
CLASIFICACIN DE'LOS NEGOCIOS JURDICOS
]_8l.~ Inters de una clasificacion,-
ipor 1 ^isroo Que una de los reparos a la teora
d-el negocio ha sido el de intentar la agrupacin
t
a
jo un. comn denominador de figuras que conser-
van muchas desemejanzas entre sj resulta mas im-
portante adelantar una clasificacin sistemtica
de los varios tipos de negocios^ Muchos son los
criterios que influyen en esta materia y desde mu-
chos puntos de vista se pueden apreciar parecidos
y diferencias. Lo ms urgente es recordar 'que
cualquiera que sea el servicio que preste concre-
tamente cada institucin, negocala cualquiera que
sea su intimidad y el nmero de intereses que all
interviene, siempre se reconocer dentro del acto
dispositivo la autorregulacin de intereses, el
ejercicio de la autonoma particular Las ms im-
portantes formas de- clasificar los negocios jurd_i
eos son las siguientes:
182= Negocios unilaterales y plurilateraies
a
-
Sn punto a su formacin
3
y tomando como criterio
divisorio el nmero de personas que contribuyen a
la formacin del acto y que en l participan, _lp_s_
negocios se clasifican en _ unilaterales,_y.. plurila-
F
'.torales"'Son los primeros aquellosaue___co.ntienen
lj8cisY~eJn solo sujetlo. . de var i ce ..que . ocu-
fSSl.una Tisma pos i ci ndent r o, de l as r el aci ones
329
creadas, Al efecto es igual que se trate de neg
0
,
cios unipersonales o de la actuacin de varios i
n
_
dividuos, pues lo decisivo es la manera como obran
y los intereses que disponen Tan unilateral
ea
un testamento^ como la oferta de venta de un nico
propietario, como la oferta que conjuntamente ha-
cen de tal_contrato unos comuneros.
La figura del negocio unilateral, por cuanto es-
tadstica y econmicamente ha mantenido importan-
cia subordinada, no ha sido tenida en s en cuen-
ta, al punto de que se lleg a negar su realidad
pues se parta del supuesto de que mientras no He
gara a aceptarse la determinacin individual p
0
"J
otra parte no se formaba el negocio, en un empeo
de reducirlo todo al contrato.
De nuevo se distinguen aqu las viejas figuras del
contractus, sinnimo de negocio y la pactio y la
oonventio, duorum vel^pluriumn ve in dem plaoi-
tum consensus, equivalentes a nuestros contrato y
convencin, para destacar cmo desde los orgenes
del tema se plante la existencia de actos dispo-
sitivos unilaterales.
SI ordenamiento colombiano admite la vigencia del
negocio de formacin unilateral en oportunidad tan
sealada como la clasificacin de las fuentes de
las obligaciones (1494-)? y en general la doctrina,
no pone ya en duda su existencia; solo que es ms
exigente en los requisitos propuestos para su va-
lidez, especialmente en lo que respecta a la tipi-
cidad legal de sus casos.
La policitatio, la oferta pblica de recompensa,
la promesa de deuda abstracta, el testamento, el-
reconocimiento de filiacin natural y la legitima-
cin de la misma,, la estipulacin para otro, son
330
al gunos de l o s ms s eal ados ej empl os de negoiH^
u n i l a t e r a l , donde una s ol a p a r t e obr a, si endo *<
l
act uaci n s u f i c i e n t e par a l a e x i s t e n c i a y e f i c a -
ci a del act o d i s p o s i t i v o .
Sin a de nt r a r en su e s t u d i o , es acons ej abl e aqu p
n
e r de r e l i e v e e l d e s a r r o l l o c r e c i e n t e de esta, f i -
gura en l a vi da cont empornea y l a necesi dad oad*
d a mayor de or denar su f unci onami ent o de modo in-
t ent o que cor r esponda a su i mpor t a nc i a .
* ITejQGQS_ilur^ r e f l e j a n el tfr
"j . sr ci ci o_de^i nt ef eses d i f e r e n t e s , c ont r a pue s t os , o
' p a r a l e l o s , mediate~
r
na' conduct a de va r i os s uj et os
a trav.*s_ de, un_sol c_ a c t o .
Sobre l a uni dad de obr ar debe i n s i s t i r s e nuevamen-
te t r ayendo a cuent o l o di cho a p r o p s i t o de l a ca
l i dad s oc i a l del negoci o j u r d i c o , sobr e su con-
si der aci n no n a t u r a l i s t a o i n d i v i d u a l , si no ob-
j e t i v a . El c o n t r a t o no es un mero agr egado de dos
o ms vol unt a de s , no es una s n t e s i s mecni ca y o-
casi onal de dos o ms compor t ami ent os, s i no p r e c i -
samente una uni dad, pues s ol o como t a l se l e en-
tiende y cons i der a por el de r e c ho; no es l a obra
de una p a r t e que se suma a l a de o t r a , s i no un a c -
to conj unt o.
Saber s i un act o p l u r i p e r s o n a l es a l a ves p l u r i -
l at er al es concl us i n que se obt i e ne consul t ando
'" la na t ur a l e s a misma de l a conduct a, l a c a l i da d de
los i nt e r e s e s que se mueven y l a forma como se di s
:" ponen. La di ve r s i da d de pos i c i one s de l os c e l a -
je brantes, que bi en puede s er de pa r a l e l i s mo o de o-
m-posicin, i ndi ca muy a l a s c l a r a s que e l act o es
pis formacin mu l t i l a t e r a l .
331
183-- Contrato y acuerdo.-
Lo primero .que ocurre es distinguir los casos de
similitud de intereses de los de oposicin para
clasificar los negocios plurilaterales en contra-
tos y acuerdos.
Para nuestra doctrina contrato no es sinnimo de
convencin, no obstante la frase del arte 1495* si
no-una
1
categora' especfica -de este gneros 'acuex-
do de dos o ms partes de donde surgen ooligacio
nes Otras tendencias consideran que el contrato
abarca iguales materias que la pactio o la conven-
tio y, por ende, que donde quiera ocurra el con
sentimiento habr contrato. ~
Hecha la anterior precisin, puede insistirse. en
una discrepancia elemental entre la similitud y la
r
,
disparidad de' intereses
0
No es igual una compra-
venta, en donde alguien aspira a cambiar cosa por
precio y alguien a realizar la operacin inversaj
juntndose precisamente por razn de la disparidad
de intenciones para realizar la disposicin de
sus "bienesj que un matrimonio o una sociedad, en
donde, conservando cada sujeto sus propios desig-
nios, se observa en ellos no contraposicin, sino
semejanza, parecido grande que asegura la conclu-
sin del negocio.
Concretando las ideas, se reduce el empleo del tr_
mino contrato para las convenciones obligatorias
.donde los intereses parciales se oponen y conju-
gan en su contradiccin, y se aplica a los casos
de similitud y paralelismo de apetitos a califica-
cin .de acuerdo. Los contratos t>or su lado se ca
332
sifican en unilaterales y "bilaterales, segn
e
n su orden, engendren obligaciones para una
de las partes o vnculos recprocos (1496).
Como contratos, unos y otros son negocios de forma
c
in "bilateral, de donde se sigue que el empleo de
Xa misma terminologa atiende agu a los efectos
del negocio y no a su configuracin.
Si del pacto emanan nexos recprocos, correspondien-
tes, simultneos, se dice que es bilateral (sina-
^agrca"tico), y cuando resulta de all un solo a-
creedor y un solo deudor, se habla de contrato uni_
lateral, aclarando la exclusin de toda influencia
dentro del distingo a la posibilidad de que poste-
riormente y por hechos conexos sobrevengan obliga-
ciones no previstas inicialraente (contratos sinalag
matices imperfectos).
Con el desarrollo y cambio de las figuras se insi-
na tambin la hiptesis de que los contratos uni-
laterales (reales) cambien de estructura y se con-
viertan en verdaderas fuentes de deberes comunes.
Ejemplo de contrato unilateral es el mutuo, de bi-
lateral, la compraventa, de sinalagmtico imperfec-
to, el depsito (posibilidad de cobrar el depesi-
tario los gastos de conservacin y mejoras) y, de
la transformacin aludida, el mismo mutuo, haciendo
fuerza en el parecido entre una promesa de prsta-
lo y el prstamo mismo, y mostrando el deber de en-
tregar y el de restituir, como momentos de un pro-
feso unitario y circunstancias lgicamente concomi-
s, pues exigindose a toda obligacin una "ra-
uficiente", lo mismo dar decir "no devuelvo
.e no se me ha dado", que "no cumplo mientras
o cumpla"
333
que,
sola
I84.- Negocios colectivos.-
El acto colectivo, complejo o Gesamtakt, es un ne-
gocio unilateral que por la solidaridad estable-
cida entre las varias personas que lo celebran, es
acto mancomunado, en el sentido de que no se procu
ra a travs suyo una obligacin recproca, \
creacin de nexos entre los varios intervinien
tes, sino de adoptar una posicin frente a terce^
ros en el problema que afecta por parejo a todos
los interesados, concurran o no a la deliberacin.
El acto colectivo vincula a todos los que se ha-
llen en las circunstancias que mueven a quienes lo
adoptan, ata por igual a quienes asisten a su ce-
lebracin, como a los que se hallan ausentes, a
los que votaron afirmativamente a la decisin raa-
yoritaria, como a los que se opusieron a ella, sal
vo que la ley o el estatuto que as se desarrolla
y aplica contenga reglas diferentes, permitiendo
una especie de derecho de veto que impone la una-t
nimidad.
Si se piensa en las reuniones de asambleas de ac-
cionistas, de juntas directivas, asociados, de co
raits, de juntas de copartcipes en propiedad ho-"
risontal, de tutores o albaceas conjuntos.; se 0-
rienta este estudio para comprobar cmo cada uno
de los intervinientes posee un inters, propio o
ajeno
3
de la misma calidad y con orientacin pare-
cida al de los restantes, y cmo ninguno trata de
adquirir, poderes y deberes de los dems', sino ape-
nas de asumir un punto de vista adoptar, una deci-
sin que encauce actividades posteriores que com-
peten a todo el grupo.
En oportunidades basta alcanzar la sola mayora de '
los asistentes, en otras, la mayora de los inte-
334
j
r
esados, en otras la unanimidad, ley, estatutos y
reglamentos contienen normas para el caso, sien-
do agu lo fundamental que la,decisin vincula a
todos los que participan del mismo inters ' y el
que esa decisin no engendra en rigor obligaciones
sino constituye simplemente una base para actos ul
teriores. "~
La asamblea de accionistas de sociedad annima de-
cide la conversin de la persona en sociedad limi-
tada, los varios tutores acuerdan pedir " la venta
e un bien del pupilo, los varios albaceas el pa-
go de una deuda, en todos estos casos aparecen con
nitidez los rasgos esenciales del acto colectivo
que aqu se procura destacar.
l85*" negocios patrimoniales y negocios de fami-
&'~
Desde el punto de vista de los intereses regulados
y del campo de accin del negocio, las disposicio-
nes privadas se dividen en negocios patrimoniales
y negocios de familia, siendo los primeros los que
se orientan decididamente a ordenar las relaciones
econmicas de los individuos,' a obtener cambios
de elementos y cooperacin de servicios; all lo
cardinal es la atribucin patrimonial, la utilidad
obtenida, la transformacin econmica que se pre-
fcendec Los negocios de familia se refieren a las
relaciones de tal ncleo elemental de la socie-
:
S
de modo que si en oportunidades traen conse-
cuencias patrimoniales, ellas derivan de disposi-
cin legal u ocupan un sitio subordinado frente a
. lo trascendental que es la relacin personal.
11 matrimonio, por ejemplo, acarrea el rgimen de
* Comunidad de bienes (l80), salvo lo que se diga en
"capitulaciones previas (l77l), y pertenece al cam-
335
po de los negocios de familia
s
pues lo que importa
all es la formacin de una nueva entidad social
y no el manejo de bienes. Si testamento, en cam-
bio, xmede contener aspectos eminentemente persona
les, como la designacin de curador para- los inca-
paces sometidos a la potestad de su autor (444); o el
reconocimiento de hijo natural (.ley 45/936, art,
2
fi
0) pero su naturaleza indica carcter patrimo
nial, advertido desde su definicin ( 1055 )* ~~
El destino de la distincin no es otro que el
e
destacar los rasgos sobresalientes de las figuras
y determinar cul es el campo en donde principal-
mente ejercen sus funciones, debido a que la ley
somete a un rgimen ms estricto, de inferior au-
tonoma, a los negocios familiares, habida consi-
deracin de los mayores alcances que para la comu-
nidad tienen, en tanto que admite un mayor juego
de la iniciativa particular en los negocios de pa
trimonio, estableciendo por ltimo categoras in-
termedias, cuando los dos mbitos se bailan en jue^
go.
186.- Negocios de enajenacin y negocios de obli-
gacin. -
Conforme a la tradicin romanista de nuestro sis-
tema, el contrato, o ms ampliamente, el negocio,
no constituye modo de adquirir el dominio de los
bienes, sino simple ttulo que necesita ser reali-
sado a travs de un modo (tradicin, sucesin mor
tis causa)
s
con la sola salvedad relativa a la 0-
cupacin, en donde confluyen en una misma figu-
ra las dos circunstancias.
Quiere lo anterior decir que el negocio jurdico"
que se endereza a la adquisicin de bienes no e
g
336
p 0 r
s solo razn suficiente del ingreso, sino ape
na
s una antesala o preparativo que demanda la pre-
sencia de otro factor posterior que completa el
proceso.
pe esta suerte puede entenderse la expresin "t-
tulo traslaticio de dominio" que emplea el art.
765 C.C. y apreciarse una ntida diferencia entre
los negocios que no crean obligaciones o que si
ja,s crean orientan a un traslado de titularidad de
domir^
0
? de aquellos que procuran ciertamente jus-
* tificar una atribucin patrimonial. Una venta, u-
n
a permuta, por ejemplo, estn llamadas a actuali-
zarse por la tradicin de las cosas vendidas o tro
cadas, su funcin precisamente corresponde a ese
cambio en la posesin de derechos; en tanto .que
un mandato, un contrato de trabajo, aluden a otra
razn social que la de constituir derechos sobre
cosas.
Dentro de las figuras esquemticas se presentan s_i
tuaciones intermedias, hecho que unido a la dis-
quisicin inicial, dificulta la apreciacin del
fundamento de esta divisin. Sn ltimas, se trata
de plantear la desemejanza que existe entre los
actos dispositivos de intereses no vinculados a
las cosas, de los relacionados con la transmisin
de derechos sobre ellas. Pues mientras el simple
asumir un compromiso de servicio o retribucin pue
de disminuir el resultado patrimonial aumentando
el pasivo, la obligacin de entregar bienes, de
transmitir derechos sobre los mismos, conlleva,
as sea mediatamente, una evidente merma del ac-
tivo.
*
337
187- Negocios de administracin ordinaria y ex-
traordinaria--
Cuando se piensa en trminos de poder representa-
tivo, de facultades de regular las relaciones en-
comendadas al agente, surge la duda en torno'a r-
"bita de accin de ste y necesidad de - distinguir
los actos de gestin ordinaria administrativa de
los que exceden de tal medida. En principio, el
representante no est autorizado para ejecutar o-
"bras diferentes de las que se le han encargado y
de las que pertenecen al mbito propio de sus fun-
ciones (2157, 2158, 4SO, 48l), tales como conti-
!
nuar las tareas iniciadas, percibir deudas y pa-
garlas, cobrar y recibir frutos, beneficiar los
bienes, ejercitar las acciones concernientes a los
mismos o en general al patrimonio administrado.
Todo lo que rebase esos lmites requiere poder es-
pecial (2154)> constituye una gestin oficiosa _
que vincula directamente la responsabilidad del
gestor, para con los terceros y para con el repre
sentado
s
para lo que no se encuentra facultado si_
no por razones de necesidad o grande ventaja para
el asistido (2176), y si se trata de representa-
cin legal, previa licencia de juez (483 y ss.).
Para dictaminar sobre la calidad de ordinaria o
extraordinaria de una actividad administrativa,, es j
indispensable precisar la naturaleza misma del ?
caso, sus antecedentes y relacin con el patrimo- ]
nio o sector de negocios dentro del que se ejecu- >
ta.
188.- Kegocios onerosos y gratuitos (1497).- t
Los actos que conllevan una atribucin patrimonial
338
s
e dividen en onerosos y gratuitos, segn que, co-
mo de-ordinario sucede, prevean o traigan consi-
go una contrapartida o constituyan una enajenacin'
que TLO se compensa econmicamente.
Oneroso es el negocio con carga, en donde lo que
cada cual promete est equilibrado con lo que ha
e recibir, en donde se exige conceptualmente un
costo compensatorio del "beneficio esperado
Gratuito es el acto que de suyo excluye toda satis_
faccin patrimonial de parte de quien se obliga,
porque al obrar de tal modo est desarrollando un
propsito altruista, o por lo menos, sin conteni-
do patrimonial,
Se concreta el pensamiento diferenciando los ne-
gocios simplemente gratuitos de los de beneficen-
cia, destacando la circunstancia de que en oca-
siones tan solo se presta un servicio que suele o
j&ede ser retribuido econmicamente o realizarse
* con gratuidad (2143, 2144, 2184/3
3
., 2230, 2244,
236?)j casos en los cuales no hay una merma pa-
trimonial efectiva por parte de quien se obliga,
#n tanto que en otras hiptesis hay fuera de la
I Mra gratuidad el nimo de realisar atribucin pa,
-rimonial sin cambio, donde el negocio comporta
inriquecimiento y empobrecimiento correlativos en-
gira las partes, fundados en el slo espritu de
toneficencia (1194, 1443).
Socios se dan que no admiten base distinta de la
|Sflerosa, como el arrendamiento (1973), como el con
"*
fc
to de trabajo (C. S. T. art. 24), y otros que
Hh
s
ustancialmente gratuitos, como el comodato
jp2Q0), y en cierta forma, el depsito pr.opiamen-
p dicho (2244) =
339
Casos se .presentan en que es difcil .establecer
a
"
qu punto la atribucin es gratuita, en qu niedid
a
es onerosa, no obstante la calificacin legal
particular que ostenten, como-sucede en las dona-
ciones con causa onerosa (remuneratorias) (I479
I48O, 1490, 1491)j con las propias asignaciones *
testamentarias gravadas, con legados o modos ( H33
y ss
eJ
1417? 1430) En. tales circunstancias,
Co
_
mo cuando se dude sobre si la actividad es o no re
numerada, habr lugar a la interpretacin de i^
intencin del o de los autores del negocio, y a va
lorar el monto de los gravmenes y cargas,? punta-*
lizando -en esta ocasin que se mirar como gratui-
to el acto en cuanto exceda de la concurrencia de
loa servicios o imposiciones de ese modo -satis-
fechos. J
l89- Negocios conmutativos y aleatorios,- (1498).
El negocio oneroso puede decir desde su propia ce-
lebracin cul es la medida de las compensaciones
debidas entre las partes, cuando cada cual inicial j
mente sabe lo que debe y lo que puede, con la ne '
cesidad de guardar proporcin y equilibrio entre ;
cargas y beneficios, y entonces se denomina con-
mutativo, como llevar en s riesgo para ambas par i
tes, contingencia, posibilidad de ganar y de per i
der, dependiendo el resultado de suceso futuro e
incierto, para recibir el nombre de aleatorio. j
Prototipo de negocio conmutativo es la venta de
contado, de negocio aleatorio el seguro, sin omi- j
tir mencin del juego y la apuesta.
190. Hegocios de ejecucin instantnea y de trac-
to sucesivo.- ?
Segn la ejecucin de las prestaciones que emanan
340
p
el acto de autonoma haya de realizarse en forma
nica, de un solo golpe, o se proyecte en el" tiem-
po dividindose, renovndose peridicamente, los
n0
gocios se clasifican en de ejecucin instant-
nea y &
e
"tracto sucesivo. Se apreciar mejor la
distincin al cotejar permuta y contrato de traba-
do depsito y arrendamiento, venta y renta vita-
licia, y observar cmo en tanto que en unos las
prestaciones se aprecian y pagan de inmediato o
en
corto tiempo, la naturaleza de los otros indica
una proyeccin hacia el futuro, un fraccionamiento
*del P
a

n o
"tanto porque as lo dispongan las par_
tes, cuanto porque la intimidad misma del trato
> lo impone.
Consecuencia de esta circunstancia diferencial es
\ que al romperse el negocio, por vicios, por incum-
' plirciento o por retracto, si en la ejecucin ins-
A tantnea es perfectamente posible la vuelta por en
tero a atrs, en los de realizacin sucesiva es
necesario un corte de cuentas y.'apenas se logra
Ua eficacia ex mine fenmeno al que se aplica
1 neologismo "resiliacin".
191.- negocios paritarios y por adhesin.-
i vida moderna con IJ. rapidez de las operacio-
,JMS, con la tipificacin y mecanizacin crecientes
los negocios, con la concentracin de capitales
f la especializacin de las actividades, ha trado
Jll auge de los contratos patrn, excluyentes de to
posibilidad' de deliberar, de modificar los tor-
ios que se imponen de antemano a la aceptacin
| repudiacin total de la clientela. Tales cir-
itancias y el hecho destacado de que una de las
irtes prcticamente se limita a adherir a lo que
I le ofrece e impone por necesidad econmica, ex
(Ucan la razn del nombre aplicado a estos ao-
341
tos, enfrentados al caso clsico de oportunidad
debate y formacin conjunta, libre del contenid
Q
del negocio, en donde cada parte, a lo menos
e
>
teora, cuenta con poder equivalente al contra-
rio*
Como rasgos distintivos del negocio por adhesin
se destacan: oferta al pblico en general, escri-
ta, -habitualmente impresa en letra diminuta, q
ue
debe ser admitida o negada sin vacilaciones ni cais
bios, emanada de quien legal o virtualmente goza
de monopolio en la prestacin del servicio a que
el contrato se refiere.
Ej.emplos notables de esta clase de tratos se mues-
tran en el transporte, en el seguro, en los sumi-
nistros de energa, agua, gas,en el servicio tele-
fnico.
192. Negocios simples y complejos.-
4
En oportunidades una sola disposicin se refiere
a varios problemas que en bloque quedan resuel-
tos; ms que de un solo negocio se trata entonces
de dos o ms que se aglutinan y forman un conjun-
to: es el caso de ojalen contrata sobre la produc-
cin futura de una mina, presta dinero para faci-
litar los trabajos y obtiene seguridad con hipote-
ca de los terrenos; relacionndose las varias ne-
cesidades en uri solo contrato^, pueden verse all
varias operaciones: compraventa^ mutuo
g
hipoteca,
con la particularidad de que su conjuncin y la u-
nidad de fines y procedimientos determinan un com-
plejo armnico, que se opone en la clasificacin
al caso corriente de una sola funcin dentro de
cada actividad-
342
193,- Negocios preliminares y definitivos.-
gxisten disposiciones de intereses .que se satisfa-
cen en s mismas, que en tal sentido son definiti-
vas, pues no aguardan para la solucin plena de
Xos designios particulares ms que el pago de los
eneres asumidos, en tanto que en otras muestran
cierto cariz provisional, de medio para un nego-
cio posterior consolidado. La oferta, por ejem-
plo, suscita la idea del contrato ofrecido, es de
por s un proyecto acabado de contrato, prelimi-
* nr respecto a l
;
igual puede decirse del contrato
e promesa con relacin al prometido, categora
1
opuesta a los negocios por s bastantes y defini-
tivos.
194*~ Negocios principales y accesorios. (l499)-
Similar a la clasificacin anterior es la -que se
practica entre los negocios con vida independiente
y los negocios subordinados, con ser adventicio,
con el rasgo diferencial de que aqu el problema
* radica en la posibilidad o imposibilidad de crea-
cin independiente del nexo jurdico.
El mutuo se concibe fuera de todo trato adicional,
en tanto que hipoteca, fianza, prenda o anticresis
l
. no tienen realidad separada, sino que dependen in-
mediatamente e una obligacin principal, de un tj
tulo, ese s suficiente, cuyas vicisitudes compar-
f ten.
195=- Negocios solemnes y no solemnes. (l500)-
Sustituyendo la clasificacin comn de los nego-
cios en solemnes, reales y consensales, con los
* argumentos expuestos a propsito del negocio y la
l forma, insistiendo en que la conducta dispositiva
343
es obviamente social, y aadiendo que la entrega
del objeto es una de las varias manifestaciones
del formalismoj pueden dividirse los actos en so-
lemnes, cuando la ley exige para su' conformacin
o su validez cierto ropaje ad substantiam o. ad so-
lemnitatem y, no solemnes, cuando cualquier com-
portamiento es idneo para la disposicin? siem-
pre que est reconocido y aprobado por las prcti-
cas comunales.
344
CAPITULO XIII
' ' EFICACIA E INEFICACIA BEL NEGOCIO
196.- Eficacia negocial o de la existencia.^-
Juando se piensa y habla de efectos del acto dis-
positivo, se contemplan las transformaciones ulte-
riores de los estados jurdicos, las obligaciones
que engendra y i-abrn de cumplirse, los YJ&CUIGS

U
8 extingue -o que robustece, pero nu#ca la. reali-
dad elemental suya. Dems ,est decir que los ne-
gocios se celebran para regular intereses, que' de
jilos surgen relaciones o -se alteran las pendien-
tes, pero antes de que el negocio se traduzca en
oblig
a
in o en extincin de vnculo, crea su si-
tuacin- propia.
1
SI negocio tiene una naturaleza vinculante, com-
promisoria (impegnativa) propia que lo caracte-
riza, y pensando en la cual se explican mltiples
canifestaciones de su eficacia, que de otro modo
permaneceran en la penumbra. Antes de producir
cualquier efecto final, antes d responder a las
intenciones prcticas de las partes, el acto dis-
positivo vincula a quien o quienes lo celebren.
j Huchas, las ms de las veces, el negocio corres-
ponde a una deliberacin y a una decisin tomada
; * plena conciencia de lo que se hace y de los efec
* tos que va a acarrear, pero tambin se presenta el
ffaso de conductas que atan sin que quien las rea-
I liza haya contemplado la posibilidad de que as se
345
interpreten; en ambas oportunidades se tiene de-
l
lante un comportamiento cuya significacin puede
o no corresponder a la que le dan sus autores, que
es tomado en su sentido social y entendido COJO
puede considerrsele objetiva y generalmente por
quienes lo reciben en su significado habitalo
Quien vive y obra en sociedad, tiene sobre s los j
riesgos de sus actos, y si se comporta en forma
que ordinariamente equivale a disposicin de in-
ters, asume las consecuencias de su conducta
s
se
vincula .por haber celebrado negocio jurdico.
Antes de saber si el ejercicio de la autonoma par I
ticular es vlido, con anterioridad a la indaga-
cin en torno al cumplimiento estricto de la tota-
lidad de requisitos exigidos por la ley para todo
negocio y concretamente para la figura desarrolla-
da, el primer interrogante que debe satisfacerse
es el relativo a la propia existencia del acto
El problema de la eficacia final de la disposi-
cin, es lgica y temporalmente posterior al de su
existencia= Para que el negocio surja a la vida
es indispensable el despliegue de la actividad
propia de su definicin* Solamente frente a los
fenmenos configurados puede exigirse la conformi-
dad con las exigencias del ordenamiento Si el ne-
gocio existe, surgir la cuestin relativa a su va
lidez y a la produccin de consecuencias normales,
De ah por qu, por ms irregular que sea el acto
;
por grande que sea su alejamiento de los dictados
legales, desde que exista, es indispensable una
decisin judicial que lo quebrante y liberte a
las partes del compromiso asumido (l602j 174>)
f
Por el solo hecho de ejecutar una act i vi dad cal i fi cada
soci al y j ur di cament e como negocio, el individuo
346
e
a comprometido. Se recuerda a este proposito
la parbola del Aprendiz de Brujo: se sabe el
ol
juro que despierta el monstruo, ms no la manera
j
e
gobernarlo y reducirlo a su figura primitiva,
t
0
g miembros sociales conocen los instrumentos
gr
a regular sus relaciones, y una vez que los em
lean se vinculan a ellos. Sus creaciones, no obs
tante deberles el ser, se les imponen, adquieren
^a entidad superior a quienes las engendraron.
Los negocios jurdicos son realidades derivadas
1& los particulares, que una vez creadas los domi-
nan.
jal el sentido elemental de la autonoma privada
y su caracterstica expresin de autorresponsabi-
lidad. De este modo el negocio, antes que modi-
ficar ampliamente la situacin de los celebrantes,
s
e les impone y los vincula. Ese el efecto primario
auyo, su consecuencia existencial.
97~ ^fic^cia final del negocio.-
Pero como la conducta humana obedece habitualmente
a los designios de quien proyecta, las _ disposi-
ciones de intereses vinculan a loa individuos con
sentido especfico, el que les imparte la ley por
Interpretacin de costumbres imperantes, el que
os ciertamente corresponde a la intencin parti-
cular En presencia de un acto que puede ser juz-
gado como negocio, una vez. reconocida la existen-
cia de la regulacin concreta de intereses, se le
t
clasifica y se ordenan por el derecho los efectos
ulteriores que ha de producir.
Como acto de autonoma, el negocio amarra a su au-
fcr, y, en recibiendo por vlido-el patrocinio le-
| W ? est llamado a ocasionar los cambios de sita
) cio'n previstos o previsibles de acuerd con su
347
naturaleza.
Quien realiza cualquiera de las figuras sealadas
por la sociedad como instrumento de autonoma, ad-
quiere una responsabilidad que va hasta la concu-
rrencia de la confianza despertada en el publico
en general, o en cualquier individuo del grupo que
se destaque como inmediato o indirecto destinata-
rio de esa conducta.
Los hbitos sociales crean ciertas constantes
de pensamiento y de interpretacin conforme a las
cuales se mueven las gentes en forma casi mecni-
ca, como por reflejo. Un determinado obrar es
y
debe ser entendido en su significacin elemental
dicha de atrs por esas costumbres
t
T del mismo
modo como los hombres emplean el lenguaje para dar
a conocer sus estados anmicos y sus intenciones y
cada cual utiliza los vocablos apropiados segn
la cultura adquirida, las gentes que reciben la
declaracin estn llamadas a interpretar los sig-*
nos expresivos en el sentido en que estn habi-
tuadas a entenderlos.
la conducta individual, observada por los dems,
despiertan en ellos cierta confianza, crdito que
es respetable y respetado por el derecho. Un com-
portamiento negocial ata a quien lo realiza y, en
cuanto ajustado a los requisitos de ley
?
desenca-
dena todas las consecuencias que normalmente le
corresponden.
En oposicin al efecto inmediato del acto de auto-
noma, que es su propia existencia, en cuanto vin-
culacin por los propios actos, se plantean lo?
efectos finales o resultados ulteriores del nego-
cio, los que ordinariamente copan toda la atenci
-
348
a
l fenmeno
31
negocio existe y posee eficacia negocial: vin-
cU
Xa a sus autores. El negocio es vlido y cuen-
ta con eficacia final; obtencin de sus consecuen
cas propias para entre las partes y respecto a
terceros.
i
*
349
l
CAPITULO XIV
EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A QUIENES
INTERVIENEN EN EL MISMO;
I
198.- Efectos entre las partes,-
Partes en el negocio son los sujetos que por su me_
dio regulan sus relaciones: cada cual responde de
S
us actos y recibe las consecuencias de ellos. El
negocio en principio no alcanza ms que a quienes
concurren a l, pero los ata plenamente. La re-
gla pacta sunt servanda es elemental en esta
materia e indica la necesaria subordinacin a las
reglas que uno mismo ha creado o contribuido a pro_
ferir.
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley pa-
ra los contratantes y no puede ser invalidado sino
por causa legales" dice el art 1602 del C
3
C.
Si contrato, y ms ampliamente, el negocio, tie-
nen fuerza compromisoria fundamental, asimilable
a la ley en cuanto a la robustez de sus lazos
a
uien celebra un acto de tales caractersticas no
solamente resulta vinculado, sino que se comprome-
te a la actividad que se desprende de los propios
trminos de su lenguaje y de lo que social y legal_
mente fluye de all (l603)
tSn todo negocio van incluidos, amn de las estipu-
laciones de los celebrantes, todas las clusulas
351
que la ley integra, por lo que la labor judicial
frente a las expresiones de autonoma particular
es ante todo de clasificacin y
?
seguidamente
Se
endereza a completar su contenido
e
La autoridad
reconstruye el precepto
s
concluye su configuracin
y exige el total cumplimiento de su palabra a quie
nes la empearon, . """
El acto vlido, una vez salido de las manos de sus
autores es inmodificable, salvas contadas excep-
ciones,, Cuando la ley lo permite^ puede destruir-
se, respetando los derechos de l derivados por
terceros,, con un comportamiento inverso al que le
dio vida (destrate o retractacin revocacin
s
mu
tuo disenso); en otros casos es revisable judi-
cialmente por alteracin grave de. su base econmi-
ca y no previsible para cuando se celebr, pero
apenas en la medida de lo indispensable para el
restablecimiento del equilibrio turbado.
Todo negocio debe celebrarse y ejecutarse honesta-'i
mente (l603); de quien regula sus relaciones fren-
te a los dems se espera buena fe, y, se exige to-
tal sumisim a los preceptos legales y ticos y a
las costumbres dominantes.
El negocio es expresin de la autonoma privada y,
auncuando hoy la mentalidad est muy lejos de con-
siderar lo contractual equivalente a lo correctOj
se exige s subordinacin a cuanto se pacto y no
repugne a los principios bsicos de la organiza-
cin social.
Muchas limitaciones ha experimentado el principio
de la autonoma; entendida como potestad creadora
de derecho y como posibilidad de obligarse ad 1 i-*
bitum, al desentraar el verdadero significado
de concepcin su eficacia ha venido a menos, en
352
medida en que la sociedad y la autoridad han
nS
iderado como deberes suyos la tutela de los
'intereses ms dbiles y vulnerables.
el real alcance de la autonoma privada-no. con-
siste er la posibilidad de obligarse, pues allende
,
oS
lmites legales, los individuos pueden asumir
cumplid compromisos encomendados a su sola bue-
na voluntad, sino en los lmites de la acciona-
^-Qidad negocial. El'quid del problema no resi-
de en indagar hasta' dnde puede atarse un indivi-
1
do, ms en preguntar cul es la valla de la ac-
cin del acreedor.
v tratando de los efectos del negocio entre las
partes, se.considera pertinente, poner de presen-
te como su vinculacin anda hasta los lmites,
cada da ms prximos, que sealan las leyes a los
acreedores,
^Fecundo tema el de la reduccin del campo indivi-
dual en los contratos, para referencias a los dic
tados legales sobre tarifas, condiciones y hasta
deberes a su celebracin. Frecuentemente se dice
que el contrato ha dejado de ser tal por cuanto el
ordenamiento lo impone en muchos casos y en otros
subordina su validez a clusulas que abarcan la
mayor parte del terreno atrs dejado a la libre
iniciativa particular* Pero el problema aqu no
es estadstico, pues no se trata de computar el
nmero de contratos en donde existe posibilidad
legal de deliberacin y fijacin de sus trminos
y compararlo con la cifra que arroje la cuenta
de los contratos patrn o tarifa, para concluir,
de acuerdo con tal examen, que subsiste o no la
^autonoma particular. La cuestin es ms honda
t y tiene que ver con la creciente intervencin es-
tatal con miras a cercenar los poderes que de
; 353

los negocios derivan para s las partes, no en ^
sentido de modificar sus clusulas y efectos, siti
D
en trminos de mayor exigencia de equidad en ]_
os
contratos para presentarles concurso jurdico
c
Ce todo lo cual se concluye que el negocio sigu
e
siendo eficaz, que el contrato contina gozando
de fuerza legal, pero que para merecer el respaldo
de la leyj los particulares han de ser ms cuida-
dosos y menos codiciosos en sus tratos
0
Los lf,
mites a la autonoma particular no se puntualizan v
tanto en los efectos, cuanto en los requisitos
que de"be llenar para la obtencin de resultados
a

199=- Causahabientes.
Lo dicho de las partes en cuanto a efectos del ne-
gocio es aplicable a sus sucesores Recordando lo
expuesto en punto anterior, se plantea la simili-
tud de posicin entre quienes directamente regulan
sus relaciones y las personas que adquieren de e-*
los. El difunto no muere para el derecho
s
pues-
to que sus vnculos se transmiten a sus herederos,
y, derechos y obligaciones pueden transmitirse por
acto entre vivos en la forma anteriormente estu-
diada.
Los herederos continan las relaciones de que era
titular su causante, sin que por la transmisin se
alteren las condiciones de su ejercicioc Y todo
el que a ttulo particular adquiere un derecho,
ostenta la misma posicin de su antecesor
0
Salvas las excepciones concretamente consagradas
por la ley y a las que seguidamente se aludir,
los negocios jurdicos atan a quienes intervienen
en ellos como partes y a quienes derivan de stas
su ttulo.
354
20O- Autoridad de las partes sobre el negocio,-
En principio cada cual es dueo de sus actos y del
mismo modo como los ejecuta puede echarse atrs;
por regla general los negocios son revocables,
empleando este trmino en el sentido de retracta-
cin (l625), fias casos frecuentes se dan' en que
e
l derecho antepone intereses superiores a los del
sujeto negocial e impide toda posibilidad-de re-
tracto Es lo que sucede con los negocios de fa-
milia (matrimonio, adopcin, legitimacin,, reco-
nocimiento de filiacin).
Cuando el desdecirse no est vedado? es posible
destratar, suprimir los efectos .del acto
s
mediante
UJI comportamiento inverso al empleado para su ce-
lebracin:,
Las cosas se deshacen conforme se hicieron
0
SI ne_
gocio de retractacin exige para su validez los
Mismos requisitos del que se procura destruir^ Y
entonces, con todo y la posibilidad de echar pie
atrsj las partes tienen como lmite a la eficacia
de su destrate, los derechos que en el entre tan-
to hayan adquirido terceros sobre la base de la
perduracin del negocio=
De modo anlogo, al alcance de las partes se halla
el poder de reafirmarse en lo dicho, de insistir
en el negocio realisado, aclararlo, pulirlo, ende-
rezarlo
0
El negocio de confirmacin presenta
grande importancia en cuanto permite apreciar ms
cabalmente la intencin particular, constituye una
interpretacin autntica del acto primitivo y, por
lo mismo, se asimila a l, formando un solo cuer-
do, una unidad dispositiva.
355
CAPITULO X?
JTEOHIA J)E _LA_IMPaEvsiOjT
o . - Pos i bi l i dad" de r e v i s i n - j u d i c i a l de l os n e -
gocios_*-
Concludo e l negoci o, s i no s acomoda a l os man-
aTs"TTegaTe's7" l a s p a r t e s pueden r ecl amar c ont r a
s
u val i . dea, "pero" s af es c o r r e c t o , n i e l l a s nT el"
Juez pueden di s pone r ' de sus e f e c t o ^
as como qui er a que en e l cur so de su ej ecuci n, ,
especi al ment e si " se ha pact ado, "para t i empo l a r g ,
pueden v a r i a r l a s condi ci ones i mper ant es a l a po-
5g~ct"sur c e l e br a c i n, " l a "buena_fe ordenada" por l a
ley V
ara
t odo momento acons ej a r eaj us t ar ; ___sus.
trminos par a acomodarl os, a l os nuevos hechos .
Burante__la_Edad Media, y a" i n s t a n c i a de p r i n c i -
pios t i c o s , s e s o r t e l a d i f i c u l t a d acudi endo a l
expedi ent e d e ' e s t i ma r i nc l ui da en t odos l os con-
t r at os l a _c l u s u l a "r ebus" s i c""s t ant i bus ' "
t
~cohfof-
e a l a cual l a s ' cosas deber an vol ve r a su e s t a -
dVprimi^vo' ^b' ndo" e l cambio de, bas e _~econoii ca
furaT~de tT"*magnitud"que l a cons er vaci n de l ^ne-
gocio y e somet i mi ent o pl eno a sus t rmi nos l l . e^
var i ar T^r act Tcament e a l ~r ui na a l deudor o _. rom-
peran por~ compl et , l a par i dad c o n t r a c t u a l .
fas t a r de se r educe el mbi t o de e s t os p r i n c i p i o s
#al derecho i n t e r n a c i o n a l par a l os t r a t a dos p u b l i -
357
eos y, luego, en nuestro tiempo reaparece, primean
en el derecho administrativo y despus en el priv
do.
Los serios desajustes de la economa producid
0B
por la primera conflagracin mundial, repetidos y
aumentados en el segundo conflicto, obligaron
e
nuevo a la doctrina a contemplar la tremenda i
n
_
justicia de conllevar una sujecin absoluta a i
a
ley contractual, y por esa va, ante la renuencia
judicial a acomodar a la situacin nueva, los tr-
minos de pactos equitativos en su da, los pases
del occidente europeo profirieron para finales
e
la segunda dcada del siglo leyes que autorizaron
la intervencin judicial a peticin de las vcti-
mas del-desequilibrio.
Entre nosotros la orientacin fue acogida sin de-
mandar texto expreso, por va de interpretacin
general, en la Sala de Casacin Civil.
\
202.- Clases de incumplimiento del deudor.-
los contratos se celebran para cumplirse y obli-
gan" al pago de las obligaciones en ellos fundadas.
SI crdito se endereza para el servicio de su ti-
tular, quien ante la" falla del deudor puede insis-
tir en' la ejecucin"especfica de la actividad pac
tada o desistir de ella, con la ejecucin genri-
ca por su equivalente pecuniario? en ambos casos
junto con indemnizacin de perjuicios (1546).
Si el deudor no cumple, se presume su culpa (1604/
3
Q
.)j siendo viable su exoneracin acreditando di-
ligencia y cuidado, o el caso de fuerza mayor c
caso fortuito, causa de la imposibilidad sobrevi*
niente (1733).
358
' Se presenta*
1
as los dos principales casos de fa-
lla del deudor: por su culpa, cuando debe reali-
zar I
3 m
i
s m a
prestacin, de ser ello posible y a-
'
c
eptarlo el acreedor, o pagarla en dinero, cubrien

0
en ambas hiptesis los daos que ocasion su
efecoin; y, por una imposibilidad sobrevinisnte
justificada, que en sus efectos liberatorios se
asimila al pago.
1 lado de estos eventos sur-ge un caso intermedio,
oue es precisamente la materia de este captulo:
*
0
i deudor no cumple, pero al tiempo que su' omi-
sin mal podra calificarse como negligente o des-
cuidada tampoco se encuentra amparada por una im-
posibilidad absoluta Mejor que de imposibilidad,
puede hablarse de dificultad, no es que el deudor
no quiera o ,no pueda pagar sino que si se le coer-
ciona
s
se le coloca en aprietos y, lo que es ms
importante, se amparara una desproporcin in-
justa y reprobable. . .
Cuando ocurren en la ejecucin del contrato cir-
cunstancias- no previstas y no fcilmente previsi-
bles al concluirlo, que alteran radicalmente las
bases econmicas en que se afirmaron sus " trmi-
nos
?
y las partes no se avienen a variar el al-
cance de las prestaciones y a equilibrarlas, se
pregunta si es posible la intervencin judicial
a.ese efecto, y se responde afirmativamente, con
asidero en la necesidad de imponer a los particu-
lares, con relacin al ejercicio de su autonoma^
sometimiento a la equidad en cualquier tiempo.
203.- ^Bases de la teora de la imprevisin.-f_
lijo todo negocio es revisable por ^imprevistos, ni
' todo~^aK^e-^e-~la'^ecoliolBa~^"ontractual .da~pTe para
, modificacin de l as obl i gaci ones. Si se acept a
si poder j udi c i a l de r evi si n, es porque st a s o-
359
mete t odo a r e q u i s i t o s cl ar ament e de f i ni dos q
U6
t
ga r a nt i z a n e l r e s pe t o a l negoci o y e l predomi ni o
de l a equi dad. Ta l e s condicjiones_son_i
a ) , - La r e v i s i n se r e f i e r e a c ont r a t os de cumpl
mi ent o f u t u r o . ~ -~^~
SI camhio de e f e c t os c o n t r a c t u a l e s por mot i vo del
adveni mi ent o de c i r c u n s t a n c i a s no p r e v i s t a s n i p
r e
v i s i b l e s s l o puede ocurrir_c^ndo_X?!'S-_---0-'blgaG-Q'Z
nes se han pact ado p^r"'tj^mp5._lar.go^^_cu^nd.o._su e-
e c uc i h' ha de e f e c t u a r s e con b a s t a n t e p o s t e r i o r i -
dad a l d a" del""" c6v^io^~o~_su r e a l i z a c i n^ cont i na
"para ent onces"r~"Xa~i mprevi si n oper a en l os ~l e gb- -
cios~~de^tr' acto s uces i vo y en a qu l l os que, siendo
de cumpl i mi ent o i n s t a n t n e o , cont empl an pago pa-
. r a poca p o s t e r i o r .
Quien di c e c ont r a t o di c e p r e v i s i n , e s t udi o de
sus cons ecuenci as econmi cas; es n a t u r a l suponer
que l a s p a r t e s hayan t e ni do una p r e v i s i n cor r i en
t e , que hayan cumpl i do con di cha car ga de l a auto-
1
noma, con l o que se. e x p l i c a e l r echazo de todo
conat o r e f or ma t or i o cuando l a ej ecuci n de laB
p r e s t a c i o n e s es s i mul t nea a l per f ecci onami ent o
de l t r a t o o compete h a c e r l a poco t i empo despus.
"b) . - La r e v i s i n no puede i nvocar s e s i no antei
de l pago.
Se a l e ga cambio d e l p i s o econmico de l cont r ai
pa r a j u s t i f i c a r r e t a r d o o i ncumpl i mi ent o, a l t i e
po que pa r a f a c i l i t a r l a s a t i s f a c c i n us t a del f
cr eedor
5
de donde se concluye que qui en ya pag,
gr s o r t e a r l a s d i f i c u l t a d e s que se~~le opon an ;
por l o mismo, no cuent a con- r azones va l e de r a s p
r a " v a r i a r l o s hechos cumpl i dos.
}60
-"la i
111
?
1
'?'^
5
-^^- ip-fluyQ
s
_?"b?
e e
l cont r at o y h a b i l i -
+a"lii deudor par a, r espet ndol o, obtener su va r i a -
-c*
Tr
>se^dirige en primer trmino a r evi s ar las"'
^ausias y, en l t i mas, a poner f i n a sus ef ec-
tos d-
e m0
^
<
l
ue
s i l a demanda se i nt roduce luego
de ej
c u
^
a c
^
a
I
a
pr est aci n devenida ms onerosa,
a n
o exi st e suj et a mat eri a para l a act i vi dad j u-
j ci al j pues no hay cont r at o que cambiar, todo
concluyo por pago.
c) . - i&_desigualda& e la-
s
pr est aci ones debe ser
evidente.
la revi si n, se alimenta de pr i nci pi os de moral y
efiuiSsS^-tiende a recobrar l a si met r a de i os con-
t rat os, l a equi val enci a de l os haberes, evitando
juinas y enri queci mi ent os infundados. No hay nor -
ma que f i j e pauta al exceso o indique l i nder o p r e -
ciso ent re lo equi t at i vo y l o exagerado. Al juez
compete observar l os hechos, ponderar l a di f er en-
oia ent re l os del d a y l os r ei nant es a l a poca
Jl convenio y, con base en t a l e s datos y en su
buen c r i t e r i o , seal ar el monto de l as nuevas o-
fcligaciones.
d). - La alterac_i*_G_de..las bases ha de sobreveni r
sin culpa del deudor.
Elemental est abl ecer que l os hechos modi fi cat i vos
d^JJa^.circunstancias imperarDresa~-!tar"epoca"e "que
sejDajctarolo
-
os~"debres,'_no.-puedenderivar de"' a c -
tiv-idad^de"l"propip^ deudor y, mucho menos, de su
negligencia o descui do. ' "'"&' semejanza de l o que o-
curre cqn_jr
-
Tmp~os'rB"lid'ad sobr evi vi ent e, -...cuando,
corresponde al obligado probar^ no solamente l a r a -
sn"^'s^ecXiTca^'d^^su'"imCumpimiento, sino adems_
I 1^~o"'TvoIjquVjv:er"^ deman-
j'da Te r evi si n del cont rat o exige que l a i mprevi -
361
si n se j us t i f i que y realmente l as transformacin
nes advengan f or t ui t ament e.
Del mismo modo, se exige que el cambio ocurra
Con
ant er i or i dad a l a mora debi t or i a, pues s i l a trans
formacin es post er i or al r et ar do, el deudor, ha-
bi ndose expuesto culpablemente, asume l os r i e s -
gos de su impuntualidad-
Por l t i mo, La r evi si n puede. acepjtarse__ap_gnas^
e n
ci r cunst anci as ext remas^ _por_ de^ir
l
_jlramticaB
)
~~~^~
rhca por motivos i ndi vi dual es, al punt de~reque~*
r'iVse" una afect aci n gener al , s i no de todos i
o s
habi t ant es del pa s ent er o, s de una regi n o n-
{
cl eo s oci al consi derabl es en sus proporci ones. Por
l o mismo que en todo negocio exi s t e una_b_ase sub-
j e t i y a p o r .entero personal Xpj6"CupLos.icQii)
J
_..q_ue, cT"
rece de_ todo i nfl uj o como talj_m. ientras permanezca
r et eni da en l a mente del , _i ndi yi duo
v
-se_JiaQe_jr_s ~o-
portuno "re'calcr est a exigencia^ de JLa JTjlgura, ^"
i nt er s quisa se acl ar e mejor a t ravs de ~ejen-$
p os : un comerciante que previ ni endo r es t r i cci o-
nes o di f i cul t ades en el comercio de ci er t os . ar-
t c ul os , hace pedidos desproporcionados a sus fuer
zas, no podr al canzar l a r evi si n de l os trmi-
nos de l os cont rat os de sumi ni st ro alegando las
di f i cul t ades en que se ve por l a abundancia de deu
das y l a escases ue sus vent as, como s l a logra-
r a al acr edi t ar que esa si t uaci n l a padecen sus
colegas o toda l a vecindad, por motivos soci al es,
pol t i c os o econmicos cuya contemplacin no poda
ent r ar en un j ui ci oso cl cul o l e probabi l i dades,
caso que recuerda l os det al l es de la. repercusin
de l a c r i s i s econmica de 1929; sor t eada ai rosa-
mente con l a l ey de deudas o mor at or i as.
362
\ - Cont r at ^_c^nmut at i vos. X- - l
e a
55
i :
'
: >
i o
s
'
i s cut e s i la^ r e v i s i n es a p l i c a b l e a l os con-
"-^^s^aTeatorio3'jT~dadb"~Q_ui3 su n a t u r a l e z a c onl l e va
*^Sr~3
ue
S Te^inprevistos' , y
?
l ^ or " l o^ gener al se
^
c
ka 2^ ~doc l f i ^ ^ de ext h- "
^gg^cfe.sji_Qj>jLtA; Si n embargo, no es admi s i bl e
aen
ar
tpdo__.al_.aaai:. .y han de cont empl ar s e cambios
JTTa r e a l i da d -econmica t ot a l me nt e i mposi bl es de
suponer ? t ant o. ms cuant o l a s deudas se cont r aen
t
--pXazos~~evidentemente ms l a r g o s que de o r d i n a -
'jtrio* Bast e r e c or da r par a i l u s t r a c i n del a s e r t o
,
0
ocur r i do v gr . en Alemania con l os segur os de
l'i
T
a pagader os dur ant e el descenso v e r t i g i n o s o de l
" sarco en l a ' p r i me r a posguer r a, - cuando, / si n- exagera^
oin, v a l a ms ' el por t e de cor r e de l a not a / r e mi
soria que e l monto de l a i ndemni zaci n, par a' ' . l a
cual se hab an pagado sumas gr andes y en ver dad va
l i os as .
f). Respal dos l e g a l e s de l a t e o r a ^
fin nues t r o si st l maTl Tl a r e v i s i n j u d i c i a l de l o s
cont rat os se puede l l e ga r , apl i cando l os p r i n c i -
pios gener al es de der echo, por l a pue r t a a b i e r t a
con e l ^ a r t . 82jie_ l a Ley 153 de I887 y merced a
la ayuda "~de~~las normas "cont eni das en l o s a r t s ^
1604 y 2060 de l C.C. "Cuando no haya_l ey_ e xa c t a -
mente ITpl i cable" a l caso c ont r ove r t i do, se a p l i c a -
ra^rTas^Teyes ' que r egul en' cas os o mat er i as seme-
j ant es , y_en s~ae"ecto'."'._-"..las _ . r e gl a s gener al es
d^dr_ecK
1,
T"""
,,
S deudor no es r es pons abl e deX ca-
so f o r t u i t o ^ a menos que se haya c ons t i t ui do en
mora
11
, s i c i r c uns t a nc i a s desconoci das , oca-
si onaren cost-os "que' no pudi er on pr e ve r s e , deber
el empr esar i o hacer se a ut or i z a r par a e l l o s por el
dUeo","~ys-i-"
M
ste rehusa, podr o c u r r i r a l j uez
para' "q~a^e'cida./si_-ha._debido o no pr ever s e e l " r e -
c a r go de l a obra y f i j e el_;b.umento de pr e c i o que
por esta-raz,l5"""cor_:33por.ia
M
5
di cen e l l o s en su or -
den.
*
As ha- procedido l a Corte, recal cando que l a "base
cambiada no puede ser ot r a que l a obj et i va, no l
a
subj et i va e i ndi vi dual , y cmo ante todo debe con-
templarse l a. conduct a observada por l as par t es y
dar pr ot ecci n a l a buena fe ( G. J. 1920, pg. 6l6)
204. - La imprevisin an el derecho admi ni s t r at i -
vo^ -
Di ferent es son l os pr i nci pi os que informan esta 4
rama del ordenamiento y ot r as l as razones que mue-
ven a admi t i r terminacin y r eaj ust e de l os con- i
t r a t os por acontecimientos no contemplados i ni -
ci al ment e. ' Si predominio. del i nt er s col ect i vo,
l a const ant e subordinacin de l os " par t i cul ar es al
bi enes t ar comn
3
bases' car di nal s del derecho p-"
bl i co, imponen a l a admi ni st raci n vel ar por l a
cont i nui dad de" l a s . act i vi dades de ..que_ se. _. ../"sirven"
l a s gent es, ; como .por su constante_m.ej_or_a y .acn-'"
di ci onami ent o a l os avances t cni cos .
Le est e modo, l a admi ni st raci n puede_x_debe ade-
l ant ar s e_a los_Tie.qhp.Sj modificar condiciones y ta
rifa&j^ a s par&_auxiliar al c ont r a t i s t a 'ii~tranee
de ruina.y de exi g r s el e r es pet o' a lo- pactd"^i~con~
di ci ones general es var i adas, como para demandarle
i nt r oducci n de nuevos mtodos y pr ct i cas ms t i
l e s , s i n t r a t o alguno proveni ent e de la- idea de
r espet o al dicho cont r act ual .
La modificacin uni l at er al ' del negocio por parte de
l a aut or i dad, como la decl ar at or i a de su caducidad,
ent endi das como formas de at ender al s er vi ci o, son
i nst rument os i ndi spensabl es para l a correcci n de^
l a pr ct i ca admi ni st r at i va.
364
- uo razones remotas en que se asienta l a t eor a se
primen: l a ant i gua concepcin de l a cl usul a

fe
hns_sio s t ant i bus " en todo negocio de l ar ga du
-ScioT
s i n 0-
tro val or act ual que el de r ecor da-
cin
e
pocas superadas; el i nf l uj o de l a impo-
sibilidad f or t ui t a o por caso de fuerza en con-
lciones at enuadas; l a necesi dad de impedir que
^ J base en pret endi dos derechos se abuse de l a
"ituacin y se obtengan vent aj as indebidas o exor-
n a n t e s .
k
est a ltima expl i caci n sea l a ms acer t ada,
es I
a
autonoma par t i cul ar no puede ent enderse
i*g modo di s t i nt o que como concesin de opor t uni -
V
i* de desar r ol l o de l as i ni c i a t i va s pri vadas den-
IfO de los c a r r i l e s y l mi t es admitidos por l a s_o
jdad, resul t ando a s i ncor r ect a toda t e nt a t i va
aprovechamiento de l as necesi dades ajenas o de
13 condiciones f or t ui t a s , y por l o mismo, i ndi g-
de la t ut el a j ur di c a .
||{ como el derecho no pr es t a su concurso si no a
II actividades que l o merecen y, rechaza todo es_
irzo de t r ansgr esi n de l as normas cogentes y
los mnimos t i cos est abl eci dos^ vi gi l ando de
le modo l a r egul ar i dad de l os negocios al momen-
d su cel ebraci n, ext i ende su celo para con-
5lar el cumplimiento de sus di ct ados a todo l o
fgo de la ejecucin de l os compromisos y r e a c -
ia anlogamente f r ent e a toda f a l l a pos t er i or ,
lo que se expl i ca, en est a mat eri a, que el
Hi pueda r evi sar el contenido del pact o ni ca-
tte a i nst anci a de par t e, l a que se produci r so_
t.ftiando el cont r ar i o no acceda a morigerar sus
liciones, cuando el pel i gr o de un abuso se hace
(Inte y demanda i ngerenci a de aut or i dad,
365
CAPITULO XVI
EFECTOS BEL NEGOCIO RESPECTO A TEHCEBOS
206-- Nocin de tercero.-
i Uno de los conceptos ms difciles de precisar es
el de tercero, quin lo es, cuando deja de serlo,
e que manera se afecta y vinvula al negocio. Son
interrogantes que con la mayor frecuencia se for-
mulan y a los cuales no es posible, las ms de las
veces, responder de una manera precisa y gene-
ral.
0na solucin fcil a la primera cuestin se encuen
tra afirmando que terceros es todo aqul que no es
parte en el acto dispositivo. Pero as se consi-
gue apenas una nocin emprica y no muy certera
del problema. En rigor, partes son en el negocio
quienes regulan sus intereses, los titulares de
las relaciones que all se definen; pero, como hu-
. bo de sostenerse en anterior oportunidad, personas
que no contribuyen a la conclusin del trato pue-
den llegar a ocupar el sitio de los celebrantes,
dejar de
;
ser extraos para quedar incluidos dentro
de una nocin de partes de tal suerte ampliada.
Con estos
:
-aportes puede avanzarse en el discerni-
: miento de las posiciones y afirmarse que dentro
,- de la idea global de partes se comprende tanto a
i los titulares de las relaciones a que .el negocio
|l se refiere, como a quienes derivan en forma inmedia-
| t
a
y directa su posicin de ellos, y que tercero
367
al acto de autonoma es todo sujeto a quien inte-
resa por motivos varios la definicin que l con-
tiene, sin que participe en l. Estas nociones
habrn de precisarse y complementarse con el re-
cuerdo de la disposicin legal de efectos a q
ue
en seguida se procede.
207.- Conflictos entre las partes y terceros.-
SI gobierno de la autonoma privada se construye
sobre,bases inequvocas de garantizar el mayor de-
sarrollo de los intereses particulares, dentro de
absoluta correccin y conservando las distancias
entre los disponentes y el pblico, en orden a a-
segurar a la buena fe el respaldo que merece. De
estas ideas elementales se deriva el rgimen de e-
fectos del negocio y previenen la .total eficacia de
la disposicin .entre quienes la .realizan y el m-
nimo reflejo de consecuencias para los extraos..
Esos, mismos principios permiten sentar la afirma-
cin de que en el conflicto entre las partes y los ~h
terceros prevalece el inters de stos en igualdad
de condiciones, desde que ambos contendores puedan
esgrimir similares razones y confluyan en creen-
cias fundadas y honestas. .
Cuando el art. 1761 C.C.. asimila en sus efectos el
documento privado reconocido a la escritura pbli-
ca, cuando el 1759 otorga pleno valor convictivo
al instrumento pblico, a r ^ omiifis en cuanto a su
existencia misma y a su-fecha, y circunscrito a
las partes en lo atinente a sus declaraciones,
cuando el art. 1766 niega toda fuerza frente a ter_
ceros a los escritos dirigidos a alterar lo dicho
formalmente, cuando el 1960 subordina la eficacia
de la enajenacin del crdito en torno a deudor *
y terceros a la notificacin del negocio al prime-
368
*r
' para citar pocos de los mltiples ejemplos de
fsas situaciones, la ley est aplicando el prin-
'Arjio enunciado:' " las partes no pueden esgrimir en
.pugna con terceros ms que los argumentos que
os hayan podido conocer, nunca lo que est fue
-"de su alcance, lo
-
que rebase su investigacin
pudente.
*
onS
ecuencia de la autorresponsabilidad inherente
Tacto de autonoma, extendida .hasta donde la
v
a9
na'fe' ajena, es la necesidad del intrprete de
^tuar's en la posicin del" extrao que puede y d_e
jja'entender los actos que ocurren ante sus sen-
tidos y l
e
ataen en su significacin objetiva y
3
e no est llamado a conocer ms que -lo que sin
ai- descuidado est en condicionesde enterarse.
>$,- gficacia del negocio y terceros.-
I negocio 'es"una entidad extraa para quienes no
/acurren a l, y por lo mismo, una res inter a-
Iio3 acta para ellos; ni les aprovecha ni les
perjudica. Mas esta regla experimenta atenuacio-
nes y requiera ser utilizada con cierta mesura.
Jomo quiera que del negocio resultan relaciones
jara las partes y "como el " desarrollo de tales
ffnculos influye evidentemente en los restantes de
iue es sujeto el disponente, no puede sostenerse
sin salvedades el principio v8 que el negocio so-
lamente produce efectos entre las partes. Los -tea?
:eroo pueden recibir beneficio de all, como tam-
n
9
a su pesar, derivar desventajas.'
agin las circunstancias, segn los intereses en
Xfgo y el valor que se conceda al error comn, y
* la buena fe, los terceros resultarn mas o rae-
'03 afectados adversaoiente por el negocio realiza-
do sin su concurso
e
169
*
Una de las razones primordiales para
s
olemni
aa
"
los actos ms importantes es, segn se anot en
hora, procurar con la publicidad inherente a i
a
forma, que quienes puedan tener inters en esta-
blecer a ciencia cierta la situacin la conozcan
oportunamente y puedan hacer valer en tiempo
Bu
derechos.
Terceros interesados son ante todo los acreedores
y los asignatarios forzosos (1226), y en general
todos los que se encuentren en posicin suscepti-*
"ble de influjo del negocio. SI ordenamiento cuati-
do consagra la importancia de tales situaciones i
fuera de destacarlas, las reviste de acciones qu
e
contribuyen a su proteccin y materializan el in_
teres que por ellas se muestre.
De todo lo cual puede concluirse que as como las
partes no se hallan en posibilidad de anteponer su
egosmo y mala conducta a los intereses de terce-
ros, imprimiendo al negocio celebrado, y en torno
a ellos, direccin distinta de la que inicial y u-
niversalmente pudo captarse, tampoco se encuen-
tran habilitados para emplear su autonoma en de-
trimento de intereses extraos, tutelados por la
ley al punto de permitirles la enervacin de las
consecuencias nocivas de los actos ejecutados er,
su fraude. En otros trminos, la eficacia del
negocio, subordinada al lleno de los requisitos de
ley, reduce su accin a la esfera estricta de lar
partes, a veces la ampla a sus causahabientes, ;
en ningn caso puede llegar a vulnerar situaciones
dignas de amparo.
370
CAPITULO XVII -
DE I SIMtfLACIOff
209~ Concepto de simulacin,-
(Entendida la simulacin tradicionalmente, en es-
pecial por la doctrina voluntarista, como "discon-
gr^iidad^entre^jel proceso sig.QjLgioo -de -las partes
j^u^jBanifest^i^n_externa^
f
como posicin deli-
berada entreel querer ntimo de las mismas y su
declaracin, el fenmeno simulatorio adquiere sus
verdaderas proporciones y explicacin ntida al
mostrar cmo consiste en una anomala negocial en
la que las partqs, de.comn acuerdo dan al negocio
que realmente procuran celebrar una apariencia ju-
rdica diferente, con el propsito de engaar a
terceros.
Se presenta en la simulacin una dualidad de deca
raciones, pblica y privada, contraposicin no
entre lo que se quiere y lo que se dice, sino en-
tre dos expresiones, la destinada a permanecer se-
creta y la que se muestra a las gentes.
Distingese con nitidez; el caso de la reserva men-
tal, el de falta de seriedad y el de la simulacin
(B.G.B. 4 117), en cuanto que en la primera opor-
tunidad una de lus partes o el nico sujeto nego-
cial celebran la disposicin a regaadientes, pero
sin expresar ninguna inconformidad con su conduc-
^aj silencio que impide cualquier conocimiento el
problema ntimo- que lo aqueja y, por lo mismo, ha-
371
ce del todo irrelevante su posicin individual ne-
gativa; en el segundo evento, el declarante se
comporta sin finalidad vinculatoria, mediando con-
cilio con el destinatario de su expresin, o de
modo que su falta de seriedad es reconocible, ca-
so en que el negocio no existe ms que en aparien-
cia, pues no se presenta el ejercicio de autono-
ma privada, o, incurre en un negocio jocandi cau-
sa, sin que se palpe tal carcter, hiptesis en
la que no obstante las deficiencias iniciales la
disposicin vincula y es eficaz; por ltimo, en la
simulacin, las partes, o declarante y destinata-
rio, conciertan una descomposicin de su activi-
dad en dos tramos, uno para entre s, destinado a,
permanecer oculto y a regir efectivamente sus re-
laciones, y otro, pura apariencia, para disfrazar
sus verdaderas intenciones y engaar al publico.
El problema conceptual de la simulacin ha de re-
solverse desentraando lo que ocurre con ella; no
es, reitrase el argumento, que las partes quie
ran una cosa y bagan otra, sino que obran en dos
actos. Existe una real disposicin de intereses,
un evidente ejercicio de la autonoma privada, que
en lugar de efectuarse por los carriles ordinarios
se ejecuta en forma singular, dividido en dos fa-
ses concordantes y complementarias dentro de la
intencin que se traen sus autores.
210.- Negocios no simulables.-
El ordenamiento parte de la naturaleza comn de
las cosas y, por tanto, considera que los actos de
los miembros sociales corresponden a sus aspira-
ciones prcticas, pero auncuando no suponga que
ellos ocultan y disimulan sus propsitos, sino que
presuma lo contrario, usualmente admite la posibi-
lidad de una conducta diferente, e inclusive lle-
372
ga a ofrecer a quienes incurren en ella, medios de
r
evelar la realidad oculta y de hacerla valer cuan

0
sea necesario, siempre que al disimulo se lle-
gue no para burlar las normas fundamentales o para
aar a terceros, pues en tal caso de nada valdr
a
jos disponentes haber acudido a atajos, ya que su
j_
n
tento ser repudiado tan eficazmente como si hu-
bieran obrado con descaro.
Cuando se afirma que hay negocios no susceptibles
e simulacin se expresa la idea de que -en opo.r-^
.tunidades no puede esgrimirse con xito, aun entre
jas partes, la ocultacin de sus .verdaderos fi-
nes, pues se dan disposiciones que por su /? impor-
tancia para la vida social excluyen toda idea de
desdoblamiento de objetivos, que poseen una ni-
ca dimensin invulnerable a las maniobras parcia-
les. " . *-
g todo negocio puede haber engaos, connivencia
entre las partes para disfrazar sus propsitos y
presentar una apariencia distinta de lo que - vive
en- su intimidad. La cuestin radica aqu en con-
trastar los casos en que los disfraces pueden ser
rasgados para que impere la verdad oculta, con a-
qutllos en que, cualesquiera que hayan sido las
clusulas -secretas, la disposicin exclusiva es
la_cue se manifiesta al pblico, sin conceder al-
cance alguno a alteraciones privadas.
los negocios de familia, como algunos otros patri-
moniales pero con superiores implicaciones, sor-
reacios a todo juego simulatorior no admiten pac-
tos secretos reformatorios del negocio, matrimo-
nio, adopcin, reconocimiento de filiacin, testa-
mento, listas categoras dispositivas responden
fe una ordenacin diferente, ms .cuidadosa cuarrto
superior trascendencia tienen para la situacin
373
de los interesados, que gozan de poderes ^nii?
l0Q
para variar los esquemas legales.
Estas las razones para suprimir toda ingerencia al
fenmeno simulatorio en ciertos negocios, y no co-
mo alguien pens, una especie de armadura infran-
queable constituida por las solemnidades, diciendo
que los negocios f ormaiss no admiten cambio of
convenciones secretas.
211.- Estructura de la simulacin.-
i
Sn el proceso de simulacin' coexisten, prestando
servicios diferentes pero coordinados,- dos pac-
tos, el ostensible, nico al alcance de terceros
al que forzosamente deben atenerse si carecen de
informacin distinta, y el secreto, contentivo de
las evidentes relaciones negocales, al cual han
de someterse las partes y por el que han de regir-
se.
No necesaria, pero s ordinariamente, la simula-*
cin germina en los contratos; puede presentarse
tambin en los actos unilaterales, desde la que
su conducta constitutiva sea recepticia y medie
acuerdo entre el nico declarante y el destinata-
rio de su actividad, para alterar las consecuen-
cias normales de su disposicin.
Rasgo fisonmico de la simulacin es la repetida
dualidad de convenciones, el pacto interno opuesto
al pblico en el sentido de impedirle todo alcan-
ce, restrselo o imprimirle direccin diferente.
Junto a esta caracterstica se encuentra la rela-
tiva a la simultaneidad lgica, que no temporal
entre las dos declaraciones Medio de distinguir*^
la figura.que ocupa esta seccin y el retracto o
374
el negocio modificativo simple, se tiene al obser
va
r cmoj al paso que en stos son variantes de
acto consumado con toda seriedad y regularidad,
porque las"partes, posteriormente y sin oculta-
miento en ningn tiempo, determinen cambiar sus re
paciones, en aquella el concierto doble es parte
el proceso adelantado para la celebracin del ne
gocio.
Vulv
033
a la idea central: ocurre que los in-
dividuos en ve? de decir en una sola va y sin re-
ticencias que quieren y comportarse acordes con
su propsito, esconden'su verdadero negocio bajo
ja apariencia de otro, ms o menos diferente del
r
eal. La cuestin probatoria,' el si suscribieron
0
no documento (contrej,ettre) para dejar -rastros
de su estipulacin disimulada, ocupa lugar secun-
dario en estas disquisiciones. Puede que los tr-
minos alteradores consten en instrumentos o se ha
yan simplemente" hablado; lo que importa para
determinar si el caso es_ de simulacin o pertene-
ce a otras clasificaciones es verificar el nexo
fgico entre las dos declaraciones como,partes de
la unidad, como dos caras de una misma figura.
Por que se simula? Muchas son las razones que
inducen a los sujetos a ocultar su propsito, a
dar a sus actos una apariencia diferente de la
que les corresponde, no necesariamente el deseo de
defraudar, no precisamente el afn de contrariar
las prohibiciones legales o eludir la aplicacin
de las reglas ordenadoras de la conducta disposi-
tiva, Claro que el primer pensamiento frente a
algo mantenido en secreto o tergiversado es el de
sospecha; obvio imaginar cosas malas en el obrar
huidizo o disimulado, razn por la cual la simu-
lacin se equipar por mucho tiempo a la ilicitud
1$" el negocio simula-do era declarado nulo por tal.
i
375
t
t
Con un mayor estudio del tema se concluy que si
bien las gentes ocultan por lo general sus lacras,
no todo lo que se esconde es de por s reprobable,
pues en muchos casos se mantienen en silencio lqs
propsitos genuinos por solos motivos de moles-
tia y se simula sin intencin nociva alguna.
Lo evidente en la simulacin es el deseo de enga-
ar; trtese de mentira inofensiva .o de verdadero
dolo, en todo ocultamiento se procura inducir al
pblico, a error, y de ah por qu las partes cui-
den impedir que los .extraos se percaten de la
existencia de una realidad distinta en el inte-
rior de sus disposicionesj tanto mejor correspon
der* el resultado a los apetitos parciales, cuanta
.ms hbil sea la ficcin.
Conviene prcticamente hallar el motivo simula-
torio (causa simulandi) en la necesidad judi-
cial de controlar los desvos de la autonoma pri-
vada, pero el que el objetivo sea o no conocido
carece de implicaciones en el tratamiento del fe-t
nmeno.
212.- Clasificacin.-
Dos criterios primordiales orientan la clasifica-
cin de los casos que se presentan en esta figu-
ra: el punto diferencial entre las dos declara-
ciones y la-funcin que cumple el ocultamiento.
Por el primer aspecto se anotan los cambios de na-
turaleza negocial (donacin disfrazada de compra-
venta), de persona interviniente (interposicin,
presencia de prestanombre), de accidentes (dis-
minucin de precio, aumento de capital, declara-
cin falsa de pago total). *
376
, Desde el segundo punto de vista se contempla la
t
c0
ntraposici6n entre el caso en que se alteran los
% afectos de una "disposicin que de todas' maneras
' habr de cumplirse y el evento de enervacin abso-
luta de toda consecuencia-
- Se habla de,, simulacin absoluta para designar las
hiptesis en que las partes-ostentan disponer de
sus intereses con'el solo deseo de crear la apa-
riencia, cuando en realidad estipulan el ningn
valor de I
a
atribucin patrimonial y el deber res-
titutorio (escritura de confianza,' letra de com-
placencia, deuda fingida), y.-de simulacin rela-
'-tivaj cuando se aspira a un cambio efectivo de s_
tuacin, pero distinto del que se muestra (encu-
brimiento de donacin, con compraventa o renta vi-
talicia, de contrato de trabajo con sociedad),. SI
caso es que mientras en oportunidades, el pacto" o-
culto transforma las relaciones de las partes y
ja simulacin engaa' en cuanto a las ' condiciones
el negocio, en otras, el descubrimiento del doble
'Pondo trae consigo la ablacin total de los' efec-
i tos, pues simplemente se pretendi la apariencia
I y tras ella no existen ms que el compromiso de
volver las cosas al estado inicial que perdieron
solo formalmente,
I lo se trata de dos tipos opuestos y con diferen-
cia de tratamiento, sino de' proyecciones diferen-
tes" de una sola figura. En la simulacin absolu-
ta se crea una titularidad formal para ocultar la
real, inalterada para entre las partes, transfor-
mada apenas para el publico; en la relativa se
presenta una real mutacin en la titularidad, y
la discrepancia contenida "en la declaracin secre-
ta .no llega a enervar la plenitud de los efectos
(
Sel cambio.
377
213.- Accin de simulacin.-
Existe derecho en partes y terceros para demandar-
la prevalencia de la declaracin oculta sobre - }
a
ostensible,, La accin de simulacin .aspira a q
ue
la envoltura caiga y quede al descubierto el ver-
dadero acuerdo parlale" Desde que se'menciona si-
mulacin se indica la presencia de dos pactos, ,,
la accin que recibe su nonbre se reduce al h
a
_
llasgo del fondo secreto para que predomine, p
or
lo que se llama tambin de "prevalencia".
\
Lo que interesa en estos casos es averiguar si a-
pariencia y realidad se confunden en un solo enun- '
ciado, como suele- suceder, o si tras la apariencia
algo se oculta, y entonces la indagacin avanza
hasta dar con l y saber en qu consiste.
Habiendo sacado a flote la estipulacin sumergida,
es oportuno'examinarla con criterio igual al que
preside el estudio de todo negocio, con miras a dj
terminar su regularidad y sancionar toda transgre-
sin del ordenamiento que se haya cometido.
Si el negocio simulado no es de suyo nulo, si tan-
to da ejercer la autonoma sin secretos que con
ocultamiento, el negocio-disimulado es * materii ,
del mismo examen a que se somete en general 2* f
conducta dispositiva, sin descartar la prevencin |
que pueda informar el juicio por el disimulo habi-
do,
Kmpleando feliz expresin se dice que la accin di
simulacin tiende a retirar las ramas secas
s
muer-
tas, que no dejan apreciar les retoos interno*
que escanden, para as estar en capacidad de estf.1
diarlos a plena luz y sin estorbos.
378
' l o 1
ue
ejecutado pblicamente y si n ambages aer a
* eficaz igualmente vl i do, as i - s e . i ncur r a en sinu-
* l aci n. El . ocul t ami ent o no mejora ni empeora l a
i situaciQn. de l os cel ebr ant es. Si _el negocio p r i -
vado, es -incorrecto quedar si n ef ect os, no por s i -
mulado, si no por cont r ar i o a l a l ey; de no anot ar
gele f al l a" al guna, . s u val i dez no 'se af ect a por l os
medios de que se val i er on sus aut ores al cel ebr ar -
lo-
pasando por a l t o l a. pt ual i acl h-de l o s ' cicbos
). habidos en el c r i t e r i o j ur i s pr udenci al en t or no a
esta f i gur a (nul i dad absol ut a, ' -preval enci a, 'nuli-
dad-prevalencia, c a s . 1933? 'G J, . vl 823, pg. -233,
cas* 27 j ul i o de 19'35 G. J . 1927, "pg. ' 400.' Cas.
1941 G* J= 2016, pg. 196, Cas. j uni o 8.1954, G.J.
pago 792), es posi bl e sost ener que ent r e l as a c -
ciones de nulidad, y de pr eval enci a exi st en puntos
graves de oposicin que no pueden . omi t i rse o des -
, fi arse para confundi rl as en una sol a, a s sea en
I alguna de sus mani fest aci ones ( si bul aci n absol u-
!'V).
El pacto secreto no es oponible a jerceros de bue-
na fe por las partes o por tercero (1759 1766).,
por lo que su prevalencia no afecta los intereses
vlidamente constituidos al amparo del negocio
pblico; en cambio, la nulidad judicialmente deca
rada confiere, accin reivindicatora contra ter-
ceros aun de buena fe (1748).
Decir que en la simulacin absoluta media nulidad
por falta de los requisitos esenciales del negocio
indica un total olvido de la realidad conceptual
de las dos figuras, que conduce a la creacin ar-
tificial e inoficiosa de nulidades con consecuen-
(
cias menguadas.
379
El negocio simulado es de la mayor evidencia pa^a
los extraos, quienes pueden y deben estar a g
Us
trminos;para las partes es un artificio .que eg~
conde su trato real. Si se comprueba la. simul
a
_
c-in, cesa la dualidad, a lo menos entre los cele-
brantes, subsiste el acuerdo genuino. Nulo es el
negocio a que falta algn requisito exigido p
or
,
la ley para su validez (1740) y mal puede decirse
ligeramente que el acto aparente es' nulo, pues
no
se le ha de considerar aislado, sino en su engra-
naje, juntamente con el oculto al que ayuda y con.
el que se complementa dentro.del proceso.
21'4- Accin entre las partes,-
Los. cmplices del acuerdo, estn habilitados para
solicitar que se declare la prevalencia del nego-
cio oculto, y la supresin del aparente. Su ac-
cin surge cuando se presenta debate sobre los tr
minos del negocio o incumplimiento de los debe-
res asumidos. De atenerse ambas partes estricta-
mente a su arreglo no tienen por qu discutir el
tema, ni la jurisdiccin tomar cartas con l.
Desde el punto de vista probatorio es fundamental
la distincin entre partes y terceros en torno al
ejercicio de la accin:
Si el negocio aparente es solemne, las partes no
pueden acreditar existencia y trminos del oculto
sino acudiendo a un medio de conviccin que dentro
de las normas que rigen la materia posea una fuer-
za igual a aquella con que cuenta la formalidad li-
tigada. (C.C. 1759, 1766, Ley 153 de 1887,
arts. 91 a 93).
Excluida la intervencio'n de testigos para acredi- *
tar deudas por valor superior a S500oo y adicio-
380
fies-o cambios a la declaracin documentada, la
prueba de la simulacin en juicio incoado por una
e las partes se circunscribe a la contragscritu-
aj
documento firmado por ellas en que se deta-
Uan l
as
clausulas del trato secreto; a la confe-
ain, aceptacin de ser ciertos los hechos noci-
^"""afirmados por el contendor (C. J, 604, C.C.
X769)? y
al
principio de prueba por escrito, do-
cumento del demandado o su representante que hace
verosmil el hecho litigioso y que logra conven-
ir complementado con otros medios probatorios
c
la ley recuerda a quienes acuden a la simulacin
]_a carga de previsin y sagacidad que sobre ellos
pesa, y por tal motivo se admiten ciertamente las
ocumentaciones suscritas para futura memoria que
manifiestan la intimidad del negocio celebrado y
IQS escritos o cartas que sin esa fidelidad indi-
can la posibilidad de ficcin y permiten aportar
refuerzos, inclusive testimonios, que completen la
obra de convencimiento iniciada.
\
gabr l i ber t ad pr obat or i a cuando ni si qui er a puede
aducirse el pr i nci pi o documental por fuert es r azo-
nes f s i cas o morales ( v. gr. sust r acci n, pr di -
da i ncul pabl e, urgenci a, parent esco o intimidad en
tre l as pa r t e s ) , plenamente demostradas y s u f i -
cientes al c r i t e r i o del f al l ador (153/887, 93),
como tambin en el caso i ns i gni f i cant e de negocios
de cuanta i nf er i or a % 500 ( a r t . 9).
\ 3stas r es t r i cci ones cobijan a l as propias par t es
l y a sus causahabi ent es a cual qui er t t u l o , con l a
sola excepcin de l os herederos l egi t i mar i os , en
cuanto reclamen por quebranto a su cuota forzosa
y asuman l a posi ci n de t er cer os .
V
'-abe meditar a est e pr opsi t o en l a posi bi l i dad de
381
ampliar el criterio, fundado en la consideracin
l
de los riesgos que asume quien ejercita su autono-
ma, en los casos en que la demanda procura
a
^
tiempo que prevalencia, declaracin de nulidad
por ilicitud o inmoralidad del negocio disimulado
tal como lo predican otros ordenamientos (1417 del
G. C italiano, 1190 y 1191 C.C. argentino, C. c,
francs- art. 1353) o
215*"~ Accin ejercida por terceros.-
Todo el que tenga inters en aclarar la reali
ac
j
del caso puede intentar accin de prevalencia-^
a las partes compete directamente, tambin puede
concernir a terceros, SI inters de ellas es evi-
dente, el de stos exige demostracin y resulta
tan solo del quebranto que experimentaran en sus
propios derechos si prosperara la farsa*
Si las partes transfieren sus derechos en el nego-
cio simulado o la accin misma por-acto entre vi-
vos, como si por su defuncin otras personas pasa*
a ocupar su sitio, los adquirentesj en desarro- ,
lio del conocido principio de "nemo plus juris ad
allium transferre potest quam ipse habet", no mo-
difican su ttulo y padecen igual limitacin pro-
batoria que sus autores.
Terceros en rigor vienen a ser: los acreedores,
los herederos forzosos, el cnyuge no nterviniea
te que obra para la sociedad.
Todos ellos han de justificar su inters propio
t
derivado de su afectacin adversa con la simula-
cin, que las ms de las veces resulta demos-
trado por el juego de presunciones humanas o indi*
;
cios que concurren al proceso. V
1,
382
i Al acreedor compete defender la prenda general que
1 tiene sobre los bienes de su deudor (2488) di'smi-
1 puda mendazmente con enajenaciones " ficticias
/que incluida la simulacin de simulacin) con si-
mulacin de. pasivo* El acreedor as protegido . es
e
l quirografario o sin garanta real, o el que te-
jiendo no alcanza a satisfacer' sobre el bien afe_
tado la totalidad de su derecho, y ambos hasta la
concurrencia de su crdito. Bl acreedor que pue-
0 demandar es el que esgrime un ttulo de fecha
anterior al negocio simulado? pues el. de derecho
posterior encontr ya al obligado desprovisto' de
Xos bienes que .reclamara en accin de simulacin'
Y en tal estado le deposit su confianza . o hubo
de otorgrsela. La fecha en juego es la de "la o-
currencia del hecho fuente: aquella en que se ce-
lebr el negocio, la del dao.y en general, la del
hecho jurdico idneo para crear obligaciones.'
El heredero forzoso ha de manifestar en su libelo
^qu posicin asume, si la _de simple heredero, caso
en que ocupa, el. sitio 'd'L de cujs, desprovisto de
ventajas probatorias, o la de heredero calificado
que defiende su legtima rigorosa o efectiva (1239
y ss), para as.adquirir la calidad de tercero, que
defiende sus intereses menoscabados con la mentid
ra convencional. Sntonces su derecho va hasta la
concurrencia de la amenaza, en similares condicio-
nes a las dichas para el acreedor.
El cnyuge, durante el matrimonio, no" tiene -dere-
chos concretos sobre los bienes sociales, pues'- no
se sabe cules son, sino, una "Vez: disuelta la so-
ciedad (1830, ley 28/93?, art. 1^.). Ocurrida la
causal dirimente, es posible a quien no particip
^en el negocio simulado y a sus herederos, deman-
dar como teroero la prevalencia del acto oculto en
383
cuanto perjudicial, ms no para s, sino para i
a
sociedad disuelta, por l o por su sucesin repre_
sentada. Bel mismo modo, el cnyuge que demanda
separacin de bienes por administracin fraudulen-
ta del contrario (200), puede anticiparse al de-
creto disolutivo demandado en simulacin, a fin de
que no se hagan ilusorias sus prerrogativas, que-
dando su legitimacin en causa subordinada a i
a
prosperidad, del juicio de separacin.
Decase que la calidad.de tercero demandante exige 4
prueba de inters, que surge espontneamente' el a-
cervo probatorio general. Obvio suponer que aeree- '<
dor,. heredero legitimario y cnyuge no . demandarn
por va ordinaria por prurito de litigio, con es
pritu de chicanera, sino porque la necesidad los"
ha llevado all. .De no ratificarse en el hecho es
ta presuncin humana, fcil ser al demandado an-
tes que desvirtuar las afirmaciones de simula-
cin, privar de piso a las.pretensiones mostrando:
al acreedor, bienes donde .pueda satisfacer la deu-
da directa y fcilmente; 'alheredero, cmo la
disposicin, aun en el suspuesto de que fuera si_
mulada, no afecta su legtima; al cnyuge, que
los bienes reclamados no pertenecan a la sociedad
conyugal.
Kn cuanto a prueba se refiere, el tercero no tie_
ne traba alguna, todo medio le es apto, su accin
est libre de restricciones, y acudira si los po
see,- a los mismos instrumentos de que se pueden v
ler las partes, y fuera de ellos a los dems e-
nunciados en la ley (C. C. 1758 y ss. G.J. *?.
xr a) .
En est e t er r eno es t i l acl ar ar l a ausenci a de to-
da presuncin l egal de simulacin, pues l a s e
donacin que enumera l a Ley 63 de 1936 ( a r t . . 6)
384
,
Q
Q refieren exclusivamente a .cuestiones . impositi-
vas, para efectos del" recaudo de la contribucin
propia- de los negocios de beneficencia, sin ningn
alcance entre particulares.
2i6.- Conflictos entre partes y terceros, Conflic-
t.ns entre terceros.-
Las partes no pueden oponer a terceros la .simula-
cin, pues la buena fe de estos se encuentra pro-
tegida al punto de ser.vulnerables slo por con-
ceptos conocidos de ellos o a lo menos conocibles
(1759? 1766)
B
Los simuladores pueden hacer valer
entre ellos ad libitum el pacto secreto, pero nun-
ca en sus controversias con-terceros de buena fe,
o sea ignorantes de la simulacin. De haber sabi_
o el extrao la intimidad del-negocio, de. .estar
al tanto de su simulacin, su der.echo no es ya i-
gualniente defensable, y por ende,-puede . resultar
afectado por demanda de parte, pues ya no media,
contra la conveniencia de que prevalezca la ver-
dad sobre las.mentiras, el estorbo de posiciones
defensables. . _
Terceros que procuran la declaracin de simula-
cin y terceros a quienes interesa conservar dere-
cho emanado de la apariencia pugnarn por el pre-
dominio de sus intereses, y en igualdad de . condi-
ciones, bajo el comn denominador de la buena fe
{ignorancia de la simulacin), ganar el que est
al acto pblico.
La posicin construida sobre la confianza que - des-
piertan los actosdispositivos es inexpugnable
mientras ese crdito sea fundado y, por lo mismo,
digno de proteccin
5
Una apariencia asentada en
.negocio ex^eriormente regular y serio prima so-
mbre cualquiera realidad oculta
;
como una nueva
385
confirmacin de que el derecho anda sobre los he- *
chos sociales.
217-- Prescripcin de la accin.-
Los trminos fijados para el ejercicio de las ac-
ciones se cuentan desde el momento en que pueden
incoarse, lo que equivale a mencionar el da en
que surge el inters para demandar. El contratan
te de negocio simulado no pensar en.descubrir el"
pacto oculto, por el contrario procurar la con-
tinuidad del fenmeno simulatorio, en cuanto i
a
contraparte sea fiel a las promesas hechas. Tan
pronto como medie conflicto entre ellos se plan- t
tea la necesidad de sentencia, provocada por el
desconocimiento de la estipulacin oculta hasta
entonces admitida y cumplida, y, consecuencialmen
te, la pretensin* Entonces comenzar el cmputo"
del tiempo de prescripcin de accin ordinaria,
(2356), hoy fijado en 20 aos (Ley 50/936, 1).
Los terceros se afectan con el propio acto dispo-
sitivo y para ellos la prescripcin corre desde *
su fecha, aun en el caso de los herederos. quie-
nes no concretan y especifican esa posicin sino
a raz de la delacin de la herencia (1013).
2l8.- Consecuencias de la declaracin de simula-
cin.-
Si la accin es de prevalencia, el fallo en la ma-
teria reconocer la realidad oculta e impondr su
cumplimiento, siempre que no haya motivo general
alguno que la invalide.

Dentro de l as causal es de nul i dad en est os casos
f
,
ocurre con frecuencia l a proveniente de inforrca-
386
J
Xidades: el acto ostensible presta sus formas al
O
culto, pero si ste requera solemnidades adicio-
nales, caer por su defecto. La simulacin no pur
a
jas deficiencias del negocio veras. Ese es el
0
aso de la donacin encubierta por compraventa.
r
a
s formas comunes se intercambian, pero las for-
mas propias de agella (1458) no son eliminables
n
i subsanables y su omisin acarrear nulidad.
gi por el juego de intereses la declaracin de pre_
valencia no puede oponerse a terceros y, por tal
virtud, resulta imposible cumplir estrictamente
los deberes resultantes del negocio . disimulado,
c
omo en todos los casos de violacin de obligacio-
nes, habr lugar a indemnizacin de perjuicios, m_o
r
atoria, y compensatoria, conforme al rgimen co-
man (1602 y ss.).
3S7
CAPITULO XVIII
'" DE LOS NEGOCIOS FIDUCUflIOS
219'" Concepto.-
junto a la figura estudiada.de la simulacin apa-
recen fenmenos similares.pero con rasgos comunes,
negocio fiduciario, negocio indirecto,- cuya es-
tructuracin y tratamiento corren parejas con los
e aqulla, al punto de que por muchos se les asi-
mila, tal el caso de nuestra jurisprudencia, para
la cual todos caen "bajo el denominador comn, de la
dualidad de pactos y la eficacia disminuida de la
estipulacin privada.
e sostiene por quienes mayor "beligerancia conce-
den a la doctrina voluntarista, que en la simula-
cin se quiere realmente el convenio secreto y la
apariencia se acepta apenas por la necesidad de
guardar el secreto, mientras en la fiducia las par_
tes acuden a una figura de mayores alcances prct_i
co-econmicos que los que desearan otorgarle a. su
actividad, asumiendo de antemano los riesgos de u-
na deslealtad por parte del fiduciario, pues inte-
resa ms el resultado que -las seguridades que se
; of res can.
i
Otros se apart an algo de dicha concepcin y s os t i e
fen que en ,1a simulacin ocurre incongruencia en-
tre, la funcin soci al del negocio aparent e y l a
^tencin pr ct i ca de los cmplices, en t ant o -que
len materia de f i duci a o de negocio i ndi r ect o, l a
389
oposicin entre las dos expresiones llega solo
la disconformidad.
Ambos argumentos denotan la dificultad de evala
las diferencias, exageradamente sutiles,
ent
simulacin y figuras afines, llevando a pensa
ms en juego de palabras, en exeso de concepta,
lismo que en verdaderas categoras aparte, lo q
U6
abona la solucin jurisprudencial patria qu
e n
distingue la simulacin propiamente dicha, de un
a
venta o una cesin fiduciaria o de un prstamo pe,
cuniario con garanta en venta acompaada de pac-
to de retroventa, para expresar las. figuras ^
9
caracterizadas de estos fenmenos. _
(
Ho obstante los parecidos tan grandes que entr*
ellos se anotan, se intuye cierta diferencia de
matices que impone alguna precisin.
La fiducia, desde sus races., romnicas, ha sido en
tendida, tal su denominacin, como ._un_depsto de
confianza, como la concesin especial -de,- .crdit?T
Toda disposicin de intereses impone confianza,"?.
modo que al recalcar sobre este aspecto se indica
la presencia suya en mayor dosis. Es que en li
fiducia se atribuyen derechos por sobre lo que hu-
biera sido necesario en rigor, pues se .acude a fi
guras con una eficacia que rebasa la mira inmedia-
ta de los otorgantes.
fl negocio fiduciario contiene una atribucin pa-
trimonial no limitada, al lado de un pacto obli-
gatorio que puntualiza el sentido de dicha enajen*
cin y el uso que de los derechos mayores debe h*
cer el fiduciario. Ausente de la mentalidad d*
las partes est el propsito de engaar, fundan.eR-
tal en la simulacin; no se trata aqu de iirtprh
mirle al pacto real una fisonoma distinta de 3*
390
;_
ue
le corresponde para que los terceros se equi-
*va
uen e n S u a
P
r e c i a c i
n
>
sino de necesidades es-
peciales que afectan a los interesados y que los
H'tlev-an, no encontrando en el catlogo social tipos
Aa negocio que efectivamente respondan a sus de-
signios, a emplear categoras que, "sirviendo para
fines distintos, no se contraponen a los que domi-
nan el nimo parcial y si les son ms. tiles, dejs
H
contando los peligros a que se exponen para la sa-
tisfaccin- de sus ansias.
51 negocio fiduciario? como el indirecto, obedece
& deficiencia de las frmulas legales vigentes o'
a cierta inconformidad con ellas, que mueve a los
sujetos a emplear caminos ms eficaces de lo que
quisieran o a crear hbridos con la sntesis
variar de las categoras vigentes.
de
En 1, f iducia__eLcixn.t-Fase_la.caracterstica de
."dualidad de ^pactos, el. de__ enajenacin y. el de cbii
;,gacipn$ el que atribuye derechos plenos al fidu-
ciario y el que compromete a este para con el fi~
duciante a no emplear sus poderes ms all de lo
admitido y por encima de los intereses que se ga-
rantizan.
Recordando las figuras de fiducia mencionadas, el
acreedor que cede su derecho en garanta o al co-
bro, realiza, como el propietario que transmite su
dominio, en respaldo de deberes o para buscar se-
guridad contra" menasas personales, en forma que
no denota limitacin ninguna, con .figuras cuya fun
cin es atribuir plenitud de derechos. Pero" en
estas hiptesis ese negocio vive subordinado al
pacto obligatorio, donde corren las precisas atri-
buciones de que se reviste al fiduciario, para l
* tanto ms comprometedoras cuanta; mayor la confian-
za que se le otorga.
391
El fiduciario tiene aptitud suficiente para dispo-
ner a discrecin de los bienes que le fueron trans
mitidos, quedando gravado apenas con la accin de"
incumplimiento del pacto obligatorio para resar-
cir daos.
Cuando por tratarse de negocio abstracto, las par-
tes no necesitan dar cuenta" de la razn de ser de
la atribucin que se presume dotada de razn sufi-
ciente (1524) los rasgos propios de la fiducia
resaltan con mayor claridad para distinguirla Le
la simulacin. Sin quien pede un crdito, un de-
recho litigioso o en sucesin, o asigna mortis
causa,-^(1959, Ley 53 de 1887, 33, 1967/1969* 1363),
no est constreido a declarar por que obra as*,
es ms sencillo comprender que el traspaso puede
orientarse por directrices interiores, secretas,
que limitan el ejercicio de los derechos por parte
del adquirente para con el enajenante, as exte-
riormente no haya indicio alguno de esa situacin,
y el caso se presenta ms ntido que si se raencio- f
na la venta fiduciaria en la cual, declarndose un
cambio de cosa por precio aparece evidente el con
traste entre la funcin tpica del negocio emplea
do y la de garanta o ' apoderamiento para que lo
usan las partes, de donde se concluye que en loe
negocios con funcin nica el desdoblamiento,mejor
puede calificarse de medio indirecto que de exceso
de crdito.
Tal ves el punto de mayor importancia en la preci-
sin de conceptos es el relativo al rgimen de los
bienes dados fiduciariamente en el evento de quie-
bra del fiduciante o del fiduciario* Si el prime-
ro resulta fallido, sus acreedores podrn hacer
valer el pacto privado para llevar a la masa 1
8
|
derechos que el deudor tena frenteal fiduciario, ?
y si ste es el declarado en insolvencia, sus a-
392
Ijeedores no podrn desconocer la subordinacin
el ttulo
a
^ compromiso integrador del acto apa-
n t e (Dcr. 750 de ,1940, arts. 40/4., 41 (l) ),
;'qtie no.podra plantearse dentro de la simula-
cin s se tienen presentes sus caractersticas y
la exige^
cia
de atender a las fechas de asuncin
8 la deuda y de ejecucin del negocio dispositi-
vo.
220.- Negocio indirecto.-
figura adicional en la "enumeracin de los negocios
aparentes (Scheingesch'fte), es el negocio indirec-
to) figu^ad-Q o imitativo (nachgaf;Qrmte Rechtsges-
chafte), con el cual por atajos se llega al resul-
tado apetecido, que no es el normal de la figura
empleada ni constituye un efecto reflejo suyo.
fl negocio sirve de medio para un fin ulterior, se
emplea como va si no'idnea, por lo menos apro-
bada para alcanzar una situacin diferente de la
que engendra por s.
Regularmente el negocio se traducira en las con-
secuencias que por ley y por disposicin social-le
corresponden, que adquieren en este caso la dimen-
sin de fase- preliminar o prodrrnica de las que se
ambicionan sustitutivas de aquellas en cuanto se
consume la operacin. Se celebra un cierto acto
de autonoma, no ,por lo que en s significa ni pa-
ra utilizarlo en' su plenitud, sino por lo que con
l se obtienen mediata, indirectamente, otros efec-
tos desorbitados 5 se le busca' en su forma, que no
en su contenido prstino.
,\l) Declarado inexquible recientemente por la C.
S. de J.
/ 393
Si se piensa en la antigedad y se recuerdan -i
dificultades para la manumisin de esclavos -
tendr el expediente a que se acuda: venderlo >
petidas veces hasta alcanzar el nmero ante \
cual la ley lo redima como castigo al amo abuai'
vo
s
Y si se piensa en trminos" de actualidad
precisa el ejemplo de la forma "venta con pacto d
retroventa" (1939) Que se emplea para garanta
prendaria ms eficaz y expedita que la que conce
den prenda clsica (2409 y ss.) y prendas indus-
trial, agraria y pecuaria (cr^-Ley 775 de 1932)
En el negocio indirecto obra evidentemente una coa
fianza o fiducia, que lo emparenta ms ntimamente
con el negocio fiduciario, contrastando con el
en que el negocio fiduciario, sirve a fines atpl-
eos, permaneciendo la funcin'prctica de las par
tes en una zona no reconocida social dentro d
ninguna categora especfica de acto dispositivo,
razn por la cual se acude a una de superior efi-
cacia pero s admitida; mientras que en el nego-
cio indirecto, con el empleo de una sola casilla t
o la combinacin de varias, se realiza aspiracin
diferente de la que en verdad podra lograrse coa
los medios usados.
Quien venLe con prepsitos de conceder un poder di
enajenacin, otorga confianza, al tiempo que al-
canza con medio de eficacia superior al ordina-
rio, indirectamente su finalidad. Quien entregt
dineros para su inversin a sujeto especializado
en esas tareas, hace confianza en l, se vale dt
un procedimiento peligroso, pero tambin adecuado
para lograr rendimiento a sus bienes, Quien en-
comienda su hacienda a ttulo de venta a person* .
que la organice y haga progresar, garantiza *
prosperidad por va indirecta, cambiando tal rec
dimiento por los riesgos que corre.
394
Ambas situaciones - ,.
mun del a i w f
Conte
Pladas t-i*
^ I- A . S ^ - o r ^ - *, co-
la verdadera ^ d df,fmulas
p a r a
*
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^J^^J--^.^
_ , W xavor de cojTju-
.
ui
xgiosas (normas de manos muertas), y
all se desarrolla con mayor amplitud para trasla-
darse luego a territorios con otra tradicin ju-
rdica,
| ^Se caracteriza por la transferencia de un patrimo-
| nio al "trustee" (fiduciario) y por el consi-
guiente desdoblamiento-en la titularidad da i ^
d
e los
295
"bienes: el fiduciario mantiene durante el tiempo
fijado para la duracin del trust, la propie
a

formal y la posibilidad de desarrollar todas
las actividades econmicas conducentes a la pros-
peridad de la empresa, y,"el fiduciane conserva
la titularidad real, con posibilidad de ejercitar
acciones reales persecutorias cuando se presente
amenaza por deslealtad del trustee. Beneficiario
del trust puede ser tanto el propio fiduciante co-
mo un tercero, generalmente heredero, legatario
o donatario.
^1 snior, fundador del trust separa los bienes
transferaos de su propio patrimonio y- del cau-
dal del fiduciario, de modo que la figura comien-
za con la creacin de una unidad econmica aparte
que no se confunde oon los bienes de los intervi-
nientes en el acto creativo.
^1 trustee debe manejar los intereses con el mayor
cuidado
s
atendiendo fundamentalmente a la destina-
cin que a ellos haya dado el settlor y con la
mxima responsabilidad, proveniente de la confian-
za dispensada. La amplitud de sus funciones dice
relacin para con terceros y le facilita el desem-
peo de su cometido, pero en sus relaciones para
con el creador del trust y para con el benefi-
ciario (truster) est sometido estrictamente a
los trminos de sus poderes y a las normas que go-
biernan la figura.
Beneficiario del trust (beneficiary) es quien per-
cibe los rendimientos y habr de recibir tambin
el capital una vea concluido el encargo, pu&ieudo
ocurrir el caso, dentro de las variedades de la
figura, que uno sea o,uien obtiene los frutos y o^.
tro a quien ir a parar el capital. En todo caso, ,
el trustir cuenta con acciones reales para defen-
396
r 1
3
i
n t e r 3 s e s
confiados, tanto de la actividad
S^ada o maliciosa del fi duci ari o, como"de l a- per -
secucin de t erceros.
" *
Jcho "beneficiario se halla en condiciones de vi-
llar el desarrollo de las gestiones del propieta-
rio (^trustee), de compelerlo judicialmente a cum-
JJJ las clusulas de la carta de'trust; puede o-
Lnerse a enajenaciones inconvenientes de los bie
es 4^
e
corresponden.al patrimonio autnomo, obte-
aer
la subrogacin de los adquiridos con "el pro-
ducto de la disposicin de los iniciales, recupe-
rar de ' terceros los que.se les hayan transmitido,
$e'd gratuita u onerosa la enajenacin, con la ni-
fla
salvedad correspondiente a terceros que en
virtud de una valuable consideratin hayan adqui-
o ignorantes de la pertenencia del bien a un
trust.
Centro de la reglamentacin legal se seala el de-
ber del propietario fiduciario de indicar su ca-
rcter de tal, que llega hasta la necesidad de a-
iunciar en general su rasn social con el agregado
de trust, lo que permite al tercero contratante
axigir prueba de autorizaciones de venta en la
carta de trust*
Apreciase entonces cmo una diferencia cardinal
sntre las manifestaciones ordinarias de fiducia y
el trust estriba en las acciones del beneficiario
para hacer efectivos sus derechos en todo momento
en aue considere conveniente impetrar proteccin*
Be otra parte, y en el terreno practico el trust
deja de ser una simple figura negociad para pres-
tar funciones diferentes, concentracin y unifica-
yon de capitales, emparentamiento y coalicin de
empresas horizontales, vertical-y global (kartel,
*
397
pool, konzern, consorcio, sindicato), de mayor tt~ t
cendencia en los campos econmicos, poltico y fi~*
cal, como proyecciones financieras, que en 1
0
n^T
respecta al ordenamiento provocan la necesidad
a
reglamentaciones precisas de la autonoma en i
a
aspiracin de proteger los intereses que tales
asociaciones pueden contravenir.
Base legislativa para el estudio de estas figui>
aa
se encuentra en las leyes 51 e 1918 (arts. 109
ss.) y 45 Le 1923, (arts. 5
e
y as.), cuyos dicta-
dos corresponden a las ideas globales anteriormen-
te expuestas, en lo que se refiere a establecimien*"
tos canearlos. ~~
4
i
398
CAPITULO XIX
1BGOCIOS FRAUDULENTOS
Pargrafo I.- Sel fraude en general
V
222=- Nocin de fraude.-
El concepto de fraude es genrico, pertenece a las
ideas comunes y suscita siempre la idea de algo
reprobable, ejecutado sinuosamente. -Aplicado al
derecho significa la elusin habilidosa del cum-
plimiento de las normas, y cuando se. concreta al
tema del negocio, la celebracin de actos disposi-
tivos cuya finalidad o resultado se traducen en la
^paralizacin de la vigencia de una ley fundamen-
tal .
El ordenamiento gobierna la actividad particular,
determina los senderos que debe recorrer y que la
hacen eficaz; contra sus preceptos se estrellan el
egosmo y la malicia, unas veces abiertamente, o-
tras de soslayo. En las primeras, el control de
la moralidad y licitud de los actos se practica a
travs de las exigencias relacionadas con conteni-
do, objeto y motivacin del negocio; en las res-
tantes el problema es ms complejo cuanto mayor el
celo violatorio, y ms delicada la situacin, da-
do que a una deben protegerse las bases elementa-
les de la convivencia y las situaciones constru-
idas sobre la buena fe.
199
Indudablemente el fraude es un concepto que perte-
nece al terreno de lo ilcito, junto con el dolo
y el delito: se trata en todos estos casos de en-
gaar y de causar quebranto, pero mientras que el
primero se traduce en maniobras inductivas a i
a
celebracin de acto regulador de intereses y en
materia de delitos se destaca su consecuencia per-
judicial j en el fraude poco interesa la intencin
cuanto la actividad que excluye la vigencia de l
a
norma.
Frente a los criterios que exigen para admitir
fraude un evidente propsito de excluir la aplica-
cin del precepto de conducta, se formula concep-
to que atiende a la actividad misma, pero cuida
sobremanera de sus resultados. As se define . el
problema"por el contraste prctico .entre la sita
cin alcanzada y su prohibicin por la ley, cual-
quiera que haya sido el intento particular.
Siempre'se ha recbasado la idea de fraude, se le
ha' temido y contemplado con repugnancia (fraus orn-
1
*
nia corrumpit), y la doctrina moderna se orienta
hacia su exterminio, hallndolo y sancionndolo no
slo cuando media la intencin elusiva, sino cuan-
do el efecto es ese. Comparando el resultado.obte-
nido mediante el negocio con los impedimentos le-
gales y comprobando su coincidencia, queda al
descubierto una conducta censurable, ' \xn ejercicio
desviado de la autonoma, merecedor de inefica-
cia que vara segn la gravedad del ilcito*.
223.- Clasificacin el fraude.-
Con la aspiracin de estudiar ms completamente
las varias manifestaciones de la actividad defrau-
datoria se le ha clasificado asir "*
400
i - TPraude a l a l e y n a c i o n a l . -
>Gons
iste en la sustraccin del caso a la normacin
0
3tri
a
)
e n e l
empeo de acudir a ordenamientos ms
,?
r0
picios a los propsitos del disponente. Con el
1
^gocio se pretenden objetivos no admitidos por el

e
ceoho a que estn sometidos los nacionales del
astado y en general los habitantes del territorio
e
\ donde se celebra, que de ese modo suscitan con-
flicto de leyes en el nimo de hacer prevalecer la
ffi
as favorable.
'i"
ejemplos tradicionales de esta figura se encuen-
tran en los matrimonios para sustraerse a que el
fraudulento sea tratado como extranjero, en la na
cionalizacin con el mismo propsito, y entre noso
tros, en el divorcio en el exterior para contraer
all mismo un segundo matrimonio vigente el primer
vnculoj estimado por la legislacin nacional in-
disoluble.
$.- Fraude a la ley futura.-
Temerosos de que' una situacin determinada cambie
por disposiciones legales o-por otros motivos, los
particulares se valen de- su autonoma y se hacen
firmes en el negocio, procurando de ese modo que
al cairbio no les afecte. Se trata del egosmo
actualizado en excesiva previsin, en forma que,
cumpliendo aparentemente con todos los requisitos
exigidos por las normas del da y ejerciendo auto-
noma entonces admisible, resulte inaplicable el
cambio en ciernes.
Sn el caso de quien al borde de interdiccin . . por
prodigalidad enajena todos sus bienes para que la
fedida inhabilitante no tenga .sujeta materia o re-
duzca su vigor al .mnimo, como tambin el de las
401
conocidas clusulas patrn oro en los mutuos,
an
teriormente muy usadas, con las cuales se preter
da sustraer el caso a las leyes sobre circulaci
forzosa de la moneda y eguivalencia de los disti*
tos smbolos representativos (Ley 6 de 1932,
S
rt
2s).
C~ Traicin al espritu de la ley,-
Seta, la forma ms habitual del fraude, consiste
en la ficcin de seguir fielmente las exigencias
normativas, para en realidad contrariarlas, desna-
turalizndola/- "burlando sus fine.s.
Cada precepto responde a un objetivo determinado
toda categora negocial a una funcin prctica qu
fi
la informa y le da. vida,. Habr fraude a la ley
siempre que se empleen los poderes que otorga para
finalidades que no correspondan a su espritu,, Jl-
parentemente el negocio es perfecto, ninguna falla
se le encuentra por nimio que sea el examen prac-
ticado; la ilicitud corre internamente en tant
que su existencia corresponda no al verdadero con-
tenido para el cual se ofreci a los particulares,
sino a propsitos ntimos defraudatorios.
Aqu, volviendo a las expresiones formuladas COE
ocasin de los motivos del negocio y, en general,
a propsito de ilicitud, precsase que la situa-
cin anormal ha de presentarse con el concurso de
todos los intervenientes en el acto de autonoma,
pues la intencin individual no manifestada ni re-
conocible carece por completo de consecuencias, da
da la indispensable proteccin debida a la buena
fe extraa.
Reduccin ficticia de capital para eludir impues-
tos y prestaciones sociales, mantenimiento indefi
*
402
JUdo
d e
funcionario interino que no rene las ca-
fiida
eS
P
ara
orar en propiedad, cobro de intere-
ses usuarios incluyndolos en el capital, arrenda-
miento a precios superiores a los permitidos ' ha-
f
c

0
ndo figurar el exceso en compensacin de goces
i'f erantes .o en ttulos negociables a favor de ter_
* ceros, simulacin de compraventa para huir al gra-
vamen de las donaciones, traspasos por medio de

J
jte'P
aes
'k
a
persona para saltar sobre prohibicin
ja gal (venta en tringulo), son entre muchos, ejem
pXos significativos de esta especie de defrauda-
cin.
224.- Tratamiento del fraude.-
Como varios son los casos de elusin de la norma,
varias son tambin las reacciones frente a ellos,
sin que pueda proponerse una solucin nica al "pro
bleraa. La respuesta del ordenamiento cambia se-
gn las consideraciones generales y acorde con lo
que considera ms aconsejable dentro de las cir-
Junstancias. Lo que s puede afirmarse es que el
fraude merece y encuentra reprobacin general y le
gal.
Sn oportunidades el negocio es totalmente nulo
por ilicitud de motivacin, de contenido o de ob-
jeto; en-otras se desprende del negocio la porcin
censurable para que subsista regularmente; en o-
tras, se prescinde de la violacin, se hace caso
OGSO de las afirmaciones parciales y se aplican
las normas pertinentes a la realidad escondida, a-
regando penas de ndole pecuniaria.
SI matrimonio doble en las condiciones expuestas,
por ejemplo, no constituye bigamia, pero como ine-
cas, no crea comunidad de gananciales ni vnculos
'de parentesco distintos de los de filiacin, que
403
ser legtima por apariencia (l49)j la ecisi-"
de someterse a jurisdiccin fornea es conaid
6l
,
da como no escrita (1519) j igual tratamiento
r
"-
ciben las imposiciones de restituir peso oro y
moneda nacional (Ley 167 de 1938, Ley 46 de lQvft;-
las fugas fiscales no prosperan y ocasionan jun+-
con el impuesto debido, recargos y multas\ los f
un
cionarios laborales no -tendrn en cuenta las mani"'
bras patronales a favor del operario, el pago T
las obligaciones que le correspondan evidentemente .
(C. S, T. 198); la ley 200 de 1936 (art. 2l)
re
,
cuerda al juez- que en todo momento ha de perman--t
cer vigilante e impedir la prosperidad de todo in-
tento defraudatorio.
Otras proyecciones del fraude imponen sanciones'
diferentes, la ineficacia negocial frente a terce-
ros por decisin judicial a instancia de stos y
hasta la concurrencia del inters por que obran, o
revocacin del negocio por fraudulento, tema q
U6
merece estudio especial.-
Siempre en el fraude juega un enorme egosmo, el
sacrificio de las reglas de conducta y de los in-
tereses extraos en aras de una ventaja para el su
jeto negocial. Cuando se dice que el fraude per-
judica a terceros se emplea este vocablo en su ms
lata acepcin, comprensiva tanto de sujetos de-
terminados como del propio orden jurdico, y la
represin de la figura obedece precisamente a la
necesidad de mantener inclumes las normas funda-
mentales y los derechos de las gentes.

404
pargrafo II.- De la accin revocatoria
?
e - Generalidades.-
coin revocatoria, llamada de ordinario y sin
Botiv "pauliana", es una tpica proteccin del
,_
re
cho de crdito, "basada en el propsito de am-

rar
a los acreedores quirografarios contra los
"otos dispositivos del deudor que menoscaban la

r
enda general (2488).
a el derecho romano clsico surgi la figura de
i
a
bonorum venditio aplicable a los deudores .fa-
llidos, con la cual se tomaban los activos patri-
' ponales para ser vendidos en bloque por el bono-
" r\w_ emptor quien adicionalmente poda invalidar
jos actos defraudatoros del deudor que agravaba
su insolvencia en ayuntamiento con terceros, luego
e su separacin de la administracin de lo suyo;
medida que se complementaba con el interdicto por
causa de fraude para permitir demanda contra ter-
ceros para que volvieran a la mesa el provecho re-
portado del fraude.
3rt el Bajo Imperio se conoci la actio in factum,
antecedente inmediato de la actual revocatoria,
qut exigiendo, eventus damni, concilium fraudis y
comisin o abstencin maliciosa del deudor, permi-
ta obtener la declaracin de ineficacia de tal
comportamiento.
La accin revocatoria se ubica dentro de las va-
rias tutelas del crdito en ltimo lugar, como
medida final a la que pueden acudir los sujetos ac
tivos en demanda de pago. En efecto, lo primero
que se le ocurre al acreedor frente a la renuencia
e su deudor al cumplimiento, es la accin ejecu
r
tiva, pedir orden de pago, perseguir bienes y rea-
405
lisar, con la intervencin judicial, expropiad -
por causa de utilidad privada (Tits. XXXI y XXXTTT
C. J.)j antes de la cual puede tomar medidas ca "
telares, embargo y secuestro preventivos " (i"bid
274)) Que garanticen su persecucin.
Si otro acreedor le gan de mano, cabe su nter
vencin principal en el proceso que se adelanta
por va de acumulacin de juicios o con demanda
de tercera (C. J. 396 I ss. 1062 y sa.), en so-
licitud de pago preferencial sobre el. crdito pri-
mario a prorrata con l, segn las reglas de pre-
lacin (CC. 2493 y s.s.).
Siendo varios los acreedores e inminente, la i
n
_
solvencia del deudor, pueden ellos unirse en ac-
cin universal de concurso (1084 C.J.) o de quie-
bra (Dcr. 75/940) (1), segn se trate de deudor
y deudas simples o de obligaciones mercantiles y
deudor comerciante.
Como se presentan casos en que el deudor carece de
activo patrimonial bastante como para saciar a sus
acreedores, y rehuye el ejercicio de acciones y de
fansas frente a terceros con negligBncia de que a-
quellos derivan perjuicios, procede su sustitucin
(legitimacin por derecho propio), subrogarse en
los derechos y acciones vacantes, hasta la concu-
rrencia del valor de sus crditos. As,'los acre
dores del heredero pueden aceptar por este, pese a
su repudiacin inicial (1295)s pueden ejercitar la
accin de pertenencia (Ley 120de 1928, art. l
2
)
f
pueden interrumpir las prescripciones que deja co-
rrer el deudor y, en general, obrar por derecho
propio y cuenta ajena hasta el monto del inters
(l) Declarado inexequible por la C. S. de J.
406
^
a
e defienden.
Contra los act os f i c t i c i o s del deudor que sust r aen
aparentemente bi enes de l a prenda general cabe al
f'sdor, como t er cer o, l a acci n de simulacin
a r
a enervar l os efect os nocivos de l a apar i en-
cia-
g las medidas ant er i or es no son s uf i ci ent es o no
jan podido esgr i mi r se, queda al acreedor un filti-
jo ar bi t r i o, gar ant a s ubs i di ar i a: pedi r l a r evo-
catoria de l os act os celebrados por el deudor en
fraude suyo. '
226.- Expresin l e g a l . -
iegalmente la accin revocatoria est consagrada
en el art. 2491 C.C. en cuanto dice: "los acree-
dores tendrn para que se rescindan los contratos
onerosos y la hipoteca, prendas y anticre-sis que
9 deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, es_
to es, conociendo ambos el mal estado de los nego-
cios del primero; los actos y contratos no com-
prendidos en el nmero precedente^ incluso las re-
misiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito,
sern rescindibles, probndose la mala fe del deu-
dor y el perjuicio de los acreedores. Las accio-
nes concedidas en este artculo a los acreedores,
expiran en un ao, contado desde la fecha del
acto o contrato". Y por el art. 36 del decr. 759
e 1940 que declara anulables los actos 'gratui-
tos del quebrado posteriores a la cesacin de pa-
gos o en el ao anterior,los pagos de deudas no
vencidas, las daciones en pago, los contratos con
parientes dentro del segundo grado de afinidad y
.cuarto de consanguinidad, o con sus consocios en
sociedad de personas, las sociedades, fusiones,
40 7
transformaciones y enajenaciones de establecimien-
tos mercantiles, las cauciones prestadas, todos
los actos de dominio y administracin con conoci-
miento de causa por parte de quien celebra con el
deudor la operacin, realizados todos con poste-
rioridad a la cesacin de pagos, y los actos dig
positivos y de administracin ocurridos dentro de
los cuatro aos anteriores a la cesacin de pagos
en connivencia . entre^/las partes para el menosca-
bo de la prenda general de los acreedores.
No obstante las expresionss legales "rescisin" y)
"anulabilidad", lo que procede en estos casos eg
la revocacin, es decir, la ausencia de efectos del*
negocio por obra de terceros damnificados, hasta
el monto de sus derechos, y con la posibilidad
de subsistir normalmente en el resto.
227-- Bases-de la accin revocatoria.-
La accin-revocatoria aqu examinada es un derecho
propio del acreedor, sin perjuicio de su amplia-
cin analgica a oportunidades similares (v.gr. a *
favor del cnyuge contra los actos fraudulentos
del otro miembro de la sociedad conyugal,.- disuelta
o en trance de disolucin).
El acreedor favorecido con ella es el quirografa-
rio, o no amparado con garanta real, pues quien
cuenta con el respaldo de prenda o hipoteca,. pu-
diendo demandar la venta de los bienes gravados
(C.J. II89 y ss.), tiene as suficiente tutela, en
cuanto no opte por la accin personal, renuncias
do a su preferencia (2493)? o no se encuentre en
circunstancias variadas por un ejercicio fallido
;
de la accin real, en todo o en parte, casos e
los cuales, por el total de su crdito o por 1*$;
porcin insoluta, -posee accin revocatoria. ,
408
anta esta tutela se actualiza la responsabili-
ce! deudor, dado que sus actos afectan indi-
: jmente a quienes confan en su honorabilidad,
i-
SL
i lealtad y en sus efectivos patrimoniales, pa
* j
a
satisfaccin de los derechos de crdito; en
las primeras, para un espontneo cumplimiento de
tas prestaciones, en los ltimos, para la exigen-
cia coactiva del hecho debido o para la apropia-
cin pecuniaria en que se convierte la obligacin
especfica.
it
a
accin revocatoria a un mismo tiempo atiende
los intereses del acreedor y reprueba la mala fe

e
l solo deudor o en complicidad con el - adquiren-
te, P
or
^
cua
lj siendo una proteccin al- derecho
e crdito, ante todo ostenta las caractersticas
e rechaao del fraude, motivo por el cual se la
gxamina en esta oportunidad,
228.- Sujetos de la accin revocatoria.-
Corno se ha repetido, su titular es el acreedor, u-
10 solo o varios que concurren en su defensa, des-
de la iniciacin del proceso, o con posterioridad,
en forma de coadyuvancia (C .J . 233)*
31 destinatario de la demanda es doble, ya que al
propio tiempo que se dirige contra el deudor, pues
son sus actos los que originan el reclamo,, por
lo ra SIL o que tiende a recuperar bienes extrados
fraudulentamente del patrimonio de aqul, incluye
al tercero adquirente y a los sucesivos causaha-
bentes suyos, en solicitud de condena a res-
titucin,
31 sujeto procesal activo puede ser unitario o ml_
^P^
e
j Q-Ue siempre constituido por quien ostente
m-' ttulo crediticio; el sujeto pasivo es siem-
409
pre plural, adquirente y suabquirente. La
ac
_
cin revocatoria habr de comprender al deudor y
a quien actualmente con el ttulo proveniente Le
fraude, posea el bien cuya devolucin se deman-
da.
229. - Condiciones de ejercicio de la accin,~ Snn
las siguientes:
I.- Por parte del sujeto activos
Es indispensable un derecho de crdito puesto en '
peligro por las maniobras elusivas del deudor.
Ese' derecho no es necesario que sea actualmen-
te exigiblej una obligacin sometida a plazo per-
mite antes de que se venza el trmino instaurar la
demanda, igual que una sometida a condicin sus-
pensiva o resolutoria pendiente. El primer caso
no ofrece mayores dificultades, pues la declara-
cin del estado de insolvencia o de cesacin d<4
pagos del deudor trae consigo la exigibilidad in-
mediata de todos los crditos en su contra, por
caducidad de los plazos (l553/l
e
.)*
La obligacin condicional, cuando an no se ha con
solidado o resuelto, suscita dudas en cuanto a su
naturaleza y a los poderes conferidos al sujeto ac
tivo. 3n nuestro sentir, y por las razones que en
el siguiente captulo se acentuarn, el acreedor
condicional puede actuar en juicio revocatorio; es
verdadero acreedor, slo que con ttulo no defini-
do plenamente, su situacin est garantizada con -
medidas cautelares (l549/3
fl
.)
1
y
}
consolidndose, .
su derecho otorga acciones persecutorias (1541
&
\
1549) j la accin no solamente busca la defensa* j
del titular de derecho de crdito, sino tambin '
s
castigar el fraude. Sn tales trminos no existe
r
a3n valedera alguna que se oponga a su ejerci-
cio V
or
P
a
rte el acreedor condicional: si en el
curso del proceso se define la incertidumbre en'
-trminos favorables al demandante, su derecho es
ya inexpugnable, se sanea cualquier falla de per-
sonera ; si en sentido adverso a l, su demanda
guedar definitivamente sin piso y habr de re-
sarcir los perjuicios causados por motivo suyo,
para el caso de sentencia con anterioridad al e-
vento futuro e incierto en que consiste la condi-
?cin
?
la revocacin decretada tendr el carcter
B medida cautelar o providencia conservatoria de
que trata el ya citado art. 1549/3
C
C. C.
fina- actitud negativa a la posibilidad del acreedor
condicional de ejercer la accin revocatoria cer-
cenara inmotivadamente sus derechos y llegara a
suprimir la responsabilidad del deudor, en espe-
cial si se tiene presente el corto tiempo de pres-
cripcin en estos casos (249l/3
9
* C. C. Bcr. 750?
art. 38 final).
Exgese s en todo caso el perjuicio inminente pa-
ra el acreedor con los actos demandados o eventus
i damni, que legitima su causa, da derecho a recla-
mar su revocacin. Tratndose de una solucin
extraordinaria, se justifica nicamente por serios
activos, por verdadera urgencia, constituida por
la falta de toda otra oportunidad.
Aqu, a semejanza de lo que ocurre en simulacin
alegada por terceros, no se requiere una prueba
especfica, sino que del conjunto de datos e in-
dicies que arroja el expediente, se ponga en e-
ridencia la necesidad del actor para acudir a un
(
*edio dispendioso y difcil como es un juicio de
tales proyecciones.
411
II. -'Por parte del deudor--
*
A l se le demanda para que responda por los actos
de insolvencia ejecutados en detrimento de sus
a
_
creedores y por causa de su mala fe, consistente
en haber obrado a sabiendas de la situacin que
as creaba para ellos, con total olvido de sus
e
beres, sin que le importaran o procurando eludirlos
-
^
III.- Por parte de los terceros, adguirentes y
subadquirentes.-
Se demanda a quien o quienes derivan derecho
e
]_
deudor en fraude a sus acreedores, y pueden pre-
sentarse entonces varias situaciones:
i
Que el adquirente conserve en su patrimonio los
derechos recibidos, caso en el cual, basta exami-
nar la naturaleza de su ttulo y su posicin fren-
te al deudor.
* ')
Que el primer adquirente haya transmitido a otraB
personas los bienes, e inclusive, que stas los :
hayan enajenado. En tal hiptesis es indispensa-
ble analizar las varias operaciones y compro'bar i
en todas los mismos supuestos bsicos de la revo- i
cacin inicial, g
Los actos susceptibles de ineficacia por fraud
son todos los que acarreen merma patrimonial, por
disminucin del activo o por crecimiento del pasi-
vo, todos los que determinen un saldo inferior en
la prenda general de los acreedores.
Tales actos se clasifican en gratuitos y onerosos,
siendo distinto el tratamiento del problema en la*
dos situaciones. los gratuitos exigen apenas 1* -
412
fe del deudor, sin que se tenga en cuenta la
--
en
a o mala fe del adquirente, quien se defiende
- busca de enriquecimiento (lucro captando)
g
al
-
g0
que el acreedor trata de evitar una prdida
fAamno vitando). Los onerosos son revocables a
O
jd.ioi6n de que el adquirente obrara de mala fe,
nS
istiendo sta, conforme a la definicin legal,
e
l conocimiento del mal estado de negocios en
n
4*
e s
e hallaba el deudor
sta reala fe es conocida con el nombre de conci-
%j_i]mfraudis
?
concierto entre deudor y adquiren_
T^*^ocurrido en la prctica o supuesto por la cir-
,-instancia de haber obrado el causahabiente del
"sudor sabiendo la mala situacin de ste 'y de-
pendo meditar sobre los efectos del trato pa-
ja sus acreedores.
$ el tercero es de buena fe, si ignoraba y poda
ignorar el estado de los negocios del deudor, y si
ti ttulo de la atribucin patrimonial en su favor
fu oneroso, sus derechos son firmes, no suscepti-
(bles de revocacin, en cuanto que tambin l tra-
ta de evitar, al oponerse a la demanda, un quebran_
to (damno vitando), y en igualdad de condiciones
al acreedor prevalece su argumento (in pari cau-
sa melior est conditio possidentis) .
1 tiempo que los actos gratuitos son declarados
ineficaces con la sola comprobacin del perjuicio
recibido por el acreedor y de la mala fe del
deudor, los actos a ttulo oneroso exigen adi-
cionalmente la prueba de la mala fe del poseedor.
?30. - Efectos de la revocacin. -
U sentencia que decrete la revocacin se reduce
sn su eficacia al monto del inters de los recla-
413
mants; el negocio caer solo en la medida q
Ue
y
ya afectado los derechos de los acreedores deir-ai""*
dantes y subsistir en el saldo. La revocacin
riva del fraude y se pronuncia hasta donde ha-&T
habido defraudacin.
La-revocacin aprovecha nicamente a quienes T.
intentaron, o coadyuvaron la demanda de otros
de modo que con los bienes vueltos a poder
e
j
deudor al pronunciarse el fallo se forma un T^..
trimonio aparte, del que se benefician los recla-
mantes solos, al que no tienen entrada los deco*
acreedores. Los efectos de la sentencia apro-
vechan exclusivamente a las partes, i
Dentro de la reglamentacin de las acciones revo-
catorias en caso de quiebra se previene su e-
jercicio en favor de la masa (Dcr. 750? art. 37)
y por parte del Sndico (38/4^0 lo ctue no cons-
tituye excepcin a la regla general, sino aplica-
cin de los principios que gobiernan el juic&n"
universal. Los resultados de la revocacin aprov
chan a la masa de acreedores, pero solo a quiene?'
se hicieron presentes dentro de la oportunidad ccn
sagrada en el mismo estatuto (art* 33)=
231*- Prescripcin.-
La accin r evocat or i a ordi nari a pr escr i be en un 8-
o contado desde el da en que se cel ebr el nego-
ci o di s pos i t i vo (2491 y 3
&
0 y l a deri vada e 3s
quiebra
s
. en un ao contado desde l a fecha de ven-
cimiento del trmino probat ori o (Dcr. 750 ar t . 3?
/ f i n a l . a r t . 2l).
f
1
414
CAPITULO XX
ALTERACIN DE LA jSFICACIA FINAL DEL ItfEGOCIO
POH DISPOSICIN PARTCULAS
232. Se las modalidades del negocio.-
*
Los ms de los actos dispositivos, especialmente
jos patrimoniales, admiten a .sus autores orientar
jas consecuencias refirindolas a acontecimientos
futuros, ciertos o inciertos, a cuya ocurrencia o
no presentacin se atribuye la plena consolidacin
del resultado o el fin de todo vnculo.
Ordinariamente las operaciones se concluyen y de-
sencadenan efectos sabidos desde un principio o
que irn presentndose paulatinamente, de confor-
midad con lo preceptuado en el ttulo; se cuenta
entonces con acreedor y deudor ciertos y con com-
promisos firmes, no susceptibles de desaparicin
por el transcurso del tiempo o .por sobrevenir de-
terminados fenmenos.
2n otros casos, los particulares alteran el gobier_
no habitual de los negocios, sitan sus consecuen-
cias en el tiempo,, ya posponiendo su vigor, ya li-
mitando su actividad a una poca, ya haciendo depen_
er uno u otro hecho de acontecimientos eventua-
les, ya en fin, imprimiendo a la atribucin patri-
monial un destino fijo a favor de su propio bene-
ficiario o de un tercero.
t
415
Este ejercicio de la autonoma particular recibe
el nombre de 'modalidades del negocio jurdico' y
admite tres vas: condicin, plazo y modo.
Pargrafo I,- Se la condicin
233=- Idea de condicin,-
Si vocablo condicin se utiliza en varios senti-
dos, hecho que impone precisar en cul se le toma
aqu. Se habla de condiciones de existencia,
Q
validez y de eficacia d-el negocio, para significar
los requisitos que el ordenamiento impone a la va-
loracin del acto de autonoma- para su completa
regularidad*
Tambin se menciona el trmino para indicar el con
junto de circunstancias que la ley contempla en
cuanto a su actuacin o supuesto de hecho de la
norma.

Igualmente se habla de condiciones necesarias para
la operancia de una determinada situacin,, En tal
forma se dice, v
c
gr
r
que la capacidad del testador
es condicin de valides del testamento, que la po
sesin ininterrumpida por veinte aos es condi-
cin para usucapir, que la muerte del de cujas
es condicin para que se transmitan sus derechos a
los herederos^ En todas estas oportunidades con-
dicin se asimila a requisito, a conditio juris^
significado que no es el que aqu se toma en cuen-
ta.
Por condicin se entiende, en el presente caso,
un acontecimiento futuro e incierto del que de-
pende la consolidacin o la extincin de un dere-|
cho discernido por negocio jurdico. (1530).
416
btese de un fenmeno de la naturaleza o humano,
3
Q
una actividad u omisin de terceros o de las
partes? lo primordial es la decisin particular de
Supeditar los efectos finales del "negocio a la ma~
-era como se realice o deje de presentarse tal he-
cho.
t
oS
derechos y deberes sometidos a condicin son
corolario de la propia existencia de la disposi-
cin particular que vincula a sus autores
?
en este
c
aso de manara eventual, no definida, aun creando
3
s tina singular situacin que se denomina penden-
ia.
?34>~ Pendencia.-
3s una especial forma de existir las relacio-
nes jurdicas consistente en su indefinicin ac-
*ual, en
e
l sujetarse los resultados ulteriores a
icontecimientos previstos pero inciertos. lo se
abe si el crdito va a subsistir o si desaparece-
r sino una vez que el suceso previsto se realice
3 deje de ocurrir definitivamente. Se plantea una
interinidad que muchos han calificado de simple ex
vetativa, opuesto del' verdadero derecho, negando
i la relacin crediticia en pendencia todo alcan-
:e diferente de medidas cautelares, concedidas si
ja quiere
?
graciosamente, que no corresponden a un
erechoj sino a una fase prodromica del mismo.
tal vez el problema se aclare al diferenciar entre
jfectos de la existencia del negocio y efectos fi-
eles* Si negocio existe y atrae a los celebran-
tes, si es condicional, con amarres subordinados,
.uterinos. Normalmente no pospone su vigor pleno,
uno que desde la fecha en que los tramites prepa-
ratorios culminan, las partes al tiempo que se a-
yn- mutuamente han de orientar su conducta en la
417
forma sealada.en el ttulo, es .decir, que junto *
oon la eficacia negocial se desarrolla la" final.
Los particulares regulan sus relaciones, disponen
de sus intereses, orientan sus actos conforme a i
a
aspiracin que procuran alcanzar, mostrando cierto
afn en su ohtencin inmediata. Pero nada de es + o
impide
s
cuando las circunstancias as lo aconse-
jan, que ellos mismos circunscriban los resulta-
dos prcticos de su actividad a cierto tiempo, a
ciertos sucesos, a cierta orientacin^ o mejor
que indiquen su deseo en tal sentido, para que el
derecho ordene los efectos del negocio tras la tne
ta sealada por sus autores. ~
Del mismo modo* como nadie puede desvincularse del
acto social realisado, sino acudiendo a los meca-
nismos previstos por la ley, (1625) pues de por
medio se encuentran derechos extraos .protegidos,
nadie puede sentirse libre por cuanto sus deberes
son apenas condicionales.
Crdito y doito emanados de negocio condicional
son aspectos de una evidente relacin jurdica, no
por inestaole menos real, como tales, garantizados
aquellos con la tutela del ordenamiento, suscep-
tibles de enajenacin y para cuya definicin res-
ta apenas despejar una incgnita prxima.
235- Clasificacin de las condiciones.-
En lo atinente al influjo del suceso futuro so"bxe
la relacin creada con el negocio, las condiciones
se dividen en suspensivas y resolutorias, segur,
que la realizacin del hecho consolide o destru*
su vigor. Mientras pende la condicin suspensi-
va, el acreedor no puede exigir su derecho, **
puede oorar sino dentro de los lmites que su t
418
t ul precari o l e impone, f a l t a un refuerzo para l a
est ruct uraci n t ot a l de su posi ci n. Caso de ser
resol ut i va, l a condicin crea r el aci ones en t e -
la.
e
j ui c i o, suscept i bl es de per dur ar o de des -
t r ui r s e, i nseguri dad en quien l as aprovecha, a s -
piraciones de par t e del que espera recuperar l os
erectos o adqui r i r l os al f a l l a r l as bases del
cont rari o. (1536)
r por la- forma en que se contemple el suceso, se ca
I" sifi'can las' condiciones positivas y negativas,
t 4, ya se'parta de la realizacin'del hecho o de que
f no se efecte para determinar el futuro del caso
(1531).
f n cuanto al hecho 'mismo y a quin corresponde
practicarlo, se califican en potestativas, casua-
les y mixtas, (1534) y las primeras en potestati-
vas puras y simples.
.potestativas son las que dependen de la actividad
de una de las partes, acreedor o deudor. Puramen-
te potestativas, las que se subordinan a su pleno
arbitrio, simplemente potestativas, aquellas en
que fuera del deseo o voluntad obran elementos a-
dicionales. La ley repudia la condicin puramente
potestativa que se deja a la sola decisin del deu.
dor, por cuanto all no existe compromiso serio,,
no hay verdadera obligacin. Los deberes asumidos
en circustancias reducibles a la expresin "pago
si quiero" son nulos, falta en ellos la seguridad
y la firmeza propias de un acto dispositivo, a
menos que pueda drseles un giro diferente: la con
dicin puramente potestativas acarrea la nulidad
del negocio si es suspensiva; se ignora su inclu-
sin, y se toma al negocio como incondicional,
cuando es resolutoria. (1535) ^
a
condicin po-
testativa pura cuando queda al cuidado del aeree-
419
dor es vlida, pues se supone que el titular del
poder es el primer interesado en su consolida-
cin.
Condicin causal es la que depende de la naturale-
za sola, de sus cambios en concurrencia con acti-
vidades de terceros o de estos nicamente, en fixi
de fuerzas extraas a las partes.
Condicin mixta es la que en parte depende del a-
creedor . o del deudor- y en parte de . un evento na
tural o de personas ajenas al caso... ~~
Aclranse las nociones precedentes con estos ejem-
plos:
Condicin suspensiva: "El comprador no adquirir
el dominio sino al completar la totalidad del pre-
cio" (Ley 45 de 1930, is
s
), Resolutiva:' "De no
pagarse el precio en el tiempo sealado? se resol-
ver el contrato" (1546, 1935, 2294). Positiva:
"Recibir la herencia si se grada". Negativa:
"Recibir si no se casa con determinada persona",,
Potestativa pura por parte del acreedor; "Si el
comprador no cubre el precio, el vendedor podr
demandar su pago o la resolucin del contrato"
(1930) Potestativa simple de parte del deudor:
"Le arrendare la casa si viajo al exterior"
B
Pura-
mente potestativa por parte del deudor; "Dono y
podr recuperar el objeto cuando quiera". Causal:
"El asegurador indemnizar el siniestro amparado"
(C. de C
c
674)- Mixta: "Recibir el legado si a-
guarda a la mayoridad para contraer matrimonio"
236,- Posibilidad de la condicin-
SI acontecimiento contemplado ha de ser realiza-
ble fsicamente, al propio tiempo que incierto.
420
decirj q.^e rasgo elemental de toda condicin es
uda que engendra, la incertidumbre sobre el fu
Tro y -
en
^
T0
^-
e
^
a
condicin imposible se in-
.-rtVen tanto los hechos irrealizables como los que
p-j-tagente habrn de ocurrir, stos para conver-
R ja modalidad en plazo (da cierto), aqullos
fira. provocar la nulidad del acto, siendo suspen-
ofi
a
y positiva, pues de antemano se sabe que no
Vadra .definirse el caso favorablemente al acree-
ff
r
- o para que se tenga como no escrita y origine
l!j
arQ
chos firmes desd.e el comienzo, Si suspensiva
-^ negativa y, en todo evento, siendo resoluto-
fi*-
:
f , . . .
"lia imposibilidad se asimila una redaccin abs-
irusa, al punto de. ser ininteligible el conten
o de la clusula condicional (1533).
237.- Licitud de la condicin.-
v evento futuro e incierto no puede contrariar ni
las leyes fiscales ni los preceptos ticos y de
.orden pblico. Son ilcitas la condicin inducti-
va a actos repugnados por el ordenamiento o la
Boralidad media y la que consiste en la abstencin
e cometerlos (1533, 1534).
la nulidad de la condicin trae consigo la nulidad
del negocio entero, pues no hay manera de escindir
el contenido de ste de la clusula condicional, a
laves que, en la figura misma se plantea un ejer_
cicio incorrecto del poder particular, salva la
excepcin relativa a las condiciones resolutorias
inmorales, que se consideran no escritas (1537).

421
238.-Condicin pendiente.- . 1
Mientras se define el caso, existe situacin A '
pendencia que origina problema cuya solucin va-
ra segn las circunstancias y se trate de condi-
cin suspensoria o resolutiva. -
Mientras no se sepa con certeza si la condicin
se ha cumplido o no se va ya a cumplir, el acree-
dor no tiene un carcter definido, falta concre-
cin y nitidez a su derecho, que existe pero s^
plena vigencia; a esa estructura incompleta desde
el punto de vista de la produccin de efectos ti-
nales corresponden medidas preliminares, como son i
la accin cautelar y aseguradora (1136, 1549) y la";
revocatoria, ya-estudiada en el captulo preceden-
te.
Si el deudor paga antes de cumplirse la condicin.
se le abre la posibilidad de repetir y "guardar has
ta adquirir la certeza necesaria a la transmisin
de sus derechos (1542, 2313).
i
El poseedor bajo condicin resolutoria tiene ame-
nazado su ttulo, por la contingencia de reinte-
grar lo recibido (1544) pero hace suyos los fru-
tos percibidos en el entretanto, salvo que la ley
disponga para l caso diferente, y entonces se a- ,
pilcarn las reglas sobre prestaciones mutuas
(1545, 1932, 1128, 961 y ss.).
239.- Condicin cumplida.- i
Se entiende cumplida la condicin cuando el hecho
ocurre, si es positiva,, o cuando definitivamente
se sabe que no va a presentarse, si es negativa;
en ambos casos requirese la plena evidencia y la
verificacin integral de todos los pormenores
422
J
$
re
yjstos en el negocio, conforme a su inteligen-
'ci
3 ine
^
0T
^541) 1542) Tambin se considera cum-
/ijida. I
a
condicin en el evento de que el hecho
no
se
presente por maniobras dolosas de quien de-
oe
nd
a s u
realizacin o ejercidas sobre l por el
beneficiario del mismo resultado (1538/30.).
g^plida la condicin, si es suspensoria, el dere-
cD
o deferido se hace firme, concluye la pendencia y
sU
titular podr exigir de inmediato el pago de
la prestacin debida, como todo acreedor al ser d_e
,maridable el cumplimiento (1608). La prdida de
)a cosa en poder del deudor en el tiempo interme-
io se-dilucida en igual forma que toda prdida de
" especies (1J29, 1543), presumindose la ' culpa
el tenedor y siendo de su cargo la prueba de la
diligencia y del caso fortuito^
lo dicho para pe'rdida es aplicable al deterio-
ro. SI acreedor recibe la cosa en el estado que
se encuentra, le aprovechan sus aumentos y mejo-
ras, asume los riesgos le merma y daos, salvo que
las disminuciones provengan de culpa del deudor,
pues all cabe al sujeto activo admitir el objeto
como se halle y exigir el completo y la indemniza-
cin de perjuicios en dinero, o desistir de cobrar_
lo para convertir la deuda en genrica, comprensi-
va del equivalente pecuniario del cuerpo cierto y
del monto de la indemnizacin por impuntualidad.
La ocurrencia del suceso condicional hace exigi-
le la obligacin sin necesidad de requerimiento
alguno y coloca en mora al deudor que no acude a
pagar lo debido, con las adehalas de riesgos e in
deranizacin por retardo.
Siendo la condicin resolutoria
?
el poseedor pro-
ceder a devolver lo recibido, salvo que, aprove-
423
chando esta medida al solo acreedor, desista l
pedir la entrega y opte por solucin diferente
presentndose as una alternativa que de"be defi*
nir tan pronto como sea posible (1544)
Segn lo anteriomente expuesto, el deudor de con-
dicin resolutoria no est en principio obligado
devolver frutos, pero s los objetos productivos
o j.a ey estaoiezca q'
tambin debe aquellos.
a menos que el ttulo o la ley establezca q
UQ
240c- Condicin fallida,-,
Resulta fallida la condicin siempre que en el
tiempo fijado en el negocio o durante el en
conforme a la naturaleza de las cosas el hecho
se verific, si es positiva,, u ocurri;, si es ne-
gativa
que
no
Es el fenmeno inverso al cumplimiento, en forma
que si a ste corresponde la exigibilidad en lat-
suspensorias y la restitucin en las resolutivas,
la condicin fallida cancela por completo las es- t
peranzas del acreedor, quien pierde definitiva y
retroactivamente su derecho
s
y hace firme el ttu-
lo del poseedor en las resolutorias, consideran- -
dose que su derecho nunca fu precario ni efie- i
ro.
Se entienden fallidas las condiciones imposibles
desde un principio o devenidas imposibles en el
curso del tiempo (1537)
241->- Condicin sobre hechos cumplidos.-
Diversas situaciones se pueden presentar cuando el
hecho enunciado como condicin, necesariamente fu- ^j
turo e incierto, ya haba ocurrido' para cuando se
424
%
jebr el negocio:
I* 5 el disponente o ambas partes, segn se in-
Ujya. la condicin en negocios unilaterales o en
? laterales, saban su realizacin, y el hecho
L ^g repeticin, se interpreta la clusula en el
"ntido de someter los efectos finales al nuevo su
so (1130).
JY Si el hecho no puede, repetirse, no importa s
Pe saba o se ignoraba su ocurrencia, se entiende
f ^plida la"condicin"(1129, 1130).
J
0
), Si una de las partes cobr a sabiendas y la o-
i*
ra
ignorante de que el hecho era pasado, a la vc
"ttza le cabe la accin de dolo para anular el tra-
ify> (2284).
t 242- La condicin y los terceros.-
Quienes tienen derechos condicionales pueden trans-
r $dtirlos, advirtiendo al adquirente la precariedad
3 su ttulo. La reiterada regla que limita la
i enajenacin a los derechos posedos por quien en-
I trega, impone el traspaso de las limitaciones y
; riesgos provenientes de la condicionalidad de la
i, situacin.
i 31 acreedor bajo condicin suspensiva puede enaje-
I nar su crdito, lo que equivale" a cederlo sujeto
I al evento incierto; el acreedor bajo condicin sus_
pensva puede obrar de igual modo, como tambin su
asador.
Intervienen aqu los principios de apariencia y
buena fe para respaldar los intereses de terceros
Que reciben con ignorancia inculpable de las defi-
ciencias del ttulo, creyendo en su plena soli-
425
dez :
Las condiciones pueden ser expresas, tacitas y
Se
__
cretas. Las primeras son las que abiertamente ~~^
manifiestan y cuya redaccin impone el desenlace
contemplado ante la presencia del hecho (193^
1148).
Tcitas son las que sin estar denominadas en el ^g
gocio, se desprenden de la propia naturaleza de i^
estipulacin y de su reglamentacin legal (1546
1194, 1202, 1930). '
Secretas, las que, como el trmino lo indica,
n o
aparecen al publico, sino se contienen en acuerdos
privados entre las partes, las cuales, conforme
a las reglas generales de efectos del negocio, no
pueden esgrimirlas contra terceros ignorantes de
"buena fe.
La enajenacin de cosa mueble debida tajo condi-
cin no da derecho a juicio reivindicatoro contra*
terceros de "buena fe (1547) Ley 45 de 1930, art.
1$.). La de inmueble, como el gravamen constitu-
do sobre ste no afecta a terceros sino cuando la
condicin constaba en la escritura que sirvi de
fundamento al disponente (1548), no puede resolvejr
se su enajenacin.
Los derechos condicionales son tambin transmisi-
bles por sucesin mortis causa, a menos que la
muerte del titular del derecho conlleve la prdida
de toda aspiracin, sea por la intransmisibilidad -
del derecho, sea porque la condicin envolva su
supervivencia para cuando el evento futuro se pre-
sentara (1549)
426
?*243
.- Efecto r et r oact i vo de l a condi ci n. -
vj t rat ami ent o de l a condicin implica r e t r o a c t i -
^ad. Cumplida, se' consi der a que l os derechos
nurica han si do i nt er i nos , que surgi eron puros y
gimples desde el t t u l o , que no ha habido sol u-
c
c
in de cont i nui dad. Fal l i da, el acreedor jams
tuvo nada que ver con el deudor, todas sus r el aci o
,
fl0
s desaparecen en forma equi val ent e a si nunca hu_
beran exi s t i do.
Tj3 efi caci a r et r oact i va de l a condicin es conse-
cuencia elemental de su nat ur al eza: el derecho
credi t i ci o exi st e y l o nico que impide l a produc-
cin te I
a
t ot al i dad de sus ef ect os ( l os f i na l e s ) ,
\ es el estado de pendencia que padece. Despejada
esa i ncgni t a se cor t a toda duda, o se extingue el
crdito o se mat er i al i za y hace def i ni t i vo si n va-

c
aci ones ni di s t i ngos , el derecho se consol i da
Q se dest r uye. Y como todas esas consecuencias
i provienen en l t i mas del negoci o, a l se r e f i e -
1 ptoj con l se dat an, y el per odo intermedio ca-
rece de importancia.
Se t r at a de una posposicio' n de c i e r t os ef ect os,
sumada a l a incertidumbre de s i podrn produci rse
o afirmarse, emanados del negoci o, y como en l
tienen su causa, forman unidad compacta que impone
la r et r oact i vi dad,
Dicha r egl a solamente excepta l os . casos en que
los hechos cumplidos en l a s i t uaci n i nt er i na ad-
quieren t al t rascendenci a que no permita bor r ar l os
0 desconocerlos. Y s i l a aspi r aci n general l l eva
t suprimir l os efect os del ent r et ant o, aqu l a
Condicin no podr opera*" si no para el f ut ur o, (no
June sino ex nunc).
427
Incumplido un contrato de arrendamiento v. g^,
es posible desandar todo el trayecto recorrido du-
rante su vigencia, se "resuelve" pero de la deci-
sin para adelante, mejor se "resilla".
Pargrafo II.- Sel plago
244-- Concepto de plazo.-
El tiempo influye decisivamente en el derecho, y
su simple transcurso es de por si un hecho jurdi-t
co. En cuanto a la subordinacio'n de los efectos
del negocio al paso del tiempo, se contempla la p
0
t
sibilidad de someter la exigibilidad de los dere-
chos a la llegada de un da y "de atribuir prerro-
gativas por tiempo limitado (l55l)
A diferencia de la condicin, el trmino indica
certeza, repugna toda idea de incertidumbre, aun-
cuando sea indeterminado. Puede ignorarse cundo
suceder el hecho, mas no hay duda sobre su ocu-
rrencia.
245*- Clasificacin,-
Si plazo puede estar dispuesto abiertamente en el
ttulo, plazo expreso^ o desprenderse de su re-
daccin y del giro que a sus compromisos hayan da-
do los miembros sociales, plazo implcito,o tci-
to.*
Puede tambin contemplarse en la propia ley, plazo.
1egal, de lo que abundan ejemplificaciones: 1289
1361, .2225, 228?; puede derivar de la decisin ju
dicial, cuando por autorizacin legal se encuentra
el juez en condiciones de fijar la poca para ei^
cumplimiento de actividad procesal o sustancial:
428
/
/
, 990, 961, 549 C. J., advirtiendo que en nues-
tr0
sistema no puede el juez fijar, tiempo sino cuando
rectamente le incumbe esa misin; nunca otorgar
plazos de gracia al deudor y cuando haya de sea-
jar pocas, lo har con base en las circunstancias
0
eculiares del caso (366.C. J).
j
n
las dems oportunidades el plazo es materia de
contenido accidental y contingente del negocio y,
precisamente^ el que se estudia en esta oportuni-
dad.
Qsd.3 el punto de vista de los efectos del tiempo
3
@ .habla de plazos suspensivos y resolutorios, se-
-un disponga la espera de cierto tiempo para exi-
gir el derecho o se otorgue por uno limitado: pa-
rare a seis meses, arrendamiento por igual trmi-
no-
246.- Plazo y condicin.-
3n oportunidades se presenta dificultad para sa-
tber si una determinada clusula contiene plazo o
condicin, lo que se aanja con la fijacin de los
= ias: los das ciertos indican plazo, los incier-
tos, condicin (1139)- Ocurren das inciertos
i indeterminados
3
se ignora s suceder y cundo
(al da de la boda de Fulano); inciertos pero de-
tarminados, hay duda sobre su ocurrencia,, pero la
oportunidad est localizada en el tiempo (el da
[Q que Fulano llegue a la mayora de edad) ; cier-
itos e indeterminados; precisamente llegara el da,
pro no se sabe cundo (a la muerte de X); cierto
(/determinado es el que se conoce y simplemente' se
IfJarda midindose el interregno en unidades de
('lempo: horas, das, meses, anos, (a 20 das, den-
de 3 meses, por 5 aos, en 3 horas).
429
y
j
247-~ Plazo pendiente.- '
Antes de la llegada del da la obligacin no es
exigile, si es suspensivo; el derecho persiste
si resolutorio. No hay duda alguna sobre la exis-
tencia del derecho, que no est sometido a albur
alguno, sino propuesto en la realizacin de i
oa
efectos finales o limitado en los mismos a u^ia
cierta medida temporal.
Por consiguiente, si el deudor cancela la obliga-
cin sin esperar al da fijado para su pago y el 1
acreedor acepta su actitud, se considera que ha ha
"bido renuncia al beneficio que la suspensin le re" *
portaba y no se le admite pedido alguno de repe~
ticin (1552).
El acreedor a plaao no puede cobrar sino cuando
llegue el da, a menos que el deudor sea declarado
en quiebra o caiga en notoria insolvencia, o que
tratndose de obligacin caucionada con prenda o
hipoteca, el respaldo disminuya notoriamente por
destruccin o deterioro de los bienes afectados
imputables a culpa del obligado, sin que renueve o
mejore las garantas (1553 C.C. 1201, 1202 C.J
M
Dcr. 750, art. 3
e
).
Si deudor tampoco puede anticiparsea pagar, a me-
nos que el trmino haya sido establecido nicamen-
te en su beneficio, o que el acreedor tolere el
adelanto, o que junto con la obligacin principal
cubra los accesorios, que se produciran en el tiett
po que falta para el vencimiento (229)> -o que se
haya estipulado cosa diferente (como es de uso en
el mutuo con la llamada "mensualidad muerta").
Siendo resolutivo el plazo, las partes no puedeSj
unilateralmente exigir entrega o recibo previos
430
y han de concurrir a la ejecucin de sus deberes
por todo el tiempo dispuesto. As 1982, 2Q03,C.
C, 80 y s.s. C.S.T. Debiendo indemnizar todos los
perjuicios que la ruptura unilateral o el -estorbo
injustificado a la continuacin acarreen al contra
rio (1991 C.C.,64/2. G.S.T.).
248.- Plazo cumplido.-
Llegado el da, la obligacin se hace exigible,
salvo que deba operar requerimiento o intimacin
previa para constituir en mora al deudor (1008).
En el caso de trmino resolutorio, el. cumplimien-
t to impone deberes restitutorios conforme al nego-
cio y a 'las disposiciones legales pertinentes.
Mayor aclaracin de estos puntos vendr en la
seccin segunda, al tratar de la mora debitoris y
el incumplimiento por retardo o impuntualidad.
249-- SI modo.-
v ,
% Consiste el modo en una destinacin especial que
testador o donante imponen a la atribucin patri-
monial que realizan, en favor del propio destina-
tario de la misma o de un tercero (1147).
Puede el enajenante establecer para el caso de
incumplimiento la prdida del beneficio, mediante
clusula que se denomina "resolutoria" y convier-
te el fenmeno de modal en condicional, dado que
el que se estudia ahora es apenas una recomenda_
cin u orientacin sobre el servicio que ha de ex-
traerse de los bienes recibidos, o una utilidad en
beneficio de terceros con que se grava al asig-
natario, que apenas da derecho a ellos para per-
cibir su parte. La resolucin obliga para con el
tercero a su porcin de provecho y el resto a
431
crecer a la herencia (1154)
%
De convenir solamente al "beneficiario de la cesin
el destino indicado por testador o donante, no en-
gendra la clusula obligacin alguna, que al Xn-
teresado se deja el practicar o no los consejos g
su favorecedor (ll50).
Aqu, como sucede con la condicin, se exigen tam-
bin posibilidad fsica y licitud de la actividad '
ordenada por el disponente; las clusulas ininte-
ligibles o no cumplihles materialmente y las i
n
- t
ductivas a obras inmorales o contrarias a las nor-
mas cogentes, acarrean la nulidad plena de la 'dis- (
posicin. La imposibilidad"sobreviniente liberta
al.asignatario de la carga impuesta, y la imposi-
bilidad que sea tal apenas en la forma como el tes
tador pretendi que se cumpliera el hecho, puede"
sortearse acudiendo al juez y ofrecindole una obra
sustitutiva o acatando la que l indique somo su-
cednea de la que el ttulo contempla, previa au-,
diencia de las personas a quienes la destinacin
modal aprovecha (ll5l). "
No determinando el testador suficientemente la -
poca y la manera* de adelantar la obra, el juez,
con conocimiento ' de causa y procurando fideli-
dad a la intencin de aqul, las precisar, desti-
nando al asignatario modal, cuando menos, -una quin
ta parte del valor del objeto entregado (1152).
Ejemplos de modo pueden encontrarse en la asigna-
cin para educacin del heredero o de sus hijos,
en legado para cuidar de mausoleo, en herencia
en pro de establecimiento docente u hospitala-
rio, con cargo de sostener becas o enfermos.
- *
4
M LA INEFICACIA DEL KS
GO
ciO JURDICO
CAPITULO XXI
IHEFICACIA,. IFJ5XI5TEHCIA E INVALIDEZ -
250- Concepto de ineficacia.-
Trayendo de nuevo a cuento la distincin entre efi
cacia negocial y eficacia final del acto de autono
ma privada,
se
insiste en la doble accin que s-
te posee; su sola .presencia indica ya un efecto,
vincular a quien dispuso de sus intereses a las
relaciones que desencaden con.su comportamiento;
si la disposicion.se ajusta a todas las exin-en-
Sias legales, si es vlida, habr de producir to-
das las consecuencias finales a que normalmente es
ta llamada.
Distingese as entre existencia y validez del ne-
gocio y, desde ,el punto de vista de la accin,
j entre efectos negocales y finales. A partir del
momento en que el concepto de negocio se encuentre
completo, el acto existe y su consecuencia ele-
mental est all: vinculacin, atadura de quien lo
celebra. B
n
seguida se preguntar s ese acto me-
rece subsistir, lo que equivale a averiguar uor la
atencin que los particulares que as actan^hayan
gestado a las exigencias de todo orden que la ley
-formula a los negccios para prestarles su coopera
Pin.
433
Mientras no baya negocio no es posible tratar i ^
problema de su validez; sta resulta ser un pred i
cado que como tal, demanda la presencia de un
E
^
jeto susceptible de calificacin.
Habiendo ya negocio, no solamente se puede esta
blecer su grado de regularidad, sino que surge
6
1 *
deber de determinarlo. El derecho apoya el eier-
cicio de la autonoma particular cuando sta sig
U6
exactamente las rutas trazadas por l; el poder
de los miembros sociales est condicionado a i
a
forma como se utilice. Son vlidos los negocios*
que renan todos los requisitos demandados por i
a
ley, e invlidos, los que se aparten de sus dicta-
dos. .
El negocio vlido es apto para originar todas las
consecuencias propias de su naturaleza que la ley
le atribuye y las que los particulares han solici-
tado al completar el contenido bsico o habitual
de la figura (1501, 1603). Pero puede suceder que
una conducta dispositiva ajustada por entero alai }
exigencias normativas fundamentales, llegue a pug- $
nar con intereses extraos igualmente protegidos
;
.
y, da contragolpe, a reducir sus efectos a las so-
las partes o a un campo en que no afecte las posi-
ciones respetables, jn tales oportunidades el ne-
gocio vlido y plenamente eficaz en principio, re-
sulta parcialmente ineficaz. Existe, vincula a ]
las partes, las obliga a cumplir los deberes.esta- ;
blecidos, pero no logra avanzar hasta donde es j
condiciones ordinarias podra ir. |
Para materializar la idea en ejemplos podran pro-
ponerse estos: el testamento verbal requiere su
regularizacin en el tiempo y condiciones previs-
tos en los arts- (lO^O y ss,), De no proceder^
as, la disposicin.es inane, no existe para el *
434
'recho.
Una vez definido el problema de la existencia del
acto se confrontar su cumplimiento de los- requi-
sitos de validez: de no emanar de persona inca-
paz, de no contener, disposiciones contrarias al
derecho y a las buenas costumbres, sus dictados se
rn cumplidos, es"vlido. Pero esto no impide eT
que se.reduzcan las asignaciones en cuanto afecten
la porcin correspondiente a los herederos, forzo-
sos (1274). una compraventa de.inmuebles exige
escritura pblica registrada (1857, 2673); sin
'.esta formalidad no existe como tal 5 otorgado di-
cho instrumento se averigua por la validez; de no
revelarse irregularidad, producir todas las con-
secuencias propias del contrato de cambio y deri-
vadas de las clusulas introducidas por las par-
tes.
Mas, si de por medio se encuentra una .simulacin
(l759> 1766) o un fraude a acreedores (2491), los
'itulares de los derechos vulnerados obtendrn la
declaratoria de ineficacia total del negocio apa-
rente, la revocacin del fraudulento, disminuyen-
do las consecuencias del negocio vlido.
De manera similar, un negocio surgido con toda la
regularidad exigida puede alterarse posteriomente
por razones congnitas, o sobrevinientes que aten_
tan contra su perduracin y eficacia: ser resuel_
to o resiliado por la llegada del hecho previsto
o por (l544j 1546) incumplimiento de los deberes
: que procura, _ser enderezado para la atencin del
modo (ll5l), ser revisado por imprevisin.
-.Todo esto para mostrar cmo el concepto de inefi-
cacia posee numerosos sentidos, pues abarca todo
1 fenmeno privativo de consecuencias del negocio,
435
y comprende desde la inexistencia hasta la simni i
reduccin del exceso y la inoponibilidad, pasand
por nulidad, la anulacin, la rescisin, la
re
_
vocacin.
251.- Inexistencia.-
Sobre la idea de inexistencia se ha debatido bas-
tante, unos le niegan toda cabida dentro del sis-
tema de- ineficacia del acto dispositivo, tanto d
eB
de el punt de vista terico, como por la caren-
cia de .aplicacin prctica; otros se inclinan a su
funcionamiento, con reparo proveniente de no estar*
contemplada.en.os textos.
Dems est decir que no habiendo margen concreto
para esta figura en los cdigos, su desarrollo es-
t sometido a los casos no contemplados con otra
consecuencia, cuando realmente no se observa nin-
guna otra respuesta eficaz de parte del derecho a
las tentativas frustradas de los particulares. .
De no recorrerse en la prctica la definicin de u
na de las varias categoras especficas ci nego-
cio no puede decirse que haya en verdad disposi-
cin de intereses, la tentativa incurre en la for-
ma ms absoluta de ineficacia que pueda concebir-
se: la inexistencia, ya que el conato no alcanza
siquiera a vincular a quien lo promueve, su fraca-
so se palpa desde el comienzo.
Precisamente la ausencia de gobierno de estos ca-
sos por parte de la ley est indicando la completa
irrelevancia del acto fsico, la total indiferen-
cia que frente a l adopta el derecho, y si desdi |
el ngulo legislativo puede, omitirse su contempla- '"
cin, doctrinaria y tericamente no es dable . om>*
tir su estudio. . .
436
gi se traen a la memoria los casos ya enunciados
del testamento verbal (1090 y ss.) no regularizado
a tiempo, de la compraventa de inmuebles sin es-
critura pblica (1857), si a ellos se agregan el
e hipoteca sin escritura o con escritura sin re-
gistro oportuno (2434 C.C., Ley -56/904, rt. 12),
el de testamento ordinario carente en absoluto de
solemnidades (1055)9
s e
apreciar; la diferencia
que -media-entre el acto irregular, as sea por el
aspecto formal, que no est" en condiciones- de .sub-
sistir, pero que existe fsica y jurdicamente, que
*ata a los otorgantes al punto.de'exigir demanda
y decisin judicial para liberarse de los compro-
misos adquiridos, del acto cuyas fallas . son tan
grandes y protuberantes que ni siquiera requieren
intervencin de funcionarios para -su desconoci-
miento.
Con los mismos ejemplos podra decirse que, quien
se funde en un testamento que de tal no tiene sino
1 nombre no lograr siquiera admisin al proceso
divisorio, como quien ostente una "hipoteca" sin
registro oportuno o constituida por documento pri-
vado, no alcanzar ninguna consideracin en sus a_s
piraciones de venta; all sobra cualquier decisin
judicial que declara la ineficacia del ttulo, tan
irregular que por s solo se cae. Lo mismo puede
. sostenerse en torno al ejemplo clsico, de
r
donde
parti el estudio sobre el problema, del matrimo-
nio entre personas del mismo sexo (113, 140)*
Otras hiptesis de inexistencia, como la . compra-
venta de cosa propia y el seguro de riesgo aparen-
te e irreal, estn contempladas especficamente
-n la ley como causales de nulidad absoluta (3.872
'' C. 681/32. C. de C ) .
.todas maneras la nocin de inexistencia.resulta
437
v.
i ndi spensabl e para completar el concepto global *
i nef i caci a y mostrar sus di s t i nt os grados y efL
t os .
252. - I nva l i de s . -
La invalidez es la reaccin del ordenamiento fren-
'te a la omisin de los requisitos per el impuestos
al negocio, sea a_ue se prescinda de un presu-
puesto o condicin, sea que se la allegue pero i-.
rregularmente o viciada. El negocio no habr
0
perdurar y" no permitir' la obtencin plena de j.^
efect'os que le son propios, sino en cuanto. i
0B
particulares al celebrarlo se sometan ntegramente I
a las existencias de todo orden que el derecho lee
formula..
Si los sujetos negocales se alzan contra las dis-
posiciones de ley,"las toman como cosas de poco va
lor, el resultado no se hace esperar, 'la misma
norma .que ha establecido las bases.para el recona*
cimiento de la autonoma privada, vuelve por sus
fueros, reacciona privando al intento de efica- '
cia.
Nulidad (nulidad absoluta), anulabilidad (nulidad
relativa), rescisin, reductibilidad del exceso,
son medidas que indican la respuesta de la ley an-
te las diferentes hiptesis de transgresin de sua
dictados, que en su variedad comprenden los csoa.
segn su magnitud y las necesidades que se poner.
de presente.
Invlido no es solo el negocio nulo, sino todo n*-
gocio al que se priva de consecuencias por irregu-
laridad en su conformacin, per defecto o vicio
que se present simultneamente con la conducta
dispositiva, con ocasin suya y dentro de ella.
438
A
253*
_
Otras formas de ineficacia.-
Amn de la inexistencia y de la invalidez se cuen-
ta con medios distintos de restar efectos al nego-
cio, ya entre las propias partes, ya frente a ter-
ceros, por razn de que sus alcances ordinarios no
se compadecen con la proteccin que la ley brinda
a ciertas situaciones y derechos.
Cuando se menciona la revocacin del acto fraudu-
lento, la declaracin de simulacin, y la reduccin
- de las prestaciones por imprevistos que las desequi
libran, se enumeran medios de enderezar o destruir
I OL negocio, aparentemente correcto y sin tacha,
pero que ntimamente o por razones distintas no
corresponde a lo que el ordenamiento quiere que
sea el ejercicio de la autonoma particular.
En trminos similares se presentan los fenmenos
de la resolucin por incumplimiento (resiliacin)
y de la ineficacia sobreveniente por ocurrencias
previstas y establecidas por las partes (condi-
, cin, plazo, modo); el negocio vlido, ya que no
se opone a ninguna regla cogente o tica, no al-
canza a producir efecto alguno, o produce conse-
cuencias hasta cierto momento, o engendra resulta-
j dos que luego sern destruidos (ineficacia con e-
fecto retroactivo), porque el juego de las premi-
I sas en que se bas por definicin o por clusula
I especial ha mostrado incompatibilidad entre su man
i tenimiento y el rgimen que le es propio.
I Reiterando las afirmaciones hechas en este captu-
1 lo se concluye: ineficacia es trmino que engloba
I toda resta que se verifique a las consecuencias in
1 ternas y externas del negocio, y de tal modo, co_m
.aprensiva de la invalidez, prdida de resultados
W por transgresin de las reglas que enuncian los
1 C 439
requisitos negociales, como de otras "varieds
des de sanciones cuya rigidez varia a tono con ]_
a
necesidades del caso.
4
440
CAPITULO xxii
LE LAS MJLILADES
254*
-
Antecedentes.- *
Sn cuanto las instituciones jurdicas adquieren
cierto desarrollo que permite ver los negocios ms
all del ropaje que los cubre, se inicia la in-
vestigacin de la conducta particular en orden a
verificar el cumplimiento de las disposiciones le-
gales y morales que la gobiernan y a aplicar san-
ciones a los conatos irregulares.
HUstricamen-te la primera medida de reclamo contra
uso indebido del poder dispositivo es la exceptio
doli generalis, esgrimible no solamente cuando
por engao se obtena la celebracin del acto,
sino cuando sus trminos indicaran transgresin
de las normas fundamentales de la sociedad o un
quebranto injustificado para uno de los ntervi-
aientes.
entonces a nuestra poca el problema de la reac
cin legal frente a los negocios ejecutados en ig-
norancia o con desprecio de su disciplina ha su-
frido innumerables vicisitudes, anotndose a lo
largo de su camino un rumbo constante: la distin-
cin entre transgresiones mayores y menores, entre
*A contrariedad a las normas de inters comn,
>iya vigencia est por encima de cualquier necesi-
441
dad individual, y la relativa a normas que ti
Sn
*
den a proteger intereses particulares, de iir,p
0r
tancia ms reducida. Aclarndose que unos y otro
dictados son bsicos, no simples recomendaciones
consejos a los individuos; antes bien son rde-
nes de forzoso cumplimiento, divergiendo en ^\xa-
to a los intereses directamente amparados.
2 55.- La nulidad.-
Se di ce que el negocio es nulo cuando l a .totaljji
a

de" sus efect os f i nal es se hal l a en ent redi cho y"~
St
propi a exi s t enci a amenazada en razn de_.y_iciqs'''~~'
0
^
f alTas" "d la" "mayor gravedad que se han presentado (
er su" "celebracin. Son nulos l os negocios
}
~ eolio
t ambi n"aquel l os al t ament e defectuosos en sus pre-
supuestos y aspect os. '" ""
Di st i ngui endo l a nul i dad de l a i nexi st enci a es de
adver t i r que el j ui ci o de val or sobre el ejercicio
de l a autonoma par t i cul ar no puede emi t i r se sip
en presenci a de un act o completo de comportamiento
que corresponda a l a def i ni ci n de. uno de l os ti- *>
pos negoc al es reconoci dos, de donde -resul t a im-
procedente afirmar que una mera t ent at i va de dis
posi ci n pueda ser vl i da o nul a, pues ese califi-
cat i vo puede apl i car se nicamente a l os verdade-
r os negoci os.
Til negocio por nulo que sea, exi s t e, vi ncul a a las ;
pa r t e s , e i ncl usi ve' comi enza "a' act uar , con l a sol\
"perspectiva de "que en comprobando su oposicin ccx
el ordenamiento, l as cosas se r et r ot r ai gan y desa-
parezcan sus r esul t ados y su propio s er .
Si l a i r r egul ar i dad anotada no es t an pro tuberas*
t, _. i^su invocacin se deja _al . . juicio de l . sujej^
prot egi do ...con ese medio, de no e x i s t i r contrariar
442
da^eJ^jnormaajEfigent^^^^error grave en los
.presupuestos de validez, la^situacl^vara^ el_ne~
gocio no es nulo,_ apenas anulable' ^instancia " del '
ijrtgrg3a"dop. Batos dos~casos los denomina "nuestro
Cdigo "nulidad absoluta" y "nulidad relativa"
en su orden y, auncuando sus efectos son los mis-
mos, en su razn de ser y motivaciones difieren a-
preciablmente. Mientras que el negocio del tqdo_
irregular es nulqji^pod^ce8f^toVTiaIes''~inde^
^y^5j_Jlue__en
r
igor no deberT'acarrear, tan solo
e^J Si l ^- . ' l e^eci s i ^ el"ae"f_
gocio anuladle presenta__defi ciencias que ataen
solo a una~de las partes, nica habilitada para,
demandar,__y puede sanearse en corto tiempo, o ser
"convalidado. Aspectos stos que se conservan des-
de la ordenacin antigua, cuando para la anula-
cin se exiga licencia del Pretor en el derecho '
romano y "patente de rescisin" en el consuetudi_ "
nario.
256-- Causales de nulidad.-
i ~~ "
3s nulo el negocio a que falta alguno de los requi
'sitos^bas icos "para "su validez " (1740,' 1741, 152)V
Idea que se concreta en las siguientes circunstan-
cias:
&)*-'
t
Solemnidades.- Defectos en las solemnida-
des sustanciales o requeridas para el negoci" en
rasn de su naturaleza y_no por la calidad, estado
o condicin de qujenes lo celebran.
Si las f9rgml.as.se omiten totalmente, el . _fenmeno.
no es "de nulidad, sino de inexistencia . (176O, Ley
153"de"1887, art
D
89)
0
'.'El negocio no alcanza a la
$vi&a jurdica como t al , puede convertirse en otro
diferente o pasar completamente inadvertido para
443
el derecho, pero en ningn caso situarse dentro
e
*
la rbita apetecida (0. de C
e
473, C.O. 2083).
Si el testamento, v, gr. no rene ninguna de ]_
as
condiciones de forma que la ley establece segn s
u
clase (1055 y ss
n
), no es acto dispositivo, s-j-
que se exija decisin judicial que declare su to-
tal ineficacia; en cambio si-'se acudi a los patn
nes prescritos pero no en su plenitud (si no se
e
C
fectu ante el nmero de testigos de rigor, si hu,
bo solucin de continuidad en su otorgamiento, p
0r
ejemplo), la'informalidad no es de la magnitud
suficiente como para te-nerlo por inexistente, pero*
s para privarlo posteriormente de toda validez
con decisin judicial de nulidad (nulidad absolu-
ta).
b), ~ Ausencia de los presupuestos de val~cLezy-
Lps actos de los absolutamente incapaces son nulos
(l74l/2

e
)? I
a
i'idoneidad'"4"er"obj;et tre^TcaG
sigo nulidad; la falta_ de legitimacin activa $
pasiva es causal de plena invalides.-'' "" """* ,
c)- Ilicitud'de la disposicin.-
La transgresin del ordenamiento dentro del ejerc
ci de la autonoma, en el contenido, en el objeto
o en la motivacin del negocio
;
es sancionada con
la perdida de toda eficacia final (l74l)
d)-{Inexistencia
T
-
Casos de verdadera inexistencia, por no haberse re-
corrido la definicin, tratados como de nulidad
(1872 C.C., 642/3
c
-, C. de C.)
Razones para la nulidad son el defecto de requisi*
tos y la ilicitud, que se toman como oposicin d*
444
Xos par t i cul ar es a l a di s ci pl i na negoci al , . que pro
Y
oca reacci n del. ordenamiento Contrastando con
Xa ideacin na t ur a l i s t a del fenmeno de l a aut ono-
ma pri vada, que ve en l a nul i dad l a compro'bacin
e, f a l t a de par t es s us t anci al es del acto, - la^ f i gu-
ra-, dest aca sus verdaderos rasgos al ' pr es ent ar l a
como sancin consi derada por l a ley. oportuna y a-
pl i cabl e en det er mi nadas' si t uaci ones,
La- i l i ci t ud es repudi ada, en todas sus mani f es t a-
ciones,, y el derecho estima suf i ci ent e l a r epr e-
sin fundada en l a abl aci n de ef ect os f i nal es a
Xos act os .que l a cont i enen. Un cuanto a- l as c i r -
l cunstancias que deben preceder y est ar pr esent es
en la cel ebraci n del negocio, l a l ey dest aca lo
relacionado con formalidades y presupuestos de va-
lidez, de modo que en hal l ando defect os en t al es
requi si t os pronuncia tambin l a pr i vaci n de toda
efi caci a.
257*- -JSje'fciio de j a acci n. -
, Dentro del rgimen del Cdigo l a nulidad poda .ser,
demandada por quien t uvi er a i nt er s . en l a deci -
3oT7-e"xcepto el que a sabiendas de l as . i r r egul a-
ridades hubiera cel ebrado o ejecutado el act o o
contrato (1742). En l a act ual i dad, por di s pos i -
I cin de l a l ey 50 de 1930, a r t . 2. , l a nulidad
1 puede i mpet rarl a, por v a de accin o de excepcin
1(0. J . 227, 228, 341), todo el que j_ustif ique_ _ne-
I cesidad o__conveniencia en su pronunciamiento, __sin
i rejiriccipnes de ninguna. ndol e, al egar l a el _ Mi-
Sai st eri o Pblico en "guarda de_ la___moral o de l a ley,^
i i^lirs^~~a^cl' afarla"bfciosamente el j uez, ^ cuan-
Mo~~
1,
ap-are'sca"d' mani f i est o".
jB>Dseen_ .i_nters_en inv^car_l.a__nulidad l as j?ropias^
Wartes y sus causahabientes,,_como tambin que pue-
445
dan derivar "beneficio de la declaracin o, lo n
Ue
es igual, a quienes perjudique la supervivencia
del negocio nulo. De no ser las partes o sus su
C
e
sores quienes la oponen, pues en tal caso la pers"T
nera est de plano justificada, es indispensable
a la persona que la plantea, legitimar su'"~~~caus
comp^rolml^ed~teYe^^ en~ " 'gy~
posicin.
El Ministerio Pblico ha de ser en extremo cauto
en sus intervenciones, en forma de reducir sus so-
licitudes a los" casos de negocio ilcito o de ano-
malas "bastante serias, dado que su presencia g
B
subordinada, como que a las partes incumbe por so-
bre cualquier otro sujeto, la vigilancia de sus in
tereses. Habr de participar activamente aquT
cuando las partes se atrincheran tras el negocio
incorrecto para daar.a terceros o silenciar el
control de la ley.
SI juez obra oficiosamente en limitados casos inr
dicados por el precepto que se comenta con la ex-
presin "que aparezca de manifiesto" el motivo de
ineficacia. Jurisprudencialmente .se agrega que la
nulidad reconocible y ecretable por el juez sin
previa alegacin parcial es la que salta a la vis-
ta, la que por su protuberancia no puede ignorar-
se, y est contenida en negocio que se trata de
ejecutar en el proceso, lo que equivale a res-
tringir el arbitrio judicial a las oportunidades
en que de no tomar parte en la litis para guardar
la integridad de los principios elementales, 96
producira decisin asentada en disposiciones irre
guiares a plenitud de conciencia.
258.- Prescripcin.-
Para nuestro derecho no hay accin imprescripti-
446
t
ble y, a falta de sealamiento de tiempo inferior,
corre el de la ordinaria (2536) actualmente fijado
en 20 aos por la misma ley 50 de 1936, art. 2a.,
que se cuenta desde el da mismo del negocio.
Transcurrido^ ese ^lo^Qo^^L^^^^^FJ^^fk^^J^-^S-^^
mo o_declarac*n no solicitada de juez,_el negocio
p.or_nuIo_9."""" Hay a '^^o^^quidaT" p erfe c c i onad o, sus"~"
irregularidades pierden toda'virtualidad, se "" Ka"
sarie"a do ~1 a__J.ii va 1 i d z,
tgsta una razn ms para distinguir entre negocios
nulos e inexistentes-, pues si el paso de los aos
convalida todo vicio, su efecto vivificante no
puede financiar'se sino sobre realidades, nunca en
meras tentativas, El acto frustrado,.el intento
que no alcanzo' a prender, es impermeable; el tiem-
po, como cualquiera actividad particular no lo
alteran.
Proponiendo nuevamente los casos de inexistencia
ms destacados: el testamento carente de formas,
la venta de inmueble sin escritura pblica, la
hipoteca sin el mismo requisito o con instrumento-
no registrado oportunamente, no crean ningn dere-
cho, no pueden existir por el solo correr del tiejn
po, no pueden ser "ratificados" por las partes. Su
inexistencia les imprime verdadero carcter, les
1 impide vivir posteriormente y con efecto retroacti
1 70,
1 3n cambio, l os negoci os deformes o i r r e g u l a r e s por
I cualquier concept o, como e nt i da de s j u r d i c a s que
son, pueden a d q u i r i r e l va l or que no t uvi e r on, ya
por i n s i s t e n c i a de sus a u t o r e s , ya por el c o r r e r
j | i e los aos f i j a d o s por l a l e y .
447

259>- ^nul abi l i dadf (Nulidad r e l a t i v a ) . -
Enfrentada dentro de su mismo t er r eno a l a nul i -
dad, se pr esent a l a anul abi l i dad o nul i dad r e l a t i -
va, como "sancin___ menor, de i nt er s general con-
cret ada aj"la"defensa de intereses^"singulares^* cuyo
ej er ci ci o se deja al "buen c r i t e r i o de.. los_sujetos
-
"quienes "beneficia. ~
Anul abi l i dad que en nuest ro ordenamien-to-se llama
tambin ""rescisin", posi bi l i dad, de reclamo coriT"
t r a defect os 'del negocio consi st ent es en olvido e
ci er t os r equi s i t os personal es o en vi ci os del as-
pect o subj et i vo concret o de l a d i s p o s i c i n ' ^
De tiempo at r s "la importancia de est a fi gura ka
sido subordinada, de i nf er i or cal i dad, ms funda-
da en razones de equidad, que en motivos de urgen-
ci a pblica^ al punto de que como se anot ante- .
ri orment e
5
hubo pocas en que su ej er ci ci o se so-
meta a un t r mi t e pr evi o, a una especi e de dia*
nst i co pr el i mi nar del caso.
i
2O
e
- Causales.-
Originan nulidad relativa o anulacin, los defec-
tos de formalidades de proteccin o __ h"a"biitantiL.
(las de otras formas generan verdadera nulidad) __#
los vicios de la voluntad (l74l/l
g
- y 2^).
La primera razn de anuiabilidad radica no en la
incapacidad relativa de los sujetos intervinientes
o de uno de ellos, pues la falta de poderes debi-
da a deficiente desarrollo mental no significa de
suyo irregularidad del negocio, sino en que no se
cumplieron los trmites previos y coetneos que Is,
ley encarece, habida consideracin de que all es- I
t en juego inters de persona> inhbil, y para su
debida seguridad.
448 j
-J
i
los incapaces pueden en oportunidades obrar sin
-trabas y vlidamente, en tanto que en otras, su
actuacin ha de ir acompaada de ciertas formas
que los habilitan y protegen.
personas de suyo capaces gozan de miramientos sin-
gulares de parte de la ley en atencin a su estado
0
condicin, que se traducen en posponer su vincu-
lacin definitiva al negocio para cuando se hayan
cumplid-
0
las diligencias ordenadas, generalmente
e notificacin.
Y
En todos est os casos se pr escr i ben formalidades
t que no se derivan de l a nat ur al eza del negocio,
que zio miran inmediatamente a su importancia o i n-
flujo para l a sociedad, sino a l a cal i dad, e s t a -
do o condicin de l os suj et os que a l l est n pr e -
sentes, y que por l o mismo no se exigen en l as
oportunidades en que son ot r as l as personas que
. celebran l a di sposi ci n.
31 olvido de t al es solemnidades, como su cumpli-
miento "medias, permite al suj et o prot egi do con
jTaso a su r epr esent ant e l egal formular reparos
pTirta-omisin"_ (1743).
Los vi ci os de l a vol unt ad, er r or espontneo y pr o-
vocado (dolo), e i nt i mi daci n ( f uer za) , ha bi l i t a n a
quien los padeci para demandar l a anulacin o so_
l i ci t ar l a como defensa cuando se t r a t e de compe-
lerlos a l a ej ecuci n de l as obl i gaci ones a s a-
sumidas ( 1741/ 3
8
. ) .
26l.-, AccinJ-
ipnio se preci s ant es , l a al egaci n de los^m.ojti:^
fos de anul abi l i dad compteTexolusvamen-fce al_ su-
tscTen cuyo^favor se" cs' gran; sl o l est ha-
449
bi l i t a do para promover demanda o invocar excep-
cin, y t r at ndose de i ncapaces_r el at i vos, su r e-
pr esent ant e (_padre"b guardador), con- la" excspl
cin conteida en el a r t . 1744) por dolo del
n
~
capaz; en ocul t ar su i nept i t ud.
/ Sst a . car act er s t i ca const i t uye rasgo sobresa-
l i e nt e de l as di i br enoi as ent re nul i dad y anula-
ci n, pues al paso que aqul l a l l ega a ser decla-
' r abi e de ofi ci o por el juez, y se confi ere como de-
recho a todo i nt er esado, st a r es t r i nge sus condi-
ciones desde el . comi enzo, atribuyndose su t i t u- *
l ar i dad a l as so?=ts v ct i mas de l os quebrantos a
, cuyo remedio provee,
262. - PresoripoiEUr-
La impugnacin del negocio por razones de anulabi-
l i dad pr escr i be en cuat ro aos, que se cuentan ge-
neralmente desde el da'""dV^s"*clbracin^ salvos
l os"evt bs de fuerza^y^que l a fecha i ni c i a l st,
pospone hast a cuando haya cesado l a intimidacin,
y de personas rel at i vament e i ncapaces
;
que gozan
de suspensi n de l a pr escr i pci n hast a cuando la
incapacidad cese o se complete el trmino ex-
t r aor di nar i o (2530, 1750, 1731).
Se ha considerado que l a persona j ur di c a indebida
mente a s i s t i da en l a cel ebraci n de negocio a su
nombre puede reclamar cont ra su val i dez en trmi-
nos semejantes a l os que ri gen l a accin de los
rel at i vament e i ncapaces, doblndose el cuatrenio
- de pr escr i pci n ( l 75^/ 4
e
*) j pero s i se observa la
r eal i dad del suceso, habr de convenirse en que
l os act os di s pos i t i vos realiz-ados por quien no es-
taba i nvest i do de poderes no son simplemente ar.f
l a bl e s , sino en verdad nulos por defect o de legi-*
timacin act i va, l o que l l eva a entender l a dispo-
450
si ci n comentada como apl i cabl e a l os solos casos
T66?1C I
e
7
5
j?
V

1 U n t a d d e l g S S t
- ("45/ 2-. ,
263.-,- Efectos de las" ' nul' i dad
es.-
Bntre. .las partes la.nulidad y anulacin declaradas
judicialmente 'dan. derecho__a^as^artes_a_las__ _res
r
_
tituciones necesarias .parsTdestruir Jodos. los efec_
tos que l" negocio"" haya alcansadcTIl746). .. De _ser
Va'r^ros^oV^u^etoV^'e "componen "la parte, la anu-_
' l'acion (nulidad relativa) decr
:
etada^a" solicitud.,
de"urro"de ellos no aprovecha, a .los dems .. (l749)j
I para "quienes el negocio sigue su_ CUTJSO normal*^.
Procura la ley que el negocio desapareaca.por.com-
plet.Oj que se borren rastros dejados, que todo ne-
ixo directo, e indirecto entre las partes se que-
brante, " al punto de enumerarse el fallo de nuli-
dad dentro de los medios extintivos de las obliga-
ciones (1-625/82,)' .Slo que .la eficacia del
fenmeno rebasa la sola terminacin de .los crdi-
tos; y que en ocasiones, los hechos ocurridos en
el entretanto son superiores a cualquier aspiracin
legislativa, por lo cual, la nulidad no.podr vol-
ver atrs y ser acatada para lo sucesivo-?.
Esto ocurre en los negocios de tracto sucesivo.
Imagnese, por. va de ejemplo,, la nulidad de -un
contrato de trabajo porque se celebr con absoluta
o relativamente incapaz o mediante engao o erra-
damente; frente al mandato de volver las cosas al
estado que presentaban con anterioridad a la rela-
cin laboral se colocan los hechos consumados y no
susceptibles de destruccin* La sentencia'que de-
clare la ineficacia obrar para el futuro, dejan-
."p intacto lo habido hasta entonces.
451
o
En los restantes casos los interesados tienen ac-
cin para recuperar todo, lo que entr''garolen _de-~~
sarrollo del negocio nulo, siendo -aplicables..^.las"*"
reglas generales sobre responsabilidad por dte-"
rioros y prdidas """ (1543, 1604 a 16O8, 1729 J ss.jp
sobre abono__deJmejoras^ y^ de_fru1x>s_, posesin__c[e
buena y mala fe, al^ te_nojr.de-los disp.ues.to_. en,.xuan.
W a reivindicacin (art.C9_6p)y ss). "~
Cuando la razn de nulidad es la ilicitud- del ne-
gocio, la -repeticin de lo pagado resulta imposi-
ble por mandato de la ley que as sanciona a quien *
a sabiendas incurri y persisti en ataque contra
sus dictados o las reglas ticas (1525)? tema den-
tro del cual debe mencionarse la sola posibilidad
de recobrar lo que se entreg por deuda de juego
(ley 153 de 1887, art. 950-
Sn su afn de amparar a los incapaces, nuestro c-
digo reduce las obligaciones de stos emanadas de
la declaracin de nulidad, a entregar apenas la.
que se pruebe haberlos enriquecido, entendiendo
este giro en e sentido de que el incapaz aumen-
t su caudal siempre que los objetos adquiridos
por cuenta de negocio nulo o anulable con el pro-
ducto de ellos le hayan sido necesarios, y caso de
no serlo, subsistan y quiera retenerlos (1747).
264.-' Efectos respecto a tercersT-
La declaracin de nulidad da derecho a reivindicar
de terceros poseedores", ~sin perjuicio"" de las ex
cepciones legales '(1748). " "" """
Entre las partes, los resultadas de las varias me-
didas^deineficacia son_similares: regreso al esy
tado primitivo, dentro _de 1 o posible7~~ prestacio-j
1
'
nes recproca,rTtsuoin de riesgosa Perb~e" 'To
:
452
rela_tiXO a terceros la desemejanza entre los r e-
sultados de~Ta~o"eclaracin judicial en las di s-
tintas acciones es palmaria. En lo que toca con
Xa nulidad (nulidad y anulacin), debe descartar-
se con el mayor acento la proyeccin~"alT ~efct"os
'aa'gtsr-t'er-ceros, pues stos"suiTen Xos^^esullicLos
ig-a~stenca
?
desd7"lue"go","^~sxeiirpre"~qu '" Hayan"
5
ido"citados al.proceso,,, " ' " ~"
Los fallos son eficaces solamente respecto a las
personas que intervinieron en los l i t i gi os, de sus
causahabientes universales y de los adquirentes
singulares con posterioridad al registro de la de-
aaida, si versa sobre inmuebles (C. J. 740, Ley 38
de 1945) l
s
) j o a la notificacin de la misma
en. los dems casos. Principio de donde se derivan
los alcances limitados de la cosa juzgada: "Res
nter al ios iudicata al i i non praejudicant" (CT
fT 74)) sin perjuicio de los resultados erga pa-
nes de fallos especiales, como los relativos a es-
tro civil y acciones populares (0
o
J
B?
475* 47^?
C, C, 401, 2360j 1005)*
^cedindpse^accin reivindicatora contra t erce-
s_al_ declararse_ia"~lidad del t t ul o de donde
ueiata o inmediatamente derivah' ellos ' su posi-
[jpn, para "que'sea'aceptable "ese derecho y no pros/
jere la excepcin "res nter alios acta", es_con_.
Ilicin necesaria notificar la demanda de nulidad
laatt"n~al'"tercro poseedor, para_ vincularlo . ._.. al _
Kroce~"0""~y brindarle oportunidad de Jiacer...valer-sus.,
fergti&ent os-"( intervencin forzada), amn de _ que
jr^liind'So' "puede sol i ci t ar la, prje^e^ia_suyaJ477
J . ) y de que eiT""n'mismo libelo se pueden acu-
ciar las.acciones~de nulidad y reivindicacin con_
pSie~t"e""_fC*. J. 2"9), - para" de este~modo ahorrar ...
ffl^&po y esfuerzos
453

Esa reivindicacin se sigue' por las^normas genera-.
""les de .I
o
accin d-dominio (C.C. '94~y~ss) y
ffie
__
' diante trmite^ ordinario ""fC . J . 734 y ss.), que s
el mismo de la nulidad, ~y "aspira a la condena
e
-
poseedor actual a restituir el "bien a su verdade-
ro titular, junto con las indemnizaciones a n
ue
haya derecho, segn el caso.
j3e_exceptan de .la reivindicacin__nicamente los e
ventos_q.ue-.contempladla ley. No siempre la "buena"
fe del _tercero se^encuentra'amparada; por el co-~
t-rar'io, adquirentes honestos no pueden invocar la *
apariencia y su ignorancia fundada del vicio sino
encontrndose en una de las escasas hiptesis que'
eT^br&enamiento a&mte.*__ "~~
*
Son ellas,, tal ves la enumeracin no resulte in-
completa, las que siguen:
a )
t
- lo se pueden reivindicar las cosas muebles ad
quiridas en tienda, feria, almacn, establecimie**"
to industrial, donde-se..vendan objetos similares",
de quien hubo de buena fe, sin pagarle el precio"
que-'por ella'dio. y io que invirti en su conserva-
cin y mejora (947)- """ " " ' " "
b).- Los terceros adquirentes de sociedad por irrt i
guiar deriv en de hecho (C.C. 2083) no respon- ?
den frente a los socios por las acciones recupera- |
doras que la declaracin de nulidad (C. de C. 47?)
conlleva.
c).- Quien de buena fe adquiri del cnyuge sobre-
viviente bien de sociedad conyugal disuelta pero
no liquidada, no est obligado a restituir.
*
d ) . - La accin de .indignidad no pasa contra ter-t
ceros de buena fe ( l 030) .
454
e).- El ttulo del heredero putativo se sanea con '
iea aos de posesin efectiva de la herencia ( C ,
j. 950, C. C. f66/4-a.,. 757).
La hiptesis frecuentemente mencionada del art.
i934.CC, declaracin escrituraria de pago total
de precio, no susceptible de desconocimiento fren_
-te a terceros . sino en.los casos de nulidad o fal-
sedad instrumentales, no corresponde a la mate-
r
ia de nulidad, sino a otro tipo de prdida de efi
cacia del negocio: la resolucin.
265.-' Confirmacin del negocio nulo o anulable.-.
En ejercicio de su poder regulador de- intereses
las partes pueden volver sobre sus _p_asos
A
insistir
arTTiaizar la disposicin irregular, confirmando"
ja mediante un u^o~lagbbo7~
va
~"^"t'3.l'
nisr
ite ajus-
f^o^a~Tas exigencias "legales, o con su conducta
concluyente, que adelantada con conocimiento de
J,os vicios, permita determinar renuncia a -
:
recla-
mo y nimo de validacin (1752, a 1754)-
Este fenmeno se denomina de saneamiento de la nu-
lidad, y el acto en "cuya virtud se logran tales _
erc^to"s,"''de'"conf"ifmacion" o" ratificacin. ~~
Para que .la __conf irmacin o ratificacin del nego-
cio nulo seji_je_nitia*es preciso, ante todo, que
el motivo de invalidez no sea la ilicitud. Exclu--
: dos de"*toda tentativa de afianzamiento se hallan
los negocios aquejados de inmoralidad o violacin
& las normas cogentes (Ley 50 de 1936, 2
5
.). Den-
tro del rgimen primitivo del cdigo los actos nu-
los (nulidad absoluta) eran inconfirmables; en la
iqtualidad los nicos que continan ineficaces, no
.obstante, la persistencia
1
de las partes, son los
455
ilcitos (C.C., 1742, L. 50 de 1936, 2*.),
Cualquiera otra que sea la razn de invalidez,
e

negocio es convalidadle por actividad que carecien
do de los defectos que motivaron la nulidad, se a
delante precisamente por parte de quien o quie-
nes podran haber invocado en su defensa la inefi-
cacia (1755)? y
c o n
l
as
solemnidades de rigor, si
el vicio fue de forma. Dicha confirmacin puede
presentarse en. cualquier momento antes de que se
pronuncie el correspondiente fallo o de que el car
so del tiempo haya saneado la actuacin. ~*
Cmo negocio jurdico de naturaleza complementa-
ria que es, la convalidacin del negocio nulo o a-
nulable tiene e'fTc'acia-retrrac"tiva'^ en cuanto se~
'considera que con *"" todo'el intervalo y los efec
tos durante ese tiempo producidos son vlidos y se"
"borran las deficiencias iniciales,, Se plantea en
el negocio nulo ratificable una suerte de penden-
cia que viene a definirse favorablemente en est%
oportunidad, de modo negativo cuando opera la de-
cisin judicial.
As las cosas, y como el resultado deriva de un ao
to de autonoma, los particulares no pueden afec-
tar intereses de terceros constituidos sobre los
diferentes aspectos de sus relaciones en el perio-
do intermedio Aqullos que derivaron su posicin
de la de nulidad han de quedar indemnes con la
confirmacin que no les es oponible, quienes fin-
caron sus esperanzas en su saneamiento harn fir-
me su derecho, ya no materia de amenazas," en el
bien entendido que la pugna entre terceros intere-
sados en la paralizacin de los efectos del acto
y su saneamiento ser resuelta, en igualdad de cil^
cunstancias en favor de los. que optan por la l- f
tima de las frmulas.
456
La posibilidad de convalidar actuaciones absoluta,
mente nulas no afectadas por ilicitud ha llevado a
algunos a sostener que las nicas nulidades (abso-
lutas) que hoy contempla el ordenamiento patrio
son las derivadas de objeto, contenido o motiva-
cin contrarios a derecho y preceptos ticos, ha-
ciendo radicar la distincin de manera exclusiva
en la ratificacin del negocio y perdiendo de vis
ta estructura y funcin de las dos medidas, que
pese a su proximidad, ahora mayor, conservan cara_c
tersticas diversificadoras inobjetables*
5
457
CAPITULO XXIII
RSDUCTIBILIDAD POR EL EXCESO. BESCISIOH.
266. - Autonoma p a r t i c u l a r y c ont r ol l e g a l . -
Que _el ^egocj i c_^sea_yl i do_i mpl i ca una a p r e c i a b l e
pr obabi l i dad de que e l t o t a l de sus cons ecuenci as
'se i r n a p r o d u c i r / per o no l a cer t i dumbr e de que
l a a s pi r a c i n p r c t i c a se l ogr a , pues a s como es
pos i bl e un a l e j a mi e nt o ae i n f e r i o r t r a s c e nde nc i a
de l a s r e gl a s de der echo, tanbin__las apar t es o e l
solo deudor pueden dej ar de cumpl i r con sus compro
l u s o s y de e s t e modo v a r i a r , e l " r e s ul t a do" p r e v i s t o .
SI tema de l a i n e f i c a c i a de l negoci o es de por s
vas t o, como que cont empl a t oda una gama de ma t i -
ces de i nf r a c c i one s y de r e s p u e s t a s de l a l ey y,
ost ent a una gr an d u c t i b i l i d a d en l a a s pi r a c i n de
abarcar t odos l os casos y r e s o l v e r l o s en l a forma
que conforme a l a ment al i dad del tiempo se c o n s i -
dere ms apr opi ada.
Los miembros s o c i a l e s r egul an sus r e l a c i o n e s por
sus pr opi os medi os, acat ando l a s pa ut a s que e l o r -
denamiento l e s i ndi c a , y con ese modo de obr ar tie_
nen asegur ada una va l or a c i n p o s i t i v a de su i n t e n -
to y esper anza f i r me de l o g r a r l o s r e s u l t a d o s pr_c
ticos que l os i n s p i r a n . Mas como e x i s t e s i t i o pa -
Wj vul neraci n de i n t e r e s e s $' par a des pr opor ci n
l as consecuenci as. , del _act o cont r ar i ament e a l o
Suej&ebe s e r una a c t i vi da d c a ba l , la" l e y pr ev e l
459
caso y lo sanciona, en primer trmino con la redn
irT'cLel" exceso, y cuando ello'~no- es-f ajsti-ble-p-con
la rescisin del negocio. "' "" -----
Cuando aqu se menciona el trmino "rescisin"
ea
para atribuirle un sentido concreto, no el qu
e
_
tradicin le otorga en oportunidades nuestra ]_
e
_
gislacio'n (C. C. 1291, 1405, 1484, 1750. Ley 201/
959) , sino el que corresponde a las consecuencias
de la lesin grave o enorme.
De otra parte, la necesidad de mermarj.a despropor-s
cion en que se incurre al tiempo de celbr'rse",,j[1
negocio no solamente se presenta con motivo de }
a
lesin en su tipicidad en precedente oportunidad
puntualizada, que, por el contrario, ocurre en o-
tros casos, a solicitud de terceros en capacidad
de reclamar contra el desmedro.
En tales circunstancias es dable sostener que en
algunas hiptesis sealadas legalcente' se presenta""
desbordamiento^ dTlos poderles particulares, cuya!""
consecuencias nocivas las recibe indebidment*""*
uno de los sujetos participantes en la. disposicia.^
o terceros con derechos precisos as vulnerados.
267-- Reduccin.-
Se plantea, ante todo, en las hiptesis contem-
pladas de lesin (compraventa y permuta de.._ inmue-
bles, mutuo con inters,"clusula penal, anticre-
sis en lo relativo al pacto de'intereses, parti-.
cj5n, aceptacin de herencia), como" tambin en el^
testamento, ya que si dispente cuenta a la sazn
con legitimarios cuyos derechos forzosos descono-
ce, o si los adquiere luego sin ajustar su dicho
a los nuevos sucesos, tales asignatarios (deseen**
dientes legtimos, hijos naturales y su posteridad
460
i,
l eg t i ma, ascendi ent es l eg t i mos y padres nat ur a-
les., C. C. 1240) _resultan^_a.eciaQs_pojileezage^
r
ado empleo que de su autonoma hi zo el t es t ador .
feomeno"d car act er s t i cas ~par ecl das "s e pr esent a
tambin cuando el -de cujus donaren--vida bi enes de
t al consi deraci n que "su egreso meriosca'ba" l e g t i -
mas" ' r i gor osas o cuart a de mejoras (1243).
^a reacjcin i ni c i a l ent onces, es pr ocur ar que . el
n
egocio subsi st a pero l i ber t ado de l a despropor-
"cionlidd^que'io" aquejaba," por l o_cal , .cuanto
'5 primero, se pronuncia l a . reduccin^ En algunos
casos esa es l a nica medida invocable ( i nt e r e s e s ,
Clusula penal , reforma de t est ament o, r es t i t uci n
de lo excesivamente donado); en ot r os el-pensamien.
to inmediato (compraventa y permut a). A veces ni
siquiera hay que acudi r a e l l a , si no. simplemente
pasar por al t o l a di sposi ci n, que de ese modo no
tendr efect o ( l os legados se pagan luego de com-
pletadas l as l eg t i mas ef ect i vas y s i se han paga-
dora para cuando se comprueba el f a l t a nt e ( l 43l ) j
aus benef i ci ar i os cont r i bui r n proporcionalmente y
en el orden est abl eci do en "el testamento o en l a
ley). (1420).
i la r esci si n no se l l ega sino^ en extremo, cuan-
l<Tnb"se "pudo s at i s f acer el deseo de conservar el
;io. (1948, 1245, 1420, 1432), o^cuando por l a
naturaleza misma de st e sea imposible pensar-- -- en-
[;uccion_( 1291/ 3
2
- , 1405/ 2
2
-)*
reduccin deja a salvo l os efect os del act o di s
itivo con ese expediente r egul ar i zado, puesto
plano de equidad. La r es ci s i n destruye^el.ne.
ocon l as consecuencias que seguidamente se ex
adrn^ y ambas medidas corresponden a relegamien
originario de l a pari dad negoci a! o de intere*-
extraos ponderabl es.
461
268.- Rescisin.'-
Rescindir un negocio significa romperlo por despr
0
porcin marcada sn las prestaciones, ^pbncrrente^
desde- cuando se celebr_e irreparable por ~otro me^-*"
dio" que- no afctenla continuidad del acto. ~~ .
Se asemeja esta reaccin a la nulidad en cuanto a
la necesaria intervencin judicial a travs dfe p
ro
ceso de conocimiento y a la orden que conlleva a
las partes de practicar restitucin plena de lo ha
yan recibido por concepto- del negocio destruido. ~~*
Las diferencias de las dos figuras son marcadas; ^
en
1
lo tocante' a las partes, en la rescisin no se
deben_ expensas del contrato, ni fnutos---interior
ses anteriores "a"'la'"dman3aj (95Q) r deterioros ' y
disminuciones que hayo, sufrido la cosa no son aben"
nables sino en cuanto suposeedr los_ haya aprove^
chado (1952); la prdida inculpable.' del .bien ex-
tingue definitivamente la posibilidad de recias^
(l95l/l
c
*)
s
& enajenacin permite apenas cobrar
la diferencia entre el precio pagado o valor por
que
;
se entreg y lo que el disponente obtuvo luego
en cambio suyo, hasta la concurrencia del justo va
lor, y con la disminucin de una dcima parte (1951
/2.)--.
Frente a terceros el di
si la nulidad se caract
que concede (1948) la
te"~de'ja indemnes "a" 1"
derechos de quien*hubo"'
otorga ttulo personal
bien, para que lo purif
que sobre l contituy
stingo es an ms ntido:
eriza_por.-la. reivindicacin,
accin rescisoria triunfan.
os- terceros""que derivaren-
lesionandpT (l95l) 7 apenas
contra el que dispuso del
ique de los derechos reales
(I555
:
> >. *
De ms est deci r que tercero..^amparado con estas
462
l i mi t aci ones al reclamo es el de buena f e, . en ni n^
gn caso quen^hT5o~~sFiend"s~de""a" despropor-
cio~en~eIttulo de su'" causante"b~entr en~i nt e-
l i genci a con l para hacer "nugat or i a- l a demanda,"
269-~ Pr escr i pci n' . -
La accin r es ci s or i a ha de e j e r c i t a r s e dentro de
l os. cuat rqj aoa contados desde l a ""fecha "del"" nego-
c i o ^ 19 54). La r^cciiTpede""intentarse "' antes
del pago en_ l os eventos de l es i n; cuatro aos l e
' go de sabidos testamento y cal i dad de l egi t i mar i o
en el caso de reforma de aqul (1274)5 dentro del
lapso de pr escr i pci n or di nar i a en materia de do-
naciones y l egados, si n per j ui ci o de l a usucapin
que opongan sus benef i ci ar i os (2529).
463
*
CAPITULO XXIV
\ KESOLUCIOIJ_
270.- Precisin del concepto.-
.^Aceptndose sin salvedades la idea de condicin re
solutoria y considerndola operante a veces por in
r tegracin legal del negocio (1546, 1930, 1202,
1483? 1485, C.C., 64'CS.T.), el "fenmeno resolu-
tivo pierde gran parte de su entidad propia y se
atenan sus caractersticas de resta de eficacia
al acto de autonoma como sancin al incumplimien-
to, sea que se le contemple expresamente (1148,
1935? 2294)j sea que se desprenda del juego de las
obligaciones contradas en el.
Un examen de la cuestin lleva a admitir el tema
condicional y el estado de pendencia que provoca
nicamente cuando se suspende la definicin ple-
na del derecho ( condicin no podra ser otra que
la suspensoria), dejando la resolucin para ser
regulada en otras sedes legislativas y tericas.
Al proponer dentro del terreno de la ineficacia
del acto de autonoma el estudio de la resolucin,
se piensa en que no tanto por alteracin de los e-
fectos ordinarios del negocio por disposicin
particular, el fenmeno obedece primariamente a
contradiccin ' prctica ~eTitre~"concepto "(funcin- so-"
cl) del negocio celebrado y "el"estado de cosas
que se lle^a^por,,.renuencia de una d'"las""par-
tes o de ambias a ejecutar las prestaciones im-
465
puestas.
271-- Empleo^'de la resolucin.
Se resuelven los negocios por incumplimiento
s
los deberes que originan, y los gratuitos SIenTas"~*
por "ingratitud' "e"a's~Sonacionss entre vivos o ~
rrevocables (1485) 7 por arbitrio del donante,
en
las mortis causa o revocables (l203, 1204
s
C.S.T
48, Dto. 616/954).
Puede preverse en el propio negocio J.a eventual *
falta d7p"go/y disponerse entonces reglas especia*"*
les que refuercen lo ordenado legalmente, que ten- '
drn los alcances que ella misma otorga (l946
1930c 1548)
s
o constituirn supuesto de aplica-
cin de otras instituciones (1935) con rgimen
singular, como tambin dejarse la regulacin del
caso no contemplado inicialmente a la disciplina
que entonces dicta la ley*
i'
Es tambin dable la circunstancia de que no ha-
biendo estipulacin ooncretaj l incumplimiento"
-sea__irre_levante (_1150) .0 _exija ciertas.,..caracte^
1
*
r s t i c a s para desembocar .en r esol uci n (2294)*
La r esol uci n exige demanda y decret o j udi c i a l , _a
excepcin de cuando asume el""carcter ~de ' ~~deun-
ci a o a r b i t r i o uni l at er al T^pues" constituye~m~lrr
di o' de defensa del suj et o negocial _f r ent e a las>
maniobras el usi vas de su cont r ar i o, al que acudV"
1
segn su cri t eri o, l uego de rehusar l a accin eje-
cut i va di r ect a desde un pr i nci pi o o de haber de-
s i s t i do del j ui ci o con que l a adel ant aba,
De pl ano, ipso j ur e, ro se " ;x.esuelven l os negocio*
por incumplimiento,"..pues. sera.tantc^comoJ2"atribu^
l e al acreedor poderes para_fallar"'""srr~^conflic-
466 I
'
t 0
3r_0lvid.ar_q.ue ant e el . hecho del no pago^af irnia^
gpr-l-e suyQ_d_ig.c.u'tifelQ-y r ebat i bl e ,^se_con.

c
ite l a i r r esponsabi l i dad deJL^deudor por prueba de
,rj^cunsfancis exonradras. ~ " """ ~ "
< La propia hi pt es i s que el cdigo . t rae de resplu-^
" ai&~ _l i S*uP
o r
> ef ect o- del pact o '. comisorio
(1935)?
n 0
opera' de por s , e impone al vendedor
' 1 adarga de r equer i r "a su comprador quien podr
"sgervar l a 'demanda
T
_^pa^d<r^l~-.prc"io .,a .. lo,,ms_
tarde, _ en_' las. 24 horas_subsi gui ent es a . l a n o t i f i -
i ^ i o' nJ udi c i a l " (193T)"-*''''
^j 2. --^f-Q^
os
'dela -resolucin.V- . - .
La resol uci n da derecho a l as par t es a reclamar,
al rei nt egro de""Td l o entregado,,,y_ a_ quien_ ...la
jJpetro,~"a" sumar a s u cuenta l o correspondi ent e a
oi"prjuicios sufridos_con retardle..incumplimien_
fr~~def ini' t ivo (1546).
gn materia de cont r at os bi l a t e r a l e s no exi st e in
ffumpTiffiiento_ deni nguna de l as par t es sino en "'cuan,
tcrla ot ra naya..pagado lo que deba o "se~"hay "alia
liado a l a sol uci n (1609), o lo que es i gual , ""el"
asmanddo~~ r esol uci n puede descargarse con l a
excepcin non adi mpl et i cont r act us que post erga
si reclamo hast a cuando su proponente se col o-
que en' condiciones de cobrar.
Siendo, en el mismo caso, ambos cont r at ant es i n-
cumplidos y no pudindose ya act ual i zar l as pre_s
paciones, r e s ul t a r a aberrant e que por i n t e l i -
gencia est recha del precepto anotado uno de l os
jpntendores s.e enr i queci er a injustamente y a ex-
pensas de l a cont r apar t e, a pr et ext o de una r e -
pncin i ndefi ni da e i nmodi fi cabl e, por lo cual ,
46?
a mi entender, no podr funcionar la accin inden-
nizatoria, pero s la resolutoria, para concluj,
a derechas lo que en realidad se ha hechoimposi_
ble. ""
Es pertinente tambin agregar que surgen en veces
situaciones de virtualidad extintiva por incumpl-
miento que no exigen, ni en rigor admiten, deci-
sin resolutoria, y que conceden en producindose
directamente, derecho' a resarcimiento sin la ante-
sala habitual. Bse el caso, por ejemplo, de l
a
relacin laboral quebrantada (C. S. T. 64 y ss,). *
273.- Posicin de terceros.r 1
Quedan, afectados., los terceros incluidos dentro de
los efectos resolutiyosde_la sentencia y frente
a ellos procede la reivindicacin dentro de las
reglas anotadas ya" para la condicin, o sea, cuan;-
do su ttulo carece de_ honestidad porque..saban
o debieron saber sus deficiencias y riesgos (2547%
1548, 1549).
1
- \
274-^ Res i l i aci n. -
Este neologismo de i nspi r aci n francesa se emplea
para desi gnar l a si t uaci n que se pr esent a en IOB-
ne"g!5cios-declarados""resuelt''0K~y" cuyos" efectos^
cont rari ament e a lo"~brde"nado"
:
rgalmente,__ no puedejL
supri mi rse por cuanto' ~se'^a~san~en"hechos...Aojasunia,-
dos no des hac al es .
Par t i cul ar ment e ocurre el caso en l as disposi-
ci ones que deben cumplirse peri di cament e, que de ,
tiempo en tiempo se renuevan
?
como tambin cuan- ;
do de por medio se hal l a un ser vi ci o personal o e j
general una obl i gaci n de hacer remunerada, ya e-<
j ecut ada. f
468
t 9
tales nodaUdades el problema se soluciona
n
c ompr ome t e r ^ _i
a s
i ^ f ^ ol ^ f ^ T-
a supresin de todo vigor" retroactivo
r
f
a
'
tenoia ; que terminar el contrato no desde cuan
se realizo sino a partir de
s u
"
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e
o h a
-
f i B a n
futuro,
y
para
*
469
CAPITULO. XXV
| ^TOPOKiraiDADj
i& .

!
*275" Idea de i noponi bi l i dad. -
I .
^SJ negocio crea de por s un est ado de cosas par -
3 tc^^^//^~*'cTIaTl1ro~~^l-faa.-sus ~ aut ores ; de "ser "
*'vlido, est llamado a t r ansf or mar l a si t uaci n
?Q
U
e encontr"" n"eX~sentido que corresponda a su
S-tarea''tpica y a l os desi gni os expresados a t r avs
suyo por l os i ndi vi duos; cumplidas acertadamente
':\as obligaciones que creo," se Habr mat eri al i zado
."|a"gatisfzcln dVnecesi ades que' procuraron""""?-
atender sus aut ores y cerrado el ci cl o
0
Pero de
jaTiS''ac'io """del' acTo al l ogro pleno de sus con-
. secuencias median et apas_ y surgen obstculos^
/que puede r et ar dar o desvia_r l a acci n, l as ms de
; tas"veces""p"or"df i ci enci as cbngni t as, ot r as por
vl advenimiento de hechos no pr evi s t os o . f o r t u i -
| tos.
La i nefi caci a abarca todos est os problemas que an-
dan a p a r t i r de l a negacin del s er al conato de
asgocio hast a l a mera i noponi bi l i dad, consi st i endo
sta ltima forma en l a i nept i t ud "de l os ot organ-
|esj?ara esgri mi r su di sposi ci n ' frent e a perso-r
as extraas a_e.ll.os,
Con ser el negocio vl i do y cumplido no se t i ene
[btante, pues sus efect os pusden al t er ar s e"cuan-
o.quiera que el ej er ci ci o de l a autonoma con-
trare derechos de t er cer os , ya porque se t r un-
471
quen para todos ntegra o parcialmente, ya porque
esos extraos puedan hacer caso omiso de la opera-
cin de que no tuvieron noticia y que les concier-
ne apenas para poderla ignorar.
276 = --; Campo de aplicacin de la inoponibilidad.-
En contraste con la figuras estudiadas dentro
e
eficacia e ineficacia del aoto de autonoma, q
UQ
poseen cierta unidad y un sector determinado de a-
plicacin, el concepto de inoponibilidad se despa- +
rrama y obra en .toda .^oportunidad en que se""coside~
re el ttulo del tercero digo~de~"d"ef~s~a7" ~~
rL
~4
Repasando tales-temas se encuentran numerosos ejeni
pos de la idea que ocupa este captulo: x\r> _s_pjj
eficaces contra terceros los negocios dirimentes
(retracto), no valen tampoco para ellos los disi^
mulados, ni los ejecutados~en-s~fraude, la " "~paT~
"riencia se impone por regla' general"""'en fiducia y~
negocio indirecto, las condiciones""' secretas " "*no~"
pasan a terceros, como no prospera la reivindica- '
cin de "bien mueble sujeto a condicin no sabida,
es firme el derecho derivado de negocio nulo, cuan
do el tercero de buena f se halla en caso indi-
cado por la ley, las convaliciones a espaldas de
terceros son inanes en torno a ellos, la rescisin
no los toca.
Y en los datos de materias por examinar se halla-
rn los casos de la vinculacin del representante
cuando no aclara su calidad de parte formal, de
la del dueo del negocio cuando dio pie para pen-
sar en representacin, de imposibilidad de aclara-
ciones sobre titularidad real en torno al mandato {
impropio, de necesidad de conceder al negocio e?
sentido que objetivamente presentaba para su cele-
472
J
jracin dentro de l as ci r cunst anci as que concurri e
r o n
a el l a, cuanac se t r a t e de apr eci ar su i n t e l i -
gencia por t er cer es.
277.- pperancia de l a inoponi"bilidad. -
nomo medida de i nefi caci a tampoco l a i noponi bi l i -
^
3
d se traduce en sancin nica, sino que se adap-
ta a los hechos j acta conforme lo aconsej en. Ca_
30S habr, como en l a accin de simulacin, en que
3
2 t ercero destruye l a apari enci a creada para su
ngao; ot ros en que l o rompe el negocio solo has_
ta la concurrencia de su derecho, como en l a r evo-
cacin de los fraudul ent os; ot ros en que se a t i e -
ae a lo por l perci bi do como nica, r eal i dad ( s i -
mulacin, condi ci n); casos en f i n, donde l e bast a
esconocer todo, pacto sobre l a si t uaci n de donde
on ant eri ori dad hubo su derecho ( de s t r a t e , con-
firmacin, r esci si n, o l a nul i dad decl ar ada, l e -
gitimidad put at i va. 149)-
?or su par t e, los suj et os negoc al es sal drn a-
factados de contragolpe por la defensa de l os ter_
;eros que derrumba l o que en vano procuraron opo-
Jasrles, si n que por el l os puedan s ent i r s e para en-
tre s l i br es de sus compromisos. Se t i ene ent on-
as desdoblamiento de los efect os del negocio que
on plenos para los cel ebrant es y ninguno o men-
os para t er cer os .
473
3
CAPITULO XXVI
COWSRSOIDBL NEGOCIO IWALIDO
278.- Con.c,ept.o de Tconversin.--
SI negocio que no subsisti porque en virtud de las
irregularidades que se presentaron para "su forma-
cin fue declarado nulo, puede por reflejo, adqui-
"f rir una eficacia diferente. Dado el parentesco y
la semejanza que ocurre entre ciertas formas de e-
jercicio de la autonoma y el empeo de salvar la
disposicin particular, es posible que el- negocio
se convierta, pues no sirviendo para una determi-
nada funcin que fu la prevenida, es til para o-
*ra coordinada con ella, sucednea suya o acompa-
ante dentro de un acto complejo.
*
279-- Posi bi l i dad de conver si n. -
Slemento para__queun;n^gocio__nulo se conci ert a en
otro vl i do es que l a i r r egul ar i dad que l o enferma
o~constitiiya un atentado^ cont ra . el-orden pbl i co
oTlas re~glasllmora'les, ..pues as como el act o i l c i -
to es' i conformi dabl e, tambin es i nconver t i bl e,
por l a repugnancia nat ur al con que el ordenamiento
contempla l a i l i c i t u d ,
Adicionalmente se_ r equi er e que_._los defectos anot a-
dos para l a nulidad decret ada no contaminen a l n e -
Socio al cual podr a conver t i r se el , infirmado. Co-
't> distTntoiTsan l os r equi s i t os exigidos por l a
475
ley para cada tipo de negocio, la conversin es
viable cuando la nulidad no derive de eficiencia"
de condicin predicable para todo acto" de autono-/
ma," sino de una exigida solo para el caso concre-
"to, y'~no comn al" sustituto^
De esta suerte un testamento, nulo por defecto e.i
el nmero de testigos puede valer como reconoci-
miento de filiacin natural por escritura pblica
(Ley 45/936, 2
a
.) o como escrito del presunto pa-'
dre que envuelva una confesin inequvoca "de"~~i"
a
paternidad, . (art*. 4"
2
/3) Un escrito que no con
tenga la expresin
u
a la orden" o penda de condi-
cin
5
no ser instrumento negociable (Ley 46/923
5
e
c), pero di documento ordinario de deuda. Una
hipoteca no inscrita a tiempo (Ley 56/904, 12) val
dr como reconocimiento de deuda, cuando el propie
tario garante sea el mismo obligado (2439/2s
e
]7
Una sociedad informal se convierte en de hecho
(2083).
280- Alcances de la conyersin.-
La conversin va hasta donde se logre la salvacin
del acto particular, hasta"dcnde lo permitan' las"
exigencias- legales y sea indicada en una sana iti-"
terpretacin de la intencin del nico autor del""
negocio (ll27) o la comn de las partes (l6l8).
t
I
476
i
CAPITULO XXVII
"CONCLUSIN DE NEGOCIO POS PERSONA DISTINTA DEL
INTERESADO
r Pargrafo I.- De la representacin'
* 281.- Nocin.-
Dos sentidos pueden drsele a la representacin, u
no lato, equivalente a toda forma de celebrar
por cuenta ajena actos dispositivos, y otro res-
tringido, en que aqu se emplea, como gestin de
- negocios ajenos estando investido el agente de po-
d^r al efecto y declarando ot>rar a nombre del pa-
trocinado y no en el propio, contemplada por el
art. 1505 C. C. y los arts. 331 y ss. del C. de C.
En la representacin ocurre un desdoblamiento de
la parte que a ella acude, pues uno es el sujeto
que realiza la actividad negocial y otro quien re-
cibe sus efectos, una la parte formal y otra
la material, previa la aclaracin de que a cargo
del representante se encuentra el deber de adver-
tir a las personas con quienes opera su condicin
ae tal, a fin de no inducirlas a error en torno al
individuo con quien se entienden *
3s la representacin una figura de relativa recien_
\9 data, pues el derecho antiguo, dadas las carac-
rtWrsticas personalsimas del vnculo obligatorio,
[to consenta que resultados tan importantes y drs_
477
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282.- Representacin y figuras afines.-
la intervencin de extraos en el campo privado da
lugar a instituciones similares a la representa-
cin, que debe ser distinguida ntidamente de e-
lias para aclarar ms su entidad. Quien limita su
participacin en el negocio a llevar la vocera a-
jena, a servir de correo de lo declarado por o-
trOj
n o e s u n
verdadero representante, sino un co-
rreo, portavoz. o recadero, caracterizndose su
posicin en cuanto que no tiene ningn discerni-
miento, posibilidad alguna de expresar su propia
opinin, de colaborar, sino simplemente transmite
; lo resuelto por la nica parte.
Y el que calla su condicin de gestor y dice o da
a entender que obra por cuenta propia, as acte
en nombre extrao, no es tampoco representante re-
gular. Se habla entonces de representacin in-
directa o impropia, para indicar cmo necesita la
tramitacin de los derechos adquiridos a favor
de su dueo, sin que se produzca el traslado auto_
i pticamente, como sucede en la representacin ver-
j dadera. Tales los casos de fiducia, interposi-
cin de persona, presencia de prestanombre.
283.- Caractersticas de la . representacin.-
De su naturaleza derivan rasgos distintivos y pe-
culiares que permiten precisar mayormente el con
oepto:
,La representacin favorece siempre inmediatamente,
Tas ms de las veces de modo exclusivo, al re-
presentado. Cualquiera que haya sido el antece-
dente que la impone, lo que preocupa ante todo es
,&e los intereses del titular estn correctamente
[atendidos, pasando a segundo plano los derechos
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(

.*
gestor y el tercero y el asistido, las primeras^
se regulan por dicho ttulo, en tanto que las se-/
gundas provienen de las clusulas del negocio ce-/
leorado en desarrollo del poder y de la actitud/
que adoptaran para entonces gestor y represen-\
tado. -J
284.- Clasificacin.-
Se suele dividir la representacin por el origen
del poder, en legal y voluntaria, con el agregado
de la judicial, como subtipo de la primera. A es-
te propsito conviene esclarecer que la represen-
tacin tiene su origen en el acto de apoderamien-
to que puede consistir en una disposicin legal
aplicada a los hechos que constituyen su supuesto,
como en la patria potestad, en una providencia ju-
dicial que actualiza el mandato legal al caso que
se pone delante (como en las guardas, o en un ne-
gocio de encomienda de gestiones procuracin, oan
Sato), de lo cual fluye la divisin de los casos
de empleo de la figura en representacin legal, u
dicial y negocial. ~"
Clasificacin sta que puede sustituirse con pro-
piedad por la que atiende al contenido y funcin
' de la materia representativa, contemplando sepa-
radamente la representacin de personas y la de _in
I tereses, y que lo importante no es dnde se en-
I cuentra la legitimacin, sino . su'razn de ser.
1 31 que los trminos .del poder se hallen en el ar-
I ticulado del cdigo o en el de un negocio jurdi-j
1 co, es punto secundario frente al prohlema de las j
I circunstancias motivcidoras de la sustitucin de |
1 personas y de la naturaleza de las atribuciones \
Jl Concedidas. ^
La representacin impuesta por la ley se deriva de
H 481
falta de capacidad del..asistido, de su ausencia
0
de no haber nacido an, en tanto que la basada en
negocio se funda en conveniencia o necesidad oca-
sional de encomendar asuntos a un procurador.
La primera es, puesforzosa, porque la imposibili-
dad en que se encuentra el titula*- de los intere-
ses de administrarlos y atenderlos por s mismo
exige la representacin^ y de tal hecho se des-
prende una responsabilidad mayor del gestor y un
superior control a sus actividades. La segunda es
potestativa, y como al alcance del poderdante es- *
t vigilar al mandatario, la preocupacin legal
disminuye en la medida en qu el titular de los
derechos puede defenderlos.
Sstos rasgos diferenciales en su origen y funcio-
nes se proyectan al tratamiento que merecen en la
ley dos tipos representativos, como habr en se-
guida ocasin de comprobarlo*
*
Mirando a la amplitud de atribuciones, la repre-
sentacin (poder) es en ocasiones general
9
para
conferir habilidad administrativa sobre todo un pa_
triraonio o un sector de l, y en otras especial,
circunscrita a un negocio singularizado. Tanto
la legal como la negocial admiten estos distingos,
pues si la primera es habitualmente vasta, casos
se dan de limitacin a un punto exclusivo (curadu-
ra ad litem)
9
la segunda no tiene naturaleza de-
terminada, sabindose si es general o especial se-
gn los trminos del acto de apoderainiento.
285.- Representacin de personas.-
Al provenir la sustitucin de una deficiencia del > j
sujeto para disponer de lo suyo., sea por incapaci- H
dad o ausencia, el poder con que se inviste al %
432
personero se asienta siempre en la ley; en ella
sola de manera directa en la hiptesis de la pa-
tria potestad (Ley 45/936, 13 ss.), en la norma
a travs de providencia judicial que la actuali-
za, en los dems casos (44O).
Mltiples son las aplicaciones de la representa-
cin de personas: al nasciturus o feto se le nombra
curador que atiende & sus asuntos para el caso de
que nazca vivo, mientras la gestacin (93, 573);
durante la minoridad el padre o la madre, -segn el
T
caso, representa al hijo, y en su defecto, tutor
o curador provisto al tenor de las reglas sobre
guardas; demente, sordomudo "y disipador, desde
cuando se decreta su interdiccin, necesitan re-
presentante; al desaparecimiento prolongado de una
persona se otorga a sus eventuales herederos pose-
sin provisional de los bienes {96 j ss,)
f
quie-
nes son representantes legales de la masa hasta
cuando se decreta la definitiva o se tienen noti-
cias del ausente (102); habiendo fallecido el ti-
tular de los derechos y transcurridos quince das
sin producirse aceptacin, el juez a instancia de
interesado declarara yacente la herencia y nom-
brar curador que la represente (C.C. 1297? 569 y
ss, C.J
0
910)j
a
l ausente se nombra curador que
averige su paradero y atienda sus asuntos en el
entretanto (561 a 568); cuando el incapaz haya de
litigar contra su personero o este no se encuentre
o tenga inters en el proceso, se le designa cura-
dor especial para el juicio (ad litem) (583 C.C,
240 a 247 G
3
J
0
); si el demandado se esconde o se
ignora su paradero, se le nombrar curador para el
proceso- (C.C. 583? C.J. 317); el sndico de quie_
bra o concurso representa a fallido y a masa de
creedores (C.J, 1086, decr. 750 de 1940); el, se-
cuestre representa al destinatario final del bien
confiado (G
a
C. 2279)* -
483
31 representante de impberes se denomina tutor y
el de adultos, incapaces mayores y especial, cura-
dor. Las guardas pueden ser adjuntas, cuando g
e
conceden para un determinado rector de bienes cuya
administracin no se confa al representante ordi-
nario (58lj 582) y tambin plurales o conjuntas,
cuando as se dispuso en testamento (51 y ss.)
0
cuando por la complej idad de los asuntos se solici-
ta y obtiene del Juez guardador agregado (441).
Al presentarse la necesidad de proveer a la repre-
sentacin del incapaz, se acude primeramente a i
a
disposicin testamentaria de quien sobre l ejerca
la patria potestad concluida con su muerte o a lo
dicho en testamento o escritura de donacin por
quien asign los bienes de cuya administracin se
trate (444 y ss
B
)j ya que padre, madre y favorece-
dor poseen aptitud para designar representante de
los hijos incapaces o que estn por nacer y del be-
neficiado para los efectos del patrimonio transmi-
tido. '*
A falta de la guarda testamentaria se acude a la
legtima (456), a que son llamados los parientes
consanguneos y el cnyuge, en el orden y con las
reglas de la ley (457 y ss.).
Cuando no ocurre ninguna de las guardas anteriores
sobreviene la dativa (460) que otorga el juez con
conocimiento de causa y oyendo a parientes y minis-
terio pblico (462).
Guando son varios los guardadores pueden testador
y juez dividir entre ellos las funciones; de lo con
trario procedern ellos de consuno y respondern
solidariamente (453, 462, 507, 508). *
i
El representante legal debe suj etarse estrictamen
484 j
te a la ley en punto al ejercicio de sus funcio-
nes; para iniciar actividades, salvo el caso del'
padre de familia, requiere inventario solemne y
presta caucin, salvadas las excepciones legales
(464, 465, 468 y ss. y 293 y 297), previo discer-
nimiento del cargo (463); antes de tales diligen-
cias no puede obrar y-se le reconocern apenas
los actos de cuyo retardo hubiera derivado perjui-
cio el pupilo (467). El guardador asiste al re-
presentado judicial y extrajudicialmente conforme
a
las atribuciones que le concede _ la ley (48O y
ss* 306), con los lmites y formalidades all pre-
ceptuados- y cuyo estudiose adelant en parte en
el.tema de la capacidad y pertenece en extenso al
erecho de familia.
286-- Hepresentacin de intereses.-
Se desprende de un negocio jurdico que puede ini-
ciarse con la procura u oferta (negocio unilate-
ral) del dueo del negocio al presunto apoderado,,
quelueg^o l aceptar expresamente o por conducta
concluyente (2150). Las obligaciones de las par-
tes, se contienen en-dicho acto, al que debe ce-
irse estrictamente el procurador, fuera de .los
i casos en que se le autorice por ley a obrar de 0-
tro. modo (2157) . - -
3e .exige en general al apoderado plena lealtad ha-
;ia el mandante, obrar con absolutas correccin y
iiligencia, adelantar las gestiones encomendadas
jientro del mbito de la representacin y abstener-
de realizar actividades nocivas para, su cliente
2173 "a 2175). Quando las circunstancias del ca-
lo le impiden consultar su deber, los trminos del
[Hgocio de apoderaiuiento se interpretarn ms con
jayor laxitud (2174), y de encontrarse ante hip-
W-*sis no autorizadas, sin estar obligado a oonsti-
485
turse agente oficioso, adoptar la posicin ms
favorable.al mandante (2176).
', Concense dos clases primordiales de mandato: g
Q
_
I flQr
a
l 7 especial, (2156). El primero conce
Q
autorizacin para administrar, cobrar deudas,
re
_
. cibir su pago
s
atender a la conservacin y rend-,
i miento le los "bienes; en fin, para negocios de ad-
;
ministr&cin ordinaria y excepcionalmente para los
de extraordinaria, y se refiere a todos los asun-
tos qu conciernen al mandante o relativos al sec-
tor que s ha confiado. El segando versa sobre un*
. concreto negocio, no puede extenderse y otorga las
. facultades que estrictamente se han consignado en
la procura y las que por naturaleza o costumbre
le corresponden.
\ Un poder se puede otorgar en cualquiera forma, ver
\balmente, por simple escrito o carta, por escritu-
ra pblica, e incluso per relationem, (2149).
{El mandato general debe celebrarse siempre por esV-
;critura pblica (C.J- 251?) 5 para juicio, en escri-
jto dirigido al funcionario judicial correspondien-
te, con presentacin personal .de quien lo otorga
(C.J. 256, 223, 271, 272); los poderes para juicio
no necesitan inscripcin en el Registro de Ins-
trumentos (Ley 95
e
1890) art. 4l)
?
y los para
enajenar inmuebles no demandan escritura pblica
(Cas. 29 mayo de 1959, febrero 9 de 196O, G.J. XC.
:
585).
:Debe corregirse la idea'generalizada de que el po-
jder general sirve para toda clase de negocios, pa-
" ra cualquier gestin an dispositiva, reiteran-
do lo dicho en el sentido de su orientacin es-
: trictamente' administrativa y que su extensin s*
i basa slo en el nmero de casos para el que se o-*
' torga (2156, 2158)*
466 j
Incluyendo 'dentro de la representacin de intere-
ses toda la que deriva de procuracin-mandato y el
albaceazgo, las facultades del gestor se contie-
nen primariamente en las clusulas del negocio y
subsidiariamente en las reglas legales. En espe-
cial cabe destacar las precisiones siguientes:
La gestin puede ser remunerada o gratuita, segn
se desprenda del ttulo (2143)) presumindose one-
roso el negocio con personas que profesionalmen-
te se dedican a las actividades representativas,
*en especial las que requieren al efecto carreras
universitarias o estudios'(2144) y con gestores de
;
comercio .*( 333/2. C. de C.). Cuando se deben pa-
gar los servicios y rio se ha estipulado remunera-
cin, el juez, con conocimiento de causa y' previo
dictamen pericial, regulara el honorario, si los
interesados no hubieren llegado a acuerdo. La com
petencia para tales efectos est hoy adscrita a la
justicia laboral.
>r
Salva la representacin acordada para juicios pe-
..' nales, todo poder contiene autorizacin sustitu-
j tiva, de no habrsele cercenado expresamente
1 (2l6l), quedando vinculado conjuntamente con el
I sustituto el apoderado principal, si no cdnsult
1 el-cambio con el cliente (2161 a 2164).
I El poder para vender debe expresarse y conlleva ha_
1 Mlidad para recibir el precio, ms no para hi-
I potecar, lo que exige tambin clusula especial
I (2168, 2169).
1 La facultad para transigir es diferente de la de
X comprometer (2167) =
Cuando dentro de su misin el gestor haya de tomar
Jjinero a Inters, podr suministrarlo al mismo pre_
H 487
l
ci autorizado, y en caso de silencio, a la rata
legal (2171? 1617). Sn ningn .caso, salv autori-
zacin, expresa, podr el mandatario colocar a i^
teres dineros de su, poderdante o tomarlos para s
(2171, 2172).
lo puede el apoderado donar "bienes del mandante
**siho cuando ste lo ha ordenado y dicho el nombre
del beneficiario, y el bien materia de la-liberali-
dad, excepto las recompensas usuales por servicios
(2165).
Est prohibido al apoderado adquirir para s di-
rectamente o por interpuesta persona lo que le co
rresponda enajenar, y transferir a l de lo suyo"
lo que le haya encargado adquirir (contratos con-
sigo mismo) descontada la aprobacin expresa del
mandante ( 2170) >
287=- Bl poder de representacin.-
{ Para actuar a nombre ajeno y obtener que los efec-
" tos del negocio as celebrado se radiquen en la
persona, por quien' se obra, es indispensable contar
\ con un previo acto de apoderamiento,' con un nego-
[ ci de procuracin,con una calidad legal, con un
discernimiento de juez; ,en fin, con un ttulo que
-.autorice la figura.
Esta circunstancia permite distinguir la "repre-
sentacin de'otras instituciones.afines, particu-
larmente de las que luego sern estudiadas La re-
presentacin propiamente dicha, con su funcin y
sus caractersticas anotadas' opera a partir de una
facultad concedida al gestor para " que obre en
nombre ajeno. j
f
Pero el poder no debe confundirse con la aptitud
488
re
presentativa. Casos se dan en que existe un ne-
gocio de mandato y no hay representacin, como de /
representacin sin contrato. Se puede obrar en f
n
ombre ajeno vlidamente y cor. plena regularidad
r
9 trminos, desde que haya atribuciones que fun- f
en una legitimidad para'invadir terrenos ajenos
i y desde que quien "brinda la asistencia, cuente
c
on cierta amplitud elemental que lo constituye re
presentante y no mero correo Guandc e.l poder es
tan estrecho que el mandatario apenas 'transmite el
pensamiento del deudor, sin que cuente con oportu-
nidad alguna de revelar su propio concepto, el man /
ato ser fuente de nunciatura, que no de repre- f
f
S sentacion, y cuando la representacin no est pre_ |
cedida de un negocio jurdico, se verifica caso \
8zcluyente de mandato.
;H)
Bsto para concluir que puede darse representacin --
sin negocio jurdico previo ni mandato que no o-
rigine poderes representativos, con miras a con-
cretar las diferencias que entre las dos institu-
ciones se plantean.
288.- Relacin interna y relacin externa.-
Uno es el nexo establecido entre mandante y manda-
tario, representante y asistido, otro el que sur-
ge en ejercicio del poder entre titular real de (
los intereses y tercero o terceros. \
De' antemano se descarta la oportunidad de repre-
sentar en la celebracin de negocios personalsi-
aosj que constituyen, por as decirlo, expresin
:
ie la intimidad. Ese el motivo para excluir la
figura estudiada en materia de testamento (1060),
lien torno a reconocimiento de filiacin natural,
i?, para admitirla en casos dudosos como el de ma-
trimonio.
489
Cualquiera que sea el modo de comportarse el ges-
tor en los negocios que efecta en virtud del en-
I cargo que se le ha encomendado contina con la v
n
i culacin adquirida* Si acto de apoderamiento sigT
inifica aptitud para representar, mandato quiere
I decir en todo caso obligacin de proceder por cuen
jta del cliente en todos los casos contenidos
e
^"
jel contrato y de modo favorable a l.
1 Para que se contemple real representacin es preci
I so advertir la calidad en que se obra, expresar"
l que el negocio se celebra por cuenta ajena y
no
+
i en propio nombre, pues de lo contrario el terce-
ro no enterado podr hacer valer sus derechos fren
\ te a quien actu, como si fuera el nico interesa-
do, ignorando la relacin interna (2177)
\ Si el gestor no dice para quin obra, se vincula
] personalmente frente al tercero, sin perjuicio de
f
su responsabilidad para con quien le encomend la
. misin. De operar ms all de las atribucionef
que se le otorgaron, se convierte en agente ofi-
'; cise, pero si el real interesado se comporta fren
. te al tercero como si existiera autorizacin o si
i la conferida contuviera poderes suficientes como
para la gestin que se realiza, su reticencia es
r
bastante para comprometerlo con el tercero y para
' forzarlo a respetar lo consumado en su nombre.
Precisamos los conceptos anteriores diciendo que
i todo gravita en la actitud asumida por mandatario
y representado. Si el primero omite poner de pre
/ sent su condicin y las facultades con que cuen-
I ta, quedar obligado personalmente para con las
< personas que atienden su conducta (2180, ^00),
; fuera de los vnculos previos que lo atan al poder,
= dante. Cuando el segundo obra de modo significa-^
?tivo de anuencia al comportamiento desarrollado en
490
su representacin, resulta comprometido para con /
10
s terceros, no obstante la falta de poderes!
(2199)- _J
De 1& representacin autntica se desprenden efec-
tos inmediatos para el representado y desvincula-
cin plena del asistente una vez concluido el ne-
gocio, al tiempo que nexos entre el gestor y el pa i
trocinado en torno a la manera como aqul desem-
pee el cometido que .se le asign.
kl representante debe rendir, cuando-menos cuen-
tas al trmino de sumisin, -debiendo intereses
corrientes sobre .los saldos que retenga una vez de_
finida su administracin -(2182, 511, ^13>' ' '1366,
1367)-
289*- Terminacin del poder-
SI gestor est en capacidad de obrar en cuanto sub_
pastan sus atribuciones; concluidas, por el deber
de lealtad inherente a toda representacin, ha de /
abstenerse de. realizar todo acto por cuenta de su j
antiguo mandante. __\
31 poder concluye en terminando el motivo que ori-
gin la representacin; una vez que el incapaz a_d
quiere plena idoneidad para conducir sus propios
intereses, cuando cesa la .causa de la guarda oca-
sional (reaparicin del ausente, .aceptacin de la
- herencia, nacimiento), .al
i
finalizar la obra enco-
I
aendada o vencer el tiempo-fijado.. (2188) * Tambin
al fallecimiento del representado (2189/5
3
.
9
2194
y 2195)? salvo que urja continuar la operacin pa-
ra el beneficio de los' herederos, .. o que se trate
de representacin judicial, caso en que subsiste
1 encargo hasta cuando est satisfecho o los
sucesores cambien,de personero, siempre que el de-
491
ceso se presente luego de notificada' la demanda
(264 C.J.)* La muerte del mandatario pone fi
n a
la representacio'n, debiendo sus herederos avisan
la, con riesgo de responsabilidad-por su incuria
en tal sentido y en adelantar las gestiones a s
u
alcance' necesarias para la defensa del mandante
(2196).
I Concluye tambin la representacin cuando algu
no
; de los sujetos se incapacita o inhabilita y por r
e
nuncia o revocacio'n del poder, En los primeros e^
ventos, porque ocurre incompatibilidad entre las
-
*
j actividades que se encargan y la situacin parti-
i cular de gestor o representado, con la advertencia *
> de que puede ser representante quien apenas cuente
_con capacidad relativa (21'54) *
[ La renuncia pone fin al mandato, pero si carece de
'^motivos y perjudica al representado, obliga a
resarcir todos los quebrantos que se le ocasionen.
:
;Tratndose de poder para litigios ocasiona susj
pensin en el' proceso hasta cuando se provee al re
.levo de apoderado (2193 C.C., 370 C.J.)- "
La revocacin es un acto arbitrario del mandante,*
notificada termina el poder, imponiendo la carga
de avisar adecuadamente a las personas a quienes
concierna la noticia, so pena de permanecer vincu-
lado por los actos posteriores ejecutados por e-
ll'os de buena fe con el apoderado (2199)j y que-
dando pendientes las relaciones entre represen-
tante y patrocinado a efectos de determinar si la
revocacin fu justificada, caso en el cual el ne-
gocio de apoderamiento finaliza del todo,' o si fue
apresurada y sin-meditar, para poner de relieve
las indemnizaciones a cargo del cliente, compren-
sivas de todos los gastos efectuados por cuenta |
suya, del valor de la obra ejecutada hasta enton-
492
1
c
es y e todo lo dejado de percibir con la imposi-
bilidad de seguir actuando (2063, 2066
?
2054,
2
055
?
2
56).

a
representacin, legal concluye tambin por pro-
videncia judicial que remueva al padre, guardador
0
alicea, proferida con conocimiento de causa
(311, 627, 1357, 1364).
29 Q-"~ Aclaraciones.-
aglobando en una sola idea los diferentes campos
e aplicacin del concepto representativo, convie-
ne insistir, en la doble valencia suya, una entre]
gestor y asistido, contra entre ellos y terceros,
y en cmo ambos aspectos se regulan simultneamen-
te por los trminos del acto de apoderamiento y la
ley, y por la conducta que las partes asuman en.
relacin con el negocio realizado. .
Po'ir otra parte, ha de destacarse la diferencia ma-
nifiesta entre la representacin de personas y de
intereses, pues si la extralimitacin de poderes
an sta puede vincular al mandante o ser ratifica-
da por l posteriormente, la primera es ms estric
ta, concluyendo en la nulidad de los actos excesi-
vos por ausencia de legitimacin.
3e ha procurado aqu solamente esbozar los con-
tornos de instituciones cuyos trminos preci-
aos han de examinarse dentro del tratamiento de
las figuras concretas que las "contienen.
L- Representacin impropia.-
^ contempla un caso singular de" actuacin a nom-
fae ajeno en que no se cumple el proceso a caba-
fidad porque el agente oculta su posicin real,
493
i
I sea porque as conviene mejor a los intereses que
. cuida, sea porque omite la diligencia debida.
Dentro de lo anotado puede manifestarse cmo en-
tonces el comisionado asume directamente los debe-
res dependientes del negocio para con el tercero,
i sin librarse de sus compromisos de mandato
Muchas veces ocurre el caso de obrar a nombre aje-
no en la necesidad de esconder la representacin,
, como tambin de falta de cuidado del representan-
te en indicar su exacta posicin. En lo tocante
a-las relaciones externas, el "problema se define
: sencillamente protegiendo la buena fe de quienes
tratan con el gestor basados en su apariencia de
titular. Pero cuando se procura deslindar situa-
ciones entre las partes, habr de estarse a las re
comendaciones hechas al mandatario y a las clusu-
las de la procura, a fin de establecer responsabi
lidades.
U A.
/ Abreviando las cosas desde el punto de vista mera-
mente conceptual habr de convenirse en que tales
hiptesis no muestran exactamente casos de repre-
sentacin, por lo que impiden la radicacin inme-
diata de los efectos del negocio en cabeza del
real interesado j pero como se dan otros rasgos
de la figura y de por medio se encuentra un po-
. der, se lansa una denominacin intermedia: repre-
sentacin impropia, que designa dificultades y ca-
ractersticas del caso.
Pargrafo II- Je la agencia oficiosa
292.- Gestin de negocios,-
f
Megotiorum gestio o agencia oficiosa es figara
4
que corresponde a la provisin espontnea de dili-
494
gencias ajenas o _a_extralirQtapin en..las_. funcio- ;
^es propiasjie^un poder, qu~e interesa' determinar'
nimo de sealar las vinculaciones posibles en-
tre gestor y dueo del negocio y entre ellos y i
terceros. -^
Como anteriormente" hubo oportunidad de relevar, el
titular de los intereses se vincula tanto. cuando
otorg poder-suficiente, como cuando con su acti-
tud dio asidero al extrao para imaginarlo." Tr-
tase entonces de. verdadera representacin..
En cambio, si el gestor provey por propia cuenta
y riesgo administracin y conservacin de intere-
ses del ausente sin previo acto de", apoderamiento,
o si el apoderado actu a sabiendas- o con descui-
do por fuera de sus. facultades, surge la idea ezac
ta -de la gestin oficiosa (2034)
fin lo tocante a los nexos entre agente^y_dueo, la
Cuestin decisiva es necesidad o conveniencia de
las obras adelantadas* De comprobarse tales da-
tosj el interesado habr de reconocer la actuacin
concluida y pagar los gastos efectuados por cuenta
suya (2036, 2038), extendidos sus deberes a la po-
sicin con terceros. A la inversa, si el dueo
recibe quebranto de la conducta del gestor, lejos
de reconocer"sus negocios y retribuir, expensas,
cobrar indemnizacin, en cuya.mensura influirn
notablemente buena o. mala fe"del agente. .
Directamente ste.se obliga para con los extra-
os, que slo podrn . volver contra el titular de
los derechos en la medida de . su provecho o cuando'
l rarific la. actuacin operada, en su ausencia.
Antase aqu una nueva oportunidad de empleo de
los principios de apariencia y buena fe, en.cuanto
495

:
las decisiones dependen en su mayor parte de los
:antecedentes del negocio y del comportamiento de
;los sujetos a quienes concierne el problema. De to
. das maneras el titular se vincula cuando el resul-"'
tado de la obra ajena le es favorable 6 fue"" "el*
^ que indic la necesidad Y tanto ms si cuando pu
do conocer los hechos aprob su contenido, ya de
manera, expresa, .ya obrando delmodo ininteligible
de nor.partir de la supuesta ratificacin.
Dicha 'ratificacin consiste en
1
conformidad "..-con la *
, qbra.no/patrocinada desde el' comienzo y en _ forma
..regular, .constituye un acto unilateral del '..- dueo
del negocio,./noVusceptible de revocacin y,''rela-
tivo la totalidad' de lo hecho, SI interesado
o "est- en condiciones de aprobar en parte' y re-
pudiar.'el resto de la gestin, sino de admitirla
tal" cual, o rechazarla en "bloque.
fLa ratificacin equivale al acto de apoderamiento,
que en este caso no se sucede previa sino poste-*'
.riormente, y a la imposicin legal de los efectos
al dueo del negocio, para asimilar estas situa-
ciones a las examinadas a propsito de la repre-
sentacin.
Pargrafo III.- De la estipulacin por otro
293.-* Su naturalesa*-
j Consiste en la obligacin asumida en contrato por
j una de las partes en el sentido de que un tercero
aprobar lo que por T se promete o ejecutar un
i hecho anunciado (l507) Difieren manifiestamen-
te de la representacin en cuanto el tercero es
i verdadero extrao al caso, en que no se est en* |
'. rigor .proveyendo a sus asuntos, y en la total in- |
; dependencia suya de la estipulacin a l relativa. *
49 6
f
Cuando el derecho latino preceptuaba "alteri sti-
pulari non potest", exclua toda forma de represen-
tacin, al tiempo que a promesa de obra ajena
(contrato de porte-fort) .y la contradiccin en
favor de tercero. Las mismas razones que impe-
dan la primera se aplicaban a sus sucedneos y
afines.
para precisar adecuadamente la naturaleza de la
institucin que ocupa estas frases conviene ' ad-
vertir que el tercero es realmente tercero, no se
vincula a la obra extraa sino en cuanto quiera,
* cuando analizar por l su conveniencia ejecute el
becho ofrecido, sin que se encuentre en ninguna
J necesidad para con las partes de aceptar la prome-
sa.
Se plantean los momentos de la figura: dos su-
jetos contratan, uno estipula y otro promete; de
su acuerdo surge para el promitente deber de obra
a^ena. La obligacin suya consiste en la activi-
I dad de un tercero; si ste y el promitente han
i tratado al respecto y de all surgi autorizacin
1 la figura deja de ser estipulacin por otro para
1 convertirse en verdadera representacin. Si esti-
I plante aspira a un hecho concreto que no depende
I directamente de su contraparte: la obra del ter-
I cero, y el promitente le garantiza no sus buenos
I oficios, pues no se trata de obligacin de medios,
i sino un resultado concreto, que el extrao se cqm
I portar como desea el promitente.
I Si el tercero obra como sg_eapera, el contrato en
itre las partes "concluye por ejecucin de sus pres-
taciones. Pero si el tercero.se aleja de lo pre-
a^sto en el negocio, que para ello tiene plena ca-
pacidad, la situacin cambia, pues el promitente
incumpli e incurri en la clusula penal consa-
497
grada o en la indemnizacin ordinaria de perjui-
cios efectivamente causados al estipulante.
El tercero como tal, es libre de apro"bar o impro-
bar lo dicho en su ausencia. Realizando la obra
sealada, pone trmino al contrato
t
previo para a-
cordar un nuevo negocio con el estipulante; per-
maneciendo al margen.de ella, consagra el incum-
plimiento del promitente y da base para reclamo
de perjuicios.
Una vez aceptada la estipulacin por el tercero,
1
el promitente' se desvincula, "salvo que a su ' obli-
gacin' inicial sucede fianza .o solidaridad de la
que"adquiere.aqul
294.- Aplicacin.-
No es frecuente, encontrar casos de estipulaciones
por otro
s
pero cuando se presentan, obedecen al
deseo de proveer a intereses extraos y respaldad
con la propia obligacin actividades ajenan.
Sn cierta forma esta institucin complementa a la
agencia oficiosa atendiendo las necesidades por e-
11a descuidadas o que asiste deficientemente.
Como caso concreto de su servicio se plantea el en
que el padre, interesado en el incremento patrimo-
nial de su hijo menor, promete que ste, una vez
adquirida la mayoridad, vender al estipulante un
determinado bien, para as salvar las dificulta-
des creadas por las formas habilitantes y de pro-
teccin, al mismo tiempo respaldar un crjlito.
*
498
pargrafo IV.- Contrato en favor de tercero
295*" Estructura.-

s
como l as at r i buci ones pat r i moni al es que emer-
gen del cont r at o normalmente benef i ci an a l as par_
tes, cabe l a posi bi l i dad de que por . di sposi ci on. de
jas mismas algunos de l os r esul t ados provechosos
el negocio se di r i j a n a un t er cer o (1506).
la. est i pul aci n para. -otro o cont r at o en favor de
bercero i ndi ca un gi r o pa r t i c ul a r que l as par t es
1
imprimen"a sus compromisos para que^de -\ inmediato
0
.cuando, se, presente, determinada <;i.rcunstan.cia, u-_
n'a deba pagar a un' entrao " prest aci n' 'Convehi- -
da. . . - * " . - ; - ; . - . ' . ^
gajCuanio .se refirela, lo? ceiebrantes, ,sus ..re-
laciones"' se practican cmo'"-de ordinario, con _ la
sola ' salvedad . de ~quB una ; de -las acreencias dis-
puestas sale de su marco yse radica.en cabea
de tercero.
Respecto a ste, su posicin es totalmente ajena j
al dicho de los sujetos negociables, cuenta con un
derecho propio, directo e inmediato, el contra- j
to, para l, es una ' oferta que se le hace, un ne- j
)oio unilateral que aceptar o.repudiar a su an- j
tojo. ~
296,- Belaciones entre las partes.-
|S1 estipulante se compromete a los deberes que ema_\
san del contenido del negocio y prescribe " que en \
su lugar se tenga en cuenta al tercero. El promi- |
Wte admite las clusulas contractuales y . asume j
Ha obligacin de trasladar lo favorable de su3 de-
lires al mismo tercero*
499
t
' Para los sujetos negocales el ne.gocio se desa-
rrolla conforme a su naturaleza, como de ordina-
rio, con la sola excepcin de la presencia pos-
terior del extrao,
297*- Posicin del tercero.-
El sujeto beneficiario est ausente de la conven-
cin y de todo compromiso; su parte se limita
a
cumplir pon los requisitos puntualizados en el con
trato, aceptar la utilidad y cobrarla. ,
}
"I
. Esencial para, la existencia de esta figura es q
Ue
,
\ .el aprovechado con las prestaciones^sea realmen-
[ te tercero, carezca de vinculacin concreta pre-
; cedente con las partes; que su derecho derive da
lo que ellas convinieron y, posteriormente, de su
aceptacin.
\ Como se dijo, el tercero cuenta con derecho pro-
pio, directo e inmediato, lo que equivale a afir-
mar que solamente l puede demandar el pago de las
i prestaciones a cargo del promitente. Concluido
:
. el trato, si es puro y simple, o en sucedindose
el evento futuro e incierto,- caso de ser condi-
cional, se ha trasladado el crdito al extrao,
quien sucede a la parte que lo favoreci, la sus-
tituye; y se coloca en lugar de exclusividad para
exigir cumplimiento o indemnizacin por violacin
del pacto, por derecho propio emanado del contra-
to en que no particip y no de su aceptacin, sin
que se pueda insinuar siquiera que su ttulo se
: origina en una de las partes, pues se funda en el
:contrato y alude a ambas.
!
Mientras se cumple la .condicin o hasta cuan&
1
el tercero acepta, cabe a los contratantes alterar
los trminos de su acuerdo, modificar el benefi-
500
'(jjariOj . var i ar l as
;
. cal i dades^que .debe - r euni r , , e
inclusive li"berar al negocio de l a i nt ervenci n su.
a
, Pero una vea que 9. det er mi na- el t r asl ado ..de
ios ef ect os, -slo_ el . . tercero posee apt i t ud para in.
+
3 r
veni r , con--caducidad de l os dere-chos - par ci a
\3S.
3
j^cUgando sobre l a nat ur al eza de l a acept aci n va-
l l a s e en a t r i bui r l e efect os adqui s i t i vos pl enos,
para consi der ar l a mejor como punto f i nal a l a opo_r
^anidad da . l os -otorgantes de i nt r oduci r var i ant es
fc su dicho, pues el t t ul o del t er cer o es i nde-
P
9ndi3ite de -su conformidad con l o est i pul ado.
p
jjfcilogamenta a l o que -ocurra con t ast ament o, del a-
cin,da l a herenci a y acept aci n por el sucesor,
jn el contr*t,o para t er cer o 33 admite r evocaci n]
basta cuando se def i nan. l os hachos, momento en el ;
cual se concret a al derecho que vi ve .con. indep.3n- \
Jencia de -su i ncorporaci n de f i ni t i va al pat r i mo-
nio del as i gnat ar i o- . . -
Orando oe acept a concluyen l as esperanzas ajans-s
y, sin pos i bi l i dades de cambio,-..se asume una po- ,
jicin dada en l as r el aci ones que se pl ant ean, l o
wil no s i gni f i ca que slo entonces exi st a el dara_
:ho, pues se di st i nguen l os momentos del ci cl o con
uda ni t i de z .
l$V~* P-^^csln del t e r c e r o- -
31 beneficio se " dest i na a un t er cer o que pueden
i3r indeterminado y fut uro con r el aci n ,al i ns t an- \
benque se acuerda' l ' est i pul aci n; ; si n embargo]
de i ndi car l os pasos "necesarios "a l a concrecin
*1 sujet* La indeterminacin no puede ser t o -
%. pues de l cont rari o' caer a el derecho j?or au_
jncia de t i t u l a r . " Tal .. como 'se previ ene en '. ma-
501.
teria -sucesoral (1113? 1121), aqu se exige co-
nocimiento de la persona a donde ir la presta-
feln. Del mismo modo, el beneficiario puede
no
1 existir para el momento en -que se -celebre el -con-
j trato, con tal que ste haya de desarrollarse pos-,
;teriormente, siempre que para entonces viva o ten- -
\ga posibilidades de vivir (93).
r~
|Sl-beneficio del. tercero bien puede ser oneroso o
(gratuito, la determina clon' de la calidad, se funda
:en-las rasones concretas
1
de-la estipulacin,
' - - - , ' . . ' . . ,
99-- Aplicacin de " la "figura.-
SI- contrato en favor de tercero es de las insti-
tuciones- sn desarrollo- de mayor inters prctico,
pues-'con el Correr de-Ios tiempos ha ido- presen-
tando
:
ms extenso mbito de
:
aplicacin. La ma-
yor parte de 'los-seguros, tanto espontneos como
forzosos,, cciiiesa-de mercaderas, correo en-general,
herencia y lagado con cirgas, clusulas en favor
del pblico en los contratos de servicios celebra-
dos con la
1
administracin,'enajenaciones'con car- -
go'ie pagar deudas del disponente, son entre mu- .
ches, ejemplos importantes en la materia, de cuya
meditacin surgirn detalles comprobatorios de los
asertos precedentes.
Concretando la atencin a una sola de las catego-
ras mencionadas, el -seguro, es.pertinente repa-
sar los conceptos: en el -seguro de vida (C. de C.
"693" y se. C. 3. T. 289 y ss..), v. gr, a cambio de
un precio peridico se garantiza indemnizacin a
terceros beneficiarios, en caso de muerte. Tra-
tndose, de obligacin condicional del asegurado,
las partes pueden variar circunstancias del contra*
to. y destinatario hasta cuando ocurra el sinies- <
tro. Be all en adelante el derecho concierne ex-
502
i us i
v a n i e n
^
e a
^ t er cer o, quien al acept ar , t runca
--g aspi raci ones ext r aas; el derecho suyo no pr o-
tienQ
e
ninguna de l as par t es si no de ambas', por
cual no se consi dera l a indemnizacin i ncl ui da
los "bienes r e l i c t o s ; se puede "est i pul ar para
I
gr 3
onas f ut ur as e i ndet ermi nadas, siempre que el
i*{tulo ofrezca "bases para su concreci n y que t a -
f'-
e
g individuos exi st an para l a poca desi gnada. Un
i libe puede i n s t i t u i r benef i ci ar i os de su seguro
-&e vida a cnyuge e hi j os concebidos al f a l l e c e r ,
i picando el tema dent ro de l a t eor a del negocio
' urdi
00
obsrvase cmo at ae a su ef i caci a, dado
nie l a autonoma l l ega a per mi t i r or i ent aci ones
' angul ar es de l os efect os del cont r at o, en cuanto
ja prct i ca comn indique nuevos der r ot er os , admi-
taos en l o que afi anzan posi ci ones defer.
siven a una mayor seguridad en l a s r e l a c i o-
nes.
:
-
503
CAPITULO J OTI I I
DE LA UTTB2PlSTAGI03Sr D3L CT3G0CI0 JURDICO
\QQ.~ Concept o, -
n t
3 r
P
r e ! : a r 3 S
determinar el verdadero sentido de
,
j na
expresin, su significacin prstina y evi-
1
anta. Interpretar un negocio jurdico, indagar y
desentraar sus trminos y alcances, rastrear su
3
ignifioado, teniendo siempre presente que se t r a-
a de una acto de autonoma privada, de un compor_
*ar.i?nto de necesario contenido social, de donde
jesuta indispensable reconstruir el marco de ci r-
cunstancias externas dentro del cual se celebr",
psfra as estar en condiciones da acertar en la pre_'
cisin de su sentido.
3i respecto a
ros que sean
erpre tacin,
8 decirse en
glas que info
son aplicable
tonoma, per
diversidad de
oion que ent
la propia ley se afirma que por cla-
sus trminos, siempre hay lugar a in-
otro tanto y con mayor nfasis ha
torno al negocio, duchas de las r e-
rman la hermenutica de la norma
a la auscultacin del acto de au-
o en su traslado no debe olvidarse la
naturaleza, de estructura y de fun-
re una y otro existen.
Cuando de por medio est la interpretacin del ne-
jocio es ineludible el recuerde de su concepto,
l?aer a la memoria su. dinmica, para no perder de
pista el objeto de estudio, y la valoracin suya
jor parte del ordenamiento.
505
301,- Reconstruccin del negocio,-
Antes de emitir cualquier concepto sobre la dis-
posicin particular, es indispensable reconstruir-
la lo que equivale a acreditar en qu consisti
el comportamiento que se tilda de negocial, cules
fueron las frases, gestos, actitudes u omisiones
que sirvieron para la celebracin del -acto. Be mo-
do que si primer paso del intrprete ha de consis-
tir en la verificacin de los hechos, en el acopio
de datos que le permitan determinar dnde, cmo,
cundo se ejecut la actividad dispositiva y en *
qu" trminos est con-cebida.
t
Las reglas sobre solemnidades, tanto las ad subs-
-tantiam actus,
i
como las ad. probationem (17'60 ~
Ley 153 de I887, .91 a 93.), as como las. que atribu-
yen a determinadas actuaciones y omisiones conse-
cuencias compromisorias, en general, las ideas re-
lativas a. la actividad negocial, son pertinentes a
este respecto, toda vez que materia de la inter^
pretacin son, tanto la declaracin, como el
comportamiento y el silencio.
Usual es que el' negocio se plasme en instrumento,
que la declaracin se documente, sin poder confun-
dir la. expresin misma con . la forma que la con-
tiene, precisando que en oportunidades el molde ad
quiere una relevancia considerable al punto de
englobar el fenmeno (1760), pudiendo en todas es-
tas hiptesis practicarse la reconstruccin ini-
cial con la posesin del documento.
302.- Integracin del negocio.-
Concluida la fase reconstructiva se pasa a inte-^
grar la disposicin. Sabiendo que fue lo acta- t
506
lo p
u 3
-
e
procederse si n r eat os a ubi car el feno'me
?
0
dentro de una de l as cat egor as consagradas'
!
o r
la l ey o admi t i das en soci edad. Est e es paso
'^olS
3
--
0 e n
"
t r e
I
a
i r r el evanci a y l a r el evanci a ju
r>di
ca
J 2
0c Gu a n
^ si ordenamiento no respal da
Pflino actos merecedores de pr ot ecci n, y para t a l
ll^gcision es i ndi spensabl e a ds c r i bi r el hecho" "den-
i gr o
e
^-
as
c a s i l l a s pr ees t abl eci das .
jj
n
a vez -clasificado el -negocio, racon' ocida su exi s
-frencia y-por. aadi dura, su^fuerza vi ncul ant e, se
^e .feo^ple-ta o i nt egr a con -el -contenido que nat u-
-palmen-te posee, por mandato l egal ( l 603) , con los
trminos que por costumbre general o ci r cuns cr i t a
s
las part es l e pert enecen, y con l os que se agr e-
gan -coco frut o de l as ci r cunst anci as en que se
produjo
De nuevo s al t a la confirmacin del negocio como act o
social, como act i vi dad r eal i s ada dent ro de un con-
vnto especi al de si t uaci ones y hechos de l os que
no se' puede apar t ar , como conducta regul adora de
intereses que at i ende a todos l os datos que l e
sorrpropios. '
Se di st i ngue ent r e l a verdadera i nt egr aci n, am-
pliacin del contenido or i gi nar i o con l as di s pos i -
ciones l egal es r e l a t i va s al t i po de actividad-. en
donde se ha ubicado l a examinada, y l a i nt e r pr e t a -
cin i nt egradora, adi ci n r es ul t ant e de ci r cuns -
tancias . ant er i or es, contemporneas o pos t er i or es
al act o, que se concluye en l luego de apr eci a-
das y val oradas por el i nt r pr et e en su l abor de
indagacin del verdadero" si gni f i cado de l a di spo-
sicin.
vomo quiera que no en todos l os casos l os pa r t i c u-
lares, . ej er ci t an l a t ot al i dad. de l os ..poderes que
507
las son conferidos, como a veces se reducen a
uri
esquema del negocio y otras se esmeran en adornos
el anlisis del acto tiene de agregacin y de pu-
limento, se ha de completar el cuadro cuando ape-
nas se ha "bosquejado y de liberarlo de todo lo a
u
perfluo o intil. ~*
303*- Interpretacin.-
Solo iespus de re-construido y estructurado el ne-
gocio puede iniciarse la tarea verdaderamente in-
terpretativa, sin que en nachos casos quepa decir
dnde termina la integracin y dnde comienza la
interpretacin, pues una y otra procuran colmar
las lagunas o claros dejados por los sujetos, co-
rregir los defectos en que hayan incurrido, subsa-
nar las ir correcciones do expresin, todo con mi-
ras a concluir la exacta significacin que tuvo el
negocio cuando se verific y dontro de las cir-
cunstancias le lo asistieron, para luego s estar
en capacidad de valorar la medida de su eficacia?
entendido que la interpretacin se ondereza ha-
cia la unidad le inteligencia de lo expresado, in-
cumbe ahora manifestar cul es el objeto suyo, cu
lss los medios y mtodos de consulta, cules las
norias directrices de esa faena y qu valor tie_
nen.
304-- Medios de interpretacin,-
3on ellos circunstancias ajonas al contenido del
negocio, que al haberlo acompaado o estado, pre-
sentes cuando se realiz o con anterioridad, per-
miten una investigacin ms exacta de la intencin
parcial y del alcance de las declaraciones emiti-
das.' *
508
g
a
t r at a entonces de r ecor dar no solamente al
juez P
U9 S
t o que des t i nat ar i o de l os dictados i n-
t erpret at i vos puede ser di rect ament e l , porque
c
on ms aut ori dad est abl ece l a cabal i nt el i genci a
el negocio, pero tambin l o son l os propios i nt e -
nsados, sino a quien concierna determinar el sen-
tido de l as cl usul as di s pos i t i va s , que dentro de
ellas van i ncl ui das l as costumbres vigentes a l a
poca en que. se acordaron ( l 62l / 2
e
. ) > l as ant e-
riores experi enci as negociales" de l as part es (l 622
/2
5
-)) 1 3.
u
e suel an i ncorporar en sus t r at os l as
^arsonas a cuyo gremio o estamento pertenezcan a-
quellas.
Cuando se procura acl ar ar l a si gni f i caci n de l os
trminos de un negocio, ha de tomarse el cuerpo en
su t ot al i dad, r el aci onar ent r e s . sus di ferent es,
clusulas ( l 622/ l o. ) , consi derar l a materia so-.
bre l a cual versa (1619), impedir proyecciones
exageradas at i nent es a ot ros campos (123), en
fn, col ocarse a l a al t ur a de l a s ci r cunst anci as
sn que han operado l os miembros soci al es que l o en
gendraron.
305'- Mtodos i nt e r pr e t a t i vos . -
o se t r a t a ya de simples puntos de vi s t a sobre l a
aateria, si no de l as or i ent aci ones concret as que
la ley impone al consi derar el contenido negoci al .
frente a l a concepcin francesa que ve en l as or -
sas de hermenutica -simples r egl as de experi en-
cia, consejos a l as par t es , a t er cer os y al j uez,
ie conveniente at enci n para no er r ar , c r i t e r i o
iue sigue nuest r a Corte al pr eci s ar l a idea de que
so son val ederas en casaci n l as t r ansgr esi ones de
teles precept os, se propone una posi ci n opuesta,
#>r consi der ar l a ms j us t a y acer t ada, que toma
.as leyes sobre i nt er pr et aci n como verdaderos c-
509
nones sustantivos, fidedignos mandatos cuyo olvido
conduce a serios yerros. -
La interpretacin puede ser genrica e individua] .
subjetiva, segn los casos y las situaciones.
General o tpica es la interpretacin que atiende
a la categora del negocio y no al sentir circuns-
tanciado de. las partes; versa sobre los usos y eos
tumores, reglamentarios y no. sobre el empleo de e^"
ilos por los sujetos disponehtes.
Interpretacin individual es la que destaca el ca-
so concreto, lo que especficamente han preten-
dido las partes, tal como resulta de sus expresio-
nes, antes que la consideracin general de las gen
tes. . 7 "
Subjetiva la que sigue la comn intencin de los
contratantes (l6l8), o del nico autor del negocio
(ll?7) y procura hacerla prevalecer sobre cualquie
ra otra indicacin.
Objetiva, la que est por-sobre todo a lo que el
pblico ha podido creer "del dicho individual, ha-
ciendo predominar el- sentido prctico sobre el
lenguaje figurada- o concreto de los contrayentes,
Aventurado sostener ven.tajas de un determinado m-
todo sobre los restantes,: haciendo primar un cri-
terio de antemano, sin atender las necesidades y
datos propios de la situacin examinada; cada ca-
so posee sus propios lincamientos y el juez, usar
uno y .otro-mtodo, segn lo aconseje su buen cri-
terio.
v
En'lo que sin duda debe pensar.es en la naturale-
za del negocio que le corresponde estudiar, esta-
53 0
b
lecer si puede otorgar prioridad a
l a
intencin
que al.dicho mismo, lo que har en l
s
mismos tes-
tamentos; si debe cuidar por" loa intereses del" des_
t
inatario ms que por nihgunb otro, en especial
entro de los negocios'unilaterales cifrados en ac
tividad recepticia, si'las .partes desconocen el
valor entendido de ciertos giros de lenguaje, o si
por el contrario, han procurado' adoptarlos; si son
duchas en el manejo del idioma; si avanzadas en
la prctica de negocio; si ignorantes; a qu gru-
^o social pertenecen; en fin, situarse mentalmen-
te en su sitio y colocarse' a tono con las cir-
cunstancias, para as contar con superiores posi-
bilidades de acierto.
Cuando se afirma que la voluntad real ha d ' pre-
valecer sohre la declarada, que la declaracin lo
es todo, quedando de antemano excluida toda posi-
bilidad revisoria; que ha de atenderse a la res-
ponsabilidad nsita en todo negocio y'a la con-
fianza despertada en el pblico con la ' declara-
cin, y se sitan tales problemas en torno al
concepto de negocio, como ocurre con' la ac-
cin-reaccin voluntarista comentada en su oportu-
nidad, se incurre en' un error de perspectiva, pues
tales argumentos son propios de la interpretacin.
Aqu y no entonces es cuando han 'de resolverse los
interrogantes sobre' el valor del aspecto subjeti-
vo.del negocio, para lo cual se tendrn' en cuenta
los intereses en juego y la calidad de disposicin
en examen.
So son unas mismas, as se asemejen mucho, las ma-
linas aplicables a los negocios mortis causa
iue a los inter vivos, a los gratuitos que a los
(nerosos; lo importante es no' olvidar la naturale-
la social del acto de autonoma y tener presentes
los diversos factores que en su valoracin influ-
511
yen.
Adems, concurrirn a formar el criterio'las orien
taciones generales del derecho, como el afn de"
salvar la disposicin de intereses y preferir un
sentido inteligible, al absurdo y las circunstan-
cias particulares del trato, como volver contra
quien ha impuesto en una clusula sus deficien-
cias de expresin.
306.- Interpretacin autntica.-
f
Objeto de especial atencin es el desarrollo que
las partes hayan dado a sus relaciones, como la
insistencia en sus^ disposiciones o su aclaracin,
mediante negocios complementarios, sean de confir-
macin o de correccin que con posterioridad al
originario celebren.
Aun cuando no siempre el propio autor es el ms
feliz intrprete de
0
u obra, a semejanza de lo qus
ocurre en materia legal, en la cual se concibe y
practica la interpretacin por parte del propio
legislador en normas posteriores que forman cuer-
po unitario con las aclaradas, y que por lo mismo
se retrotardan, (C.P.M. 58-) en el terreno nego-
cial se conciben y atienden, tanto el cumplimiento
del negocio por parte de- quienes los convinieron'
(I622/30.), como el dicho de regulaciones poste-
riores que vuelvan directa o tangencialmente sobre
los alcances de la inicial.

Se habla entonces de interpretacin autntica, en ;
el sentido de que nadie mejor llamado a precisar
los alcances de un dicho que quien lo expres, in-
teligencia que p;*iira sobre cualquiera otra, por au
torizada que sea, pues el tenor de una declaracin^
responde a una intencin cuya magnitud y pro-
512
t
yecciones puede establecer quien la efectu de
Djodo ms fidedigno que otra persqna por entera-
a, que se la suponga de los detalles del caso.
307-~ Valor de la "intencin",-
1 Cdigo ordena al intrprete atender a la in-
tencin de los sujetos negocales (.1127, I6l8) y.
este trmino se presta a confusiones, particu-
larmente cuando se pretende comprobar una' su-,
cuesta sumisin de la ley al dogma, voluntarista,
bailando all referencia a la voluntad interna
I el testador, o de los contratantes.
Si se analizan a fondo tales preceptos y se les
coloca, como es lo correcto, dentro del conjunto
i de raglas aplicables a la cuestin interpreta-
tiva, el resultado ser necesariamente adverso a
las ilusiones censuradas. Nada ms reido con
la tcnica hermenutica' que el intento de acudir
a un pensamiento no manifestado, a una intencin
ntima, que solo existir en -el arbitrio del fa-
llador y que se prestara a verdaderos asaltos
a la buena fe. Cuando se menciona la intencin,

procura simplemente inclinar a quien busque

verdadero sentido de los trminos negocales
significado fidedigno que vive tras los voca-
s,' a'"estar" no l dicho estric't'amnte" grama ti-
1, sino a la calidad de los sujetos, a su ins
uccin,a su manejo del idioma, a las expresio-
:B en boga en el lugar donde se concluy la o-
racin y para su tiempo, a los hbitos del n-
.eo social o profesional- a que pertenecen los
iteresados al conjunto de su disposicin, en
ui,a ver ms all del primer plano, para que la
iterpretacin sea ms fidedigna.
3ro de all a sondear en la mente de las perso_
as las ideas que no tuvieron o que no exteriori-
zaron, media una distancia que es la que aleja la
proteccin del individuo aisladamente considerado
y la tutela de la integridad de los intereses en
juego, dentro de un indispensable criterio de so
lidaridad social. ~~
Obvio que ms se "buscar el sentido particular de
las clusulas en los negocios gratuitos y de lti-
ma voluntad, que en los'gratuitos entre vivos, y
ms en stos que en los onerosos, pero la -razn d%
ser de la diferencia de criterios estriba en razo-
nes de poltica legislativa'que siempre ha cuidado
por la tutela de los intereses crecidos al amparo
de una creeancia respetable en el valor objetivo
de palabras, comportamientos y silencio.
i
%A
S E C C I N S E G U N D A
DEL DAO '
CAPITULO I
308.- General i dades. -
'Xa segunda fuente de .la r el aci n c r e di t i c i a , con-
forme al esquema c l a s i f i c a t or i o prepuest o en l a
introduccin, es el dao. Para pl ant ear el pr o-
blema de est e modo, se consi dera que el deber de
prestacin consi st ent e aqu en l a ent rega de suir.a
e di nero, surge de l a l es i n ocasionada en el de-
recho ajeno, que l a merma pat ri moni al y l a af ec-
cin es pi r i t ual sen l as razones del deber de ca-
rcter obl i gat or i o que entonces se contempla.
* .
Ssa que se reconozca amigablemente l a obl i gaci n
o que se espere al f al l o j udi ci al que l a decl ar e,
al deber emana del quebranto causado al prj i mo.
Cualquier reclamo necesariamente ha de fundarse
en l a comparacin ent re lo que se t en a ant es de
la act i vi dad u omisin per j udi ci al y l o que exi st e
cemo resul t ado suyo. Obvio que quien no ha s uf r i -
do dao, carece de t t u l o para demandar pr est aci n
reparadora.
Si l a accin no puede r educi r se al r est abl eci mi en-
to del derecho quebrantado, es evi dent e que -uno
de sus campos ms destacados consi st e en l a t u t e -
la de l as si t uaci ones hol l adas. Y a est e prop-
sito, dent ro de l as sanciones l egal es se contem-
pla, segn l as posi bi l i dades de r es t aur aci n: de-
Tolver el objeto s us t r a do, sancin r e s t i t u t o r i a ,
1 515
cedida elemental que se procura cuanto lo primero,
y que exige la subsistencia del bien en manos del
destinatario de la demanda (es el caso de la de-
volucin del mueble hurtado, a^ la reivindicacin,
de la restitucin del bien.' que se dio en comoda-
to o arrendamiento); no siendo factible o sufi-
ciente ese medio, se acude a la indemnizacin de
los daos infringidos., sancin reparadora, que
comprende en principio el equivalente pecuniario
del derecho perdido y agrega la suma que corres-
ponda a la merma del saldo patrimonial del momen-,
to y a las oportunidades de lucro que s escapan
como consecuencia de la actividad del demandado,
siendo dable tambin el caso de reclamar el bien
mismo, junto con el perjuicio recibido por su en-
trega extempornea, su sustraccin o su deterioro,
(as en los ejemplos -de ejecucin especfica de la
prestacin o de resolucin del contrato con indem-
nizacin de perjuicios, en la cusma reivindica-
cin acompaada de frutos, en la persecucin del
valer del bien perdido, junto con los perjuicios*
en la indemnizacin de daos a la persona en su in
tegridad fsica o al patrimonio); por ltimo,
cuando no se puede regresar a la situacin primi-
tiva, como tampoco reducir a dinero el quebranto
sufrido para ofrecer un equivalente del derecho,
lesi-onado-,.-s.i-e.nda.necesarJ-0. un.alivio, para la vc-
tima, se piensa en la sancin compansatoria: no
se paga el dao, se palia, se da algo, que no es
igual a lo que se tena, definitivamente perdido
o no apreciable pecuniariamente, pero que ayuda a
mitigar la afliccin y sirve de lenitivo (cuando,
se menciona el dao moral puro ha de convenirse
en que el dolor carece de precio, pues la sola pe-
na, la depresin, la amargura, son sentimientos
que en cuanto no se traduzcan en cese de activi*
dad o reduccin de las capacidades laborales no
pueden concretarse en unidades monetarias; no o"bs-
516
f* tante se reconoce la necesidad de aliviar a las
vctimas en sus padecimientos y, segn las cir-
cunstancias y la naturaleza de la ofensa, se pu-
blicar el fallo que ostenta el reconocimiento le
la pulcritud del agraviado, se condenar al pago de
dinero, sabiendo bien que ni una ni otra medidas
? son "bastantes como para borrar el quebranto, ms
en el entendido que de tal modo se morigera).
309.- Ilicitud.-
.Lcita o ilcita no puede ser sino la conducta hu-
mana, dado que la calificacin se aplica ala acta
tud frente al derecho, sistema de normas de com-
portamiento cuyo destinatario nico es el hombre.
Conformidad y posicin al ordenamiento pueden a-
precirse con arreglo a dos puntos de vista: mi-
rando la intencin del agente y exigiendo cuando
cienos descuido, imprevisin, impericia en .su o-
brar, cuando no el propsito manifiesto de vio-
lentar la ley, y analizando el problema a travs
e las solas consecuencias de la actividad.
Tradicionalmente se han tomado malicia y culpa co-
mo sinnimos de ilicitud, al punto de considerar
que solamente es sancionable la conducta nociva
cuando el sujeto quiso daar o daa por omisin de
la "diligencia ordinaria' para el caso, ' y, por lo
mismo, que quienes carecen de raan (infante, lo-
co, C.C. 2346), no tienen responsabilidad.
Contrastando con este criterio se provoca la inda-
gacin de los nechos y el discernimiento de la res_
ponsabilidad a partir del dao, radicando la ili-
citud no en lo que pudo pensar o dej de prever el
agente, que en la contrariedad objetiva de su
* ionducta con las leyes, expresada en el dao pro-
olillCKlO.
517
El derecho privado no se ocupa de la peligrosidad
del sujstoj ni de su responsabilidad moral; antes
bien, se desentiende de esos aspectos del delito
para circunscribir su atencin al perjuicio oca-
sionado. Si para el derecho punitivo el dao san-
cionable es antes que nada la afrenta a la socie-
dad, la merma en sus sentimientos de seguridad,
el comprobar la desproteccin en que se halla,
(dao pblico) contra el cual se reacciona para re
tornar a la calma o para responder a quien ostenta"
una falla moral, descuidando las consecuencias
que para los individuos directamente afectados de*
le la infraccin o relegando ese tenia a un plano
subordinado (dao privado), el derecho civi] no
reconoce perjuicio distinto del que recibe en su
persona o en sus bienes un determinado miembro so
cial, "~
Usas las razonas para aceptar que, no obstante,
las ms de las veces un mismo acto es reprimido
penal y civilmente, y se presentan actuaciones t&.n
cion^bles solo por las leyes del crimen y otras
que un loa .snte s~ii materia de responsable idad ci-
vil, v para sostener ahincadamente qae la inrpu-
tabilidad o responsabilidad moral no concierne al
derecho privado, sino ai punitivo o a los estudios
ticos y religiosos. Cosas tan concretas y angi-
b2.ee como vida, honra y bienes de las personas
nc pueden quedar al arbitrio de sutilezas y dis-
tingos y han de ser tuteladas enrgicamente con la
sola comprobacin de amenaza en su contra o de 19
sien consumada.
No podra omitirse distinguir en la concepcin vas
ta de ilicitud el ilcito negociad del ilcito
comn, pues si como en su oportunidad se anoto,
el negocio opuesto a las normas fundamentales o ^
las sanas costumbres, siendo ilcito se sanciona
516
no ms que con la total ineficacia, pues se estima
"bastante reaccin el impedir la prosperidad del
conato violatorio, la conducta inmoral o contraria
al ordenamiento, en una sola voz, daina, reclama
no solo su censura, sino condena a reparar todo
quebranto que cause. En esta clasificacin vive
la particular naturaleza dinmica del negocio con-
trastada con la apreciacin de los resultados de
los restantes comportamientos humanos.
'310.- Violacin del deber.-
La vida humana es trama inmensa de relaciones,
que al ser tenidas en cuenta por el derecho se tor_
nan jurdicas, destacadas principalmente por la
extensin y profundidad de los deberes que con-
templan. Al lesionar derecho ajeno naturalmente
se transgrede una norma y se conculca un deber.
Todos los individuos estn sometidos a dictados de
conducta 'coercitivamente imponibles, a vigilar to-
das sus actuaciones, a adoptar la previsin de ri-
gor; a no incurrir en descuidos, a omitir lo que
pueda ser nocivo, a no dejar de hacer lo que pueda
ser beneficioso para el prjimo, dentro de una con
cepcin activa de la solidaridad humana. Antes que
I jurdicas estas ideas son sociales, pertenecen a
1 la mentalidad media histricamente condicionada
! de la comunidad, qu recibe y acoge el derecho
cuando procura sealar las bases mnimas de la ar-
mona,
Deberes de conducta reductibles al principio ele-
mental de neminem"laedere que determina a obrar
y a abstenerse de actuar relegando la comodidad e-
gosta en aras de la integridad ajena^ y se proyec_
tan en dos direcciones complementarias: como re-
glas universales que vinculan a todos los miembros
sociales, sin otra sancin que la general del de-
519
recho, y como orientaciones concretas que para un
caso singular se pronuncian por iniciativa parti-
cular o disposicin legal, como refuerzo y espe-
cificacio'n del deber genrico,, anterior e inobje-
table.
Reiterando que en todo dao privado se presenta
violacin de reglas de conducta, se pule el con-
cepto para destacar de nuevo la importancia car-
dinal que en esta materia tienen los resultados y
concentrar la atencin menos que a la actitud
asumida por el infractor, a las consecuencias de
su obra en el patrimonio de la vctima*
311.- Deberes genricos y deberes concretos.-
Al establecer la necesidad de no cometer actos no
civos para los dems, se prescribe diligencia, cui
dado* pericia, previsin, tanto en las comisiones
como en las abstenciones, ejecutar lo mandado con
arreglo a la tcnica ordinaria del da, no hac&r
lo que desaconsejen las mismas reglas. As se m
nifiesta la sumisin general de las gentes a los
dictados del derecho
Ante el hecho de un quebranto causado por un hom-
bre a otro, esto es, frente a un dao, fundamental
es averiguar de qu modo se encontraba tutelado
el derecho que se conculc y, por aadidura, que
relaciones vinculaban a los interesados. El per-
juicio es siempre el mismo y una sola la necesi-
dad de repararlo, pero el tratamiento del caso va-
ra en consonancia con sus antecedentes.
fn mltiples ocasiones el deber general de no da-
ar a nadie se particular isa y robustece p
a3
?
ciertos aspectos y en torno a determinadas perso-*
as, ya porque se encuentren dentro del caso pre-
520

v
isto singularmente en la norma, ya porque ellas
mismas hayan regulado sus relaciones de modo espe-
cial, afirmando ciertas prestaciones con relieve,
adoptando un rgimen cierto para su' nexo. Mien-
tras el deber abstracto puede conculcarse por cual
quiera persona, ouya identificacin ser posterior
a
l duefo, el concreto se atiene a un solo sujete,
nico que lo ha cumplir y que lo puede violar.
Si, por ejemplo, el padre no asiste a su hijo me-
n
or, -no solamente quebranta el deber vasto enun-
ciado, sino que directamente incumple la obliga-
cin que por ley le corresponde como consecuencia
.f de la filiacin; si el deudor de restitucin de la
(
suma mutuada retarda el pago, transgrede el prin
cipio tico-jurdico expresado y lesiona al acree_
| dor incumpliendo la obligacin adquirida en el
contrato; en'tanto que si el autista atropella a
on peatn o el constructor deja caer descuidada-
sen te materiales sobre vehculos estacionados en
1% calzada, no se incumple deber distinto del ab-
soluto.
312.- Responsabilidad abstracta y responsabili-
iad concreta.-
la responsabilidad parte de un dao y de la simul-
tnea violacin de un deber, clasificndose el
manto conforme a la calidad de la regla infringi-
da. .Cuando entre vctima y agresor no exista nexo
[oncreto alguno, cuando entrambos no mediaba rea
|in especfica au acercamiento se lunda exclu-
sivamente en el acto daino, se tiene responsabi-
lidad abstracta, y en el caso de que el hecho ' se
toduzoa con ocasin y en'desarrollo de un vncu-
previo entre las partes, responsabilidad 'con-
521
Sustituye asta divisin a la usual que oonne la
responsabilidad contractuai a la extracon tractual o
comn por delitos y culpas, ampliando la o.sxn y
reconociendo que el contrato no es nica fuente de
deberes singulares, nc obstante sor quiz la ms
destacad?;, y abundante.
De ideologa tres veces secular deriva la" presen-
tacin de la voluntad individual cerno centro de
grativlicin social, coro poder creador arbitrario
que coloca al contrate con;o razn fundamental de
las relaciones jurdicas hasta de las imperantes'
en el derecho pblico. No es extrao entonces que
en el terreno que ocupa el presente, estudio se
practicara divisin tajante entre lo que enana de
convencin y lo 3xt.ra.ri0 a ella, reduciendo la ope-
rante autonoma particular ai acuerdo de dos pao?
tes j joncretando el desarrollo de la obligacin
al ir.3 SEO
1
principio.
Si se necesitara apoyo legislativo para la presen^
tacin de argumentos diferentes, bastara el pro-
pio tenor de nuestro cdigo (1494) Que
a
-^ enunciar
las fuentes de obligaciones se refiere al "hecho
que ha inferido injurio, o dao a r-tra persona", sir.
establecer diferencias ente los deberes conculca-
dos y 3in preocuparse de factor distinto del ob-
jetivo o dao.
Recapitulando lo dicho, se extraen interesantes
conclusiones: cuando' se lesiona derecho ajeno
transgrediendo deber enrico la responsabilidad
es abstracta 5 cuando el quebranto ocurre por fal-
tar a.un deber especfico,- aspecto pasivo de una
relacin obligatoria, la responsabilidad es con-
creta. En este caso abunda el perjuicio por inr
cumplimiento del compromiso contractual, pero tan-,
bien se presenta y ha de tenerse en cuenta 18
522
transgresin de obligaciones derivadas de otros ne
gocios jurdicos y de las que provienen de fuentes
distintas. Ejemplificando el aserto se tiene: al
mencionar la responsabilidad concreta automtica-
mente se piensa en el no pago de las obligacio-
nes contractuales, en el comprador que no cancela
el precio, en el vendedor que no entreg la cosa
saneada, en el iiiquilino que no restituye el bien,
en el empresario que despide injustamente al tra-
bajador y en la indemnizacin que se ha de cobrar
entonces; pero junto a esos casos usuales han de
'colocarse otros anlogos a los que conviene el mis_
mo rgimen: el cnyuge que sustrae fraudulentamen
te bienes de la sociedad " conyugal pierde el de-
recho a su cuota y ha ie devolverlos doblados
(l824)j el legatario que obra simiiarmente incu-
rre en la misma sancin (l288/2
Q
.)j el dueo que
en ejercicio de facultades propias daa al veci-
no sin reportar utilidad legtima ha de cesar su
actividad y resarcir daos (lGQ2); quien no cubre
ep el trmino fijado en la sentencia la indemniza-
cin a que se le condon, pagar perjuicios deri-
vados de la nueva violacin, como sucede tambin
con el demandado vencido en juicio de enriqueci-
miento sin causa, (549> 351? C.J.). Para acredi-
tar que la responsabilidad no puede reducirse al
esquema contrato - extracontrato, sino clasificar-
se con referencia a los deberes conculcadosj gen-
ricos y especficos, abstracta y concreta.
313.- Culpa, riesgo y responsabilidad.-
Recordando la enunciacin del problema hecha a
[propsito de la clasificacin de las fuentes obli-
[facionales, se menciona nuevamente el empeo habi-
tual de denominar la que ocupa ahora la atencin'
[responsabilidad", "acto ilcito", "culpa" para
fclkr nueva razn del nombre de "dao" que se le o'
523
torga.
lespcnsabilidad es deber, obligacin de restituir,
reparar o compensar, en fin, de indemnizar. Inda-
gando por la fuente no pusde responderse con su re
sultado: lo que se busca es si antecedente de la
obligacin, que mal puode ser ella misma. La ili-
citud tiene las dos acepciones o valencias anota-
das y su falta de univocidad conduce a dificulta-
des que son suficientes para desechar su acepta-
cin. Ms directa es la voz "dao" que muestra la
realidad del tema y da relieve a lo concreto y ob
jetivo que se encuentra en l.
Cabe afirmar para la presentacin del argumento,
que el dao es la fuente de la relacin obligato-
ria, que seguidamente se precisarn los conceptos
y en el desarrollo de la teora se mostrarn los
casos en que no hay responsabilidad u obligacin
indemnizatoria, por no ser resarcible.
Tradicionalmonte sa ha asentado la responsabilidad*
en la culpa; aserto que se generaliz e hizo abso-
luto para concluir que donde no se presente cul-
pa no hay responsabilidad ni se decreta indemniza-
cin.
Pero el correr de los tiempos y los cambios de men
talidad operados conducen a modificar la ubica-
cin de los trminos, a radicar en el dao la cau-
sa de la responsabilidad y hacer de la culpa, en
vez de elemento de existencia de la obligacin, da_
to cuya ausencia puede llevar a exoneracin.
Siendo muy distintos los temas puede permitirse u-
na comparacin .entre-lo que ocurre aqu .con la cul
pa y lo que sucede con la voluntad dentro de la?
teora del negocio. Aqu con la culpa como all
524
c0
n el aspecto subjetivo se jug al naturalismo y
s
g compuso el cuadro de manera mecnica; all se
deca que la voluntad copaba la entidad del nego-^
c
io, como aqu la culpa la figura de la responsa-
bilidad, en forma que de no existir una y otra, no
habra negocio ni indemnizacin: en la autonoma
s
e aprecia hoy un fenmeno social con participa-
cin del aspecto subjetivo en forma negativa y va-
ra, para permitir en las sealadas ocasiones en
que la necesidad lo aconseja, invalidacin por fa-
llas en su formacin, limitada a los casos y con
los requisitos que la ley por razones polticas
, determina. Sn la responsabilidad la culpa, aspec-
to subjetivo, interviene similarmente, en ocasio-
nes prefijadas y para reducir los alcances indem-
nisatorios del dao. En vez de afirmar que sin
culpa- no se resarce, se propone la idea del dao
guyo reparable, salvos los casos exceptivos que su
gisre el ordenamiento. Si en oportunidades no se
permite la revisin del negocio a pretexto de fa-
llas en la voluntad, ya que el tema se excluye, en
ocasiones toda discusin sobre culpa es extraa
e inoficiosa, pues la ley prescinde de ella.
a idea de culpa sigue pesando en la mente
onsiderar el asunto responsabilidad, se
n las situaciones y se -habla de presuncin
e derecho, cuando lo que realmente sucede
basta el hecho objetivo del dao para la
izacin y se ciega toda posibilidad de con-
sia sobre la conducta del agresor.
e campo adquiere sealada importancia la
de riesgo que se aplica constantemente.
, contingencia, peligro, intervienen aqu pa_
riiid-r la existencia de cargas sobre quien
.xa ciertas actividades, ora por su propia
5 2 5 '
*
Como 1
para c
fuerza
suya d
as que
ndemn
trover
un est
[nocin
iiesgc
ai i
,-Iidel an
iniciativa (2356),
o r a
porque la ley se las impo-
ne (2346 a 2348), no tanto en el sentido de exi-
girle prudencia, atencin y pericia, superior a
la ordinaria, cuanto para advertirlo de las con-
secuencias que de antemano asume en el caso de que
l mismo o sus protegidos, asistidos o' dependien-
tes injurien a otra, persona.
314-- Reglas comunes en el derecho de responsa-
bilidad.-
jt
,]\
T
o obstante la corriente consideracin del pro-
blema de la obligacin negocia! incumplida como
apndice de la teora del contrato, ha hecho carre
ra el tratamiento coriin de la responsabilidad,
considerando los rasgos uniformes que presentan
las distintas categoras en que se clasifica, y
sin p3.rder de vista 1^3 diferencias notables en-
tre la abstracta y la concreta oue en cada^ ocasic^i
se harn notar*
n. todo caso de rasponsahilidad el punto de par-
tida os el dao que debe repararse ntegramente,
salva la existencia de n.ctivo exonerados o ate-
nuador de la indemnizacin. La necesidad de repa-
racin no vara segn la condicin de las partes
o conforme al grado de malicia del agente: habr
de repararse todo el dao efectivamente causado
por el responsable. Responden las personas por
sus propios actos y omisiones nocivos
s
como por
los de quienes se encuentran a ellas sometidos y
cuya dileccin mantengan, y por los quebrantos cau-
sados por animales y cosas bajo su guarda.
Difieren las dos especies de responsabilidad en sa
t
rgimen probatorio y adems, en la posibilidad de
establecer circunstancias especiales para los ne
526
godos que modifiquen parcialmente el gobierno
legal genrico.
Igualmente es admitida la vctima de dao recibi-
do en desarrollo y con ocasin de un negocio jur-
dico, cuando ese quebranto no constituye exacta-
mente violacin de los compromisos de su deudor,
o cuando del incumplimiento del contrato se des-
pende lesin a derechos sustanciales, reales ema-
naciones de la personalidad, para optar por la
accin abstracta, dado que esta apenas es un re-
fforzamiento de los deberes comunes, precedentes y
prevalecientes en toda oportunidad.
527
CAPITULO II
ESTUDIO ESPECIAL DEL DAfO
313.- Concepto.-
pao es lesin del derecho ajeno consistente en
el quebranto econmico recibido, en la merma pa-
trimonial sufrida por la vctima, a la ves que en
al padecimiento moral que la acongoja. Todo de-
trimento que" resulta de la actividad del demanda-
do, principalmente en el patrimonio, pero tambin
en los sentimientos del ofendido,, constituye dao
y es materia de indemnizacin que procura resta-
blecer el orden turbado con las medidas restituto-
rias, reparadoras y compensatorias dichas.
i 31 dao es motivo de la responsabilidad y materia
lie indemnizacinj debe repararse todo el dao y na
llamas .ue el dao, por lo cual se destaca la im-
jportancia que en este terreno tienen las pruebas,
Ipnes se requiere certidumbre de la realidad del
perjuicio y de su cuanta, para as proferir las
iiondenas pertinentes,
irtase prcticamente de un problema de clculo de
lfectivos y de ponderacin de conjeturas para de-
-sriBinar conclusiones ciertas: medir la diferen-
cia er_ el patrimonio, en la capacidad vital y . de .
.'abajo ocurrida por causa del delito, y reducir-
f* h dinero
0
529
3l6- Clasificacin.-
Englobada toda expresin de perjuicio en el con-
cepto mencionado, con arreglo a diferentes aspec-
tos se le clasifica como sigue:
Sn cuanto al impacto mismo de la accin se habla
de dao a la persona, (perjuicio corporal -vida e
integridad fsica-, perjuicio esttico, atentado
contra las facultades intelectuales, contra i
0s
sentimientos), y dao al patrimonio (sustraccin
de sus elementos, prdida o deterioro de los mis
1
*-
DIOS, necesidad de sufragar gastos, merma del ren-
dimiento, escape de ocasiones de ganancia).
Y en el aspecto del esparcimiento, especialmente en
materia de responsabilidad concreta, se mencionan
l
s
daos a la propia vctima y los daos a terce-
ros, precisando bien que todo el que sufra por la
actividad ajena es vctima y en tal sentido titu-
lar de accin de responsabilidad; slo que se dfe
rencian las lesiones ocasionadas al acreedor con
el incumplimiento en la prestacin de las que por
el mismo hecho se infringen a terceros, como tam-
bin el deterioro que experimenta quien directa e
inmediatamente recibe el impacto del delito, de a-
quel que de contragolpe sufren dependientes suyos
o personas ligadas a l sentimental o econmicamen_
te.
Por ejemplo, se distingue el dao del propietario
ante la destruccin de paredes de la casa arrenda-
da por parte del inquilino, del que recibe el vec,i
no por infiltraciones de agua provenientes de 1*
misma circunstancia, y el perjuicio de quien en ao-
cidente imputable a extrao sufre lesiones corpors
les que lo reducen a inmobilidad transitoria o **J
finitiva
f
del <que con el mis:;;o saceso experimenta
530
cnyuge e hijos del postrado al perder o reducir
su sustento, sus posibilidades de educacin y de
vida ms cmoda.
317.- Dao material y dao moral. -
En punto a las condiciones indemnizatorias y a la
naturaleza misma del quebranto, los daos se divi-
den en materiales y morales. Dao material es el
detrimento econmico sufrido, la disminucin pre-
sente y por venir del patrimonio, por sustraccin
o menoscabo de los actuales elementos, por asun-
cin de pasivo, por disminucin o cese de posibi-
lidades ciertas de rendimiento futuro. Dao mo-
ral es la afliccin y pesadumbre que sufre la vc-
tima, la tristeza o amargura que la embarga a con-
secuencia de la actividad misma del agresor o de
sus resultados concretos.
Por su parte el dao material se examina en dos
sentidos: dao emergente y lucro cesante, daos
^r perjuicios (1614). '
Dao emergente o simple dao es la disminucin in-
mediata de los efectivos econmicos de la vctima,,
Los bienes que se sustrajeron, considerados en s
mismos o en su equivalente pecuniario ; el deterio-
ro que experimentaron; lo que se gast para recu-
perarlos o ha de invertir en su remiendo; el
costo del restablecimiento fsico, los gastos e-
fectuados que habrn de ser sufragados.
Al decir que el dao emergente es prdida efecti-
va, se alude a un tiempo a las prdidas y ero-
gaciones causadas y al momento en que se con-
cepta
s
como tambin a los crditos contrados
^para entonces, a la destruccin que no habindose
consumado, ciertamente va a ocurrir, a los pagos
"iio devengados an pero que sin duda habrn de so-
531
brevenir.
Al incumplir el inquilino. su arrendamiento, el a-
rrendador gasta en el reclamo para recuperar el
bien, y ha de repararlo para poder de nuevo ha-
bitarlo o alquilarlo. La vctima de un accidente
automviliario gasta en su transporte a clnica,
en mdico, drogas, atencin, auxiliares, trata-
miento, con la posibilidad de nuevas intervencio-
nes y nuevas expensas posteriores, para colocar-
se en condiciones de vida anlogas a las del da
del suceso. El usuario de vehculo chocado nece-
sita cubrir el valor de los repuestos y de la mano
de obra invertidos en la reparacin. Ejemplos to-
dos estos en donde se destaca el efectivo dao co-
mo disminucin del saldo patrimonial de la vcti-
ma.
Lucro cesante o perjuicio es todo lo que la per-
sona deja de percibir por causa de la accin d^
lictiva, ganancias que se evaden, utilidades que
no se' incorporan por el. estado en que la deja
la infraccin, en fin todo aumento patrimonial
que deja de causarse a travs del ilcito, siem-
pre que se demuestre la conexin - ntima entre el
quebranto y la actividad del demandado, circuns-
tancia exigida genricamente-, pero que aqu ad-
quiere un relieve singular.
Con los mismos ejemplos anteriores se dir que pa-
ra el arrendador se pr^s^nta perjuicio en todo el
tiempo que la habitacin permanece improductiva,
en el que tarde en recuperarla, repararla y arren
darla de nuevo; para el peatn accidentado, en
todo lo que deje de producir con sus actividades
suspendidas desde el atropello y hasta su pleno*
restablecimiento; para el usuario del vehculo
e] dao emergente consiste en lo t;ae ha dejado de
9
producirle en el transporte' de carga o pasajeros
&
que estaba destinado el automotor mientras per-
manece en composicin.
a reparacin en la rasponsabilidad abstracta com
orsnde ambos captulos en la medida en que se pun-
tualicen y acrediten, en la responsabilidad con-
creta ocurre en la misma forma, salvas las excep-
ciones contentivas de casos expresamente fijados
en I
a
l
e
yj cuando por motivos especiales se des-
carta de antemano uno de talas conceptos, el lu-
|
r
o cesante (l6l3).
*3sta reduccin se opera en dos casos, artculos
1262 y 1999 C.C. El primero prescribe que cuando
al difunto prometi por escritura pblica a un
descendiente no donar ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras y luego
contraviene su promesa, el beneficiario del pacto
tiene derecho a cobrar de los asignatarios del a_c
i t&de incumplimiento a prorrata de sus derechos,
1 todo lo que le habra significado la estipula-
I cin, sin lugar a frutos. SI segundo contempla
I los estorbos sufridos por el arrendatario en el
goce del bien pra determinar que si se trata de
1 -al estado o deficiente calidad de la cosa por mo-
ItiTos. anteriores al contrato y no sabidos por . el
i arrendador, podr pedir redaccin del precio o ce-
Isacin del negocio, adems del dao emergente re-
lbido, y si los motivos fueron conocidos del a-
Irren&ador o tales que por su profesin u oficio
|so poda ignorar, se agregar el lucro cesante.
|:18.~ Del dao moral.-
atante se ha debatido sobre la naturaleza de
frte quebranto y sobre las posibilidades de su re-
~%&tiociniento y reparacin, para concluir en la ne-
1 533
cesidad de apreciarlo y proveer al alivio de la vc
tima con arreglo a las circunstancias propias .su-
yas y de la afliccin que sufre.
Dao inora"? > pretium doloris es propiamente el sen
tirillento depresivo que domina a la persona aT
contemplar su propia situacin, la de las perso-
nas de su afecto, amargura y anonadamiento ante la
prdida de los s-^res queridos, por causa de sus su
frimientcs fsicos y morales, derivados de la in-
valides propia, de desfiguraciones fsicas, ds mer
ma de la consideracin ajena, en fin por nabsrse**
ac-ctado ese cmulo de factores imponderables que
se aglutinan en el termino poco perspicuo de "pa-
trimonio moral".
Al presentar el tama resulta" necesario aclarar
el carcter eminentemente subjetivo de este per-
juicio y distinguir entre el dao. moral_ verda-
dero y el dao moral_ obj_etivado que no es ms que
lucro 'cesante, perjuicio econmico* Los sent*-
mientes depresivos por s solos, sin ninguna pro-
yeccin sobre la actividad de la vctima, en cuan-
to se refieren a la mella sentimental, constituyen
el propio dao moral. En cuanto se vuelcan so-
>re 3a aptitud de -trabajo para demeritar el ren-
iiiezio, .sea,.por... circunstancias personales da! su
jeto, sea por defecto de confianza en el pblico,
ya no se trata de atentado contra los sentimien-
tos de la persona, 'sino contra su patrimonio y el
perjuicio es evidentemente econmico, material,
radicado en el captulo del lucro cesante. As la
persona jurdica no es susceptible de recibir da-
no moral puro, sino exclusivamente material.
TTsualmente el dao moral accede al quebranto paj
trimonialj r-e.ro del mismo modo como ocurre per-
J
juicio eccri^c^ sin reflejo subjetivo, puede dar
534
g
e el sol o dao moral, que adqui ere l as propor-
cioes
_
de""re^o"ociniiento de lo__intangible. Cont i -
nuando con l os mismos ejemplos propuestos en oca-
siones ant er i or es , el acci dent ado en col i si n de
vehculos puede cobrar todos l os gast os de r e s t a -
bl eci mi ent o, l a ganancia que no pudo capt ar , al
tiempo que el est r ago que esos hechos producen.en
sus sent i mi ent os; el arrendador mal podra, pensar
en exi gi r compensacin por depresi ones ocasi ona-
das" con el r et ar do del i nqui l i no- en piigar l a ren
t a' por dest rucci n del inmueble que r eci bi en l o -
"cacin; el usuari o del veh cul o de ser vi ci o p-
blico percibir el valor ds l a reparaci n y u t i l i d a -
des no recogi das en el nt e r i n, pero . nunca dao
moral. Si hermano podr cobrar sol o dao moral
por l a prdi da del hermano de quien no r e c i b a
auxi l i o econmico,
Sn r i gor , l a idea de preci o de afecci n no . surge
sino cuando l a ofensa hi er e l os sent i mi ent os,
fciando l a l esi n conculque bi enes, super i or es, en
cuanto se afrent en l a vida misma, l a i nt egr i dad
personal, l a r eput aci n.
Be ordi nari o bast a est abl ecer l a cat egor a de l a
j injuria, y l os n-esos con .la v ct i ma di r ect a cuan_'
1 do es. un ext rao ...al ..hecho 4iisrao -tiuieja ..fieman-,
ra de a l l der i var l a condena al pretium
s_. Sin embargo, esa ci r cunst anci as no
f i ci ent es , ' pues agregadas a e l l a s debe i r l a
del impacto, consi st ent e la. ms de l as
en l a expresin, de l os v ncul os af ect i vos
an al reclamante con quien padeci l a af r en-
as . oct . 14/59, G.J. XCI," 758' y s s . ) .
suponer que l os padecimientos de l os pa-
fect an a l os hi j os y su i nversa, que exi st e
l i dar i dad e s pi r i t ua l ent r e l os cnyuges, y
535
da, pu
dolor i
son su
prueba
feces,
^ue a-t
ta (C
Ilgico
res a
lina se
en general en el grupo familiar ntimo. Pero del
mismo modo como pueden presentarse excepciones a
esta regla de experiencia, extraos a la comunidad
elemental pueden resultar lesionados moralmente.
Si los cnyuges esta"ban legalmente o de hecho se-
parados, difcil creer el perjuicio moral que u-
no de ellos reciba por lesin del otro. En tor-
no a los.hijos, grande ser el impacto moral que
ellos reciben con los padecimientos de sus ascen-
dientes si viven juntos, y menor, llegando al
mismo, si de tiempo atrs se independizaron, si
!
se han presentado disputas que condujeron al to-
tal alejamiento, e inclusive la enemistad. En cam
bio, la muerte o las lesiones personales de uno de
los concubinos afectarn al otro y sern dao m_o
ral indemnizarle, no obstante las protestas fun-
dadas en falsos conceptos ticos.
Proponiendo conclusiones se afirma que pueden deman
dar dao moral la propia vctima y sus efectivofc
allegados cuando la lesin de veras produce tris-
teza, amargura, depresin y cuando los lazos sen-
timentales son realmente estrechos como para com-
partir los afectos ajenos.
3l9- Reparacin del dao moral.-
La propia naturaleza de este perjuicio, su difi-
cultad para percibirlo y reconocerlo que llev a
excluirlo dentro de la enumeracin de captulos
del resarcimiento, siguen concurriendo para la
estimacin de su cuanta y para determinar la for
ma de compensacin. En ocasiones bastar la pu-
blicacin de la sentencia, como cuando tratndose
de calumnia o de difamacin, al notificarse al p-
blico la condena del maldiciente se restablece la
buena fama^de que gozaba la vctima. En otras
536
amn de la divulgacin del fallo se condenar a
suma de dinero; valga el mismo ejemplo cuando den
tro del criterio del juez la sola publicacin no
basta. En otras habr de convertirse la afeccin
en dinero, y entonces se plantea la mayor difi-
cultad: cmo avaluar el puro sentimiento"? Con-
tra quienes consideran que los datos espirituales
uo pueden meairse pecuniariamente, se afirma que
preferible a negar toda reparacin es entregar al_
go que si no corresponde exactamente al bien per-
dido o vulnerado, permite ocasiones de distraccin
.7y entretenimiento que ayudar a disipar la amar
gura.
En nuestro sistema, partiendo de la regla conte-
nida en el art. 95 el C. Penal, el fallador que
reconoce la "exTsTencia d"e un perjuicio de afec-
cin, condena al pago de suma de dinero que-puede
llegar hasta dos mil pesos, Otros sistemas, ya
por solo esfuerzo doctrinal, ya con auxilio le-
gislativo, otorgan al juez mayor libertad y admi-
ten un mayor juego de la iniciativa particular y
de las condiciones personales de las victimas.
Svidente. que infunde temores dejar en manos del
arbitrio judicial la reparacin del dao moral,
pero tambin repugna la idea de un reconocimien-
deal del dao, limitado a suma irrisoria, con
enmeno. devaluatorio de la moneda. Sugirese
elevacin de la cuanta.', ora por decisin ju-
rudencialj ora modificando, el texto en cita
miras a acomodar JU previsin a ld.s circunstan-
- econmicas presentes. As habra seguridad,,
que el libre criterio-del sentenciador esta-
iimitado con cifra mxima, al tiempo que se
itira la evaluacin de las distintas circuns-
ias.
537
to i
91 f
una
risp
con
cias
dado
.ra
perra
>nc
El esposo que pierde a la esposa y contempla la
orfandad de familia numerosa, probablemente sufri-
r ms que quien experimenta prdida similar no
teniendo an familia, y este menos que el cnyu-
ge que en la ancianidad sin otro apoyo moral que
el,otro cnyuge contempla~su deceso.
531 hijo mayor independiente sufrir menos con la
muerte de sus padres que el que. an requiere de
los consejos y del calor de la familia. Con la ta-
rifa ineficaz de hoy toda apreciacin oscila en-
tre nada y dos mil pesos; con un cambio de gua-
rismos habra lugar a mayores y ms sensibles ' ma-
tices, y por ende'a un perfeccionamiento del r-
gimen de responsabilidad.
320.- El dao moral en la responsabilidad concre-
ta, -
Jurisprudencia y doctrina nacionales y forneas |
una' expresan su rechazo a toda inclusin del da-
o moral en el incumplimiento contractual, agre-
gando que su computo puede darse tan solo en la
responsabilidad comn por delitos y culpas.
Se considera que el problema no puede reducirse a
trminos de reglas fijas y de valor universal,
sino a dictados y orientaciones que, envolviendo
una concepcin cabal del tema, permitan una mayor
conformidad con los hechos.
Absurdo pensar que el prestamista a quien no sel
cubre su dinero en oportunidad pueda reclamar dao!
moral, o que el vendedor no satisfecho en el pre-T
ci intente demanda similar, o que el empresaricT
pudiera sentirse lesionado en sus afectes por elT
abandono del empleo por parte del dependiente. H
538
*
ll se excluye la consideracin del dao moral no
gor tratarse de incumplimiento de deberes concre-
tos (negociables - contractuales), sino por la au
s
encia de afectacin sentimental. La regla se ex-
or
esara ms prcticamente diciendo que. no hay
ao moral donde no se cause herida a los afectos
de l^s personas, y que en la mayor parte de los
^uebra'nt os derivados de retardo-o violacin defi-
nitiva de obligaciones negocales no se presenta
ese factor.
pero cuando' la violacin del trato causa perjui-
cio a los derechos elementales de la persona, es
* inadmisible la expresin corriente. Si el" trans-
portador publico de personas trasgrede su obliga-
cin de garanta, si el cirujano incurre en culpa
al practicar su intervencin, si..el abogado 'des-
cuida el caso de modo que su negligencia ocasiona
la condena penal del definido, las consecuencias
id un comportamiento de esa ndole afectan induda-
blemente los sentimientos de vctima inmediata y
I allegados, quienes podran cobrar'perjuicios mora-
| les contra toda consideracin doctrinaria.
I Sste aspecto del argumento toca directamente con
I al tema delcumulo de responsabilidades y la- po-
Isibilidad de elegir entre el estatuto de indemni-
zacin por dao derivado de olvido de deberes con-
icretos y el aplicable a la responsabilidad gen-
jrica. La vctima de lesiones maysculas puede op-
ilar, cuando de antemano se encontraba amparada al
Isfecto por trminos de negocio, entre los dos r-
Ijnenes. Los restantes damnificados irn forzosa-
mente por las vas de la responsabilidad comn, a
lenos que se siten como sucesores de la vctima,
foso en el cxal heredan la alternativa.
539
Pero, asi se escoja la accin concreta, no puede
excluirse la indemnizacin del dao moral, siem-
pre que concurran sus elementos configurativos.
321.- Dao actual y dao futuro.-
3s reparable todo el perjuicio y nada ms que el
perjuicio; puede afirmarse que este es el princi-
pio "bsico de toda la teora del dao, y. de l se
desprende la necesidad de precisin de los datos
en "bsqueda de soluciones justas y acertadas. El
perjuicio indemnizable no es otro que el que se ha*
ya producido, esto es, actual. La presencia del
quebranto se observa con relacin a la fecha de la
oportunidad probatoria. SI juicio se profiere de
conformidad con las:probanzas producidas durante
el debate y al tenor de las reglas procedimenta-
les (593 597j' C.J.)J- dentro de un sistema basado
en la preclusin de ocasiones.
Juega entonces cierto albur en .cuanto que segn Ja
proximidad cronolgica., entre el da de los hechos
y el trmino probatorio y la naturaleza de los e-
fectos,el concepto que para entonces pueda for-
marse ser definitivo en el juicio y provisorio en
la realidad, Esa la razn para ampliar ' la regla
inicialmente expuesta y concluir que a mas del per
juicio actual- se debe.'indemnizar el futuro que
con necesidad lgica se.producir, una vez estudia
das las probabilidades-y admitido un evidente mar-
gen de contingencias.
Tratndose de danos a la integridad fsica: para
el da del experticio mdico sobre incapacidad y
margen de recuperacin puede el tratamiento dar
pie para cierta inseguridad en. el concepto si s
le sita exactamente en la fecha, sin posibilida-t
des de revisin, incertidumbre que se reducir no*
540
doriamente si se admite formulacin .de prons-
ticos y se refuerza la atencin para emitir canje-'
turas lo ms fundadas que se pueda. Se dir v. gr.,
e
l paciente sanar completamente en un mes si no
s
e presentan complicaciones; no se curar del to-
o, pero readquirir un tanto por ciento de su ap-
titud laboral; en apariencia la lesin es leve, pe_
r
o en el transcurso de tantos aos se agravar en
trminos de mermar o cercenar la aptitud, o dismi-
nuir el tiempo probable de vida; al cabo de., tanto
tiempo habr necesidad de una nueva intervencin
quirrgica o de un tratamiento postoperatorio.
3n "tales circunstancias el juez se halla en condi-
ciones de medir la influencia de la accin nociva
en persona, patrimonio y sentimientos de la vcti-
ma y de ordenar la indemnizacin adecuada compren
siva de lo que se consum para el da de la vista
y lo que ocurrir en el futuro.
.^tsceptibles de apreciacin actual y futura son
tanto los daos como los perjuicios; lo presente
porque se someti a la observacin directa y a
las reglas de la tcnica, lo futuro, desde que to-
; do indique la seguridad de su produccin despren-
j dida de la misma raz juzgada.
322.- Dao cierto y determinado.-
Certidumbre y determinacin del quebranto son cir-
cunstancias indispensables para su reconocimien-
to y reparacin, que se colman con la prueba fe-
haciente de su ocurrencia pasada o futura incon-
trovertible dentro de un exacto clculo de proba-
bilidades, de sus conceptos y de su valor.
I '
Contrasta l a f aci l i dad con que en el lenguaje u-
[tial se exagera el per j ui ci o y se cal cul a su monto
541
n sumas fabulosas con el rigor de su prueba y
valoracin. De ordinario las vctimas hacen len-
guas sobre los daos padecidos y suman sin medida
desembolsos imaginarios, utilidades fantsticas
que habran recibido, pesadumbres horrendas, pero
al llegar a la asuncin de pruebas las ms de esas
conjeturas se.desvanecen para reducirse a la ver-
dadera magnitud de lo cierto y determinado.
Cunto vale una vida humana, cunto un miembro,
cunto una capacidad vital, cunto una honra, son
interrogantes elementales en esta materia, que se
despejan con arreglo a patrones elsticos, ondu-
lantes, yms con los elementos de juicio suminis-
trados dentro del proceso.
Se recuerdan siempre las tablas de GARUFA sobre
calculo de duracin promedia de vida; con ese au-
xilio y mns concretamente ccn los clculos ac-
tuales de las compaas de seguro y de los es-
tablecimientos de seguridad social se puede medir*
con cierta firmeza el tiempo probable de duracin
de un individuo. Intervendrn en la considera-
cin, no como atenuantes, sino como factores de
innegable ayuda en el concepto, las circunstan-
cias individuales, tanto de la vctima como de sus
allfgadrs .
Las leyes laborales contienen tarifas para la in-
demnizacin, que marcan el valor de vida y desfi-
guraciones permanentes, de prdida de actitud "por
accidentes y enfermedades profesionales o no, (C.S.
T. 209 y ss. 247 yss. 292 y ss.), con valor reducido
a los estrictos marcos de prestaciones no amplia-
das en contratos individuales, pactos, ordenacio-
nes administrativas y convenciones, aplicables so-*
lamente a los supuestos en ellas contemplados y pa
para solos efectos de la relacin laboral.
542
3V
ia absurdo extender esas medidas de. eficacia sin_
Lar como pautas para el Juzgamiento .de la respon-
3
l)ilidad comn y nunca se ha pretendido tal cosa.
|
3
an, cuando si trabajador considere que el per-
eci lo ha recibido no por simple riesgo de su ac
jv-idad, sino mediando culpa del empresario, es re-,
ib ido en accin ante la justicia laboral para re-
amar el faltante de indemnizacin, o sea la dife-
jjioia entre el resarcimiento automtico y tarifa-
, y- el efectivo monto del dao (C.S.T. 216) .
;*cuando se trata de lesiones al patrimonio, sus-
;
3cci*n de valores, deterioro o destruccin de bie
JSJ desembolsos necesarios, asuncin de deudas, su
.naba y justiprecio no ofrecen dificultades exa-
udas, valorar perdida de vida, de miembros, des_
curacin fsica, merma de capacidades intelectua-
}3)
disminucin del saldo vital y similares de-
amentos es tarea en extremo ardua.
larvienen en el tratamiento del -punto primeramen-
i las consideraciones generales, las reglas de
jeriencia, los conocimientos comunes y los datos
Inicos de valor universal, necesariamente acomo-
dos a las particularidades del caso, y, en segui-
L las circunstancias propias de la vctima y de
b relacionados. Concretando la observacin a e-
plos pinsase en el padre de familia que fallece
robra del demandado en juicio de rosponsa'bili-
; sus deudos, cnyuge, descendientes, ascendien-
, hermanos . reclamarn, y al tiempo que se pre-
gan, hechos comunes para todos, necesaria ser
discriminacin de las condiciones singulares de
ano de ellos. Se computar el trmino proba-
e vida del difunto, para lo que los clculos
rales sern punto de partida, complementado
la .observacin postuma del estado de salud del
b, pues se concibe la posibilidad de quebran-
543
tos serios que habran llevado a resultado simi-
lar en corto tiempo, descontada la agresin de que
se le hizo victima. Se mirar la edad de la espo-
sa y se le relacionar con las mismas tablas y con
la situacin del marido, a fin de precisar duran-
te cunto tiempo necesitara el apoyo econmico
suyo y cunto habra durado ste normalmente. En
torno a los hijos se distinguir entre los ya es-
tablecidos quienes pierden apenas un apoyo moral,
consejo y respaldo paternos, y los menores que
fuera de esa asistencia requieren la colaboracin
econmica para concluir su educacin y poder has-'
tarse a s mismos. Sobre los ascendientes habr
de indagarse qu ayuda reciban, su necesidad en
valor y en tiempo. Lo mismo respecto a los cola-
terales. Y con relacin a todos, el rendimiento
promedio que obtena el difunto'de sus actividades
y negocios y la disminucin del mismo por "causa de
su muerte.
Las condiciones econmicas del demandado no puedan
ser tenidas en cuenta, apenas las de la vctima
y en la consideracin de stas se excluirn todas
las ventajas e indemnizaciones que con motivo de
la agresin haya podido recibir. Seguros de vi-
da o de incapacidad, sean particulares o labora-
les, gratificaciones, donativos o auxilios de ter
ceros, herencias, legados, en fin toda suerte de
ingresos fundados o no en el perjuicio sufrido no
intervienen en el justiprecio del dao; apenas los
que provengan del victimario directamente o de con
tratacin del mismo en previsin del suceso.
Para el cmputo de daos diferentes de la prdi-
da de la vida, se proceder de - manera anloga, *
siendo fundamento de la decisin el dictamen ij
peritos que luego de reconocer al paciente expre- c
sen su concepto "sobre la disminucin de sus capaci ?
\ , 544";
dades fsicas, intelectivas, -vitales, previo el
anlisis que del mismo haga el juez dentro de su
iniciativa (C, J. 722). All se tendr presente
junto con la "baja de aptitud, sus resultados pa-
trimoniales, -la posibilidad de encauzar la activi-
dad por otros derroteros y el costo de ese cambio.
Un pianista o un dibujante que pierden las extre-
midades 'superiores, por ejemplo, sufren impacto en
su capacidad vital y de trabajo, pero pueden' orieii
tar sus actividades en lo" futuro hacia otras pro
lesiones. Se ponderar entonces la diferencia de
ingresos, el tiempo que permanecer cesante . y el
costo del aprendizaje de la nueva industria.
323-- Avalo de los perjuicios.-
Acreditada existencia y realidad del dao sufrido
es indispensable su valoracin en dinero. Si en
al proceso se encuentran bases suficientes para el
calculo, podr el juez condenar en concreto a la
indemnizacin, fijando cifra para oada captulo o
un guarismo global que corresponda a las especi-
ficaciones previas.
Paro cuando, no habiendo duda del quebranto, se ca
reaca de elementos para su reduccin a dinero, la
condena ser en abstracto, para que en incidente
posterior, segn los trmites del art. 553.del C
J. se produzca la liquidacin: cuenta discrimina
da y juramentada que propone la vctima, objeta-
ble por el demandado, trmino probatorio para ve-
rificar su justesa, fallo regulador La omisin
lie' objeciones durante el traslado que de la cuenta
16 corre alagresor, equivale a aceptacin.
li
545
324- Forma de la indemnizacin.-
En lo que respecta al dao moral ya se dijo cmo
se compensa; en materia de dao patrimonial se
intenta la restitucin del bien, y cuando tal ac-
titud no sea posible, se reducir el dao a dine-
ro para proceder a la reparacin.
Cada concento' del" dao recibir su justiprecio pe-
cuniario y habitualmente la condena ser al- pago
de - una suma comorensiva de todos los factores in-
tervenientes. Mas comienza a pensarse en .sustituir*
o adicionar este rgimen por medidas que .contem-
plen inej-or las necesidades comunes y, en lo . to-
cante al perjuicio (lucro cesante), en fijar una
renta peridica debidamente asegurada, pagadera
mientras subsista la necesidad de percibirla. Se
ha llegado en algunas organizaciones a crear cajas
o bancos especiales para tales efectos, que reci-
ben depsito de capitales suficientes para produ-
cir el rendimiento fijado, los administran, pag^n
la indemnizacin peridica y restituyen los bienes
cuando cesa la causa que origin su adscripcin al
fondo comn.
Anlogamente a como acontece con el rginen de se-
guridad' social, donde la caja de auxilios paga al
anciano, al invlido, a los deudos del trabajador,
la pensin asignada mientras subsistan las conse-
cuencias del siniestro, en las reparaciones ano-
tadas se fijan, suma, beneficiario y duracin de
la renta, y se exige seguridad de pago.
Comparando el rgimen de reparacin en forma de ca
pital con el de forma de pensin, se aprecian las
ventajas de ste, para el demandado, pues no &
desprende de bienes productivos sino transitoria-,,
mente, pagando con sus rendimientos; para la vc-
546
i
im, puesjfcil le ser demostrar la merma de
u resarcimiento con las nuevas circunstancias y,
specialmente con la desvalorizacin de la mone-
.a, .y los "beneficios de la primera especie, para
u.ien indemniaa, pues se desentiende del problema
- deja a la iniciativa del acreedor la " inversin
^e los dineros del modo que mejor le parezca, .y
ara. la vctima, en' cuanto que en "bloque' recibe, la
irestacin, amparndose contra eventualidades y
riesgos futuros.-'' _
325. Modificacin del valor de-la reparacin,-
3orno tiempo despus de fallada la-controversia, y
fijada la condena o de haber sido transigido l
L
li'
tigio pueden presentarse- variaciones en", el-.dao.,,
sea porque disminuy ('el tiempo sealado' para . l
restablecimiento fue inferior al previsto, la viu-
da o el hijo menor fallecen antes del tiempo cal-
culado para la perduracin de la primera o para la
capacitacin media del segundo), sea porque aumen-
t (lesiones que en principio se creyeron- leves
luego se agravan, lesiones que se pens no reque-
ran tratamiento adicional, exigen nuevas inter-
venciones quirrgicas), surge la necesidad de fi-
jar criterio sobre la posibilidad da revisar los
trminos de la transaccin o del fallo*
Lo primero que ocurre afirmar es la imposibilidad
minuir el valor de la condena. Pese a lo
ediera pensarse sobre la existencia de un en
imiento excesivo a expensa ajenay sin ra-
stificadora, doctrina'y jurisprudencia con-
plana validez a la cosa juagada en'favor de
t ima.
el camoio muestra defecto de reparacin, no
te. la intangibilidad. de los fallos y de
' 547
Hue p
rique c
zn j u
.ceden
la v c
:uando
instan
las transacciones (C.J. 473 C.C. 2483), puede ad-
mitirse una; reyisin, siempre que los factores a-
ducidos' sean evidentemente nuevos, no se hayan
trutado en juicio o transaccin y varen aprecia-
blemente la situacin, pensando en que las bases
objetivas de la decisin particular o judicial fue
ron erradas o no contemplaron lo hechos plan~
teados (2480), como tambin en un eventual error
de clculo susceptible de rectificacin (2481).
La cuestin se reduce entonces a analizar los fun-
damentos reales de transaccin y sentencia, en exa*
minar si se previo all la agravacin del perjui-
cio, si se incluyeron pronsticos desfavorables,
o si inclusive se advirti tal evento para elevar
la indemnizacin.
326.- Perjuicio directo e indirecto.-
Reptese que es reparable todo el dao causado y
nada ms que l. De este principio se desprenda
la necesidad de establecer una efectiva conexin
entre la actividad del demandado y el quebranto pa
decido por la vctima. Si todo lo que deriva del
acto nocivo es indemnizable, cuanto no venga de a-
ll, sino -de factores extraos, no tiene por
qu ser incluido en la cuenta.
Ms que con el propio dao, este requisito versa
con la relacin causal, lo que lleva a pensar a
alguno en suprimir sta como elemento del tipo de
la responsabilidad (accin nociva, generalmente
culposa, 'dao y relacin de causalidad entre la
primera y el segundo). A este propsito se argu-
menta que las apariencias deben ser examinadas con
todo detalle para que no se quede fuera ningn re|
glo de las consecuencias lesivas del ilcito
1
,
a
'-
la vez que no intervenga en la apreciacin nada dfl
r
548"
' lo 1
u e s e a
extrao.
31 conductor de automvil pagar al peatn atro-
pellado clnica, tratamiento medico, drogas^lucro
c
esante, afliccin, en fin," lo que "directa e .in-
mediatamente provenga del accidente, pero no com-
plicaciones debidas a .un estado orgnico especial
a I
a
vctima, a deficiencias del cuidado mdico,
a
desobediencias del comportamiento prescrito por
los facultativos. El deudor que pag con reses
infectadas, en el ejemplo clsico, deber todo lo
^ue el acreedor que las recibi haya gastado' en su
cui^o y mejora, el precio, de las que perecieron,
I ja disminucin de valor de las restantes, el tiem-
po invertido en su atencin, ms no el contagio a
otros animales, ni las prdidas por descuido del
propietario. En fin, se opone al perjuicio di-
recto el indirecto, con el giro usual de "cascada
de perjuicios".
Ocurre a este propsito examinar el valor de la
disposicin que prescribe responsabilidad total pa_
ra quien incurri en dolo o en culpa grosera y
abilidud limitada a lo previsible a cargo
obr con culpa leve o levsima (l6l6). Es-
epto carece de importancia, .pues se ha lle-
conulur que basta la produccin de dao en
tancias no excluyentes de responsabilidad,
e la vctima merezca plena indemnizacin,
os previsibles y los imprevisibles se aunan
miar un todo compacto: el perjuicio resar-
siempre que directamente provenga de la ac-
imputada al demandado, quien desde este a_s
olamente puede enderezar su defensa acredi-
a falta de conexin entre lo que l hizo y
ultados que se le atribuyen.
a parte, discriminar entre lo previsible
549
r espons
del que
te p r e c
gado a
ci r cuns
para qu
.Los dan
para f o
i ci bl e,
t i vi dad
pecto s
ando 1
ios r e s
S
?or o t r
y lo imprevisible cuando se celebr un negocio ju-
rdicos en torno a las consecuencias de su incum-
plimiento, no deja de ser un mero juego de pala-
bras, "pues la responsabilidad no surge del nego-
cio, sino de su transgresin, y el moroso o defi-
nitivamente ' incumplido se encuentra en el deber de
cubrir todo lo que con su comportamiento ilcito
ocasion*
Y cuando se renciona el factor imputabil idad, cau-
salidad fsica, cabe apenas diferenciar entre lo que
conforme a la lgica y a l^s mximas del sentido
comn se"origina en un hecho, de lo que fortuita o
eventualmsnte deriva de l. Si causante del dao
original' pagar lo que estrictamente corresponda a
su .accin. Otros intervenientes indemnizarn lo
que provenga de su obra, .posterior.
327-- Perjuicio moratorio y compensatorio.-
3n el . terreno de la responsabilidad concreta, la*
obligacin, reparadora se funda en la actividad del
den.and.ado contraria a los compromisos adquiridos,
de donde adviene la exigencia de establecer cuan
do se entiende incumplido el deber especfico pre
visto :L la ley, en la sentencia" o en el negocio
jurdico.
Para saber cundo se viola un deber, indispensa-
ble es el conocimiento de sus trminos y 'de su 0-
portunidad,. Se incumple desde que no se pague a
tiempo,.cuando no se paga toda"la prestacin y,
obviamente, cuando no se cancela nada.
Distingese de este modo entre el simple retarda
n inmutabilidad, el pago parcial y el incumpliniien^
to total y ..IOL'initivo. Desde que paso la ocasin
de S'::lucl-.:;-.: ] :-J obligacin sin que se procede
530

&
ello hay violacin del de"ber concreto, hecho que
puede sanearse con pago extemporneo y agravarse
c
on sostenida renuencia al cumplimiento.
Cundo debe realizarse la prestacin? En la opor_
tunidad fijada en el ttulo, que puede sealar un
a cierto o incierto, determinado .o inde-termina-
o," Las obl.igaciones, a plazos han de cancelarse a
g
u vencimiento, las condicionales al verificarse
a
ns.u totalidad el suceso previsto, -segdn las'
circunstancias estudiadas en su tiempo. {Cap* XIX,
legunda parte. Seccin primera).
15a diferencia entre el plazo explcito, que alu-
de - a un da cierto, determinado (dentro de tan-
to tiempo, a tal fecha) o indeterminado (cuando
fallezca Fulano) y el implcito, cuando no fi-
jndose fecha, de los trminos del negocio y de
la naturaleza de las prestaciones se deduce que
lia de esperarse un tiempo o que la actividad inte-
rnante al acreedor slo puede ejecutarse en ce_r
ta poca. (Quien compra cra que esta por nacer
o sementera por recolectar, no puede exigir ya el
pago, sino que aguardar a que se complete el ter-
rino de la gestacin o el ciclo agrcola para so-
licitar la entrega. Quien -va-oAe semillas deber
darlas en oportunidad previendo tanto la altera-
cin de los productos como la poca acostumbrada
para 'su siembra).
Siendo la obligacin condicional, verificada la
pcrrencia cierta se hace exigible el pago.
|3n los restantes casos y, adems, cuando la ley
bel negocio provengan requerimiento, la obliga-
ron no es exigible sino luego de la intimacin,
privada o judicial, segn las circunstancias. (El
Prendador puede exigir los cnones desde cuando
551
se causen, pero la restitucin del "bien solo con
posterioridad a requerimiento doble con intervalo de
a Ib menos cuatro das, (C.C. 2035. C.J. 1104), El
vendedor que ha estipulado pacto comisorio (1035 y
ss<) puede exigir de inmediato, vencido el plazo,
el pago del precio o la resolucin ordinaria del
contrato, ms para ejercitar la clusula acciden-
tal de resolucin " ipso facto
3
habr de requerir
judicialmente al comprador y esperar 24 horas
a su cumplimiento (1937)
Transcurrido el tiempo fijado en el ttulo o ni-
f
co dentro del cual poda efectuarse el pago, dilu-
cidada la situacin de pendencia o requerido el
deudor sin que d pasos hacia el cumplimiento de
sus deberes, sobreviene la mora (16O8); si la o~
bligacin es de entregar cuerpo cierto, asume sus
riesgos (l604/2
Q
c), y en todo caso debe la tota-
lidad de los perjuicios que su imputabilidad cause
al acreedor, por su origen denominados morato-
rios.
Sn presencia del retardo el acreedor est en con-
diciones de persistir en el pago de la prestacin
especfica (ejecucin directa) y de demandar su
equivalente pecuniario, sea porque el objeto de-
sapareci o se enajen, sea porque ya no le inte-
resa recibir lo acordado, (ejecucin genrica),
en ambos casos junto con los quebrantos deriva-
dos de la imputabilidad.
Guando se exige no la prestacin misma sino su mon
to en dinero, comn denominador de todas las ac-
tividades obligacionalss, el acreedor satisface in.
directamente su nteres, la prestacin que cobra
no es la especfica sino su equivalente, se habla
entonces de indemnizacin compensatoria. *"
552
Se anota que bajo el nombre de indemnizacin mora-
toria se incluyen todas las lesiones que el acree-
dor recibe.por el incumplimiento, sea que se le
pague extemporneamente, sea que no se le pague
con la actividad debida sino con su precio. Y den-
tro de -la indemnizacin compensatoria va tanto el
valor total de la prestacio'n, frente a casos de
incumplimiento pleno, como el valor del faltante,
cuando se recibe la cosa deteriorada y el dinero
que corresponde a su disminucin o deterioro.
destacando en ltimas, un principio fundamental:
slo una vez colocado el deudor en mora se consi-
dera que ha incumplido "(salvas las 'obligaciones
negativas en donde se distingue ntidamente entre
su cumplimiento y su transgresin, sin., que quepa
mora), y puede exigrsele indemnizacin de perjui
cios, excluyendo retardo e incumplimiento defini-
tivo presentados por caso de fuerza mayor o for-
tuito debidamente acreditado (l6l6).
* ' . . .
328.- Daos intereses.-
\
Cuando l a obl i gaci n es de pagar una suma de d i -
fiero, surj a de negocio j ur di co o de sentencia" j u -
dicial, l a mora del deudor marca l a i ni ci aci n de
cmputo de i nt er es es , as no se haya est abl eci do
nada a propsi t o en el t t u l o .
La ley par t e del supuesto de que el di nero f r u c t i -
fica, de suyo, de que se causa per j ui ci o con el
retardo en su ent rega y a f a l t a de est i pul aci n
superior o de prueba de quebranto de mayores pr o-
porciones, l os daos presumi dos-consi st en en el in_
'.eres l egal , sei s por ci ent o anual , medio mensual
'1617).
Rindose pr evi s t o el r et ar do y f i j ado en el ne
553
gocio rata especial para ese evento, se estara a
ella en cuanto no fuere excesiva (2231) y si se
presenta lesin, con la posibilidad de "reducir el
exceso al mximo permitido estipular (l60l).
No contndose con tarifa para la mora, se seguir
devengando el inters pactado para durante el pa
20,. con. tal que sea superior- al legal, y. de ser
inferior, se acudir a ste (1617).
Cuando el-trato no seale inters ni para, el tiem-
po de su duracin- ni para el retardo, se. causa el-
legal,. (C, de O, 93l) a menos que al ef&cto - la'
ley prevenga taria distinta, el inters corrien-
te, - como sucede con los saldos a cargo de alba-
ceas, guardadores,-' apoderados (513, 1367, 182).'.'
Sxclu'ye el.'ordenamiento la posibilidad d.e acumular
intereses .al capital para obtener intereses, fe-
nmeno conocido con el nombre de
,f
anatocismo"
y
salvo para los prstamos mercantiles (C de C *
937)) donde mediante demanda-judicial o convencin'
para el caso, cabe acumulacin de intereses debi-
dos por un ao completo- a lo menos.
Igual razn de condena-a la usura impide el- co-
bro de intereses sobre frutos y productos,. des-
contado el argumento-"que los frutos seran ca-
pital productivo en manos del acreedor.
Tampoco - hay lugar a cobro de intereses por mora
en el pago de sumas peridicas, cnones y rentas
(1617 final).
329.- Ejecucin por perjuicios.-
La sentencia ojie condena el pago de suma de dine-
ro, monto de la indomnizacin, es exigible ejecu-
554
*
divamente y desde cuando, hace t r ns i t o a cosa juz_
gada o a p a r t i r del d a en que conforme a sus t r
jjinos deba procederse al pago. El r et ar do ent on-
ces se r i ge por l as r egl as anot adas para toda obl i
gacin pecuni ar i a.
Cuando ant e el incumplimiento de obl i gaci ones e s -
pacficas el acreedor cobra ,indemnizacin. morato-.. ".
r
a '.o st a y l a -compensatoria, c..be l a p o s i b i l i - .
ad.de al i gerar' su act i vi dad' obvi ando 1 .-proces' \

e
conocimiento .y abri ndol e
:
l a va. ej ecut i va de
^mediato: ' . /'
r
[Isiendo l a obligacin de ent regar especi e, . al . d.emn
l i ar si acreedor su pago puede es-timar bajo jura
I iento una cantidad mensual por .co.ncepto de per
I juicios morat ori os. Y. s i l a especi e no l e. es: " en',
i tremada, apr eci ar l a previ o juramento en "."dinero ,
I jara obtener mandamiento de pago po'r todo concepto
:
1(987 C. J . ) . '
1 V
jjn caso de obligacin de.gnero, se procede, de si-
mular-manara, puliendo exigir- el acreedor la en-
juega de bienes de caractersticas -semejantes a
los debidos y en igual nmero, ms los perjuicios
|:or retardo, .como tambin su valor en dinero agre_
{jado al dao de mora (989 C"*J . }
Jala obligacin de hacer el acreedor estimar
lijo juramento cantidad mensual de indemnizacin
lor el retardo, solicitar requerimiento al deman-
lido para que en el nuevo plazo fijado por el juez
falice la obra o que se le autorice a l mismo o
I un tercero para su ejecucin a costa del deudor
'WQ, 971 y ss.).
4* 1 <
f el evento de que la obra consista en suscribir
.--truniento o constituir obligacin por-parte, del
I 555
deudor, amn de la indemnizacin moratoria vendr
el requerimento para que en posterior oportunidad
se verifique la actividad y ante la obstinacin
del'demandado, su ejecucin por el juez como re-
presentante suyo (Ley 66 de 1945? art. 1 a, 974 C.
J., C.C. 721).
Ya que-el acreedor puede desde el principio optar'
por la 'indemnizacin compensatoria en vez de- per-
sistir en el pago especfico, como en cualquier
momento desistir de'ese intento," para tal medida
apreciar bajo juramento cantidad como capital -y
suma mensual como perjuicios de impuntualidad pa-
gaderos hasta cuando'aquella-sea satisfecha (991
C.J.);
El juramento del 'acreedor constar " en diligencia
independiente que prosigue a relacin puntualiza-
da de los daos y su valor, afirmando ser ciertos
y su estimacin equitativa. SI deudor ejecutado,
frente al mandamiento de pago por las cantidades
apreciadas por el ejecutante, est en condiciones
de objetar la-regulacin para que en articula-
cin, con l concurso de peritos y allegando las
pruebas que se estimen conducentes, se 'ije el
monto de la indemnizacin (993).
330.- Pacto de arras.-
31 perjuicio no s presume, sino que debe- compro-
barse en su realidad y'cuanta, menos en los ca-
sos en que la ley lo supone (obligacin de pagar
suma de dinero, 1617), o en que las partes han con
templado la posibilidad de violacio'n del trato, y
regulado por anticipado el monto de la indemni-
zacin (arras, l859> clusula penal, 1591) ** --
I
Interesa aqu estudiar el pacto de arras como hi**
556

ptesis de presuncin del dao y de previo avalo
de su cuanta. Eegulado como accesorio de la com-
praventa, este pacto tiene vigencia general y tra-
dicin antiqusima que data del derecho griego;
consiste en la entrega de "bienes en prenda o ga-
ranta de la celebracin o de la ejecucin del con
trato (1859)) o como seal de haber quedado conve-
nidos los contratantes, acompaada de la estipula-
cin de las circunstancias propias del negocio a
que accede y de las suyas. Previenen de ese modo
los contrayentes el caso de transgresin a lo acor,
'dado, en oportunidades opcionan la^ retractacin
de una de ellas y fijan para entonces el valor de
' xa indemnizacin debida o el precio de la falta
a la palabra empeada.
De la naturaleza del-pacto es la posibilidad de re
tracto (arras-destrate), giro que acompaa a su
consignacin dentro del negocio de no determinar-
se en el contenido derrotero distinto (l86l/22.),
1 decir que el objeto se entrega en prenda de la
celebracin o ejecucin del contrato se advierte
la posibilidad de destrate, de desistimiento de
cualquiera de los negociantes en el tiempo estipu-
lado, en dos meses a partir de la contratacin si
no se ha fijado plazo, y en todo caso antes de que
se consume el negocio con la formalidad faltante
o comience su ejecucin final (l859)
entonces, planteado el incumplimiento de quien dio
las arras, se produce su prdida en favor de la
contraparte que definitivamente incorpora los bie-
iaes a su patrimonio a ttulo de indemnizacin, y
contemplando el desistimiento de quien las reci-
hi, se decreta su obligacin de devolverlas do-
bladas .
-liando los contratantes imprimen a su pacto acci-
557
dental orientacin distinta se habla de arras pe-
nitenciales : entregando y recibiendo bienes en
seal, de h.iber quedado acordadas las partes o como
parte de precio, tales bienes son arras, o mejor,
quedan en rehenes; el contrato se celebr ya, sal-
vo lo establecido en torno a solemnidades, como en
el caso de compraventa de inmuebles (l857/2

.),- y
han ^comenzada-a\ ejecutarse las prest.acionss que-en
gendra. Un imcumplimiento es violacin del nego-
cio, origen de .resarcimiento, y las .arras adquie-
ren el valor de- clusula penal, siendo aplicable
el gobierno previsto para este otro pacto. '
Difieren las arras penitenciales de las arras co-
munes (destrate), en cuanto en stas de antemano
se fija el valor del incumplimiento, sin admitir
modificacin unilateral alguna ni prueba de que el
quebranto sufrido con el desistimiento fue supe-
rior o inferior a lo acordado; el monto de la
indemnizacin est presealada de manera inva-
riable; en tanto que las asimilables a clusula Jfe
nal excluyen la idea de destrate y asumen catego-
ra de dato aproximado, que si se admite por el
acreedor que las cobra lo releva de toda demos-
tracin de perjuicio y que si por l se -conside-
ran exiguas lo facultan para acudir a la indem-
nizacin ordinaria de todos los perjuicios que lo-
gre demostrar (l600),
331 = - Clusula penal,-
Contenido Ltccidental- del negocio, la clusula pe-
nal consiste en 1^ expresin de valor o activi-
dad pecuniariamente apreciable o en una suma de
dinero que habr de cubrirse por quien incumpla
obligacin negocial en favor de su acreedor-
m
Aqu como en la situacin antericr se previene el
558
incumplimiento, las partes al contratar cuando no
hay todava diferendo, imaginan esa contingencia
y entre ambas determinan el estatuto aplicable
entonces. No se da nada por anticipado, no hay
garanta real de pago, simplemente se seala el
monto de la indemnizacin que habr de cancelar-
se ante la mora o el " incumplimiento definitivo..- ;.
Si.en-las arras, se .destaca mayormente, .el-'- a-speo4G..^.--V;,.
garanta sobre el fijacin.' anticipada-'; de-".-'
:
per- .:'? '
:
-\
juicios, -qu ;este- cobra relieve- it:.desmedro~- \ de-"'
:
-"
:
.
primero.
Multa, pena, clusula penal exigen declaracin ejt-
* presa que puede asumir dos direccioness la co-
rriente, de. su naturaleza que prev nicamente la
violacin, total o parcial del deber en forma de-
finitiva, y la que alude a-. la sola mora, . .quedando . .
a .salvo el derecho de "perseguir" el. cumplimiento de.
la obligacin .especfica o genricamente ,(l594j -
I6OO)"- De todos modos, no puede cobrarse la mu
ihj como no puede tampoco demandarse nunca per-
juicio, antes de haber sido constituido en mora
el deudor (1594), si la prestacin es positiva y

tes de la transgresin si negativa (1596). lis-

reflexin elemental indica cmo la base de
da indemnizacin es el incumplimiento daino
1 deber y Burea el rasgo comn entre las dos
as (1595).
clusula penal compensatoria regula de antemano
s perjuicios que el acreedor habr de recibir
T el incumplimiento definitivo de su deudor; se
ber ntegra si la violacin fu total; en par-
, la que corresponda al faltante cuando el deu-
r cancel algo de su compromiso (1596), y siem
e habr de esperar el acreedor al retardo del
ijeto pasivo de la relacin. Apenas se comprueba
s
' impuntualidad de ste, surge para 3l beneficiario
559
de la estipulacin punitiva opcin para demandar
la obligacin principal o la clusula accesoria,
sin que se le considere, salva estipulacin con-
traria, legitimado para exigir una y otra al tiein
po.
La clusula penal moratoria, que exige adicin
concreta del pacto (l594), atiende al simple ries-
go de retardo. Ocurrida la mora se.hace exigible
la indemnizacin acordada, como tambin la perse-
cusin del deudor, para el pago del deber incumpli-^.
do o .de su equivalente monetario. Ms drstica,
constituye estimacin previa de los perjuicios de f
la sola impuntualidad, dejando intacto el negocio
para que se desenvuelvan sus consecuencias propias
o las transformaciones con su violacin.
Frecuente es la inclusin de la pena en promesas
de'compraventa; este ejemplo permite la distincin
entre los dos giros anotados; si se estipula ' que
cualquiera de los promitentes al incumplir debe-
r pagar cierta suma de dinero al otro, al pre- ,
sentarse el suceso previsto se hace exigible o la
celebracin de la venta convenida o el pago de la
multa, luego de lo cual quedan desligadas las
partes.
3n cambio, si se estipula que la pena se debe por
simple retardo sin extinguirse la obligacin prin- I
cipa!, ante las mismas circunstancias podra el' con |
tratante presto a cumplir cobrar al moroso la miri 1
ta y adems la celebracin de la compraventa o ^ i
equivalente en dinero= Para hacer ms ostensible I
el servicio de la clusula en estudio se mencio- M
na el caso en que nada accesorio se haya con- M
certado; all el acreedor podr cobrar la i?** M
demnizacin, pero, para recibirla tendr que mo
s
"W
trur la evidencia del dao y su cuanta, M
560
malquiera Que sea su carcter, la estipulacin pe_
a
l trae para la vctima la apreciable ventaja de
dispensarla de toda prueba del dao; de nada val-
Lr el.deudor desconocer, la existencia de perjui-
io,:alegar.y-demostrar que lejos de haberse pre-
.
e
ntado detrimentopara la contraparte hubo bene-
'icio con-su incumplimiento, de todas maneras la
:
u
lta se-debe; (1599).
]
sr
o si resulta escasa la previsin parcial y el
quebranto sobrepasa su. estimacin preliminar, pue-
\$ el acreedor escoger entre cobrar, la multa e ir-
e.por la indemnizacin ordinaria de perjuicios*
\clarando que, si para exigir la primera, como se
-a expuesto, .est relevado de la carga proiia,Q-
:
ia, dentro de la segunda^ le incumbe la plena de-
:
ostracin de los hechos nocivos, de sus oonse-
aencias y de su valor, y no recibir ms de lo
jue efectivamente alcance a acreditar (l600).
;at-?, como se anot en su da, exceso en la esti-
lacin penal y su reduccin por lesiva- (l60l);
rundo pacto principal y multa consisten en pa-
Ur cantidades determinadas y la segunda .. supera

i doble de la primera, se puede rebajar a instan-

la del deudor hasta dicho doble que es el mximo
-pitidoj cuando las obligaciones o una de 3-
flas son de valor inapreciable o indeterminado, que_
al buen criterio del fallador decir si ha habi-
les ion y hasta dnde debe reducirse la multa;
las clusulas penales accesorias a contratos
mutuo el exceso consiste en todo lo que rebase
isximo inters que se permite estipular, hoy el
y medio por ciento mensual (diea y ocho anual),
jr.cuanto el inters corriente "es legalmente el
,mpor .ciento mensual (l2 anual, Ley 134 de 193V
-f*. 3/- ; Ley 128 ,de 1936, art. 2e./7
Q
) 7 se
Me pactar hasta ua mitad por encima de l (2231
56I
C.C.); entonces se admite la rebaja hasta el mismo
mximo admisible (l60l/39.),-
Como accesorio que es, la clusula penal sigue la
suerte de la operacin primaria y cae cuando ella
sa arruine, cualquiera que
s e a
el motivo, especial-
mente en el evento de nulidad; a la inversa, la
invalidez del pacto punitivo deja en su ser el con
trato principal (1593). ~"
La obligacin penal accesoria es susceptible' 'de
garanta personal y real y en tales casos las can-
ciones respaldan ntegramente el pago de la indem-
nizacin, cualquiera que sea la naturaleza del ob-
jeto, el nmero de deudores o la situacin de e-
llos {1598).
Si el objeto materia de la clusula es divisible,
la obligacin'de pagarla ser divisible; si indi-
visible, cualquiera ds los codeudores habr de pa-
gar la totalidad de la indemnizacin pese a no #a
berse acordado solidaridad; argumento que tiene
especial inters cuando el deudor incumplido o al-
guno de los varios deudores fallece y el acree-
dor ha de entenderse con sus herederos: siendo di_
visible la multa, cada uno de estos responde a pro
rrata de su cuota en la herencia, pero si es di-
visible, cualquiera podr ser compelido al pago
ntegro; si uno sol de los herederos impidi el
cumplimiento, el acreedor posee accin nicamen-
te contra l pero reducida a su cuota sucesoral,
exceptuando el caso en que la estipulacin se di-
rija a impedir el pago parcial, pues entonces el
heredero que obstaculiza la accin de los dems
debe toda la pena y los dems slo su cuota,
derecho a repetir lo pagado contra el primero,
como sucede en los casos de obligacin indiv
*le (1597)-
562
CAPITULO III
DE LA IMPUTABILIDAD DEL DAO
332.- Relacin de causalidad.-
para establecer la responsabilidad del demandado
frente al actor, Ppara decretar el resarcimiento
del dao experimentado 'por la vctima, es indis-
pensable la plena demostracin de que la activi-
dad u omisin del sindicado es razn de ser del de
trimento, o en otras palabras, que existe nexo cau
sal "entre la conducta de la persona a quien se im-
putan los hechos y el dao en reclamo^ Trayendo
?|e nuevo el principio cardinal de esta materia: es
indemnizarle todo el dao y nada ms que el dao,
resulta elemental que la persona responda nica-
mente de lo que ocasiona y no de lo debido a fac-
tores extraos.
En presencia de un quebranto patrimonial o moral
salta la necesidad de buscar su origen, indagar
por el responsable. Si s^ trata de dao que la
propia vctima maliciosa o descuidadamente se oca-
sion, mal podra ella atribuirlo a persona dis-
tinta, o como se dira en el lenguaje familiar,
"buscar el ahogado ro arriba*
1
. Si el perjuicio
lo caus persona distinta del demandado y por la
que -no est llamado l a responder, a ese terce-
ro deber acudir la vctima y no a quien nada tie
Se que ver en el asunto. Por ltimo, si la ocu-
563
rrencia provino de fuerzas naturales o sociales a-
nnimas e irresistibles, la victirria habr de pa-
decer su mala suerte, sin posibilidad de descar-
gar su quebranto sobre persona determinada.
Esto analizando las .cesas en su mayor simplicidad,
pues en la vida corriente es en extremo difcil
distinguir dentro de.la totalidad de los facto-
res que concurren en un suceso daino, cul o cu-
les fueron causa y cules simples accesorios sin
participacin- necesaria. Obvio-que todas las cir-
cunstancias presentes se incluyan en el resulta-
do,; pero .tambin que no todas con la misma inten-
sidad, lo cual permite, en base a reglas de expe-
riencia y de tcnica, distinguir" las verdade-
ras causas d.e las simples, condiciones* u ocasio-
nes.
En materia de responsabilidad no se exige una cau-
salidad lgica estricta, como tampoco relacin na-
tural exacta; hay cierta libertad de apreciacin
que permite declarar responsable del suceso, to-*
tal o parcialmente a quien.intervino en .l de ma-
nera acentuada, aun cuando su participacin no ha-
ya sido exclusiva o dentro de criterios ms estre
tos se le relevara de cargos,
n?a apreciacin del vnculo causal es cuestin ms
'que todo de hecho, casuista; la teora se conten-
ta con trazar los linean lentos generales, diciendo
que pura concluir que Ja conducta del den.^ndado
produjo el dao, b-..sta con su .participacin efec-
tiva y fiuidaments! en realizacin del detrimentos
Indispensable distinguir ja inr.utacin moral ^e ls
fsica-, no es igual afirmar que una persona caus
el dao a sostener que incurri en culpa. Casos se t
Jan de actividad culposa sin resultados nocivos,
564
juo de conducta di l i gent e y cuidadosa que o r i g i -
a
quebrantos.
,
u
iz l a mentalidad i nf a nt i l , no por i nferi ormen-
t 5
desarrol l ada menos aguda, di st i ngue ms f a c i l -
i t e l os dos aspect os del problema:' s i se p r e -
juita al nio por l a rupt ura del adorno f ami l i ar
^ponder a que l no fue, si ndi cando al hermano,
jj s i r vi ent e, al animal, al vi ent o como aut or es
j
e
l dao, o di r que nada sabe, s i l consi dera
u
e en verdad no par t i ci p en el suceso, En carn-
eo si obra en l a conci enci a de haber quebrado el
^tjeto cont est ar : no tuve l a cul pa, me empuja-
^nj est aba oscura l a habi t aci n, o con j u s t i f i c a -
ron si mi l ar .
por el cont r ar i o, en l a vi da cor r i ent e se confun-
dan los conceptos de causa y culpa en forma impre-
sionante! aglomerada l a gente a contemplar c o l i -
jiln de vehculos que acaba de suceder, l a pr e
7
puta obligada es Quin tuvo l a cul pa?, en l a
aal involucran l as dos imputaciones, preocupndo-
la ms' por quin fu el aut or , que por como obr
1.
estos ejemplos deben agregarse l os de r i gor : el
inductor de automvil que t ransgredi endo mul t i -
:ss di sposi ci ones de t r ns i t o pasa por encima de
cadver, puede aparecer como causante de homi-
Liio, pero al escl ar ecer l os hechos se a c r e di t a -
[ su inocencia por f a l t a del nexo causal ent re su
ptividad y el r esul t ado que se l e imputa.
|ual que en el caso de quien admi ni st ra pcima
Venosa en dosi s mortal a persona que f al l ece l e
I no por envenenamiento sino por razn ajena a
lies hechos. Al l no hay responsabi l i dad por au-
Pcia del' nexo causal , no. obst ant e l a culpa o
565
el dolo comprobado.
En cambio, dentro del ltimo evento, la enfermera
que hizo beber al enfermo solucin que le produce
la muerte, ignorante del veneno vertido en el vaso
y pensando de buena fe en el remedio recetado, no
podra excusarse alegando su no intervencin, si-
no mostrando su cuidado, diligencia y pericia.in-
suficientes para evitar el mal.
333.- Maneras de apreciar la causalidad.-
Cmo establecer si el efecto nocivo' por que de-
manda la vctima se origin o no en la conducta
del sindicado? Diversas teoras se han expuesto
para solucionar la dificultad manifiesta.
La denominada equivalencia de condiciones conside-
ra que la culpa es causa del dao cuando se res-
ponde con base en los hechos acreditados en el
proceso que el resultado no . habra , sobrevenido
sin la participacin del demandado, tesis que ac-
ge nuestra jurisprudencia con el nombre de causa-
lidad ocasional: "Basta con que dentro de las di-
versas causas cuya intervencin fue necesaria pa-
ra el dao, exista una que pueda ser imputada a
culpa de la persona a quien se sindica como res-
ponsable" (Cas. 1935, G.J. IJQ. 1907, 305).
^La causalidad adecuada sostiene que nicamente de-
ben considerarse como causa de un perjuicio los
acontecimientos que normalmente deben producir-
lo: se requiere que la relacin entre, conducta y
dao sea adecuada y no ocasional o fortuita.-
I
Sn este terreno forzoso es tornar a la dist
ntida al extremo entre culpa y relacin d
salidad. El dao lo caus o no lo caus el
%6
dado, es el interrogante aqu formulado. Si se le
sindica adems de haber sido malicioso, impruden-
te, negligente o falto de pericia, es cosa dife-
rente que a este propsito nada importa. Para sa-
ber si un individuo produjo dao, nada .tiene que
ver su preparacin, cuidado o mala fe, pues lo ni
co que se examina es su participacin fsica en
los hechos.
Que si media culpa se considera mayor la inter-
vencin que si no se le puede achacar error de
-conducta, constituye planteamiento tremendamente
equivocado, proveniente de confusin entre dos as-
, pectos independientes de un mismo problema. El pun
to de partida en todas estas disquisiciones es el
dao; la vctima no es recibida, en accin de res
ponsabilidad si nada sufrij el dao es de por s
injuria a derecho tutelado y si puede imputarse
a alguien, determina indemnizacin, responsabili-
dad. La nica forma de apreciar la falta del de-
mandado consiste en considerar su huella objeti-
j va, los perjuicios sufridos por la" vctima, que
deben ser directos, efectivamente causados por su
i accin o su omisin, lo que equivale a aseverar que
los nicos daos reparables son los que poda pro-
ducir normalmente el comportamiento del demanda-
do. <3e exige entonces no una relacin cualquiera
entre la conducta que se pruebe observ el deman-
dado y el impacto que muestra la vctima, sino un
nexo particular, producto no del acaso, sino de u-
na ordenacin lgica y prctica aceptable, que
muestre el giro corriente de los sucesos y cmo
sin haber tomado parte en ellos el supuesto agre-
sor, los hechos no se habran desarrollado en la
forma en que sucedieron, ni el demandante habra
recibido perjuicio.\
i ^
567
334 - Ruptura del v ncul o de causal i dad- -

Puede afirmarse que en la prctica se presenta una
presuncin no legal, sino de hecho en cuanto a
relacin de causalidad, En el curso del juicio se
aportan pruebas que indiscriminadamente conducen a
demostrar los varios factores de la responsabili-
dad; de donde resulta la apariencia ms o me-
nos fundada de que el perjuicio cuya reparacin se
impetra obedece a la conducta del demandado.
Motivo de eyoneraci'n de responsabilidad es ante
todo la ausencia de nexo causal); es resarcible el
perjuicio causado por la persona a quien se so-
licita indemnizacin; no el proveniente de otras
razones, pues para ste habr que enderezar la ac-
cin contra quien lo caus, si fue ser humano el
factor, o habr de padecerse con resignacin por
la vctima, si se debe a circunstancias propias a-
nnimas o fortuitas.
Si la razn cardinal de los hechos fue la actua-^f
cin. de la vctima^ la obra de un tercero, o el
mero acaso, la demanda es improcedente y a su
destinatario corresponde excepcionar por ausencia
de iinputabilidad.
"Cada cual responde por los propios actos y por los
de quienes dependen de l, pero no de los produci-
dos oor razones extraase Natural considerar que
lavtirr.a no va de buenas a primeras demandando a
quien ninguna parte tuvo en los hechos originales
del dao y"que si endereza su accin contra suje-
to determinado es porque a lo menos a primera vis-
ta l intervino, l caus ei perjuicio, porque,
as sea slo en principio, las apariencias lo con-
denan, Presuncin mencionada atrs.
568
p el proceso penal , de nat ur al eza i nqui s i t i va , el
i I l S
t ruct or sigue l a pi s t a que en el momento parece
s e r
l a i ndi cada, luego l a deja para acusar a un
sl l
ieto por consi der ar l o aut or de l - de l i t o, en f i n
3
ritre yerros y aci er t os se l l ega a i dent i f i car al.
^l i ncuent e, punto cardi nal ' de l a i nvest i gaci n,
jn'el j ui c i o c i v i l ,
p 0
r su' car ct er di s pos i t i vo,
la
t area de or i ent aci n corresponde fundamental-
mente a l as par t es , y el demandado a quien l as
fl
ircunstancias colocan como causant e del dao, pue
i e
desenvolverse en el t er r eno de l a causal i dad,
siempre que en r i gor no haya t eni do par t e en el su_
c
30 o que su i nt ervenci n fuera ocasi onal ; no pre
sentndose as el caso, l a defensa t endr que l i -
bar l a est r i ct ament e en el campo de l a cul pa, ' s i
3
que l as ci r cunst anci as s lo permi t en.
t
ii una y ot ra mat eri a, si ndi cado y demandado se
afanarn por desvi ar l a at enci n, por mostrar su
inocencia a t r avs de su no par t i ci paci n, r e s u l -
tado que implica l a prueba de l a causa concreta o
si t i er a de su pleno al ej ami ent o de l as condi ci o-
nas de modo, tiempo y l ugar en que se present el -
lacho.
itempre que el nexo causal se ror:.pa, l a accin cae
Ipr mal di r i gi da, ' se demand a quien " no deba y
itl f al l o desest a. at ori o se impone. La r el aci n
e.causalidad se t runca, o mejor, queda al descu-
larte su ausenci a, con l a prueba del elemente ex-
:JBO (ex'traro al demandado), idea en l a que se in
layen: caso de fuerza rn^yer, cuso f or t ui t o, i n-
rvenoin de t er cer o y culpa de l a propi a v c t i -
' * ,
335*~ Caso de fuerza mayor y caso fortuito.-
La ley 95 L 1890 en su artculo 13., definiendo
la figura como "imprevisto a que no es posible
resistir", asimila el caso de fuerza mayor al for-
tuito. All se formulan los dos requisitos sus-
tanciales de la XlB^J^Sl.'
1 :
imprevisibilidad e I
irrestibilidad del suceso. No pudiedo exigirse
una previsin absoluta de los hechos, no .obstante l
que en rigor es muy escaso lo verdaderamente im-
previsible, se distingue entre lo que dentro del
desarrollo corriente de los' acontecimientos es cor*:
jeturable, previsible,, de lo que escapa a cuidado
e intuicin ordinarios, admitindose como fortui-
to lo que sale de los clculos habituales, lo que
sobreviene sin esperarse, pese a la atencin que
se puso al otear el futuro. Irresistible es el
hecho inevitable y es" rasgo complementario del an-
terior, pues menos.eludible es el suceso cuanto
ms sorpresivamente se presente, exigindose para
aceptarlo como fortuito, que haya colocado a quign
lo sufri en imposibilidad circunstancial de obrar
de manera distinta a como procedi.
Para juzgar el hecho , es prudente, mejor necesa-
rio, situarse aun cuando sea mentalmente dentro del
marco de circunstancias externas que acompaaros
al accidente, indagar sobre los detalles anterio-
res, cotejar la conducta observada por las perso-
nas presentes con la que en igualdad de condicio-
nes habra tenido un hombre corriente, de men-
dad y conocimientos medios, de habilidad y 1
gencia ordinarias, pues es escaso el nmero
acontecimientos realmente imprevisibles e
sistibles, en la practica, por el modo como,
den y por las particularidades del Caso, m
son los imprevistos a que no se logra escapar
el juicio ha de orientarse con la inclusin
570
? los ms datos posibles.
Fuerza mayor y caso fortuito son circunstancias
eximentes de responsabilidad tanto concreta como
abstracta. La prdida del objeto debido por obra
el azar, en general, la imposibilidad sobrevi-
niente, excusan retardo e incumplimiento definiti-
vo (1604/22;, .1616, 1729, 1733). El perjuicio mo-
tivado por circunstancias inevitables no es resar-
cible, y la vctima ha de. padecerlo sin reclamar
de nadie indemnizacin.
f
para que el imprevisto traiga consigo resultados
exonerat.orios es .indispensable que ademas de las
caractersticas anotadas carezca de nexos con la
actitud asumida por el demandado, sea que ,*ste no
lo haya provocado o no se haya .expuesto a l im-
prudentemente, en fin, que no tenga parte ni cul-
pa en lo fortuito. (Cas. 26 mayo/936, G.J. XLIII,
584. Cas. marzo .30/955, G.J. LXXIX, 824)*
tfeneraimante se confunden las dos expresiones u-
sndolas indistintamente como sinnimas, pero en
estudio pormenorizado de los hechos y de su re-
percusin legal, se llega a contraponer el caso
fortuito al de fuerza mayor, pues si en la respon-
sabilidad concreta son unos mismos sus resultados
eximentes, en la abstracta su efecto vara.
Fuerza mayor es la circunstancia imprevista que
surge por fuera de las actividades del demandado,
totalmente extraa al giro ordinario de sus nego-
cios, de su empresa, en general de su vida, que
por lo mismo puede sobrecoger a cualquiera perso-
na sin importar sus condiciones. Rayo, inunda-
cin, orden de autoridad, terremoto, asonada, son
alinemenos fsicos, telricos, sociales, que si
bien afectan ms hondamente en sus intereses a
571
quienes se encuentran cercanos a su accin, caen
lo mismo sobre uno u otro individuo.
Caso fortuito es acontecimiento tambin obra del
,-azar, pero que se desarrolla y estalla dentro de
una concreta actividad, como riesgo propio,, inhe-
rente a su desarrollo. El estallido de neumtico
es peligro propio de la operacin con vehculo; la
ruptura de caldera lo es de instalacin fabril o
de navegacin a vapor; el accidente de trabajo
es riesgo natural de la empresa.
Y si en principio el dao proveniente de caso de
fuerza mayor o fortuito comprueba la inocencia
del demandado, en tratndose de accidentes ocurri-
dos en el ejercicio de actividades peligrosas ha
de dilucidarse el origen del imprevisto, conclu-
yendo que si emana de fuerza realmente extraa, es
procedente la absolucin; en tanto que el motivo
interno a la actividad vincula a quien la practi-
ca, tesis admitida por la jurisprudencia patria
con el argumento de que el riesgo propio de la em-
t
presa no es imprevisible (G.J. L., 4 4 0 ) .
3n suma, el que ejecuta actos de natural peligro-
so, o el gestor que asume sus riesgos, debe pre-
ver sus posibles consecuencias dainas y evitar-
las, y as ponga todo el cuidado recomendable para
alejarlas, indemnizar sus efectos, como contra-
partida al provecho, econmico o no, que de ellos
extraiga.
Tratndose de resoonsabi]dad por violacin de ne-
gocio jurdico, se aclara que las pirres pueden a-
corda?- agravacin de los deberes ciel Gujeto pasivo
que asume toda clase de riesgo o algunos determi-
nados, haci endo m;s i n L e n "J a su. obl i .racin . caco ei
el cual ha de atenerse e'i .jur.gador al conWniJo *
"del trato (1604 final). ' *:*
i
*"->72 i
fpuede ocurrir tambin que el imprevisto no sea fac_
tor exclusivo del dao y por lo mismo, no se rompa
plenamente el vnculo causal; entonces, previa gra_
nacin de la medida en que el azar y la activi-
dad del demandado hayan concurrido al quebranto,
ja reparacin se reducir para.que cada elemento
cargue con la cuota que corresponda a la parte
q
U
e tuvo el resultado nocivo,. estableoienao as
punto intermedio entre los extremos de resarcimien.
$o pleno e irresponsabilidad, fijable con arre-
glo a los principios v^loradqres de la causalidad
^ecuada. \
;
'?.
336- Intervencin de teycero.-
De dos maneras se estima la participacin de un
tercero (persona desligada del demandado) en la
produccin del dao: -como ejemplo de fuerza ma-
;or y como causal exoneradora independiente. Se
jstifna la ltima solucin ms acertada por cuan-
;o la actividad del tercero posee caractersticas
;i\3pias diferenciales del acontecimiento imprevis-
to. La vctima que reclama erradamente a quien
150 fue autor del dao, puede demandar luego al ver-
ladero causante (tercero)%' en cambio, cuando el
harjuicio se recibe por ocurrencia imprevista y de
hrigen annimo, no tiene a quien cobrar, absorber
Integramente sus efectos.
U intervencin de tercero como elemento extrao
^ige que el tercero sea verdaderamente tal, per-
fora independiente, de quien no tenga la guarda ni
pandante ni demandado; lo primero porque el ca-
fo se asimilara a intervencin de la propia vc-
|iia; lo segundo porque equivaldra al acto del
lindado, conforme a las reglas de la responsa-
l'jiad indirecta.
573
Aqu, [como en la ocasin precedente, es factible
la intervencin nica de] extrao y la . colabora-
cin suya con actividad del demandado o de la vic-
timad Al ser el tercero exclusivo autor del dao,
contra l deber intentarse la accin, el recla-
mante equivoc el destinatario; cuando junto con
la conducta del tercero participa la vctima
en el resultado injuriante, queda a salvo la ac-
cin pero atenuada, y si tercero y demandado par-
ticiparon, ha de averiguarse por su complicidad,
evento que implica deber solidario de resarcimien-
to (2344)? o su independencia en el obrar, casoi
que origina disminucin de la condena al demandado
y derecho a reclamar del tercero el saldo inso-
luto.\,
Dos vehculos chocan y por fuerza centrfaga uno
de ellos termina estrellndose contra la pared de
la casa prxima; su propietario demanda; si ende-
rez la accin contra el nico causante de la co-
lisin, l lo indemnizar plenamente; pero si da-
manda a quien intervino slo en apariencia o ape-
nas en forma ocasional, se enfrentar a la excep-
cin de acto de tercero.
Habiendo coordinacin entre las dos intervencio-
nes a cualquiera de los sujetos se podr cobrar to
do el dao siendo recibido a repetir contra su
codeudor, con arreglo, a las normas sobre obliga-
ciones solidarias (l57lJU.
337.- Participacin de la vctima.-
Si la vctima reclamante fue causa nica del per-
juicio sufrido, el demandado ser absuelto, se
halla exonerado de responsabilidad: los deudos de
quien para suicidarse se arroja al paso del ferro-
carril no pueden'demandar al transportador, pues
574
e
l occiso^fue causa exclusiva de las consecuencias
y el vehculo mera ocasin.
para los casos en que la participacin de la vc-
tima no haya sido exclusiva y el demandado conser-
ve cuota de autora, se previene atenuacin o dis-
minucin de la responsabilidad y cada cual reci-
bir consecuencia proporcional a la parte que ten-
ga en el dao (2357)
ffo solamente la culpa de la vctima exonera de
^responsabilidad al demandado o atena los rigores
e la indemnizacin, sino que la intervencin cau-
sal bastar. La parte de la vctima puede adqui-
rir diversas .dimensiones, desde la intencin de
inferirse dao (suicidio, automutilacin), pasan-
do por el simple hecho de haberse expuesto al
riesgo, sola temeridad, hasta llegar a su conducta
exenta de culpa, pero nociva para s.
Sj. el peatn se arroja a la calzada sin parar mien
tss en los automviles que andan por ella, su
propia culpa libera al conductor que lo atrope-
lle; pero si ste manejaba contrariando reglamen-
tos de trnsito habr cmulo de intervenciones y
rebaja de la indemnizacin hasta donde el dao de
la vctima se deba a su personal incuria. Si pa-
sajero que asciende al automotor a sabiendas de
^ue el chofer est embriagado o desconoce el ofi-
cio asume los riesgos de su imprudencia y ver
.terinada la reparacin por tal motivo.
Concurren, en ocasiones mltiples aspectos de la
responsabilidad y complicaciones de responsabili-
3 liid indirecta (actos dependientes, danos causados
}or animales) con culpa de la vctima, que se di-
lucidan examinando la participacin de cada quien
ie*|i& los hechos y el aspecto subjetivo (culpa) de
575
su conducta, o solo la primera, cuando la ley se
desentiende de todo problema volitivo,.
Si padre cuyo hijo menor de edad lanz piedra con-
tra quien lo provoc hasta sacarlo de sus ' casi-
llas, demandado en indemnizacin - de perjuicios
puede atenuar la indemnizacin demostrando la im-
prudencia de la vctima y puede tambin defenderse
acreditando la imposibilidad en que se encontr pa
ra impedir el hecho (2347) final). ~
Si propietario de automvil cuyo conductor, deso-
yendo instrucciones, transport benvolamente a a-
migo^que resulta' lesionado en accidente debido a
su descuido o temeridad, podr librarse de responsa
bilidad con la prueba de culpa de la vctima (v.
gr. que *el pasajero ocasional trat de arrebatar
el comando del vehculo, instig al'chofer a aumen
tar la velocidad, o le brind licores.
En materia laborales esta la nica causal eximen-
te de la responsabilidad del empresario por los da*
os sufridos con ocasin del servicio por el tra-
bajador. All el patrono debe indemnizar todas
las consecuencias del accidente de trabajo, menos
las provenientes de culpa grave o dolo del opera-
rio (199) G.S.T.). No obstante que el ordenamien-
to alude solo al error vulgar y al dao provocado
por la vctima, se ha distinguido entre la culpa
grave ordinaria y la de origen profesional, con-
sistente en el descuido propio de la mecanizacin
de los actos con su permanente reiteracin, para
considerar que slo la primera excluye el resar-
cimiento.
31 trabajador que se-accidente por la embriaguez
.en que se halla, el que deliberadamente coloca la*
.ano en la"cuchilla para"mutilarse, el que se &-
,-576
' rroj a ael andamio, carecen de t t u l o para reclamar
r e l a c i n , no a s quien por l a confianza -que ha
toiia.ao al of i ci o, no at i ende a l os pel i gr os e i n-
curre en descuidos a t r i bui dl e s solo al ej er ci ci o
profesional de l a t ar ea.
1 acci dent e probado por culpa pat r onal permite al
trabajador demandar la. indemnizacin .plena ' ( 216) ,
e
l debido a acont eci nent os i mprevi st os, cualquie
r
a que sea su origen especfico, " vi ncul a al empr-3~
sari o, i gual que el motivado por culpas" i ns i gni -
fi cant es u or di nar i as . Apenas el realmente i nex-
plicable si n acudi r a mal i ci a o er r or equi val ent e
f a el l a ae par t e de ,1a v ct i ma permiten el udi r i n-
i dsjmizacin l egal sobre t a r i f a .
i
?
CAPITULO IV
ASPECTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD
338- I mpor t anci a de l t e ma . -
t
Uno de los conceptos ms complejos que puede en-
l contrarse en derecho, es el de culpa j quiz . por-
| que all interviene no solamente el problema jur-
! dico y normativo, sino en buena parte las ideolo-
gas, consideraciones filosficas, ticas y . aun
I religiosas, su esclarecimiento es ms arduo.e im-
I pone abrirse, camino dentro de numerosos y arrai-
I gado^ prejuicios. Adems su importancia es mani-
1 fiesta, ya q.ue__muchos
i
de _I_os temas_jie responsabi-
1 lidad e s t n. influxdos--p-or---la_^mpjLta_cJ

n.._mo.Eal. De-
1 terminar en qu c o n s i s t e l a cul pa y cual es su
I vardadera . posi ci n dent r o de l a f uent e de o b l i g a -
Iciones aqu t r a t a d a , es ^cuest i n fundament al . y
previa al des envol vi mi ent o de l os argument os pen-
|iientes
0
dejando de lado su concepto en otras materias, en
1 terreno jurdico se tropieza con dos discipli-
nas en donde la culpa interviene de manera desta-
llada; el derecho privado (administrativo tambin)
Ij el derecho punitivo. Se discute si en ambas ra-
igas es una misma la nocin de culpa o si difieren
las caractersticas de la figura al pasar de uno
* otro campo. Se concluye que tanto en su capta-
*|t<Sn inicial como despus de adelantado su estu-
\ lio, culpa es omisin de cuidado, falta de . dili-
1 579
gencia, defecto de atencin, impericia, temeridad,
en fin, comportamiento que lleva a ocasionen da-
os sin que el agente les haya querido, y' oue por
tal se la entiende en los dos ordenamientos aludi-
dos.
Ocurre s Que varan los criterios da apreciacin:
el modo como.se le valora, y las consecuencias que
de su comportamiento se siguen, por lo cual, par-
tiendo de una innegable uniformidad de planteamien
to, se aceptan diferencias notables que en concre-
to sern ponderadas adecuadamente. .
339-- Culpa penal y-culpa civil.-
Si derecho penal prescribe la conducta mnima que
han de observar los miembros sociales en garanta
del equilibrio colectivo, tiende a la defensa del
grupo humano a la vez que a la readaptacin del de_
lincuente, delinea exactamente los casos en que
su comportamiento manifiesta an-potencial peligro-,
so que exige su reclusin,' su extraamiento de 1*
sociedad, a la vea que como medida de seguridad,
como sancin a actividad nociva, se preocupa en-
tonces por indagar el estado de conciencia en que
obr, por el aspecto subjetivo de la conducta. 21
investigador ha de averiguar las circunstancias
del hecho, la forma como se cometi, sus antece-
dentes y secuela, en el ni-ro de estudiar la per-
sonalidad del autor y aplicarle dentro de lais pre-
visiones generales la pena yus corresponda mejor a
su naturaleza* La cancin adems no podr ser
ordenada sino en enante la totalidad de los su-
puestos de hecho normativos se encuentre plena-
mente acreditada, y particularmente, cuando sa j
verifique que e.l agente obr con intencin mali-
ciosa o, en los casos que Gamiten la variante cul-*
posa, que no previo los resultados que debi con- <
580
templar y evitar o que habindolos intuido confi
inprudentemente en poder impedirlos, lo que im-
plica examen de actuacin, volicin y finalidades,
a travs de los rastros dejados por el delito, con
criterio absolutamente concreto, casustico, par-
ticular.
3n el derecho privado sucede cosa distinta, pues
el punto cardinal no es el delincuente sino la re-
paracin del dao. Todo dao es en principio re-
sarcible, y el concurso jurisdiccional puede soli-
citarse cuando quiera que demuestre su evidencia.
La gravedad de los hechos que motivan-la interven-
. cin penal impone "al juez proceder de. oficio, en
tanto que el suceso excitador de la responsabili-
dad civil debe ser alegado por la vctima.
Si con frecuencia coinciden como resultados de una
misma conducta el dao pblico y el dao privado,
casos se dan de circunstancias que fuerzan la im-
1
posicin de pena a hechos particularmente inofen-
sivos y otros en donde no producindose alarma ge-
i neral se ocasiona dao indemnisable. .SI homici-
I dio, por ejemplo, causa a la vez accin penal y ac_
I cin civil, la primera para reprimir al delincuen-
I te, la segunda para resarcir a las vctimas. La
1 tentativa del mismo delito es apenas sancionable
[por la ley del crimen. El incumplimiento de con-
1 trato, muchos daos a la persona, al patrimonio y
Jala honra, motivan reparacin sin que constituyan
I ilcitos penales.
i?9ro lo que resulta ms importante es el trata-
lento del problema en los dos derechos, pues mien_
liras que el represivo parte de la inocencia del
liutor y slo lo condena cuando se le vence en jui-
lo demostrndole malicia o culpa, el derecho ci-
l'U se basta con el mero perjuicio, simplemente
1 581
permitiendo en oportunidades absolucin por ausen-
cia, licitud en el aspecto subjetivo. T entonces
el anlisis, es objetivo, abstracto, comparando la
conducta empleada por el agente con la que en i-
gualdad de circunstancias habra observado una per
sona corriente.
i*'
340.- Culpa y doio.-
Ss elemental la distincin entre el coraportamiento
debido a malicia, intencin daina o dolo, y en el
que se incurre por simple descuido, falta de-dili-j
gencia o de previsin, ms an, como que la mente
no puede omitir la contraposicin de los dos fen-
menos. Sin embargo, este distingo bsico para el
derecho del crimen, es inoficioso e impertinente
en materia civil. El primero, por lo mismo que no
vive sino en funcin subjetiva, exige para su apli
cacin el convencimiento pleno de la imputabilidad
moral, pues rige slo para quienes demuestran per-
versidad, ligereza de juicio o defecto de atencin
reprimibles, punibles, a lo que se agrega que el d_e
lito es de suyo nocin'intencional y apenas de ii
do fortuito'se configura con la sola culpa (C. P.
12).
En el ordenamiento privado da igual que el perjui-
cio se deba a propsito de injuriar como que se
cause por mera falta de imprevisin; ms todava,
el estudio del aspecto subjetivo de la actividad
ofrece inters negativo, para excluir la indemni-
zacin en oportunidades por prueba de inocencia.
En una y otro legislacin se inicia el proceso &
partir del dato cierto del dao, pero mientras el
criminal no concluye hasta encontrar el rasgo sub-
jetivo viciado, el civil se satisface con el punsfeo
primario, suponiendo la ilicitud en la conducta o'
582
i desentendindose plenamente de los antecedentes su
y
0
S.
Sin poder extraar del razonamiento la distincin
anotada, ha de insistirse en su completa carencia
efectos en este ramo; debe repararse .ntegra-
mente el perjuicio en todas las circunstancias en
que la ley no excluya la responsabilidad porque el
autor admitido a probar conducta diligente, lo-
gre convencimiento de no haber faltado a regla
de prudencia alguna.
'341 - Mocin de culpa.-
r jjitre l as ml t i pl es t ent at i vas de def i ni ci n de
i culpa, l a de l os hermanos MAZfAUD es l a que por
I su mejor enfoque del problema ha logrado ms va s -
I ta acogida: "es un er r or de conducta que no ha-
1 bra- cometido una persona adver t i da colocada en
I las mismas ci r cunst anci as ext ernas .del aut or del
1 psrj ui ci o".
1 *
I 3n el l a se...destacan"los .rasgos fundamentales" del
I aspecto^subjetivo' de .la r esponsabi l i dad: er r or en
I la act i t ud asumida, por t el a gente-y. -obj et i vi dad ab-
I s ol ut a
-
^ el . j ui c i o de .la misma. Equivoca su con-
. i lucta quien procede cont rari ament e a como l o a-
j I consejan l as experi enci as o l as r egl as del of i ci o,
Isea obrando, sea abstenindose de l o debido, mu-
-(
1 Ivase con l a f i nal i dad de, per j udi car o si n que por
L
-I su. mente haya pasado l a idea de r esul t ados nocivos
para el . prjimo.
lia socieda'd impone evi dent es deberes que en oca-
ellones refuerzan l a l ey o l os par t i cul ar es en sus
uVl^gocios, cuya t r ansgr esi n, caso de l es i onar a
m^M^r-sona o personas acarrea obligacin reparadora.
* Auien causa dao es llamado a indemnizar, dentro
i 583
de la orientacin habitual y dominante, cuando in-
curre en culpa u obra en desempeo de actividad pe
ligrosa, y dentro del planteamiento que aqu se
sostiene, por el solo hecho de producirlo.
La valoracin de los sucesos necesariamente ha de
tener en cuenta las constantes naturales y socia-
les, so pena de inmensos riesgos de desacierto, y
de la vida real, de la prctica cotidiana, se ex-
trae la creencia experimentalde que quien ofende
no evit el dao, no impidi que se presentara.
Que era inevitable, que realiz los esfuerzos de- ^
bidos por impedirlo, es cosa que debe probar quien
se empea en salir.absuelto, pues la vctima tie-
ne ya bastante con su perjuicio, en trance de prue-
ba, para que a esa carga se sume la demostracin
de la incuria del acusado.
Sxpnense ' para mayor claridad los argumentos con-
trapuestos: en tanto que la doctrina corriente,
acogida en forma invariable por nuestra Corte, en
materia de responsabilidad abstracta exige cierta- ,
mente la presencia del aspecto subjetivo (culpa i
probada en juicio o presuncin de culpa) para or- I
denar al resarcimiento, aqu se sostiene la sufi- I
ciencia del perjuicio para decretar indemnizacin, I
salvos los casos en que la ley permite defensa con I
prueba del cuidado ordinario, f
De todas maneras, tngasele como factor necesario I
de la obligacin reparadora o como dato que al COK I
probarse ausente permite a veces sentencia abso- J
lutoria, lo cierto es que el aspecto subjetivo de I
la conducta perjudicial consiste en comportamiento i
inferior al ordinario, en obrar por debajo de lo I
corriente, n actitud contraria a la exigida hab-I
tualmente para quien se encontrara .en IJS crcuns-*! *
tancias que imperaban al momento en que se asumi. I
c/ I
S o
.
s
^ ^ ^ ^ Q I L l a formaci n I n t e l m f a a L o j Q ,
r a l a e
~ ^ ^ V - l l ^ d ^ - i n ^ ^
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^ se dl i i - ^ue^no- - J i ubo_ c u i
p a
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f a l t a _ g L ^ g g o ^ a u b j e t i v o j en t a n t o que s i l a con
duot a^s e u b i c a p o r d e b a . i o de l o r e g u l a r , s e a f i ^
para" e.3atexLcia^_cLa_ci^ir. ~~
T d e n t r o de l a o b j e t i v i d a d j a x i g j d a , b s i c o r e s u l t a
cont empl i s c o n t e n i d o y a l c a n c e ' d e l o s d e b e r e s _ h o -
Ua d o s , pues - . s ol ^mgnt eJ Lego- de e _s t a bl e c i do l~o"
l-ae e l . d^mydaf l _a3a a^n. u8de a f i r ma r s e que nnm-
pl i u_oJbst4_ffial. En l a r e s p o n s a b i l i d a d a b s t r a c t a
ase r a z o n a mi e n t o s e p r a c t i c a s i mu l t n e a me n t e con
el c o t e j o , dado que l o s d e b e r e s g e n e r a l e s s e s a be n
P
rp a b s o l v e r l o s c a da q u i e n en s u e d u c a c i n y v i d a
comuni t ar i a y o b t e n e r de e s e modo i d e a de l o c o -
r r ect o y de s u c ont r a r i o, p a r a h a l l a r s e a s en c o n -
di ci ones de c o n t r a s t a r l a c o n d u c t a d e l a c u s a d o con
la medi da o r d i n a r i a . En l a r e s p o n s a b i l i d a d c o n -
creta e l i n f l u j o de l a p o n d e r a c i n e s i n f e r i o r , co
;o que a n t e t e d o i n t e r v i e n e n l o s p r e c i s o s deber es "
impuestos por l a l e y p a r a e l c a s o , o ' a d v e r t i d o s
?or l a s p a r t e s en s u t r a t o , h a c i n d o s e ms i n d i -
fidual e l p u n t o de r e f e r e n c i a , ms s i n g u l a r e l
: at rn.
585
t
CAPITULO V
D3 LA RESPONSABILIDAD CONCRETA
342.- Refuerzo del deber general.-
1
gecordando. apreciaciones ant er i or es se i ns i s t e en
la mencipnde-casos' de deber es- especi al es cuyo cori
tenido no di f ie_re_en-esenoia _del ^ a n d a t o soci al
genrico" de no ^causar. daHo_a_na-die, e cuanto" cons_
tituyen" part i cuj ^ri zac. l ones suyas, ' robust eci mi en-
to de sus "prescri pci ones, ---a l a vez~qe punt ua l i -
saci6n"~<ie su_aplcab,ilidad^_orjLg:inada en l a l ey
ijue regul a si t uaci n- si ngul ar - c. en. negoci o, j u r d i -
co que _impone_obl.igacxQn.as-.para l os suj et os que en
su formacin i nt er vi enen.
31 ordenamiento pr escr i be a l os par i ent es a uxi l i a r
se ent re s en caso de des t i t uci n ( 41l ) 7 sanci o-
na a quien desoye sus mandatos con l a pena de i n-
dignidad sucesoral (1025/ 3-)) ordena a l os cnyu-
ges l eal t ad en el manejo de l os i nt er es es comunes
7 sanciona a quien dolosamente s us t r ae bien soci al
ion prdida de su cuota en l y devolucin de su
ralor doblado (1824), l os negocios obl i gat or i os
[imponen a quienes l os cel ebran, cont ri buci ones que
jjarantizan el l ogro de l a funcin soci al del act o
IU6O3) y deber indemnizatorio por su i ncumpl i -
miento (1613, 1615).
*| resarci mi ent o entonces provi ene de dao causa-
fo al transgr"edTF^for'mula-c"on"cret que vi ncul aba
587
exclusivamente a demandante y demandado,_ que no. po_
da ser conculcada sino por ste, que ' "beneficiaba
solo al primero, y que constitua aplicacin pre-
cisa del deber universal de respeto a los derechos
ajenos y correccin en la conducta, procedente e
inderogable.
El incumplimiento.no extingue la obligacin; ste
vnculo jurdico beneficia al acreedor, "quien- -,. se
encuentra respaldado legalcentecon-: responsabili-
dad limitada en cas""de. garanta real-(2493) y" siem-
pre con la responsabilidad ilimite de la prenda ^
.general sobre ,los bienes del deudor (2488), que le
permiten insistir en la ejecucin especfica de la
actividad prevista .en. el ttulo" desistir de ella
y cobrar, su equivalente pecuniario.
se incumplimiento, como ilcito que es, cuando no
ocurre" causal j us tif .ct iva"(T"6T6", ~2~2V)~p legiti-
ma aV"'crsdr"'pa*fareiig la
totalidad de los^-oerjuicios recibidos. Los ^~~~dJ
simple retardo, si espontneamente el sujeto pasi-
vo cubre la deuda luego o si resulta cubierta a
consecuencia de la ejecucin especficaj los del
defecto parcial, si el pago no se realiza en su
integridad; los del incumplimiento-pleno y defi-
nitivo, cuando no se pudo obtener la satisfaccin
contemplada en ol ttulo o perdi su"" inters para
el acreedor (1613).
'3n rigor, la accin p^ra el pago de la prestacin
acordada y para el de su valor en dinero son re-
flejo de la fuente obligacional conculcada, puesto
que el acreedor ha de ser satisfecho de buen gra-
do por el deudor, o a su contrariedad y el ilci-
to es mera oportunidad para proceso ejecutivo. Ps
-
ro al' mismo tiempo es. fuente de obligacin adicin
nal, indemnizatoria, de cubrir cuanto perjuicio "re
588
ciba el sujeto activo por la mala conducta del o-
T; ligado.
gl vendedor que no entrega el bien o que nc sanea
el ttulo transferido se expone a ejecucin; en el
primer caso, segn elija el comprador, para que
el juez aprehenda la cosa en sus manos y la pase
a ste o para que devuelva el precio recibido
(1882/2Q. )-i en el segundo para restituir el valor
del pago (1904/19.), lo que constituye secuela ob-
via del contrato celebrado.

pero adems de esas consecuencias, y por lo mis-
mo que no cumpli sus compromisos, debe los per-
juicios que impuntualidad o renuencia sostenida
ocasionen al.comprador (1882/22.., 1904/2
2
. a 52.).
sta duplicidad de alcances de la transgresin es
propia de los deberes concretos, principalmente de
los que emanan de negocio jurdico, pero tambin
d-| los que poseen otra fuente, o lo que es i-
gual, del incumplimiento de las obligaciones, con-
trastado con el de los deberes abstractos o gene-
rales. .
I lardad que el ms numeroso antecedente generador
j de obligaciones es el contrato, lo que explica que
se haga sobresalir la espacie, y por qu su nom-
bre distingue a todo el gnero (responsabilidad
contractual); pero una necesaria precisin de len-
guaje y de figuras impone cambio de nomenclatura:
responsabilidad concreta.

tornando a los ejemplos dados atrs: la violacin

le negocios 'de formacin unilateral, la de deudas
undadas en hechos jurdicos varios (ley), la de
Rditos por dao y la de provenientes de enrique-
cimiento injusto constituyen "casos de responsabi-
589
lidad concreta y, para efectos del rgimen ' apli-
cable a la indemnizacin, resulta igual que la o-
bligacin incumplida de pagar suma de dinero, de
entregar "bienes, de ejecutar obra o de abstenerse
de actividades singulares, se contenga en contra-
to o en cualquiera otra fuente, pues para el ca-
so son aplicables unas mismas^ normas.
343.- Incumplimiento de la obligacin.-
La obligacin se considera transgredida "a partir
del momento en que el deudor se coloca en mora si*
la prestacin es positiva, y cuando se ejecuta el
hecho prohibido si es negativa, fechas desde las
cuales son demandables los perjuicios (1615), y
para saber oportunidad y dems aspectos del pago,
necesario es acudir al ttulo que muestra poca,
contenido y alcances del deber.
344.- Obligaciones de medios y de resultado.-
*
Mencionada de atrs, esta diferenciacin en los de_
beres por su contenido se atribuye a DEMOGUB al
haber sido por l mayormente destacada. Parte del
reconocimiento de dos situaciones diversas: unas
veces se exige del sujeto pasivo de la relacin ju
rdica un resultado concreto, mientras que otras
apenas se le solicita interesarse por el mismo,
sin garantizarlo; denomina a las primeras obliga-
ciones de resultado y a las segundas de medio, y
plantea diferencias en el tratamiento probatorio
de su transgresin.
Cuando media el compromiso de alcanzar un determi-
nado efecto, el acreedor est dispensado de pro-
bar la negativa, al "tiempo que el deudor que
con
I
sidera no ser responsable demostrar su cumplimieij
to sealando el resultado o la imposibilidad impe-
590
ditiva y relevante en que se hall de cumplir. Pe-
T
o si lo que de l se espera es apenas "buenos ofi-
cios, diligencia adecuada tendiente a un fin cuya
aprehensin es probable pero no cierta, partiendo
de reconocimiento previo de su buena- conducta,, se
requiere prueba de culpa suministrada por el acree_
dor para admitir responsabilidad.
SI vendedor debe entregar la cosa al comprador, el
mutuario devolver la suma prestada, el depositario
restituir el bien confiado, y en todas estas hi-
ptesis les incumbe ante el reclamo de su acreedor
probar el pago realizado.. Por su parte, el manda-
tario debe obrar conforme al poder y en beneficio
el comitente, el mdico atender al enfermo y pro-
curar su curacin, el trabajador realizar su ofi-
cio tcnica y puntualmente, y si poderdante,
cliente y patrono por insatisfechos demandan re-
paracin de daos, habrn de comprobar omisin de
actividades o actuacin maliciosa del lado contra-
rio para que prospere su demanda.
345.- Modificacin convencional de responsabili-
dad.-
JLa reglamentacin ordinaria'de la responsabilidad
concreta es susceptible de, -cambio por convencin
He partes que determinan deberes ms amplios y
profundos que los habituales, trazados por el or-
ienamiento, y si corrientemente el caso for-
tuito verdaderamente tal es circunstancia exo-
;eradora (16O4/2
2
.), son admitidos los sujetos
iales a acordar la exclusin de algunos ries_
especiales como disculpa, o la responsabi-
ion del deudor por todo acontecimiento im-
sto e irresistible.
591
SI problema de la modificacin del rgimen legal
de responsabilidad (1604/42.) se plantea en dos
direcciones; de un lado la reduccin de los debe-
res corrientes y de otro su aumento (1732). En
principio la segunda medida no merece censuras,
mientras que la primera cuenta con oposicin que
mueve a vetar todo conato al respecto, o cuando
menos a restringir notoriamente su operancia (C.C.
16), tema sobre el que se volver en breve. De
todas maneras la pauta general que sirve de derro-
tero en el estudio de estas cuestiones indica re-
pugnancia hacia los abusos de una posicin privi-*
legiada jurdica o econmicamente, para impedir
que desigualdades comprobables en la situacin de
los contrayentes al tiempo de celebrar su trato
se traduzcan en renunciamiento anticipado de pode-
res legtimos, ya de parte del deudor, ya del a-
creedor, segn el juego de las distintas presta-
ciones, lo que hace ver igualmente censurable una
situacin de franca irresponsabilidad convencio-
nal, que una de responsabilidad exagerada, y co^i
duce al intrprete en su labor de pulimento de
los negocios, desentenderse de todas las estipu-
laciones que desequilibren notoriamente la igjal
dad de trato a que aspira la ley.
Cuando se trat del ilcito negocia! se puso de
presente cmo una de sus formas es el contenido
contrario a las normas cogentes o a las reglas ti
cas y cmo es funcin ineludible del juzgador loa
tratos de todo trmino que transgredan derechos
elementales de las personas o consideraciones co-
munes de singular importancia (C.J'. 472), e in-
clusive pronunciar la ineficacia total del acto
cuando la clusula incorrecta se halle adherida
al cuerpo de la declaracin en forma slida al
extremo de ser imposible su ablacin sin afecta*
(
al negocio mismo.
592
1
3ste criterio se aplica aqu cuando quiera la auto
noma particular se ejercite en trminos de agra-
var la condicin de una de las partes en el desa-
rrollo del trato, privndola de todo recurso an-
te la actitud violatoria de su contraria, o incre-
mentando su responsabilidad de modo" excesivo.
Indidvidualmente el problema no reviste caracte-
res de mayor dificultad, y muchas modificaciones
del rgimen ordinario constituyen figuras espe-
ciales con disciplina concreta en la 1-ey: solida-
ridad e indivisin negociables (l571j 1583/4
5
.,
1597/2., 2384/2
2
.) son cambios de' responsabili-
dad ordinaria por decisin particular, el deber
de saneamiento a cargo del vendedor puede variarse
desde que no concurra mala fe (1898, 1909), el ce-
dente de crdito puede garantizar la solvencia del
deudor (1965) y el de herencia que especifica los
efectos de que ella se compone responde de las
consecuencias de su promesa (1967). Pero cuando
se transporta al plano general y se comprueba que
! en la practica cada da son ms frecuentes los ne-
t
gocios por adhesin, con todas las . imposiciones
I que implican, las dificultades son realmente se-
S ras, pues no se trata ya de contemplar las razo-
nes concretas de una alteracin ocasional, sino
lie controlar excesos y abusos en que se incurre
1 por razn de monopolio legal o virtual con que se
jsjercen actividades importantes.
|3os sentidos pueden apreciarse en las clusulas
laegociales atenuado-ras de responsabilidad: exone-
racin y reduccin, y en ambas ocasiones urge i-
lual interrogante, qu valor poseen, cual es
|u eficacia. Nos atrevemos a pronunciar una nega-
. I-iva firma a' todo alcance de tales pactos, a de-
tj^char por completo su vigor, pues cualquiera coja
f^pqrisacin en que se incurra conduce a aceptar
593
consecuencias de antemano descartadles, porque ta-
les estipulaciones contraran los sentimientos mo-
rales y las leyes bsicas de organizacin social,
porque fomentan el descuido en la prestacin de
servicios, aumentan los siniestros, marcan la po-
sibilidad de ampararse e el podero econmico con
tra los riesgos de la industria y disculpan torpe-
za, negligencia y an malicia.
La obligacin de reparar el dao causado no puede'
depender de la aceptacin del agresor, ni subordi--
narse al solo evento de no modificacin contrac-*
tual del rgimen legal de la "materia, porque tal
actitud'equivaldra a suprimir el resarcimiento en
los casos que con.mayor fuerza lo reclamany colo-
car la indemnizacin en el plano de la caridad y
no de la justicia. Verificando la diferencia que
existe entre la paridad contractual terica y su
realizacin, prctica,"resulta artificial y necia
toda construccin que confunda el acuerdo "de las
:
partes con lo equitativo y olvide que misin evjufc
dente de jurisdiccin.y doctrina es poner coto a
los abusos que a diario se cometen con la ini-
ciativa privada.
Ssa la razn para que hoy ni siquiera los ms ce-
losos defensores del dogma voluntarista concedan
valor a las clusulas de irresponsabilidad y para
que la opinin predominante las clasifique para re
chazarlas en los casos en que conducen a franca
exoneracin o vulneran- derechos superiores y admi-
tirlas apenas en oportunidades excepcionales.
Sn ningn caso se tolera remisin anticipada de
daos causados con dolo o culpa grosera (1522), de
perjuicios a la persona,.de engaos del vendedor
(1898), de faltas de gestores y administradores ,
(298, 508, 1356, 2157, 2173 C.C. 509 y ss. C. de C.
594
ley 58 de 1931 40 y 41) y de los ms que
s e
causen
s
n la ejecucin de contrato de transporte (C. de G.
3O6, 308, 321 y 322), tanto ms cuando el acree-
dor no estuvo en condiciones de enterarse a caba-
lidad del alcance de los pactos o de modificarlos
0
rechazarlos (1624),
3n el estado actual, las clusulas . exoneradoras
s
on repudiadas de plano y las limitativas de res-
ponsabilidad apenas conducen a inversin de la
carga probatoria, colocando a la vctima reclaman-
te en la necesidad de acreditar la , transgresin
el compromiso por parte del demandado (cas. di-
ciembre de-1936, G. J. 1918, 491/9), siendo del
todo ineficaces en materia de transporte (Ley 52
de 1919, art. 8*. C. de C. 290, 298, 299, 305 y
SSJ)J con la sola excepcin de la navegacin a-
rea, en -donde el empresario responde entonces
solo por "culpa grave probada en su contra" (Gas.
1946, G.J. 2032, pg. 438).
'A
Anotase entonces un evidente cambio de posi ci ones
una mala voluntad cr eci ent e haci a l os poderes
conferidos en el a r t . 1604 f i nal a l os pa r t i c ul a -
res, que" si n duda conducirn en breve a impedir to
iia al t er aci n del rgimen l egal fundada en consi_
eraciones general es, t a l como aqu se ha argumen-
tado.
j}46.- Obligaciones de ga r a nt a . -
Jistinto del caso que se present a por agravacin
lia r3Sponsabilidad procedente de est i pul aci ones
| :ontractuales es el planteado en l a obl i gaci n de
. wr ant a que jasume como
f
deudorjguien se dedica en el
jt fciar-o-io-"Oon.-el publ i co a act i vi dades. _de.._suy" pe-
J* Rebosas, al consi derarse comprometido a* un. r esu' l -
feo-concreto que conlleva l as consecuencias de
595
eventuales siniestros, riesgos de su empresa.
t
La interpretacin de los negocios celebrados entre
quien ejerce tales industrias y su clientela se
practica decidiendo que en su contenido se encuen-
tran deberes adicionales, responsabilidad superior
a lo corriente, como contrapartida de la explota-
cin de actividades que no por tiles, frecuentes
y necesarias, dejan de ofrecer contingencias ma-
yores.
Para materializar la explicacin en ejemplo perti-*
nente, si alguien que fortuitamente invit a ami-
go suyo a paseo en automvil o lo transporta cor-
tsmente a un destino comn, sufre en el camino ac
cidente fatal para el pasajero, se encontrar en
situacin semejante pero en .ltimas distinta de
quien sufre el percance habiendo celebrado como
empresario de transportes contrato con la vcti-
ma.
3n cuanta ocurrencia daina se presente la opinin
inicial lleva a exigir reparacin de quien provo-
c el suceso, pero en la prctica se atiende a ml
tiples circunstancias que intervienen, especial-
mente cuando el hecho se produce en desarrollo de
contrato y aparece como incumplimiento de los com-
promisos en l establecidos.
Con referencia a la distincin de las obligaciones
anotadas anteriormente, no obstante que las apa-
riencias indiquen que el deudor no garantiz re-
sultados, habindose simplemente obligado a obrar
con diligencia y tcnica corrientes, cuando el coa
portamiento se le solicita aludiendo a actividades
de riesgos superiores a lo ordinario, los casos j
de tropiezos nocivos se examinan con criterio di* J
tinto, tal como si el deudor hubiera adquirido I
'596

3
ber de efecto determinado, y an con ms rigor,
p
U
es no se admite defensa otra que la comprobacin
e ruptura del nexo causal por presencia de ele-
mento extrao.
y
?
con los mismos casos propuestos, en .tanto que
3
transportador' ocasional o benvolo puede exone-
r
arse de responsabilidad, bien mostrando caso de
fuerza mayor o fortuito, intervencin ajena o de
1& vctima, bien acreditando cmo se present el
accidente pese a su previsin, pericia y cuidado
ormales, quien se dedique profesionalmente a la
conduccin de pasaderos (empresario pblico, G. de
C. 306) se batir en el solo terreno de la auto-
ra, pues el ejercicio de industria peligrosa trae
para el deber de entregar al transportado sano y
salvo en su destino.
Obligacin de garanta que constituye caso demos-
trativo del aserto reiterado en estas explicacio-
nes: el aspecto subjetivo de la responsabilidad in
1 lev viene irecuentemente pero no siempre, pues en
'ocasiones la ley omite su consideracin, impide
toda culpacin.
iste "deber que tanta trascendencia adquiere en el
;ontrato de transporte de personas, no funciona
guando el medio es el areo, pues doctrina y ju-
risprudencia, destacadas en convenciones interna-
cionales llevadas a ley por muchos pases, sostie-
i9i ahincadamente que el escaso dominio de la tc
ac en ese campo implica asuncin comn de los
l.'issgos del aire por pasajero y transportador y no
fcjrmite extender las consideraciones usuales a o-
i-os medios ms conocidos, por lo cual el trata-
miento de los daos a la
1
persona en accidentes as-
ios sigue la regla general, mera presuncin de
Hipa, susceptible de descargo, o, en otros, tr-
597
minos, permitindose el juego negativo del aspecto
subjetivo de la responsabilidad.
lo est por dems proponer como tema de meditacin
un posible cambio de actitud al respecto, consi-
derando los increbles avances cientficos de la
humanidad y observando cmo al tiempo que crece el
empleo del avin disminuyen sus siniestros, parti-
cularmente en comparacin con otros sistemas loco-
motores, hecho que sin duda contradicen los princi
pios de donde deriv la excepcin al deber de ga-
ranta. *
347.- Carga probatoria.-
Aspirando a condena reparadora,, el acreedor que
propone juicio de ^responsabilidad asume evidente
deber probatorio (actor incumbit probatio) y si-
ta al deudor demandado en similar condicin en
cuanto lo lleva a formular defensas (reus in exci-
piendo fit actor, C.J. 471, 593, 343*7^
Qu debe mostrar el acreedor para la obtencin de
sentencia estimatoria y qu el deudor para exone-
rarse de la responsabilidad imputada, son proble-
mas de la mayor trascendencia, en torno a los cua-'
les ha de proponerse orientacin general.
31 punto de partida lo sugiere el art. 1757 C. C.
al decir que incumbe probar la existencia de la o-
bligacin y su extincin a quienes invocan tales
circunstancias en favor suyo. De modo que, mien-
tras los deberes generales se muestran por s so-
los, dada su universalidad que los lleva a for-
mar parte de la cultura elemental, las obligacio-
nes, necesidades concretas, aspecto pasivo de la
relacin jurdica crdito-dbito, no se presume,
sino que deben acreditarse y una vez demostradas
598
S
e l a s cons i der a en vi gor h a s t a cuando se pr uebe
su e x t i n c i n .
la r e l a c i n j u r d i c a aludida se demuest ra con los he_
chos c a l i f i c a d o s por l a l e y como o r ^ n e s o f uen-
t es s uyas , l o que e qui va l e a i n d i c a r a l demandante
que s e di ce a c r e e dor cmo desde e l pr i mer paso de
t e o r i e n t a r e l pr oces o e s p e c i f i c a n d o de dnde hu-
bo su der echo y cual ' es su c ont e ni do, s e a que p r e -
tenda si mpl ement e cobr ar l a p r e s t a c i n , o que exi
j a j unt o con e l l a s p e r j u i c i o s o pi da su e qui va -
i ' xs nci a en di ne r o, e l a c r e e dor si empr e ha de s ea-
j l a r y comprobar l os hechos f undament al es de su t -
p t ul o, e l negoci o- c e l e br a do, l a s e n t e n c i a e j e c u t o -
[ r i ada, l a s . c i r c uns t a nc i a s l e g a l e s , en f i n , l a
fuente de su der echo (C. C. 1494? C. J . 982) .
I A l o a n t e r i o r debe a gr e ga r s e l a v e r i f i c a c i n de
I ios daos y su a va l o, c o n ' a r r e g l o a l o expuest o
en su opor t uni dad. No habi endo dudas en t or no a
I Jt obl i ga c i n y a l p e r j u i c i o r ecl amado, ocur r e
1 pregunt ar s i esa c e r t e z a es b a s t a n t e par a f a l l o
I condenat or i o, o s i j unt o con l a s pr obanzas enunci a
I das se debe l l e v a r l a del i ncumpl i mi ent o.
1 De antemano se d e s c a r t a l a p o s i b i l i d a d de respues__
I ta ni ca, pues a l e f e c t o i nf l uye n no sl o l a s
1 consi der aci ones s u s t a n c i a l e s , s i no t ambi n y ant e
1 todo l a s r e gl a s de pr oc e di mi e nt o.
I Como norma gener al se encuent r a l a ya enunci ada:
l e deudor debe pr obar l a e x t i n c i n del v nc ul o, o
i sea l a ocur r enci a de uno c ua l qui e r a de l os hechos
' jjdotados de e f i c a c i a i mpedi t i va ( l 6 2 5 ) j per o todo
vl l ent ro de c r i t e r i o p r c t i c o que acept a l a i n t e r -
*j j unc i n de' p a r t i c u l a r i d a d e s .
i ' I Cuando l a obl i gaci n por que habl a e l acr eedor es
i 599
iH
de resultado positivo la regla anterior se apli-
ca sin vacilar. Cuando el resultado es negati-
vo, debe el acreedor comprobar el incumplimiento.
La obligacin de medio impone al demandante de
manera adicional convencer al juzgador de que el
obligado viol su compromiso.
El arrendador que pide restitucin del bien por
falta de pago, simplemente tiene que probar el con
trato y afirmar el incumplimientoj si demanda por-
que la cosa fue destinada a servicio distinto del
acordado (1996), adems del contrato deber esta- $
blecer la comisin del acto prohibido, igual que
cuando su reclamo se funda en deficiente conserva-
cin del objeto que haga temer por ruina o dete-
rioro en manos del inquilino (2037 C. C , C. J,
3T04).
Si comprador que exige entrega de la cosa adqui-
rida e indemnizacin por impuntualidad en el pago,
no necesita probar que no la ha recibido an, si&
dol suficiente presentar su ttulo y afirmar
el incumplimiento contrario, ^uien tenga a su fa-
vor compromiso ajeno de no levantar muro de de-
terminada altura o de no establecer en tanto tiem-
po y dentro de cierto territorio industria compe-
tidora, para demandar resarcimiento por violacin
del pacto, debe acreditar su ttulo y el hecho i-
rrogular (inspeccin de la pared, o del estable-
cimiento). Si paciente que increpa al cirujano
desatencin o falta de tcnica, probar junto con
el contrato de servicio los ...otos culposos en qus
se concreta su aserto.
Se atienden, para juagar si caso, la naturaleza
del deber, su contenido, sus .Icanoes, el quebran.
tamiento afirmado, las facilidades probatoriasf
los hechos negativos indefinidos no tienen por qu
600
% * * >
aprobarse,
q u e S u c
8 presentarse por l
ari<
V oaso de existir habr
aparentes,
p o r
i
0 n
a d8fen
sa$ pero los negativos
positivos s se h^
l
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" <iue se pueden resolver en
a n d s
demos t r ar :
"Uo me ha pagado e l '
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ja cos a" , "
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0
**
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cio", "no me ha entregado
afirmaciones negativa ^
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calidad de la oljliacio ^
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> compensa-
Ees semejantes. Desatf*,-
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i 1 . ^'-aiiatt urocesal se n-rp^n-f-s
nidonte inestabilidad y exig forz a dugenoa
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lo
' l " '
Sl n

q U 3 S S e s f
^ar Por convencer
| le su conducta estuvo a la altura de lo debido
inclusive sobrepas las exigencias normales.'
601
Conviene aclarar que estas apreciaciones reciber
censuras y son contradichas expresando que siempre
debe el acreedor probar si incumplimiento, sin p
a
_
rar mientes en contenido y naturaleza de la
0
_
bligacin, o sea que cuenta con doble carga, cr-
dito y transgresin, argumentando para el caso co
lornhiano, que el citado artculo "1757 C* C, riei"
exclusivamente los casos en que se demanda la eje-
cucin del deber y nunca para cuando se cobra" ixi-
demnizacin por su quebranto.
lo se alcanza a comprender por qu* se pretende cir-
cunscribir artificialmente las proyecciones
e
la norma y por qu se ha de exceptuar el problema-
responsabilidad de las orientaciones probatorias
generales. En cuanto a lo primero, la rplica re-
cordar cmo el ilcito se palpa en sus efectos
nocivos generadoresde responsabilidad, suficien-
tes para la condena si no hay motivo exonerador de
mostrado, y en torno al segundo aspecto basta des-
tacar el absurdo de exigir prueba de hechos nept
vos indefinidos.
Por lo dems, los planteamientos sostenidos se te
man de decisiones repetidas de la Corte (Cas. 1935,
G. J. 1905 178 entre otras), que contrasta el
caso del mero recuerdo contractual de los deberes
genricos de prudencia y diligencia, con el dt,
exigencia de,resultado especfico, diciendo que s:-
para los primeros la responsabilidad se desprend;
de comisin u omisin errneas, debidamente cof]
probadas, en los segundos, de no acreditarse cau-
sal exoneradora, la sola ausencia del resulta>j
compromete al deudor.
348.- Graduacin de culpas.-
?
SI C. C. colombiano, siguiendo la tradicin ror*l
602
aclarando aue
l a
,espatidad Z L W**,
mente se compromete en i "
l l a a < 1
del deudor sola-
cin ^.eneftoL o l J w - r T '
Uand

i a
^
9
~
to), ya hasta la " S ' f ^ ^
( d e p S
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para a s
p a r t e s
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tima en los os^c
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M^aventa; j llega a la l-
do (cmodo) U604)*
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' - l o avoreci-
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ordinal
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ble todo el peruioi y
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causado, sin S h "
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e
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P^sonalidad
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^
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(imputabili-
aaa moral) de la conducta, pero no a rgimen de
i ^er Tl f L
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a
' ocluyendo
0 U
P
p r S i o ^ ^i^^uaatra^uidadd y di l
i g e n
-
349.- Obligacin de dar,-
Cotto se expuso dentro de las vicisitudes de la
i ^ Y
b

l 8 a t

r i
* (
i m
P?
s i t i
l
i da !
i sobreviniente,
perdida de la cosa debida), el deudo, de cuerpo
cierto asume el compromiso de conservar la especie
7 entregarla oportunamente (1605, 1606), siendo
Z
u

ar
eo
t o d o s
los riesgos que sobrevengan "si
se halla en mora o en cualquier tiempo, desde que
^a prometido su entrega a varias personas por di
"rentes conceptos, en ^ista de su mala fe (l607~
t
"ei
603
1731 y ss.); cuando la cosa perece hallndose el
i
obligado en tiempo para entregarla, presumindose
que incurri enculpa previa o de dependientes BU
yos (1730, 1738), se le admite descargo fundado en
su diligencia y celo corrientes o en prdida
0
deterioro causados por acontecimientos fortuitos
presentados no obstante su vigilancia y cuidado
(1604/33., 1733).
El deudor de bienes de gnero se mantiene atado,
aunque perezcan sin culpa los individuos que 'a-
listara para el pago, y no se libera sino con la t
prestacin-misma, por lo que debe sustituir los de
saparecidos con otros objetos de similares condi-
ciones y en igual nmero de los fijados en el t-
tulo (1566).
350*- Obligacin de hacer.-
Complementando lo dicho sobre esta materia con o-
casin del dao, se reitera cmo la obligacin da
hacer reside en actividad personalsima del- deudor
o en hecho annimo y fungible, y cmo en todas sus
formas, puede el acreedor ante la sola mora del 0-
bligado pedir el equivalente pecuniario del deber
y la indemnizacin de perjuicios, insistir en el
cumplimiento especfico, requiriendo judicialmente
al deudor para que concluya la obra en nuevo plazo
que seale el juez y pague perjuicios de retardo
(C. J. 990), o tambin solicitar autorizacin ju-
dicial para que el hecho sea ejecutado por tercero
o por el propio acreedor, a costa del deudor y
con indemnizacin de incumplimiento (C.C. 1610, C.
J. 971 y ss., Ley .66 de 1945, art. 1
Q
).
351- Obligacin de no hacer.-

A diferencia de los deberes positivos, en los que
604
*$l incumplimiento se presenta con la mora y puede
consistir en" simple retardo, en pago parcial o en
omisin definitiva, los deberes negativos u obli-
gaciones de abstencin poseen naturaleza singular
^
u
s excluye toda consideracin de impuntualidad y
e incumplimiento parcial, quebrantndose sim-
plemente con el desarrollo de la conducta prohi-
bida (1615).
os deberes genricos o abstractos imponen las ms
je las veces abstencin, en tanto que los concre-
b^s u obligaciones frecuentemente llevan a obrar,
ctividad sola o materializada en entrega de co-
sas, circunstancias q.ue han conducido a cierto re-
ligamiento u olvido de las obligaciones de no ha-
cer. Sin embargo, en la prctica se presentan
altiples casos de obligacin negativa y su im-
portancia es grande y real.
?uera de los ejemplos de rutina desprendidos de
sentencias en juicios de servidumbre (abstenerse
ie*transi'tar por un predio, de obstaculizar las la
ores de limpieza del acueducto, de levantar de
ierta altura una pared, de abrir ventanas sobre
jrecindad), se proponen otros de mayor plasticidad:
|il arrendador debe abstenerse de perturbar la te-
juncia de su in^uilino {19&6); el vendedor de es-
tablecimiento de comercio debe no hacer competen-
:ia desleal al comprador; el inventor que con
ede derecho exclusivo de utilizar su patente de-
r, mientras dura la concesin, abstenerse de
ministrarla a terceros; el distribuidor de mer-
ecas para un determinado territorio no puede
iludir regiones extraas; el editor que adquiera
echo de reproducir obra literaria, pictrica o
ical no puede imprimir ms ejemplares de los
aitidos; 'el agente vendedor de mercancas nc
de modificar por su propia cuenta precios y con
60 -
Liciones fi j ados por el comitente.
f
En todos estos casos el problema de responsabili-,
dad .se circunscribe a la verificacin de los h
e
_
chos a establecer si se incurri o no en el acto
vetado, circunstancias que corresponde . probar
a
quien demanda reparacin.
Acreditada la transgresin del deber, ha de inda-
garse si el resultado de la actividad prohibida
es susceptible de destruccin 0' no, si cabe desha-
cer lo hecho, para lo cual fuera de los " factores
fsicos intervienen consideraciones econmicas:
e

la obra no es fsicamente borrable, el nico reme-
dio es reparar los daos ocasionados con su eje-
cucin, pero siendo deshacale se ponderarn las
consecuencias nocivas para el acreedor con las
que derivara el deudor al ser constreida a su
destruccin, y si las primeras sobrepasan conside-
rablemente a las segundas, la obligacin de no ha- .
cer incumplida se convierte en de hacer (destruir) -
e indemnizar perjuicios; por el contrario, al no
haber proporcin entre quebranto del deudor e in-|
teres mnimo del acreedor, se optar como en e]|
primer caso por la sola reparacin.
De todas maneras el deudor es odo para mostrar
que el resultado apetecido cuando se estableci H
obligacin, puede satisfacerse por otros medio;!
que l pondr a su costa al 'alcance del acree-I
dor, y siempre las incomodidades, costos, y el I
total de perjuicios sen le cargo del sujeto pasi-I
vo incumplido (1612). I
Si por ejemplo, el deber consista en abstenerse
de.transitar por un predio, por lo mismo que el n
so no puede destruirse, la solucin est en fw
gar la multa, fijada para la infraccin; si el d*f
606
ber era de no obstaculizar la entrada de traba.a-
las inultas establecidas, el contraventor pagar
los jornales perdidos por su causa; si el dfber
consiste en no construir estacin 'de gasolina en
al terreno comprado, resultar ms onefoso al ad-
Tenlttol :
n C U
^
1 d

d
^ r u r la edificacin ,ue al
vendedor soportar las incomodidades v el deprecio
.dlos predios vecinos y la cuestin se arre-
glara con indemnizacin de perjuicios; si el de-
ber consiste en no explotar el fundo de manera
f
ruinosa, la violacin permitir demandar perjui-
cios, exigir garanta contra futuras transgresio-
nes, e inclusive la cesacin del arrendamiento; si
el deber es de no tender cercado, podr el aeree
dor hacerlo destruir por un tercero o por el deu
dor o derrumbarlo l mismo, segn las reglas
del deber de actividad; si la omisin pactada era
no levantar muro para conservar luz, podr el deu
dor incumplido enderezar las cosas al punto de su-
ministrar claridad a la habitacin cegada, VOT ca
raboyaa
u otr
o medio apropiado, fuera de las in-
demnizaciones de rigor.
H\
607
CAPITULO VI
DE "LA RESPONSABILIDAD CONCRETA (Continuacin)
352.- Responsabilidad negocia!.-
Joudiendo a lo ya expresado, la responsabilidad
concreta surge cuando se vulnera un deber singu-
lar, un
a
obligacin, es decir, .siempre que el a-
sreedor resulte insatisfecho por defectuoso com-
portamiento del obligado, cosa .que ocurre al no
r
ealizarse la prestacin resultante del ttulo o
fuente obligacional.
Como' las obligaciones cuyo quebranto es ms abun-
isgite son las contractuales, el tema se suele a-
'jarear bajo el mote de "responsabilidad contrac-
tual", con la falta de sistema y de orden ya ano-
tada.
3se yerro trae adems dificultades en la . conside-
racin de problemas que con arreglo a planteamien-
tos adecuados se solucionan sencillamente: si la
responsabilidad se divide en contractual y extra-
pntractual, qu normas gobiernan las faltas a
pberes precedentes a la culminacin del contra-
l',oy a posteriores a Si* terminacin? Habr acaso
Ua aona intermedia? 0, como los hechos ocurren
r-iara del contrato, se aplicar la teora de la
responsabilidad comn?.
t
tatrastando l a responsabi l i dad con l a concret a,
kio incumplimiento de obl i gaci n, si n que i nt e r e -
609
se la fuente originaria, se seguir por las reglas
de sta, es decir, con arreglo al rgimen de los
contratos el ms destacado y ms nimiamente disci-
plinado por el ordenamiento. Y si se quiere in-
currir en preciosismo y sutileza, clasificadora, po-
dr hablarse de responsabilidad negocial para in^
dicar la necesaria reparacin de los daos causa-
dos por incumplimiento de deber proveniente de ac-
to de autonoma privada.
353- 31 precontrato.-
f>
Si lo importante es el contrato, si no se admite
otro instrumento regulador de los intereses priva-
dos, obvio tomar como puntos de referencia exclu-
siva su celebracin y su extincin, pero si no se
incurre en errores de perspectiva, observando que
el contrato es una especie, muy importante por
cierto, de un gnero ms vasto, el negocio, y que
ste es solo una de las varias fuentes de obliga-
ciones' y no la. nica, la solucin se facilita y e*
problema del precontrato deja de ser tan conflic-
tivo como se ha presentado.
Antes de que el contrato se entienda perfeccionado
ocurren en muchos casos conversaciones (pourpar- j
lers, trattative), tanteos de disposicin que I
crean ciertos vnculos, pues excitan la confianza I
de los interesados,' su incumplimiento provoca in- I
quietud en torno a la posibilidad de cobrar per- r
juicios. En qu medida esos anticipos constitu- f
jen negocios preliminares o preparatorios, a qu r
c
punto la falta de seriedad y de lealtad en la an- 1
tesala del contrato compromete al incumplido, #
son las ms sealadas preocupaciones, que mueven a i**
precisar las fases que ocurren al concluir tratos.xj'
610
354- La oferta.-
Defnese la oferta como un proyecto acabado de con-
trato, como una propuesta q
ue S 9
formula al pbli-
co en general o a persona determinada para cele-
brar convenio dispositivo de intereses, a la"que so
lo falta para convertirse en contrato la aceptacin
del destinatario y en algunos casos tambin el lle-
no de algunas solemnidades.
la oferta constituye un comportamiento unilateral
susceptible de practicarse con cuanto medio de ex-
presin^ se conciba, verbalmente, personalmente o
por telfono, por escrito, carta, telegrama, circu-
lar, por aviso en peridico o en la radio, por di-
bujos y frases en carteles, vitrinas, salones de
exhibicin, por colocacin de artculos en puestos
especiales, por ciertas actitudes con significacin
conocida en razn de la prctica (hay oferta en to-
dos los casos que habitualmente sirven de ejemplo,
cqfo en otros menos sealados: colocacin de re-
sistas y peridicos en kioscos, en la mquina que
contra introduccin de moneda entrega el artculo,
en la circulacin de autobuses y automviles de ser
TCO pblico).
til ser verbal, la oferta ha de recogerse inmediata-
liante, pues de lo contrario el emitente no adquiere
responsabilidad alguna con su retiro posterior, a
lenos que se haya comprometido expresamente o por
fbitos anteriores a mantenerla durante cierto tiem
(C. de C. 184).
[i la oferta se formula por escrito, deber contes-
te dentro de las 24 horas siguientes, si el des-
Jtoatario reside en el mismo lugar en que se ami-
*wo, o a vuelta de correo si se halla radicado en
fro sitio (185).
611
El oferente mantendr la propuesta por todo el
tiempo a que se haya comprometido o durante '* " los
trminos legales o de costumbre del lugar o parti-
cular entre l y el destinatario, y su retracta-
cin prematura le acarrea responsabilidad, de la
que slo se libra cumpliendo lo prometido. -
Auncuando la respuesta por la cual se acepta la
oferta parta extemporneamente, luego de caducada
sta, el oferente por previsin ha de avisar pron-"
tamente al aceptante su rechazo del contrato, so
pena de incurrir . en .responsabilidad y de in-
demnizar todos los daos y perjuicios que la- omi-
sin de tal noticia ocasione al destinatario.
Si proponente cuenta con la posibilidad-de retirar
la"ofert' en el'intervalo entre su emisin y" su a-
ceptacin, salvo que se haya comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del,objeto del contra
tOj slo despus de desechada' o de transcurrir un
determinado plazo, reza el art. 186 del C. de C ,
agregando que el retracto debe probarse, pues no*
se presume.
Nuestro ordenamiento considera que con-la muerte
e incapacitacin del proponente, anterior al en-
vo de la aceptacin, la oferta caduca y sus he-
rederos o guardadores no tienen obligacin alguna
de respetarla (l88), con lo que se plantea situa-
cin anmala y difcil, no slo por cuanto se con-
trara sin fundamento la regla de que cada quien
se vincula por sus propios actos, cuyas conse-
cuencias pasan a sus sucesores, sino porque se pro
voca inseguridad inmotivada en el comercio.
El retracto consiste en echar pie.atrs, en reti-
rar la propuesta, y constituye, sea tempestivo
c
intempestivo, siempre que carezca de razn suf"
612
.ente, motivo de indemnizacin. (187), salvo. ..que
,nte la responsabilidad el oferente opte por man-
-ner su palabra.
;
3
be entonces preguntar qu sentido tienen las or.
ras qiiQ sealan la necesidad de . conservar la ofer-
:
a durante el tiempo debido y las que se refieren
3
posible retiro oportuno, siendo as que en ara-
bos casos puede ocurrir responsabilidad, ' a lo que
5
a contesta precisando que si el retracto intem-
pestivo o prematuro es sin excepcin fuente de o-
vjLigacin indemnizatoria, el oportuno, no por re-
gular exonera, pues al ser malicioso o injustifi-
cado significa deslealtad, aala fe, . que provoca
:
gparacin.
Ara juegan los principios fundamentales que go-
biernan el ejercicio de la autonoma privada: los
particulares deben obrar en todo momento con plena
correccin, con absoluta buena fe, han de guarda_r
se^lealtad y responden siempre que su conducta
uaya inspirado a los dems confianza exenta de ye-
rros culpables.
So pudiendo el destinatario forzar al proponente
1 la celebracin del contrato ofrecido, cuando rue-
jos le compete exigir de l pago de todos los
Quebrantos que la frustracin del trato conlleva,
n que la sola circunstancia de h^ber observado
',os trminos y seguido a la letra disposiciones le_
{lies y clusulas ae la oferta sea excusa sufi-
[U9nte para amparar evidentes abusos.
respecto el cdigo italiano prescribe en su
|t. 1337 que "las partes en la gestacin del con
[rato y en su desarrollo deben comportarse de bue-
nfife" y en sus arts. 1327 y 1333 establece de-
*rreparador de todos los perjuicios causados con
613
la revocacin inmotivada.
Sn nuestro estatuto los alcances de la oferta se
encuentran limitados exageradamente en algunas o-
portunidades: la propuesta de contrato dirigida
a persona indeterminada (circulares, catlogos,
notas de precios, prospectos o cualquiera' otra es-
pecie de anuncios impresos) no es obligatoria para
quien la formula, y la dirigida a persona deter-
minada se subordina siempre a la condicin de que
las mercancas ofrecidas no hayan sido vendidas en
el entretanto, que su precio no sufra alterado- *
nes y se encuentren en el domicilio del emisor
(192 C de C.). Criterio demasiado estrecho que
permite despertar confianza ajena de modo irres-
ponsable y sin compromiso alguno.
Conviene por ltimo precisar que siendo la oferta
un negocio jurdico de formacin unilateral, su
quebranto obviamente cae dentro de la responsabili
dad concreta, para lo cual es indispensable pre#
cisar cundo y en qu condiciones se considera rea
1 izada.
3n la forma verbal se confunden en un solo acto e-
misin y remisin, entendindose que el proceso
concluye desde que se expresan los trminos de la
propuesta; cuando la forma empleada es la escrita,
cabe distinguir entre emisin y remisin, pues en j
tre la redaccin del documento' y su entrega al |
destinatario o depsito en el correo o telgrafo, I
es posible un desistimiento que trunca la activi- 1
dad. I
La oferta puede ser aceptada, rechazada o modifi- I
cada, la aceptacin expresarse o desprenderse ^
e
0
M
cciiporta.iento concluyente (190), entendiendo 5'J I
el contrato previsto se perfecciona desde cuando "W
1
614
se expide respuesta aprobatoria y en el lugar en
que^se emite (168, 191, Gas. de 1947, G, J. LXII,
La modificacin, como su aceptacin condicional,
pasa a convertirse en nueva
0
f
e r t
a ocupando el des
tmatario inicial la posicin de proponente y si-
guindose las reglas de la propuesta para las ocu-
rrencias posteriores.
355-- El contrato de promesa.-
[ientras que la oferta es un negocio unilateral,
! la promesa es un contrato, negocio bilateral y so
lerr-ne, en el que dos partes se obligan recproca-
mente y por escrito a celebrar al vencimiento de
un te'rmino o al sobrevenir hecho futuro e incier-
to, el contrato que detallan tan cabalmente que ra
ra su culminacin slo falte esperar el da o reu-
nir ciertas solemnidades (Ley 153 de 1887/89, C.
Q 1 01 1 )
Coco verdadero contrato, reuniendo los requisitos
exigidos pura los negocios en general y para l en
concreto, provoca obligaciones que ante todo con-
sisten en celebrar un acuerdo posterior al que el
le promesa sirve de pre'ambulo o preparacin, cu-
jo incumplimiento genera deber reparador corno to-
la violacin de nexo positivo (de hacer), confor-
ce al rgimen general de responsabilidad,
356.- 51 contrato de opcin.-
La opcin es un contrato, negocio unilateral, en
1
ionde una sola de las partes se obliga para con la
tra que se reduce a admitir los beneficios, a sos'
'ener durante algn tiempo, cierto o incierto (pa
)""|io o condicin), determinadas circunstancias para
615
r
un negocio en favor del estipulante o de un terce-
ro.
Conforme al art. 23 de la ley 51 de 1913, la op-
cin impone a quien la concede, el'deber-de cum-
plir su compromiso, consistente en'no alterar las
"bases dentro de las cuales puede celebrarse el con
trato, durante el tiempo fijado, o, a falta de se
fialamiento, por un ao.
Con grandes semejanzas con el contrato de promesa,
presntase entre las dos figuras una diferencia no *
toria: mientras que en el caso en examen una so-
la de las partes se obliga (quien concede op-
cin), en tanto que la otra no asume deber algu-
no (estipulante), en la promesa las obligaciones
son recprocas, nudiendo decirse en concrecin de
las instituciones estudiadas, que la oferta es pro
mesa por negocio unilateral, la promesa es un con-
trato bilateral y la opcin contrato unilateral,
todos ellos preparatorios de contrato definitivo,*
presentndose siempre en su transgresin respon-
sabilidad concreta.
357-- Responsabilidad post-contractual.-
Una vez cumplido el negocio y satisfechas todas
las obligaciones principales que engendr, las par
tes quedan libres, en aptitud para obrar a su an-
tojo, sin sujecin a los compromisos extinguidos.
sta a lo menos es la regia general, dado que en
oportunidades pudiera decirse que el negocio di-
funto sigue imponiendo deberes, pues exige conser-
vacin de la buena conducta, que las partes se ob
serven lealtad y no abusen de las prerrogativas
que adquieren por su causa.
Auncuando nada se diga en el contrato, es eviden-
616
te m e las partes deben guardarse la esualda, pues
los negocios obligan.a una particular seriedad y
correccio'n a todo lo largo de su desenvolvimien-
to-y aun despus de finalizados. Si alguien ven-
de una industria acreditada bajo su nombre,' ele-
mental resulta su impedimento para montar estable-
cimiento similar de inmediato y en las vecindades
del enajenado, as el hecho se presente luego de
cumplidas todas las prestaciones bsicas del cam-
bio de cosa por precio. Si alguien contrata edi-
cin de obra literaria o cientfica, entrega los
originales y recibe la paga, no por cumplidos ta-
les hechos puede considerarse libre de comportar-
I se de buena fe, y en aptitud para acordar en se-
guida- una nueva edicin que haga competencia des-
leal a la primera.
Las transgresiones de esos deberes de correccin no
pueden considerarse indiferentes, sino ilcitas,
y afectan a la vctima no simplemente como omisin
d- la conducta adecuada que se exige a todos los
hombres, sino de modo ms directo, pues la rela-
cin concreta (negocia!) precedente ha sido base
de obligaciones y quebranto, y por lo mismo el r-
gimen aplicable al caso ser el de responsabilidad
particular.
Como ejemplo interesante de estos sucesos ha de
proponerse el contenido en el art. 44 del C.S.T.,
"clusula de no concurrencia'
1
Cuando el patrono
\.S53. que el trabajador una vez calido de su empre
Ha no comunique sus secretos y tcnica a la com-
petencia que lo buscar para que le preste servi-
dos, es decir, que le guarde absoluta lealtad,
abe estipular en el contrato la obligacin nega-
tiva del operario tcnico, fijar su trmino y pa-
&r retribucin en cuanta no inferior a la mitad
&1 salario devengado, para que as la restriccin
617
de la libertad de trabajo resulte compensada, todo
sin perjuicio de reclamo por todos los actos noci-
vos y maliciosos ue en este sentida se e?ecn+o
n
por el trabajador an despus de concluida la rea
cin laboral. ~~
618
;
DE LA iifSPONSABltlDAD ABSTRACTA
CAPITULO^Vil
ACTIVIDAD PE3S0HAL
358. - El a s pe c t o s u b j e t i v o . -
"SI que ha comet i do un d e l i t o o cul pa que ha i n f e -
rido dao a o t r o es obl i gado a l a i ndemni zaci n",
1 dice e l a r t . 2341 C. C. , da t o i n i c i a l de t odo e l
tema de r e s p o n s a b i l i d a d en der echo comn o por i n -
I fracci n de l os deber es que de manera uni ve r s a l
I vi ncul an a l o s hombr es. Cada qui en e s t l l amado
1 a*cuidar de su conduct a y obl i gado a r e s a r c i r l o s
I daos que cause cuando omi t e l os a c t os debi dos o
I i ncurre en l os p r o h i b i d o s . Per o cul ' es l a r a -
I razn l t i ma de l a r e s pons a bi l i da d? Per maneht e-
1 mente ha dominado l a i dea de cul pa como f a c t o r b -
I s i co, al ext remo de af i r mar que s i n cul pa r e a l o
I presunta no puede haber r e s a r c i mi e nt o de daos .
iPropnese a q u , como s e ha anunci ado en l a s con-
I si deraci ones p r e c e d e n t e s , un enfoque di : ; t i n t o de l
I problema, sobr e e l cual se vuel ve par a :;r:-/or c l a -
I ridad:
Para l os cas os o r d i n a r i o s de r e s pons a bi l i da d por
1 act o pr opi o d e l demandado, l a doc t r i nu t r a d i c i o -
laal e i mper ant e exi ge de l a v ct i ma demos t r aci n
l i
9
! e r r or de conduct a en que i n c u r r i a qu l . Por
"' i i uest ra pa r t e se es t i ma que el s ol o darlo es hecho
|o s uf i ci ent ement e grave y d i c i e n t e como par a s u -
619,
SI
.-et
f.^pjs!
;,f poner la necesidad indemnizatoria, dejando a salvo
-^7 el derecho del acusado a probar que su comporta-
^ miento fue irreprochable (ausencia de culpa) y p
0r
^ lo mismo a obtener absolucin.
De tiempo atrs se aboga por una mayor objetiva-
cin de.la responsabilidad; son memorables los es-
fuerzos de SALEILLES'y'JOSS^RAND en destacar el
riesgo frente a.la exclusiva consideracin de i
a
culpa, y mencin especial merecen las Mercuriales
del procurador belga Paul LECL3RCQ (1927), quien *
con gran agudeza concepta que la presencia del da
o es suficiente para decretar reparacin siem~
pre que por el demandado no se aporte demostracin
de haber hecho todo lo indicado para evitarlo o im
pedirlo, o sea que entre la culpa civily la pe-
nal, se presenta trascendental diferencia de mati-
ces', en cuanto que en la primera, adens de impru-
dencia o negligencia gravita la simple omisin de
cuidados que habran alejado el accidente, de
1
don
de se desprende presuncin constante de culpabi-
lidad, derivada del solo dao y desvirtuable por
el acusado.
Similar es el planteamiento que se propone, pero
con cambios en la ubicacin de los conceptos: mien
tras que la teora constante exige demostracin de
culpa sea por pruebas que aporte la vctima, sea
por presuncin legal para declarar la responsabi-
lidad, y en los casos corrientes no admite preaun- i
clones, interpretando el citado art culo 2341
(correspondiente al 1182 del C. C. francs) como j
trpode que pesa sobre la parte actora exigin- |
dol comprobacin de culpa, dao y relacin causal
entre aquella y ste, y la argumentacin del ju-
rista belga procura encontrar en el dao presun-*
cin de culpabilidad descargarle al comprobarse di.
ligencia y cuidado ordinarios, la posicin nues-
620
<>
, o

ner a, es por mauccin fundada en i
a
,
e,t,ano ocu,
r
e^
d
:

-L\\f
v
n
:
c
:r
P
s
:r
p
s
f
g
oienoias en au actividad. Lo habitual es que S i
pardica obra con impericia, falta de aenoSn
descuido, negligencia, .en fin, .incurriendo en ^ 1
,ros que persona avisada no. habra cometido de ha-
llarse en sitiares condiciones. As los . hechos,
3
s absurdo partir del supuesto contrario,' . exigir-
prueba de culpa " cundo", ae la. sapone en" la - prcti-
ca, es volver la. espalda-a- la realidad." -Y
;
resul- '"
ta aconsejable prescindir, de perjuicios,- .-separar
la responsabilidad " penal, de la civil",, impedir que
.1 tema de la inmutabilidad moral, " tan importante,
en aquella vicie inmotivadamente las . considera-
ciones objetivas de la segunda, " todo' en el"empe-
o de hacer reavent justa y actuante la investi-
gaciony sancin de los hechos provocadores de d-
|.io privado.
Siendo el dao en principio siempre reparable,
:oanao se causa en actividad ordinaria con los pro
?ios actos u omisiones del demandado, pero "logra
me mostrar su inocencia, cuidado, previsin acu-
cia, la demostracin de ausencia de error de
jicn.ucta conduce, a la-exoneracin.
^cuando aparentemente' sea"mero juego de " pala-
ras, en el fondo la cuestin es de trascenden-

la

p u e s n o e s i
^
ia
l decir que no hay reparacin
m culpa probada, a afirmar que aqu se admite
aeba de ausencia de culpa (correccin de conduc-
l
> para absolver. Adems de facilitar la tarea
621
de la vctima en trance de reclamar indemniza-
cin la segunda postura se acomoda mejor a la rea-
lidad de las cosas e implica un evidente cambio en
la consideracin de los factores influyentes en la
responsabilidad, ya que en ves de taer al error
en la actividad como condicin sine qua non
e
]_
resarcimiento, se toma la conducta sana como cau-
sal exculpativa y razn de fallo desestimatorio, y
el aspecto subjetivo de la responsabilidad inter-
viene, como se ha sostenido, apenas de manera o-
casional y nsgativa, como basede absolucin cuan-
do fu correcto y no en su vicio como exigencia*
ciega para la condena.
359- Alcance de la responsabilidad personal.- '
Sst en condiciones de demandar indemnizacin,todo
el que haya recibido perjuicios, quien sufriera
en su persona, intereses, honra o sentimientos, y
cuando se trata de lesin en bienes-, fuera del di-
recto titular del derecho afectado; en ausencia
suya, su guardin que ha de responder por l
(2342).
Est obligado a la reparacin toda persona que oca
sione quebrantos, sea como nico autor, sea que o-
brara como cmplice o auxiliador o con la colabo-
racin de otras personas.
Quien no interviene en el suceso pero recibe bene-
ficios del mismo, en cuanto aprovecha del dolo aje_
no y hasta la concurrencia de su lucro, est obli-
gado a contribuir a la reparacin (2343)*
360.- Actividad humana.-
Son reparables nicamente los danos derivados a
l
comportamiento del hombre, cuando la persona olar^
622
como tal, excluyndose en consecuencia todo los ca
sos en que el individuo es moro instrumento, sea"
como blido u objeto material, sea porque se en-
cuentra bajo sugestin hipntica o insuperable
coaccin ajena, ya que entonces el directo autor
del quebranto no 33 quien realiza el hecho sino
quien lo empuj, sugestion o presion, y c'ontra
l habr de enderarse
1
la reclamacin.
31 que comete crimen por orden superior, a- la fuer_
aa o hipnotizado, no es responsable, pues los ac-
Hos no son verdaderamente suyos, sino de quien 0-
bra a travs de l (C. P. 23/l
5
.)j como tampoco es
responsable quien empujado por otra persona ocasio
na atropello, pues siendo mero instrumento, todo
el peso indemniaatorio recaer sobre quien lo im-
puls -
36I.- Imputabilidad del acto.-
tfo que si derecho civil exige es simplemente el
resultado nocivo por el cual vuelve la vctima pro
venga de actividad u omisin del demandado, que
antre la conducta suya y el dao exista la rela-
cin de causalidad adecuada anteriormente expues-
ta. A diferencia del derecho penal que se preo-
cupa, segn una tendencia, por medir el grado de
peligrosidad del delincuente.y conforme a otras
por averiguar la conciencia y voluntad con que l
obr, y siempre por la imputabilidad moral del ac-
to, el derecho privado y el administrativo se 0-
rientan en la sola bsqueda de la relacin objetiva
o impu'.aoilidad material de loa resultados perju-
diciales.
JDentro del sistema penal anterior se consagraban
r*|incapacidades para comisin de delitos, se fija-
r*|ba edad mnima a partir de la cual haba imputabi-
623
lidad moral y se exclua aptitud delictiva, en te-
tros sujetos afectados por dolencias squicas ^Q
I
P. 1890, art'. 29). 31 cdigo civil sigue esa mis-
ma orientacin clsica y seala la plena irrespon-
sabilidad de los menores de 10 a;^os y de; los de-
mentes (2346), para trasladar la obligacin i
n
_
demniyatoria a los padres o guardadores a cuyo car
go se encuentren tales incapaces. ~~
Nuestra legislacin punitiva acta"" parte de con-
cepciones distintas, cuida del estado de desarro-
llo fsico y mental del- delincuente, no para exo-
nerarlo de' responsabilidad, sino para aplicarle la
sancin
1
ms adecuada a sus cond-ir-iones y a su po-
tencial peligroso, y, distinguiendo las conse-
cuencias entre penas y medidas de seguridad, vin-
cula al delincuente menor o demente a travs de
las ltimas.
Siendo penalmente responsables incapaz, menor,
demente, ebrio o drogado, tambin han de serlo entf
torno al dao privado que ocasionen, y por lo mis-
mo, se estima implcitamente derogado el dicho
art. 2346 C.C. por las disposiciones generales del
cdigo del crimen, especialmente con sus arts.
11, 24, 30, 93 y 100 y 101.
De esta suerte, los danos que lleguen a causar in-
fante y demente vinculan su propia responsabilidad
particular, sin perjuicio de la indemnizacin co-
rrespondiente a padre o guardador en juicio de re_s
ponsabilidud indirecta. Se ha ganado mucho en ob
jetiVidad con. este planteamiento,- pues no se exige
ya discernimiento, formacin de conciencia, capa-
cidad intelectiva o libre ulbedro, para pronun-
ciar la condena, sino que la sola circunstancia de
haber determinado el insuceso es suficiente al e-
fecto, pudiendo la vctima demandar al incapaz (C
624
j. 240,1, con.o tambin al padre o guardador que lo
cuidaba a la poca en que se produjo su actividad
(2347).
gn cuanto al ebrio y al drogado la conclusin es
E
s simple, pues de atrs se les responsabilizaba
48 sus actos, previos increbles malabares para
salvar la doctrina. Se deca que ellos incurran
9i culpa no al cometer los actos nocivos, sino al
. inferir alcohol o estupefacientes, bastando su vi
i lia, licenciosa o su liviandad para que se creara
ssde entonces una suerte de perodo sospechoso
(2345) Considerndose hoy que como seres huma-
nos que son, responden por su conducta.
1 3^2* Xesponsabilidad de la
1
persona jurdica.-
1 Divididos los sujetos de derecho en individuales y
plurales, denominndose usualmente los ltimos per_
sonas jurdicas o moralos y reconociendo que su
naturaleza supone la presencia de individuos que
los asistan y obren por la entidad, se plantean va
rios interrogantes sobre su posicin dentro del
r
tema de la responsabilidad.
IDsrus. est decir que pueden ser sujetos pasivos de
ilcitos, que es posible daarlos tanto en perso-
laa, como en su patrimonio y reputacin. Lo pri-
Jjero no en la misma forma que a las llamadas per-
jsonas fsicas, pero s, reconociendo su propia es-
tructura, en todos los casos en que la activi-
dad conduzca a desconocimiento de su personera.
ITal el evento, por ejemplo, de gestiones en da-
t-os falsos presentado ante Superintendencia de
Sociedades Annimas, Bancaria o de Cooperativas,
la te los Ministerios correspondientes, Cmara de
*|kgrcio o Juagados, que lleven a suprimir la per_
-tiera de sociedad, fundacin o corporacin, como
i
62
5
tambin el de renuncia intempestiva e inmotivada '
del socio que provoca la disolucin de la socie-
dad (C.C. 2134 y ss.). Los danos a los "bienes y
los atentados contra la fama operan de manera
s
_
milar a coico acontece con los individuos, "dando
lugar a las indemnizaciones de rigor
0
Lo que no pueden reclamar las personas jurdicas
como se relev en su oportunidad, es daos mora-
les dado que estos entes carecen de personalidad
sentimental, que por lo dems, se hallan expues-
tos a las mismas contingencias de todos los suje-
tos de -derecho.
31 punto a la posicin activa el problema ms ar-
duo: las personas' morales no se mueven por ' s
mismas, sino a travs -de sus rganos administrado-
res, de donde la pregunta elemental que surge-,
hasta dnde la actividad de los gestores compro-
mete la responsabilidad del ser de derecho por el
cual obran, y exige discernimiento del caso y *&-
ciar-acin de sus circunstancias?.
Sn principio se responder diciendo qu el estudio
de lo acontecido se podr apreciar si el indivi-
duo obr por su propia cuenta o si en funcin ad-
ministrativa, declarando en el primer caso ausen-
cia, de nexos con la persona jurdica y su conse-
cuencial irresponsabilidad, p^ra decretar su com-
promiso en la segunda hiptesis.
Ks la situacin se agrava si se tiene en cuenta
que la complicacin de las actividades indica cn.o
las entidades no solamente obran a travs de quie-
nes tienen a su cargo la direccin de su marcha
(sndicos, administradores, socios gestores, pre-
sidentes, gerentes, juntas directivas), sino tam-
bin con la actividad de numerosos subalternos, ca
626

ya "^categora mayor o menor dentro de la organiza-
cin de la empresa no influir en su consideracin
por parte del pblico.
La divisin del trabajo y la complejidad .de las
funciones impiden a los sujetos a quienes corres-
ponde en ltimas la representacin de las perso-
nas jurdicas encargarse de todos sus menesteres,
habiendo de dejar numerosas diligencias al resto
del personal, is entonces del mayor inters de-
terminar cul es la responsabilidad de la empre-
'''sa frente a los actos ilcitos cometidos en fun-
cin suya, si directa, por actos propios, si in-
! directa, por actos de sus subordinados.
Sn materia penal se admite capacidad delictiva de
la persona jurdica; claro que no podrn cometer,
a lo menos directamente*ciertas infracciones que
exigen participacin fsica del sujeto, pero s in
currir en complicidad (no podr sindicarse a una
sociedad de homicidio, pero s de . complicidad o
de instigacin) y ante todo, su propio destino e_s
t indicando la posibilidad de violaciones del or-
denamiento a travs de figuras importantes, algu-
nas novedosas (se ha desarrollado con gran auge
el derecho penal de los negocios, donde se contem-
plan delitos fiscales y contra la economa y segu-
ridad pblicas que admiten como autores a las per-
sonas jurdicas, sindicables de quiebra fraudu-
lenta, de monopolio, de distraccin a las rentas,
de aldulteracin de productos, de atentados contra
la salud, la riqueza o la seguridad colectivas).
Y si esto ocurre en materia en que el detalle y la
imputabilidad moral influyen en grado sumo, en el
.terreno privado, que se basa sistemticamente en
a-fla relacin objetiva, el caso' tiene que ser y es
c
Jas sencillo.
627
Cuando se reclama por el dao causado por funcio-
nario o dependiente de persona jurdica lo impor-
tante es dilucidar si los hechos ocurrieron en e-
jercicio de actividades de la misma, si la cali-
dad representativa o administrativa influy en la
produccin del perjuicio. En caso afirmativo " no
halar duda sobre la vinculacin de la entidad ju-
rdica; en cambio, cuando al individuo obr ais-
ladamente, sin que ss pueda palpar su nexo con la
empresa, sta queda libre y aquel responder ex-
clusivamente.
Si un-gerente en altercado con cliente de la em-
presa la causa lesiones personales, obvio que res-
ponder solo, sin vincularla. Pero si como perso-
nero suyo enva informes equivocados sobre un in-
dividuo que puede considerarse vctima de difama-
cin, o altera los libros de contabilidad para re-
huir impuestos o prestaciones sociales o des-
truir prueba favorable a contendor, elemental tam-
bin que su conducta no es personal sino funci-*
nal, que obra como empresa ya que solo su posicin
le permiti causar el quebranto, todo lo cual in-
dica respe \sabilidad de la persona moral.
Los actos del personal administrador de la enti-
dad, de quienes ejercon funciones directivas y la
rapresentan, comprometen directamente su responsa
bilidad. La vctima entonces podr demandar in-
demnizacin de la persona jurdica, derivada de su
actividad propia, y tambin de los gestores y de
stos y de aquella a un tiempo (cas, 197
7
G. J.
1927, pg. 421).
Los daos que produzcan los dems empleados de la
empresa se consideran causal de responsabilidad in^
directa, de derecho o por el hecho ajeno, analiza-
dos en el captulo siguiente, con arreglo al art.
2347 C C *
628
363- Responsabilidad de la administracin p-
blica. -
por mltiples conceptos se compromete la adminis-
tracin, por sus declaraciones, sus actividades,
sus omisiones. 3e descarta dentro del perodo pre
sent toda posibilidad indemnizatoria de darlos o-
casionados con motivo de los comportamientos funda_
rentalss -del estado, por irregulares, e injustos
que sean sus mandatos primarios.ninguna responsa-
bilidad es exigile. Leyes y decretos legislati-
vos son acusables por inconstitucionalidad (C. N.
214) las providencias judiciales son suscepti-
bles de recursos ordinarios y extraordinarios (C.
j. tt. XIV), con lo cual se considera satisfecha
}a necesidad de proteccin particular contra los
i abusos del poder pblico en sus expresiones cardi-
nales.
Adems, todas las declaraciones administrativas
s&i demandables, ya en accin pblica, ya en ac-
cin privada ante la jurisdiccin contencioso-ad-
sinistrativa (C. II. Tit. XIII, Ley .67 de 1943).. en
busca del restablecimiento de la legalidad y de
los derechos particulares vulnerados, las activi-
dades quu se materializan en operaciones y resul-
tan nocivas son juzgadas por la jurisdiccin ordi-
naria (C. J. 155, 156 37, 76), igual que toda con
trovsrsia con oportunidad de ejecucin de contrato
administrativo (C. J. 40, Ley 67 de 1943, 2s).
h nuestra organizacin poltica la accin parti-
:ular procura, a la vez que la cesacin de efectos
acto y operacin publica, el restablecimiento
orden quebrantado y la reiracin de los per-
ios recibidos, deducindose responsabilidad pa_
oda entidad comn, cualquiera que sea su ori-
S-J misin y su funcionamiento, dentro del r-
629
gimen.concreto o en el abstracto, segn iae
cunstancias, en forma anloga a como sucede
particulares.
En .punto a transgresin de deberes especficos
singularmente de los emanados de contratos, }
Ds
fundamentos de la responsabilidad son los anotados
para relaciones entre personas de derecho privado
en cuanto no pugnen con la particular naturaleza
de las relaciones pblicas, pudindose entonces
deducir responsabilidad personal o directa de l
a
administracin. *
Sn ios dems casos la responsabilidad es siempre
indirecta o por el hecho ajeno, reservando para
cuando se trate esta materia la concrecin de i-
deas a tal propsito.
364.- Responsabilidad solidaria.-
"Si un delito o culpa ha sido cometido por dos *Q
ms personas, cada una de ellas ser solidariajuenr
te responsable de todo-perjuicio procedente de!
mismo delito o culpa", estatuye el art. 2343 C. C.
para sancionar rcs drs ticamente la actividad-ile-
gal "y facilitar la reparacin de la vctima.
Cada cual de los autores de la infraccin daina
se encuentra en el deber inder.niaatorio pleno, pu-
diendo luago -en virtiu de la subrogacin (l579>
1668/3
e
)- volverse contra los dems copartcipes ,
para qae le entreguen la cuota uu.e les corresponde ?
y que hubo de pagar por ellos. |
Pero para que pueda hablarse de verdadera respon-
sabilidad solidaria es indispensable que el proce-
so se haya ventilado con audiencia de todos Ion
sindicados, pues de lo contrario los que no inter-
630
ci
r
,
entre
J
vinieron podran excepcional- alegando los efectos
parciales de la coso, juagada (C. J. 473), o" sea
que la solidaridad se desprende de la condena, Li-
na vez que la obligacin reparadora ha sido dedu-
cida en juicio, en el sentido- de permitir su eje-
cucin total frente a cualquiera.de los convic-
tos.
3n tal direccin se coordinan las actuales apre-
ciaciones y la emitidas a propsito de la ruptura
del nexo causal por intervencin de tercero. Si
"* uno solo de los varios causantes es demandado, po-
dr oponer al reclamante reduccin de la . condena
por no haber sido el nico autor del dao, pero si
se les demandaba todos al tietppo
f
la orden de re-
parar .'especificar 'obligacin solidaria.
Por otra parte considrase oportuno puntualizar si
la solidaridad de los varios intervinientes exige
cierta coordinacin previa en su conducta o apenas
<? nexo-ocasional en el dao, o ms propiamente,
si quienes sin relacin ninguna anterior se encuen_
tran fortuitamente causando en comn un dao, son
tambin solidariamente obligados a repararlo, o la
norma rige exclusivamente para la verdadera compli_
cidad y para la infraccin conjunta.
Reflejando la inquietud en ejemplos se comparan es_
tos casos: instigador y autor material, ladrn y
auxiliador, que obviamente responden solidariamen-
te, como tambin conductor de vehculo y compaero
que le exhort a exceder la velocidad permitida o
le inst para que ingiriera licor hasta la embria-
guez, y viandantes- que ai uropeaar arrujan a ter-
cero a la calzada en circunstancias que permiten
Isa atropello por automotor, donde podra surgir.du
i
631
Aqu se presenta nueva oportunidad para la inter-
vencin del factor subjetivo de la responsabilidad
pregonando que la obligacin solidaria cobija siem
pre a todos los que no logren demostrar ha"ber obra"
do correctamente, con advertencia y atencin ordi-
narias, o lo que es igual, determinando solidari-
dad para las infraciones con agente plural.
365*~ Responsabilidad colectiva.-
Para-los-casos en los cuales.se produce dao a con
secuencia de actuacin simultnea de varias perso~ *
as sin-que se sepa ciertamente quin de entre e-
llas;fu la nica causante, la vctima se encuen-
tra protegida por la figura de responsabilidad co-
lectiva, que en el derecho penal se conoce con el
nombre de correlativa (cp
a
385).
All, al considerarse fracasado el propsito indi-
vidual isador, se condena a todos los sindicados
que incurrieron en actos delictivos idneos par^
la produccin del dao a la pena fijada para tal
caso, disminuida de una sexta parte a la mitad, pe
se a que de antemano se sabe que el autor fue uno
solo de ellos.
Aqu desde el punto de vista meramente patrimonial
e indemnisatorio, el total de los perjuicios se d_i
vide por partes iguales entre todos los posibles
causantes, contrastando este caso con el anterior
en que s se sabe que fueron varios los agentes y
c-e les singulariza; la obligacio'n reparadora se-
r solidaria (l57l)
e
^ tanto que habiendo sido uno
solo el autor, ms no pudindosele identificar, la
obligacin ser divisible (l?83).
Val la generalizacin que corresponde al ejemplo
propuesto por el Cdigo Civil en el caso del daFio
causado por objeto que cae de lo alto de un edi-
ficio sin que Ge sepa exactamente de cual de las
habitaciones superiores fue arrojado o se despren-
di', al pronunciar divisin de la condena entre to_
dos 1,03 moradores por cuotas iguales (2355)
366.- Responsabilidad profesional.-
Dentro de los deberes genricos se encuentran al-
gunos que por ser especializados, no cobijan ms
que a una categora determinada de personas en ra-
bin de la profesin u oficio a que se dedican. Con
ellas sociedad y ley son ms exigentes al con-
1 templar sus aptitudes particulares, demandndoles
ms estricto ejercicio de la solidaridad humana, A
Situaciones que al comn de las gentes no imponen
actividad u omisin especiales, mueven a los pro-
fesionales a obrar o a pagar en silencio, so pena
de incurrir en responsabilidad solo a ellos apli-
cable, hechos que imponen al juzgador que valora
el caso contemplar la posicin concreta del deman-
dado.
Al indiviuo ordinario no se le exige legalmente a-
rrojarse a las aguas para rescatar a quien est 3
punto de ahogarse, o auxiliar al herido, o suminis_
trar droga de urgencia a vctima ae ataque cardia-
co, o guardar la reserva de los secretos confia-
os, en forma que al incumplir tales deberes de so
corro o de discrecin apenas encontrar mengua, en
la estima que le profesaban sus amistades, en tan-
to que al salvavidas profesional, al mdico, a la
enfermera, al abogado, al sacerdote s les son exi_
ibles perjuicios por incumplimiento de sus debe-
res de profesin en tales oportunidades, no obs-
f liante la aussncia de todo compromiso negocia! pre-
i Vio
633
t
CAPITULO VIII
. DS LA RESPONSABILIDAD M ACTIVIDADES' PBLIGHOSAS
j67
-
Desarrollo doctrinal.-
iuego de sealar las condiciones de la responsabi-
lidad ordinaria, el cdigo en su artculo 2356 e s -
tatuye: "por regla general todo dao que pueda im
i putarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por esta", proponiendo .como e-
jefriplos notables los de quien . dispara imprudente-
pente arma de fuego, remueve o descubre lozas de
caera sin las precauciones debidas a fin de e-
vtar accidentes para_ los transentes o mantiene
acueducto que atraviesa camino descuidado en t*r_
I
aino de causar dao a . quienes por all transi-
tan .
Tras de haber tenido en olvido esta norma, como
simple reiteracin del principio indemniza-torio
general, la Corte a partir de la sentencia de
casacin de marzo 14 de 1936 (G, J. 1934, 215)
oya en ella para adoptar el cambio operado
doctrina universal en torno a la conside-
de daos que se producen a consecuen-
del ejercicio de actividades peligrosas.
ciendo que todas las industrias traen r i e s -
ra quien las emprende, se distinguen los
taraientos ordinarios y comunes de los que
usuales dejan de ser ms peligrosos, ms
635
3e ap
i la
racin
:ia
Itecono
4
3 S
pa
ioiEp or
P> por
propicios a accidentes y a daos. Y si para aque-
llos se encuentra suficiente la reglamentacin "b-
sica desprendida del art. 2341?
e
^ estos la com-
plicacin de la actividad misma y la facilidad de
su desvo muestran la necesidad de. una regulacin
diferente, que al contemplar la naturaleza de i
os
hechos, a tono con las exigencias de la realidad
agilice la asuncin de pruebas y compense las de-
sigualdades sociales protuberantes.
As, haciendo eco a los postulados de la' teora del
riesgo y con empleo de la frase en boga se habl y
se contina hablando de "presuncin de responsabi-
lidad" para distinguir eltratamiento dado a los
procesos emanados de danos en actividades peligro-
sas del que rige la responsabilidad ordinaria y de
las presunciones encontradas en la directa (2347):
la vctima debe probar el perjuicio recibido y moa
trar su conexin con la conducta del demandado, aT
paso que ste no puede exonerarse sino acreditan-
do que contra las apariencias, el resultado se deb%-
no a su obra sino a intervencin de elemento extra-
o, con lo cual el problema en estos casos se di-
lucida estrictamente en el terreno de la relacin
causal.
368.- Presuncin de responsabilidad y presuncin
de peligrosidad.-
Siendo responsabilidad sinnimo de obligacin in-
deninizatoria y equivaliendo a la relacin jurdica
que el derecho reconoce al establecerse la existen-
cia de un quebranto, patrimonial o moral, inmotiva-
do y por lo mismo reparable, la-expresin "presun-
cin de responsabilidad" no por usual se considera^
adecuada, ya que lo que la ley puede considerar de-
mostrado no ss el derecho o la relacin jurdica,
636
"sino la responsabilidad y los factores de donde
surge.
corregir ese equvoco se endereza la idea susti-
tutiva de "presuncin de peligrosidad" sin mayor
xito, ya que el rgimen diferencial no se presu-
me sino que se aplica a las hiptesis probadas co-
mo singulares y distintas de lo habitual. La pe-
ligrosidad de una actividad no se presupone, se
encuentra al'examinar sus caractersticas y compa-
rarlas con lo que suele ocurrir, y solamente una
-jez que se establezca el potencial inminente que
anoierra una conducta determinada, puede ubicrse-
la dentro del sistema fundado en el art 2356.
Cuando el ordenamiento prescribe que en ciertos
casos la nica salida del acusado es la prueba de
su intervencin en el insuceso, no presume que los
actos suyos sean peligrosos, sino que al verifi-
carlos tales compromete su responsabilidad en for-
ma ms drstica (Cas. febrero de 1955? G.J. LXXIX,
ty).
369.- Presuncin de culpabilidad juris et de ju-
&-
3i hay empeo en localizar el asunto dentro del
I terreno de las presunciones, lo ms apropiado ser
-iacir que cuando la actividad peligrosa desemboca
en perjuicios, se presume de derecho la culpa del
agente, de modo que to se le admite prueba en con-
trario; entonces el supuesto autor del dao nada
consigue acreditando lujosamente previsin, peri-
icia, diligencia, cuidado, cautela, en fin, absolu-
l'a correccin en su conducta, haber obrado no so-
llo como persona avisada, sino muy por encima de e-
la, pues siempre quedar vinculado en responsabi-
lidad, a menos iue logre convencer no 'haber si-
637
do causa, probando la razn concreta del resultado
y su desconexin con ella.
370- Exclusin del factor subjetivo.-
Se plantea en consonancia con apreciaciones ante-
riores y supp-^ndo las dificultades que- conlleva
la sustraccin a las nomenclaturas y'modos de ver
"reiterados un distinto enfoque del tema, para a-
firmar que lo nv
a
en estos casos sucede es el com-
pleto desentendimiento del factor subjetivo de la
responsabilidad.
Acostumbrados a' no aceptar rssponsabilidad sin cul
pa, se encuentra ilgico que en oportunidades la
ley prescinda de error de-conducta y se busca a-
fanosamente un apoyo innecesario recurriendo a las
presunciones, cuando con sencillez se sorteara el
estorbo admitiendo que entonces la responsabilidad
es en absoluto objetiva, que el ordenamiento no
tiene en cuenta para nada la culpa, y antes bien*
la excluye de teda consideracin.
No es que la culpa se presuma, sino que no inter-
viene. Cabe responsabilidad sin culpa, por simple
riesgo de actividades peligrosas, apenas por haber
causado el dao.
Y en complemento del cuadro iniciado de atrs se
agrega: el solo dano s fuente de obligacin re-
paradora: quien perjudica a otra persona compro-
mete su responsabilidad 5 pero en algunos casos
(234l) puede librarse de la condena acreditando
no haber incurrido en error de comportamiento. 3s
necio-aadir que tarr.bie'n ser absuelto si prueba
no haber intervenido en el proceso nocivo, pues de*
antemano se sabe que solo es resarcible por el
demandado el dao que efectivamente caus.
638
371.- Actividad peligrosa y responsabilidad in-
directa. -
Anticipando conceptos en torno a la obligacin de
indemnizar asumida por los quebrantos que producen
las personas bajo la guarda del demandado, con'mi-
ras a relacionarlas con la que se desprende del
ejercicio de actividades naturalmente peligrosas,
se muestra cmo en aquel caso se plantea presun-
fr
cin de culpa ordinariamente descargada al sealar
que el suceso no leevitable pese a haber em-
pleado autoridad y cuidado posibles y debidos fren
te al dependiente (2347 final), y en presente ca-
so el factor culpa queda fuera de toda valora-
cin.
Pero corno no obstante la discriminacin terica de
las figuras, en la prctica se combinan y mlti-
ples casos se dan con aspectos y complicaciones de
diferentes hiptesis, necesario resulta poner de
presente que el rgimen de la actividad peligrosa
con todo su rigor cobija fuera del directo autor
del dao a quien por l responde indirectamente.
Sn los casos corrientes existe obligacin indem_
; nizatoria siempre que el demandado deje de probar
su intervencin. Cuando el dao se produce dentro
de inminencia especial, cabe apenas ruptura del
nexo causal aparente. Si el dao lo ocasiona un
coiiiport--;i:,ionto ordinario a cargo del demandado,
puede ste exonerarse probando no haber podido im
pedir el caso.

Por ltimo, los daos que causen los -dependientes

iSoyos en desarrollo de actividad peligrosa lo co-
locan .en la misma posicin que si hubiera sido di-
recto agente, con el solo escape del elemento ex-
639
trano.
*
A semejanza de lo que sucede en la responsabilidad
laboral, donde el patrono asume los riesgos de su
empresa y debe indemnizar todos los daos que Q
TL
accidente de trabajo o por enfermedad profesional
sufra el asalariado ( C.S.T, 199, 200, 204),
el
ejecutor de industria de superiores peligros ga-
rantiza al pblico indemnizacin de todas las con
secuencias nocivas que efectivamente traiga su ac-
tividad. As, quien fabrica comunicaciones, quien
produce plvora o explosivos, quien se dedica a *
extraccin, elaboracin, conducin o almacena-
miento de combustibles o sustancias inflamables,
quien gua automotores, quien porta armas de fue-
go, quien comercia con artculos peligrosos para
la salud, soporta de antemano y a sabiendas todos
los resultados en verdad imputables a su empresa,
sin otro recurso para ser absuelto al reclamrse-
le reparacin que ganar la controversia sobre auto
ra, desvirtuando la imputacin fsica. *
372.- Daos causados por las cosas.-
Gada cual responde por sus propios actos y omi-
siones, y dentro de ellos, por su situacin fren-
te a objetos de su propiedad o bajo su cuidado que
lleguen a causar perjuicios.
Frente al ordenamiento francs (134&) y a su ver- j
sin chilena, nuestro cdigo no menciona de manera i
especial la responsabilidad por los danos que ter I
ceros reciban de las cosas de dominio ajeno,' - con
explicacin sencilla; las cosas por muebles que
sean no se encuentran en un sitio o cambian de po_
sicin sino en cuanto han sido colocadas all in.-
#
pulsadas o abandonadas con descuido por una per-
sona.
640
.rinuo el objeto es jnero I:S tramonto para causar
el dano, es necedad referirse a l como factor del
ao, cuando contiguo se encuentra .el sujeto que
Xo tO!..* para herir, y de Juien se reclamar la in-
a
e.~
:
nizacin. Y cundo si personaje no aparece en
seguida, tampoco hay raan para sindicar a la cosa
c
c:;.o motivo de quebranto, si se sabe aug, en ulti-
mas la responsabilidad slo puede cargarse al
corare.
3i una piedra cae y su cada no obedece a fuerza
telrica o animal, indudablemente que ha debido
ser arrojada por un hombre y sera infantil obser-
^ var el objeto y perder de vista a su motor. Las
piedras dejadas en la carretera que luego producen
accidente ae los vehculos que por all corren,
jos materiales ae demolicin o de construccin, las
losas iue reciben edificios, las . edificaciones
^ue se derrun/ban y al caer daan a personas, ani-
males o cosas, crean hechos generadores de respon-
sabilidad directa; quien las coloc, arroj, edi-
fic u omiti su conservacin se obliga por su pro_
pia conducta, accin o abstencin.
Y ese -quien ser en primer trmino el guardin y
en ltimas el propietario. Todo individuo que se
sirva de objetos para satisfacer necesidades, patri_
:;oniales o no, est en el deber de cridar de su em-
pleo, procurar su conservacin en buen estado, vi-
gilar su situacin, coffiprorc.ote la propia respon-
sabilidad cuando esas cosas sean causa u ocasin
para qae otros sujetos reciban perjuicios.
\h los ms de los casos el usuario es el mismo due_
b, pero cuando uno es quien aprovecha directamen-
te el bien y otro el titular del defini, en prin
U;JO habr ae reclamarse la reparacin de aquel
en ocasiones cabe tambin pedirla al propieta-
641
rio, cuando ha tenid.0 parte en el' accidente.
Quien deja mal estacionado un vehculo, respon-
de de los danos que en tales condiciones ocasione
y desde ya se "buscar al propietario para deir.an*-
darlo, mas si ste lo haba alquilado o prestado
la accin habr de enderezarse contra arrendatario
o comodatario, o contra el ladrn si el autom-
vil del caso fu sustrado al dueo; pero si l
lo entreg concientemente a persona inexperta
0
descuidada o lo abandon propiciando su hurto o ro
bo, se vincular solidariamente con el directo res*
ponsable (2343).
Poco importa que el objeto se encuentre en movi-
miento o en estado de quietud para que quien cuen-
ta con "poder autnomo de direccin" sobre l
sea su guardin material o sea la persona bajo
cuyo control y vigilancia se halla, responda.
373.- Daos ocasionados por construcciones y edi-
ficios. -
"El dueo de edificio ss responsable de los daos
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido
las reparaciones necesarias, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de fa-
milia. To habr responsabilidad si la ruina o a-
vera acaeciere por caso fortuito. Si el edificio
perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se
dividir entre ellos la indemnizacin a prorrata
de sus cuotas", dice textualmente el art. 235^ C.
C. y el 2351 agrega: "si el dao cuasado por la
ruina de un edificio proviniere de un vicio de
construccin tendr lugar la responsabilidad pres_
crita en la regla 3a. del artculo 2060". #.
642
3
Las disposiciones transcritas contemplan casos es-
peciales de perjuicios recibidos a travs de las
cosas, derrumbamiento de edificaciones, para es-
tablecer que all la responsabilidad es tambin to
talmente objetiva, pues el dsruindado solamente
puede exonerarse acreditanto que la ruina de su
construccin se debi a acontecimiento imprevisi-
ble e inevitable o por cualquier motivo distin-
to del de omisin de las reparaciones mandadas,
que es en lo. que se piensa desde el primer momen-
to.
Aqu tambin se saca de,juego el factor subjetivo:
nada interesa que el propietario sea prudente y di_
ligente, pues siempre se le cargar la repara-
cin, salvo que compruebe una causa ccncr^ta, a
l extraa y distinta de la que suele motivar la
venida a tierra de las edificaciones.
Cuando el propietario que hubo de satisfacer a la
vctima considere que la ruina obedeci a defectos
de la construccin y no hayan transcurrido de la
conclusio'n de la obra al accidente siquiera diez
aos, tiene accin contra el empresario cons-
tructor para que le reintegre todo lo 4ue pag por
causa del empleo de materiales inadecuados, de tc_
nicas deficientes, de clculos errados sobre la s_o
lidez del terreno, adems del perjuicio propio con
la prdida del edificio (2060).
Al haber suministrado el propietario los materia-
les y la ruina obedecer a su mala calidad, el
a i constructor queda dispensado de toda reparacin,
e 1 excepto si por su oficio debi enterarse de los
ii peligros de su empleo o si por cualquiera otra cir
* |?cunstancip los supo y no avis oportunamente a
quien deba corregir el yerro (2057/3a.)'
643
Kas la discusin sobre la razn ntima del derrum-
be no afecta a la vctima, que -puede dirigir
se
siempre y por el total de su lesin al propieta-
rio, el cual, una vea cancelada su cuenta con el
demandante, podr dirigirse para el ajuste defini-
tivo, contra el constructor,
lo obstante, es entendido que aqu opera para ma-
yor proteccin del ofendido el fenmeno de ac-
cin subrogatoria o legitimacin por derecho pro-
pio. El damnificado puede, caso de aconsejarle
IIS circunstancias tal medida, encaminar su recia-*
mo contra propietario y constructor o exclusiva-
mente contra uno u otro- 31 primero de todos mo-
dos rasponde.. El segundo si el derrumbe se debe a
falta en sus deberes profesionales. Y si en este
evento, el propietario no ser quien en ltimas
cargue con el peso de la indemnizacin, obvio que
a la vctima, compete adelantarse para asegurar ms
slidamente su derecho.
>
Al establecerse ;;u3 el dominio del edificio des-
truido se encuentra indiviso y en comunidad (2322\
la accin habr de orientarse contra todos los pro
pialarios, presentndose im caso excepcional . y
sin rasn de responsabilidad dividida, pues cada
sujeto pasivo no pagar ms que lo que le corres-
ponda an el total de cuerdo con su parte en la
propiedad, contrariamente a la solidaridad dis-
puesta para todos los daos causados en concurren-
cia varias personas (2343).
6AA-
CAPITULO IX . '
DK LA RESPONSABILIDAD INDIRECTA
374.- Concepto de la responsabilidad indirecta o
&e derecho.-
' La persona, adems- de comprometer su responsa-
bilidad .por la propia conducta, vincula las acti-
1
vidades desarrolladas por oros sujeto.s que se en-
cuentran bajo su guarda o cuidado o de quienes re-
cibe concurso. Esta obligacin de indemnizar el
dao causado por otros se conoce con el nombre de
responsabilidad indirecta o de derecho para con-
trastarla con el deber propio. Sin embargo, es o-
portuno examinar- si realmente se presenta all res_
ponsabilidad por obra ajena o si la obligacin en
ltimas proviene del comportamiento personal, SI
padre que se vincula por lo que su hijo ' realice,
el empresario que compromete su responsabilidad
con los actos del personal a su cargo, y en gene-
ral todos los que poseen guarda sobre otros, se
encuentran en ltimas colocados en tal situacin
no por obra ajena, sino por sus propios actos, por
riesgos que la ley les hace soportar o que ellos
1 asumen en su industria, de modo que cabe distin-
1-iUir entre el directo y el indirecto autor de la
liepredacin, sin que se pueda llegar a afirmar que
i al guardin sea en ningn caso completamenteajeno
, 1} los hechos.
645
375~ Culpa in vigilando e in eligendo.-
Tradicionalmente se ha explicado el fenmeno de i
a
responsabilidad de derecho acudiendo a supuestos
errores del demandado en la vigilancia de la con-
ducta de sus subordinados o en la eleccin del per
sonal que ocupa, cuando en rigor se trata de asun-
cin de riesgos. No se descarta la posibilidad
e
que el padre o el guardador sean negligentes en
la educacin de sus hijos y pupilos, 'de' que
Q
]_
maestro descuide y deje solos a los nios que se*
han confiado para la instruccin, de que un patro-
no elija descuidadamente a personal. Tales hechos
vendran a coadyuvar la responsabilidad suya defi-
nida ya
1
de tiempo atrs, y a hacerla ms evidente.
Pero no puede reducirse Is radicacin del proble-
ma a supuestas Qulpas, siendo as que su funda-
mento estriba ri consideraciones diferentes y ms
hondas.

376.- Base de la responsabilidad indirecta.-
Sucede que a quienes por ley o de hecho tienen au-
toridad, control, direccin sobre otras personas,
que a quienes se les facilita e incumbe su orien-
tacin, la ley les impone correr con los riesgos
de las actividades de sus subordinados o encarga-
dos. No se trata de una simple prasoncin de ha-
ber . ocurrido el accidente por descuido anterior
del j^fe de operaciones, que de atender la prc-
tica vital como distribucin de los riesgos, sea
por simple mandato legal, sea como contrapartida
de los beneficios que se reciben al oDtener cola-
boracin ajena en los negocios propios.
Poco importa que la actividad nociva se realice
en conjunto de actos de los que derive ventaja pa
646
r
trimonial el indirectamente responsable, puede
que su industria no a^
l r e a
rendimientos econmi-
cos , lo que se destaca en sustancia es la necesi-
dad de ejercitar la .direccin de personas > el
riesgo mnerente a autoridad o comando.
De ah por qu no puede hacerse enumeracin exhaus
tiva. ae los casos, en .los cuales se presenta este"
tipo de .responsabilidad, siendo factible apenas
destacar los ms frecuentes o ms sealados,
P
a-
^ra concluir que , siempre que una persona posea
-cualquiera la razn que lo coloca en tales eir-
constancias- aptitud Jurdica de dirigir o . enca-
m i a r la actividad ajena, asume los riesgos de
los desvos de tal conducta.
| 377-- Alcances de la responsabilidad.-
1 indirecto autor del dao responde siempre que
su subalterno haya sido verdadero agresor y que
&L primero no haya podido evitar el suceso con la
autoridad y cuidado que su posicin le .propone y
exige emplear, sea porque resultaron fallidos sus
esfuerzos, sea porque el caso/ no permiti ocupar-
los.
3sta circunstancia aludida atrs y que se contie-
ne en el aparte final del art. 2347 C.C. est mos-
trando cmo esta' responsabilidad no es tan indi-
recta.como se propone, pues-si se admite exculpa-
cin del demandado , si se le acepta exoneracin
acreditando no haber incurrido en yerro de conduc-
ta, a las claras se indica que es por su propia ac
titud y no por la ajena por lo que se le vincula
y que el hecho extrao es simple ocasin o nexo pa
<ra establecer la necesidad reoaradora. ~
647
Con todo, cuando la actividad desarrollada por el
subordinado es de carcter peligroso, el marco d
e
tales circunstancias domina todo el problema y, c
0
mo se anoto entonces, el guardin no puede ampa^
rapse en las defensas ordinarias, permisibles ni-
camente para los casos corrientes, sino que si-
gue la suerte de lo principal y habr- de debatir
el punto en el solo terreno de la relacin causal,
en trminos de que si el agente inmediato fue au-
tor, no habr absolucin para" l ni para el .subor-
dinado y si acredita factor extrao, ambos obten-
drn atenuacin o oxoneracin, segn el caso. (Cas.
febrero de 1944, G. J. LVII, 29, Heg. Grales.
a
_
gosto de 1959, G. J. XCl).
378.- Responsabilidad personal y responsabilidad
indirecta.-
Al tenor de lo expuesto en torno a imputabilidad,
todos los sujetos de derecho responden por sus aa-
tos, capaces e incapaces, personas individuales y
jurdicas son demandables en proceso indemnisato-
rio, de modo que cuando aqu se seala la respon
sabilidad del guardin, no se trata de sustitu-
cin de deudor, sino de aumento de la garanta en
beneficio de la vctima por presentarse una ver-
dadera dualidad de factores. 31 inmediato agente
responde, como tambin su superior, con la acla-
racin de que como por lo general los menores y su
balternos no poseeen suficiente fuerza patrimonial
como para solucionar 3.a totalidad de los danos, a-
parece ms importante en la prctica la accin
contra el guardin, quien en ltimas, cuando la
actividad nociva no se haya ejecutado por orden su-
ya, podr repetir el agent-e lo pagado por su cuen-
ta (2352). " *
648
Solucin eai.a que confront? en mejor forma los
principios fundamentales del derecho de responsa-
bilidad, donde ante todo se mira el inters de la
vctima y se atiende a una justicia distributiva y
dinmica. .
Ordenamientos recientes como el cdigo italiano
sortean la dificultad de modo ms inseguro; su
art. 2047 permite a la
:
vctima reclamar del inca-
paz so Lmante cuando su intento contra quien deba
supervigilancia result fallido, y no por el to-
*tal, sino apenas para una "indemnizacin equita-
t iva
M
.
Si la- relacin de dependencia no estriba en inca-
pacidad del subordinado sino en relaciones econ-
micas, laborales, profesionales, docentes o de
cualquier otra ndole, la cuestin es simple: al
autor se reclama el total, si que tambin al guar
in, quien si paga al ofendido podr volver con-
tra aqul en los trminos expuestos por el comen-
tado art. 2353.
379- Cuestin probatoria.-
Sn este como en todos los casos de responsabilidad
comn, la vctima debe suministrar prueba comple-
ta del dao recibido y de su valor y sealar las
razones por las cuales atribuye su lesin al com-
portamiento del acusado, y singularmente, ha de jus
iiic.r su demanda contra quien considera guardin
o superior del agente, lo que equivale a probar el
nexo de dependencia que ata a los autores directo
3 indirecto.
[Sntonces, fuera de la relacin causal que muestra
* la inmutabilidad fsica, ha de establecer el vncu
lio de subordinacin o inmutabilidad jurdica, pues
649
si la razn de ser del reclamo es un dao, par-
tiendo de tal dato se ha de llegar a verificarlo
cono causado por quien dependa' del sujeto al que
se demanda, y en fin de cuentas por ste mismo.
'Isa relacin se prueba presentando los hechos en.
razn de los .cuales el indirecto responsable con-
taba con autoridad y poder directivo sobre el agen
te: partidas de nacimiento y matrimonio para la
patria potestad legtima, partida de nacimiento y
de reconocimiento, para el padre natural, partida
4
de Taimiento para la madre natural (Ley 45 de
1936, 2o., 13 y ss. Ley 92 de 1938, 11 y 19 c.
C. 348); acta de posesin y auto de discernimien-
to del cargo para los"guardadores (463); contrato
de educacin para los maestros, contrato de traba-
jo para los empresarios, negocio de mandato o 'de
gestin para los comitentes (C.S.T. 22 y ss. C.
5. 2149) C. de C. 331 332), decreto de nombramien-
to y acta de posesin para la administracin res--
pecto a los funcionarios pblicos.
Que el hijo o el pupilo no vivan en la misma ca-
sa, que los alumnos o aprendices estaban fuera ya
del establecimiento docente, que el gestor, el
cri-ido o el obrero o empleado se comportaron de
manara impropia, son ya circunstancias exceptivas
que por lo mismo corresponde probarlas al demanda-
do para su defensa, conforme a reglas elementales
de derecho probatorio.
380.- Responsabilidad de padres y guardadores.-
Quien ejerce sobre sus hijos menores no emancipa-
Jos la patria potestad (en principio el pudre para
los legtimos y en defecto suyo la madre, sta pa-
ra los naturales y, excepcionalmente el padre,(Ley
45 <ie 1936, 13 a 17)) a consecuencia de su calidad
650
y por vi r t ud de l as r el aci ones' f ami l i ar es , dispone
de su evi dent e poder de di r ecci n y educacin -V-~.e
envuelve r esponsabi l i dad ant e l os daos causados
por l os /seores que con l vi ven.
Dentro del orden habi t ual de l as cosas, s i al pa-
dre l e es s uf i ci ent e acr edi t ar ausenci a de culpa,
pul cr i t ud de conducta, que no pudo impedir al he-
cho nocivo con l a aut ori dad, y el cuidado que la-
ley l e impone (2347 f i n a l ) , para lo que presen-
tar los ant ecedent es de educacin y t r at o daaos
-1 hi j o, sus consejos y sjeisplo, en f i n, que no
estuvo a su al cance e vi t a r una conducta ir.propia
e i nesperada. -
Si l os daos ocurren dent ro de act i vi dad pel i gr o-
sa, como ya se anot o, t a l e s exol i caci ones r esul t an
i nt i l es (2356). - "
Y si l os hechos en que i ncur r i el njenor son f r u-
to de Tiala cr i anza, .de des.cuidos y f a l l a s lnueri'ta-
, bles en su f o r a c i n , de hbi t os o pr ct i cas v i -
j ciosa que i e i ncul c o permi t i adqui r i r el pudre,
la re?-ponsabil idad de st e no podr de numira a l -
guna excl ui r se y habr por consi gui ent e de reparar
todo el per j ui ci o causado (2343)*
Otro toi.ito cabe d e c i r e n t orno al guardador, acl a-
rando que al que se r ef i er e l a ley (2347/ 3
f l
0
d 3 a
quien la vi gi l anci a y cuidado de l a persona del
pupilo y no al que simplemente at i ende su p^t ri n. o-
nio fuera de toda r el aci n personal (' Ti t . XXX, C.
3. Li b. l
e
. ) y an a s , sl o desde que el pupilo
est bajo su inmediata dependencia con cohabi t a-
cin.

?etr;as sobre l os cual es ha d r ecal car se para pun-
tualizar que cuando hi j o o pupi l o sal en de hecho
651
del poder de su guardin, sin que este se encuen-
tre en condiciones de hacerlo retornar inmedia-
tamente, o se aleja por conveniencia suya (educa-
cin,' afecto de parientes), crea del tcdo el nexo
factor de responsabilidad o se traslada a otras
personas a cuyo cuidado se deja, el comportamiento
del incapaz.
38l.- .Responsabilidid del marido.-
Concluida la potestad marital o cuando cenos redu-
cida a marcos mnimos con la Ley 2f'de 1932, no*
siendo ya el matrimonio razn de incapacidad para
la mujer (ibid. art. 5-) ambos cnyuges son in-
dependientes y responsables de sus solos actos,
respondiendo la mujer por el manido y este por
ella solamente como curadores en los casos de mi-
noridad o de demencia (Ley 28/32? 62 C.C. 550/l
e
.,
2347/4*.)-
362.- Responsabilidad del maestro.- *-
Directores y profesores de establecimientos docen- /
tes, cualquiera que sea su naturaleza o calidad,
responden por los actos nocivos de los alumnos
mientras estos se encuentran bajo su control, sea
dentro del local donde de ordinario so dictan . la
lecciones, sea fuera del mismo.
La escuela, en cuanto se refiere a menores, apa-
rece como una prolongacin de la familia, y ?
u
autoridad paterna se traslada a los maestros mien-
tras el nio se encuentra en el colegio o en fun-
cin del mismo. Y en Jo atinente a mayores, es in
dudable que el personal directivo del estableci-
miento goza de autoridad, por lo cual la ley im-
pone carga de vigilancia y orientacin suficientes
para comprometerlos por los ilcitos que cometen
I
6?2
los estudiantes, o aprendices mientras se' hallan
"bajo su. control.
La responsabilidad del maestro obedece a. su po-
sicin sobresaliente frente al alumnado y, por lo
mismo, se encuadra en las. circunstancias . que . le
son controlables y dentro ,del tiempo hbil, la con
ducta del estudiante fuera" del poder'del 'educador
es indiferente para'-ste y comprometer al propio
gestor o a quienes, -tienen- su guarda, ms no' a'
quien solo temporalmente lo vigila y-orienta.
Dentro del mismo orden de ideas, y como muestra de
1
la complejidad de los problemas que en la materia
se presentan, se alude a casos como estos: daos
ocasionados por el profesor al alumno, danos del
alumno a la escuela o al personal de la misma, da-
nos del estudiante a sus compaeros, daos del a-
prendia a terceros, "todos encuadrados en la res-
ponsabilidad indirecta, que se solucionan atendierl
do a los diversos factores intervenientes y con a-
rreglo a la oportunidad en que se suceden.
$83- Responsabilidad del empresario.-
Bl amo responde del dao causado por sus criados o
.sirvientes, con ocasin del servicio prestado por
ste o aqul; pero no responder s prueba o apa-
rece que en tal ocasin criados o sirvientes, se
| han comportado de modo impropio, e imprevisible por
el amo, quien tampoco lo poda impedir empleando
, cuidado ordinario y autoridad competente; en este
1 caso toda responsabilidad del dao recaer sobre
i criados o sirvientes, dice el art. 2359 C.C.
Be estos principios se infiere la responsabilidad
de todo patrono por los daos que causen sus em-
pleados y obreros: se vincula por la asuncin de
los riesgos de la empresa en todos los casos en
que el operario obra en funcin de la misma, por
motivo o con ocasin de'los servicios a ella, siem_
1 pre que entre el acto nocivo y la naturaleza de la
653
prestacin que se ejecuta haya concordancia.
i
El hecho de recibir servicios de personal asalaria
do, trtese de industria lucrativa, de recreo o"
para fines altruistas, implica innegables riesgos,
y a cambio del provecho que se obtiene', se cargan
los riesgos de la actividad ajena. La sola cir-
cunstancia de accidente causado por subalterno en
ejercicio e las funciones que le son propias, es-
t llamando director a responder, igual que si
ocurri con ocasin suya,, salvo el caso de que el
autor se haya comportado con absoluta incorreccin
e impropiedad y que tal actitud no fuera previsi-
ble por quien lo emple.
Al ocurrir el suceso nocivo en desarrollo de ac-
tividad peligrosa concluye toda intervencin del
factor culpa y el empresario responder sin reme-
dio, como consecuencia ulterior de los riesgos que
cre para el pblico, con los cuales debi contar
y ha de correr.
u
. *
Este asunto provoca las mayores dificultades en
:
la
prctica cuando se indaga sobre actuacin impro-
pia del operario, su insubordinacin o desconoci-
miento grave de rdenes de instrucciones que se le
impartieron y sobre la conexin entre su actividad
y las funcionas que le concernan en la empresa;
y se pregunta, para los efectos de tales averigua-
ciones, por la responsabilidad del empleador.
Descontando matices y sutilezas frecuentes que bal
cen ms -penosa la labor, pueden fijarse ideas ge-J
nerales para un servicio de orientacin: cuandol
la actividad o el medio ofensivo son de naturalezal
inminente, el empresario carece de vas excepti-f
vas dentro del terreno subjetivo? o, en otras p-|
labras, su nico escape est en probar el elemento!
654
extrao, romper el vnculo de causalidad aparen-
te, pues all* poco importa que el trabajador obra-
ra adecuadamente o con transgresin de reglamen-
tos; que se trate de descuido en el ejercicio o
de actividad extraa y en oportunidad ajena al
...isiro; desde que el dao se cumpla en razn de la
empresa o con motivo de vinculacin con la misma,
la responsabilidad patronal es ineludible.
Pero si la actividad no es peligrosa sino ordina-
ria, cabe pedir auxilio al factor culpa argumen-
t tando que el obrar anormal del subalterno, desco-
nectado de sus tareas o relacionado con ellas pe-
} ro imprevisible y sorprendente, no se traduce en
responsabilidad para su superior.
I
De todas maneras.corresponde al empresario acredi-
tar todas las circunstancias exculpativas o gene-
radoras que alega," pues mientras su prueba no se
produzca integralmente, continuar comprometido y
&abr de resarcir los perjuicios cobrados.
Dentro del cmulo inmenso de ejemplos apropiados
para el caso se formulan algunos: si un mecnico
por descuido, en ejercicio de su trabajo arroja he_
rramienta sobre un tercero y le produce lesiones,
es apenas elemental pronunciar condena contra el
empresario: son gajes de la industria. Si el
mismo mecnico dentro del horario que le corres-
ponde se la en ria con extraos y los hiere, se-
ra injusto atribuir responsabilidad en los hechos
al patrono. Si el agente vendedor al hacer demos-
tracin de los productos rompe objetos de la casa
o| visitada, su falta de habilidad compromete a quien
*1 ocupa su trabajo; pero si l, en reaccin violen-
ta por no haber sido aceptado causa daos a la ha-
*"l'bitacin o a sus moradores, su comportamiento im-
fcl propio ser motivo de exculpacin para el patrono,
655
i
salvo que habiendo conocido el carctes irascible
y la agresividad del agente, lo haya ocupauo o man
tenido a su servicio. Si el conductor de vehcu-
los de la empresa arrolla a peatn o estrella a o-
tro automotor, sta queda sin remisin compromet
da, para lo cual es indiferente que el suceso ocu-
rra cuando se ejecutaban las tareas que le fueron
asignadas al chofer, que este guiara a deshoras,
que hubiera sustrado el vehculo contrariando las
rdenes recibidas, como que la sola peligrosidad
de su oficio y de la actividad automotriz son bas-
tantes como para no permitir exculpacin. *
384*- Responsabilidad del comitente.-
Al no ser de carcter laboral la relacin que co-
necta al autor del dao con el demandado (C. 3. T.
23/b., 24) el problema se hace ms complejo, pues
la falta de subordinacin del comisionado, su in-
dependencia jurdica y de hecho, hace menos pro-
fundo el vnculo y aleja evidentemente la posibi-
lidad de responsabilizar al dueo" del negocio.
entonces influyen con superior gravedad las razo-
nes bsicas de la responsabilidad por otro: posi-
bilidad legal o prctica de mando y concordancia
entre la gestin encomendada y la obra perjudi-
cial. Mandatarios, comisionados, recomendados,
representantes, agentes, corredores, propsitos y
similares responden por s mismos y comprometen la
responsabilidad comn de mandantes, comitentes.
dueos, clientes, en cuanto la operacin adelan-
tada por ellos a nombre de estos, resultano.0 noci-
va para terceros, se ajuste a las exigencias de^,
poder y cuando, salindose de ellas hayan sido au
torizada, consentida o tolerada por quien la en-
6^6
carg, eme al haber podido impedirla o evitarla
c
on su autoridad y posicin caractersticas omiti
actos necesarios.
Aparecen as esquematizadas las reglas de este ti-
po de responsabilidad indirecta, que sin hallarse
expresamente contemplado en el ordenamiento posee
ana importancia grande y adquiere rpidamente ma-
yor aplicacin. El nexo jurdico entre comitente
y comisionado y la vinculacin real entre la con-,
ducta de ste y la gestin encomendada llevan al
rimero a responder de los perjuicios producidos
por el ltimo en toaas las oportunidades en que no
I acredite haber estado a la altura de lo exigido a
persona avisada en las mismas circunstancias.
i 3^5" Responsabilidad indirecta de la persona mo-
ral,. -
L$s normas que gobiernan la obligacin a cargo de
maestros, patronos,comitentes, y en general, de
quienes a su cuidado tienen gentes que les sirven y
atienden, se aplican a la persona jurdica que se
sita en esa posicin, por los actos de los indi-
viduos que controla, por el comportamiento de su-
|jetos distintos de su personal directivo.
As, sociedades, corporaciones y fundaciones em-
prearlas responden por los actos de sus emplea-
dos, por los del personal a quien enseen o adies-
tran, en los mismos trminos y circunstancias
ie las personas .individuales que se dedican a la
nisma industria.
Un hospital responde por los daos que causen en-
* eriseras, practicantes y mdicos a su servicio, c_o
- EO por los derivados de los aprendices a quienes
657
brinda enseanza; un club, por la conducta de sus
empleados; colegios y universidades por la de su
personal administrativo, docente 7 disoente. Siem-
pre con el juego de todos los factores influyentes
en responsabilidad y exoneracin: actividad ordi-
naria o peligrosa, urgencia de la vctima, el emen-
to extrao, previsin y diligencia, obligacin pro
fesional, comportamiento impropio y dems. ~"
386.- ffesnonsabilidad indirecta de la administra-
cin. - .
Salvo los casos de responsabilidad concreta (neg- ^
cial), las entidades publicas responden siempre
dentro del rgimen de obligacin por actividad aje
na cuando sus funcionarios o trabajadores lesionan
intereses particulares.
J31 funcionario pblico como tal tiene deberes su-
periores" a los de cualquier particular, bien q&e
se encuentre desempeando tarea exclusivamente rea
lizable por la administracin, bien que'las
,;
acti-
vidades sean de las ::ue' el Sstado presta en concu-
rrencia con entes privados. 31 solo hecho de que
el servicio se preste por entidad de derecho p-
blico implica variacin de su naturaleza que lle-
ga hasta cajr.-bio de criterio al valorar la res-
ponsabilidad que le incumbe a la administracin.
Habiendo partido de la total sustraccin del asta-
do a todo problema indemnisatorio se aprecian-hoy
tendencias que sostienen una responsabilidad mucho
ms amplia y drstica para la administracin que
para cualquier individuo, aun dentro de la teora
del riesgo.
Si se para mientes en algunas soluciones juris-
65S
'n
i
ie:
pr udenci al es francesas -se pal par '''el'. alcance -
l
de
l os ant er i or es asertos": en acci n, indemniztbria
ant e el Consejo de Estado, l a administracin' -- fue
condenada a pagar indemnizacin pl ena a" pr opi et a-
r i o de casa que r eci bi impacto de.
:
. t r anspor t e
de guerra que al andar con l a t ot al i dad, de los" cui
dos y r equi s i t os regl ament ari os' &esvi slo.; '^para
no a r r o l l a r a c i c l i s t a que con l'':--mayor,-...:-: impru-
dencia s a l l su paso, -y-'- en'-la'""misma . clase de' -j ul
co hubo .tambin condena, a r e s a r c i r el- dao.'.que"
por es qui r l a sal i da de col i si n
1
' aut omvi l i-aria- r e- -
^cibi peat n que se encontraba - e n c a s vecindades-
del s i t i o en donde un veh cul o/ part i cul ar. . , - ar r ol l
con toda culpa a uno de l a. admi ni s t r aci n.
;
=,. *-*
Dentro d e l . c r i t e r i o pr i va t i s t a s habra' obyiamen
; .te absuelto. en ambos al comprobr
;:
'.a
u
^i nt er venci n^
de un . t ercero (elemento extrao)
1
,' ;" pero con: . a r r e - ' '
glo a l os argument osde raigambr' ;pblica a- l a- so- ^-
la presenci a" de funcionario, o agent e pbl i co ., A en'
l#s hechos, por ocasional,-, no
r
-c'aus;ai a ,,-, inocente
4
''*
.que sea, bas t a para comprometer-"a
:
i a' admi ni st r a-
cin. ' '
Claro que ese 'no es el estado doct r i nal de nuest ro
c
pas, ent r e ot r as razones porque s i en el de l os
ejemplos l a responsabi l i dad admi ni st r at i va es ve r -
daderamente t a l , pudiera" afi rmarse que nada tiene*
^ue ver. con l a del derecho pri vado y si r ve de , i n-
centivo para avances en el t r at ami ent o de s t a
r
>en
Colombia l a t r ayect or i a ha si do l a i nversa y el a-
Uelanto de l a j ur i spr udenci a en mat eri a par t i cul ar
as el que ha' forzado .cambio de posi ci ones en l a*
admi ni st rat i va.
I
l no se r equi er e culpa alguna del funci onari o,
lino simplemente "f al t a del s er vi ci o" ,
:
cual qui er
^efi ci enci a, jcualquier quebranto que ocasione . ra
659
administracin es de suyo reparable y apenas en '
forma espordica y de modo excepcional un compor-
tamiento absolutamente impropio del agente, des-
conectado en un todo con el servicio, provocar ab
solucin.
Aqu, en cambio, los principios, que dirigen la res
ponsabilidad de las entidades pblicas son unos
mismos de los que regulan la de los entes priva-
dos: responsabilidad indirecta, por lo cual se ad-
mite que los actos ilegales, en rebelda o impro-
pio de los funcionarios sirvan de excusa, para la^.
absolucin, quedando comprometida la responsabi-
lidad slo en los casos de actividades peligrosas
y en los ordinarios en que no logra probar inocen-
cia.
Es indispensable precisar que la administracin
responde por distintos conceptos, por las declara-
ciones administrativas y por los comportamientos'
de funcionarios. De los procesos fundados en aque_
lias conoce la jurisdiccin contencioso-adminis-
trativa, y de los ltimos la ordinaria.
Dejando de lado por ser materia extraa al curso
todo lo relativo a decretos, resoluciones, orde-
nanzas, acuerdos y dems providencias, se concreta
la atencin al problema de los perjuicios causados
por simples actuaciones o hechos, comisin y abs-
tencin, para distinguir nuevamente entre las re-
paraciones propias de daos a los bienes por moti-
vo de trabajos pblicos, inclusas las expropiacio-
,nes indirectas, y los quebrantos d orden general.
Sn torno a trabajos pblicos, luego de decl
la inconstitucionalidad del articulado corre
diente a la Ley 167 de 1941 Cdigo Contencio
ministrativo (sent. corte plena junio 20 de 1
660
al juzgamiento de ocupaciones temporales de la pro
piedad y de daos a la misma se mantiene adscri-
to a la jurisdiccin especial, en tanto que los
procesos por perjuicios equivalentes al valor de
las cosas incorporadas definitivamente al patrimo-
nio pblico sin previo trmite' de expropiacin corn
peten a la ordinaria.
por lo deiis, reptese, el criterio es el de res-
ponsabilidad privada indirecta (Neg. Gen. Jun.941 j
a. J. 1977, 113; 1949 O.J. LXV, 557; ag./set.
1959 G. J. XCI, pgs. 646, 666, 63l).
A guisa de explicacin de tal planteamiento puede
psnsarse en lo que significa en nuestra evolucin
eoltica la ausencia de carrera administrativa, se_
leccin de personal, rgimen de sanciones y de as-
censos; criterio sobre la toma del poder, inaplica-
cin de penas a las faltas y an delitos cometi-
ios por los funcionarios, en fin el doloroso cua-
t : n -
u ci
aro de l a admi ni st raci n pbl i ca, y cmo ant e
les hechos se r e t r a e por sus consecuencias pr ac-
ticas toda amplitud concept ual , en trminos de
que la abundancia de demandas, cont ra l as e n t i -
dades pbl i cas, l a mul t i t ud de f a l t a s y del i t os
ie todo orden cometidos por l os funci onari os en su
condicin de t a l e s , l a mani fi est a i r r e s pons a bi l i -
dad en los act os, si n duda atemorizan a quienes
concierne el juzgamiento.
?3ro si n ol vi dar t al es premi sas, s es posi bl e con
sierar que l a act i vi dad admi ni st r at i va ha .de a s i -
milarse a comportamiento pel i gr oso para ef ect o de
"preciar l a r ssponsabi l i dad. de la ent i dad pbl i ca;
w excl usi vi dad, si benefi ci o comn a que se debe
orientar, l a necesidad de d i s t r i b u i r cargas, en
'n, un cmulo numeroso de f act or es s ol i ci t an esa
onsideracin de l a cual r es ul t a un mayor y equi -
ativo compromiso de los ent es de derecho pbl i co.
661
*
CAPITULO X
RESPONSABILIDAD SN LOS DAOS OCASIONADOS POH
ANIMALES
387-- Razn de esta responsabilidad.-
Quien posee animales y se sirve de ellos para su in_
dustria o su recreo, est creando un riesgo, en
cuanto que dentro de' su grande utilidad los anima-
les pueden-ocasionar daos, e modo que quien los
guarda se expone a lesionar intereses ajenos a tra
vs de ellos y asume las consecuencias de tal po-
sibilidad. Natural que a quien tiene animales se
le presenten mayores oportunidades da causar que-
brantos que al.que no los posee.
Ocurre preguntar aqu tambin si. el semoviente es.
en realidad -causa del perjuicio o mera ocasin .su-
ya, pues la responsabilidad no se predica sino res_.
Ipecto al hombre .y nicamente la conducta humana Ijs-;
siva es fuente de indemnizacin, _ ^Recbase el de-
I trimento de animal en estado de quietud. 9 del mis
i mo en movimiento,, el hecho'incuestionable .es que
1 si ese ser carece de guardin y de. propietario, la
vctima no podr reclamar reparacin y. el-dao' se
tomar como proveniente -de. caso ' fortuito, o de .fuer;
2a mayor, asimilable a obra "de .'la;''naturaleza.
I
Por el contrario,
1
si tras el animal se . encuentra
el sujeto de derecho, habr demanda que en ltima
^instancia se asienta en las acciones u omisiones
incorrectas del mismo en torno a su manejo de la
663
bestia.
*
Son, pues", los comportamientos del hombre atinen-
tes al cuidado de los animales que posee a su dis-
posicin y bajo su guarda la raan ntima de esta
responsabilidad.
368.- Animales domsticos o tiles.-
Dos situaciones son dables de presentarse en cuan-
to a daos producidos por semovientes: que tales
bienes, presten real servicio a quien los emplea,
para el laboreo de la tierra, para el transporte,
para la guarda de predios, para el beneficio de
sus productos, - en' fin, en alguna industria o ac-
tividad que en el sentir comn de las gentes se
considere til, llegando an a la pacfica re-
creacin, 7 que los mismos animales sean fieros
o salvajes y no reporten provecho alguno al que
los mantiene, pudindose imputar su conservacin
a simple extravagancia o vesania. *
Tratndose de animales domsticos, partindose de]
supuesto cierto de que su usuario habr de indem-
nizar todos los danos, que ocasionen, como compen-
sacin de los riesgos que jjrouicia al tenerlos y
del beneficio que de ellos extrae, se admite des
cargo fundado en la imposibilidad de evitar el
perjuicio, en haber tomado to.xas las precauciones
y cuidados que la prudencia indica, no obstante lo
cual se solt o extravi 1 bestia para ir a a-
rruinar el derecho ajeno (2333).
389.- Animales fieros.-
Tratndose de fieras o de animales salvajes que n<^
prestan servicio alguno, la situacin vara, paes
all se crea un peligro sin compensacin de ninga-
664
^a espacie y la ausencia de razn justificativa ir
o0
n& a quien posee el animal responsabilidad ple-

a
. entonces no se admite escargo' de ninguna es_
oecie distinto de una verdadera y maliciosa provo-
cacin por parte de la vctiaa, rayana en automu-
tiacin o destruccin de las propias cosas.
Oescartnse de la hiptesis contemplada en el art*
2354 C. C. los casos de fieras que se reducen pa-
r
a jardines zoolgicos, representaciones circenses
inclusive para guarda no exagerada de hereda-
des, en las que se ven aplicaciones extremas que
hacen pensar en enajenacin mental' del tenedor.
Sri ningn momento la ley llega a tratar al respon-
sable con tanto rigor co.tno aqu, de lo cual se des_
orende aceptacin clara de la teora del riesgo
sin atenuantes, solamente comparable a la que se
presenta en materia laboral con la obligacin del
expresario de reparar danos de accidentes y enfer-
medades (C.S.T. 199 y ss.))' e I
a
Que difiere en
cuanto que en la relacin d servicios se encuen-
tra circunscrito el resarcimiento a la tarifa que
propone la ley dentro de los marcos del" salario de_
vengado, mientras que aqu el creador del peligro
asume integralmente los resultados de su desvo.
39O.- Quien responde por los animales.-
La indemnizacin se cobra al usuario del semovien-
te, que de ordinario es su mismo dueo. Pero si
resultan distintas las personas del tenedor actual
/del propietario, necesario es determinar la fi-
a del "guardin".
entiende por tal la persona que por cuenta pro-
tiene bajo su poder al animal, que en el momen
en qua el accidente ocurre lo est aprovechar^
665
ur
1
l?e
bi a
ho
*
do, se est sirviendo de l, en fin, tiene su di-
reccin y necesidad de vigilarlo. Bien que el ani
mal en quietud por su incorrecta localizador
sirva de obstculo contra el cual tropieza i
a
vctima (animales echados en una carretera o va
frrea), bien, como es ms frecuente, que la reo
se est moviendo y con su sola actividad en con-
curso con fuerza opuesta ocasione el dao (vacunos
que devoran sementera vecina, equinos que en ca-
rrera se estrellan contra vehculo que marcha en
direccin contraria), da todas maneras la impu-*
tacin se formula contra el guardin auncuando
el animal se haya soltado o extraviado, puesj no
obstante la fuga,contina bajo el control suyo,
partindose de la consideracin de que la huida se
inici' con descuido del guarda, por falta de se
guridades. ~~
Si acaso la ocurrencia obedece a vicio, resabio o
maa del animal que se manifiesta encontrndose
en manos distintas de su dueo y que sabindolo
en verdad o debindolo, conocer por su oficio no'
lo avis a tiempo al usuario, para que tomara las
precauciones de rigor y evitara as el quebranto,
el demandado una vez que satisface a la vctima
puede encaminarse contra el propietario impruden-
te, concibindose aqu como en la ruina de edi-
ficios accin subrogatoria de la vctima para re-
clamo directo contra el dueo (2351j 2353).
En el evento, por ejemplo, de caballo asustadizo
al paso de vehculos o a ruidos estridentes que a
sabiendas presta el dueo a amigo suyo, el jinete j
demandado por peatn a quien la bsstia dio de co- |
ees puede cobrar del dueo todo lo que pag por i
su causa, el que habr de responder de inmediato a |
la vctima s ella se le dirige en primer trmino /
o en concurrencia con el guardin presente. /
666 i
Contempla la misma norma examinada hiptesis de
acumulacin de responsabilidades indirectas para
declarar que es iguai que las omisiones o impru-
dencias provengan del propietario, del guardin en
general, o de sus dependientes o empleados, lo que
equivale a reafirmar cmo los riesgos del uso de
semovientes domsticos hacen soportar el peso n-
tegro de la responsabilidad cuando no se demuestra
impotencia ante el acontecimiento imprevisto. @
667

CAPITULO XI
COUCURRtfCIA DE RESPONSABILIDADES ABSTRACTA
Y CONCRETA
?
391 Planteamiento del problema.-
La comprobacin de daos imputables a conducta de
sujeto extrao a quien los padece suscitan la idea
de responsabilidad, y como dentro de los rasgos co
trunes que manifiestan los dos regmenes que a pro-
posito se aplican existen diferencias ms que todo
de procedimiento y de valoracin de los factores,
surge la necesidad de puntualizar cul de las dos
responsabilidades, concreta o abstracta, es la per_
tinente.
De inmediato se responde expresando que si el de-
ber quebrantado es verdadera obligacin, vnculo
singular que se desprende de uno cualquiera de los
hechos calificados al efecto (1494)1 I
a
responsa-
bilidad ser concreta, en tanto que si las rela-
ciones afectadas son las universales, el nexo re-
parador ser abstracto.
Pero como quiera que se presentan casos en donde
|3s posible vulnerar a un tiempo obligaciones y de-
jjberes cvicos, cuando con motivo de inejecucin o
realizacin defectuosa de la prestacin o en de-
sarrollo de una obligacin (especialmente contrac_
' ;ual) o con ocasin de la misma se ofenden dere-
chos ajenos, del acreedor y de terceros, resalta,
669
fr
que es indispensable precisar los trminos de la
accin reparadora y cmo debe y puede ella orien-
tarse.
392.- Indemnizacin reclamada por terceros.-
Obvio que sin son terceros los afectados por la
transgresin de contrato celebrado sin su concur-
so, su legitimacin parte del ilcito mismo sin
nexos especficos con ninguna situacin o trato
previo y, por lo mismo, su demanda habr de invo-
car el rgimen de responsabilidad comn o abstrac-
ta (Ttulo XXXIV, Libro 4
e
. C C.) Bse sera el
caso de parientes que socorrieron econmicamente
al pasajero accidentado durante la ejecucin de
contrato.de transporte o que sufren en sus senti-
mientos por las heridas que recibi all.
Mas si los extraos "al negocio son herederos de li-
na de las partes, como en el ejemplo anterior,
viuda e hijos del transportador fallecido, se les
presenta oportunidad de escoger el derecho aplica
ble a su accin en responsabilidad, pues al alcan-
ce suyo est optar por la concreta, situndose co-
mo sucesores del contratante fallecido, cobrando
lo que si ste viviera habra podido exigir, o ele
gir la abstracta, alegando su posicin de terceros
damnificados con el proceder ilcito del deman-
dado.
393-- Demanda instaurada por contratantes.-
En tratndose de reclamaciones intentadas por li-
na de las partes o por sus herederos ubicados como
tales, la situacin es ms delicada, ya que no po-
dra de buenas a primeras admitirse el escogimie^j
to, pues no est al arbitrio de los interesados
designar legislacin pertinente a su caso, como!
?0
que los lineamientoS' de los derechos y su vigencia
en proceso estn de antemano consagrados en la le-
gislacin, de nodo jue la decisin primaria ser
colocar el problema en la responsabilidad concre-
ta si el dao deriva de incumplimiento o defectuo-
sa- ejecucin del negocio obligatorio.
Sin embargo, como quiera que hay actividades de
proyeccin lesionante que a un tiempo pueden con-
culcar derechos de crdito y derechos fundamenta-
. jles, y se presentan daos que si bien ocurridos
1 con ocasin o por motivo de desarrollo contrac-
I tual, no pueden imputarse con toda propiedad a
' transgresin de los compromisos convenidos, sea
porque no se previeron ni -se contemplan precisa-
mente en el contenido natural del negocio, bien
j porque rebasan los marcos estrechos de la dispo-
sicin particular, entonces puede la parte " optar,
por la va que a su entender se muestre ms ade-
cuada o donde resalte mejor la necesidad indemni-
zatoria cuyo pronunciamiento impetra de los jue-
ces.
Para que surja la alternativa los rasgos fisonmi-
cos de una y otra responsabilidad ha de aproximar^
se notablemente en el caso, o sea que ste se si-
te en zona intermedia o fronteriza, que muestre
aspectos de la una y de la otra, para que en lti-
mas sea la parte quien define el problema.
La eleccin compete exclusivamente al que demanda
y no al demandado, pues dentr.o del juego de venta-
jas y de cargas procesales corresponde al actor
encauzar el proceso, todo en el bien entendido de
que el caso sea realmente hbrido y no suceda sim-
elemente que quien reclama est tratando de loca-
1
lizarlo en lugar que no le corresponde por natu-
3
raleza.
671
fr
Si el transportado, por ejemplo, va a demandar,
forzoso ser que consulte previamente las clusu-
las del contrato, pues si all se contempl la
posibilidad de accidente y qu consecuencias con-
cretas se seguiran en tal contingencia, auncuan-
do los pactos sean declarados a la postre inefica-
ces, la inclusin suya est forzando la vigencia
del rgimen de responsabilidad concreta y exclu-
yendo toda alusin a la de derecho comn.
Sn cambio, si nada se manifest al respecto, pue-
de elegir libremente la va; reclamar por dao
recibido en sus derechos elementales vulnerados,
o demandar por la misma ctusa en cuanto, se viol
el contrato (transporte particular, benvolo, gra-
tuito o areo)..
394-- Cumulo de responsabilidad.-
Lo que a todas luces es improcedente y recibe re-
chazo unnime es la pretensin de doble cobro, de
hacerse indemnizar la vctima un mismo quebranto
por diferentes conceptos, tentativa que recibe las
denominaciones de cmulo de responsabilidades y ac_
cin hbrida, repudiada con el argumento non bis
in idem y que ha dado a multitud de discusiones
aun no clausuradas.
SI dao es uno solo, cualquiera el nmero de cap-
tulos en que se descomponga, y no puede ser repa-
rado ms de una vez. Con tal premisa se repudia
todo conato de hacer valer un mismo hecho en va-
rias oportunidades con igual alcance. Las fractu-
ras seas, el trabamiento p^ra su curacin, el
lucro cesante ocurrido con tal motivo, son repara-
bles y tienen un precio cierto, sea en rssr>onsa-^,
blliiad concreta, sea en abstracta, y la vctima
no puede exigir esos valores sino una vez, sin que
672
*
se admita reclamo por violacin d contrato y co-
bro .por responsabilidad comn simultnea y doble
mente.
pero esos dictados bsicos en nada se oponen a que
se cobre por una va todo 'lo que ella permita, "pa-
ra en ese. momento, hacer el trnsito por ' el resto
a un rgimen ms amplio, desde que concurran cir-
cunstancias favorables. Por ejemplo, el mandata-
rio a quien intempestivamente y sin justificacin
se revoca el poder y se viene a difamar con moti-
lo del anuncio al pblico (2199) puede cobrar la
indemnizacin que corresponde al incumplimiento
contractual dentro del rgimen concreto, y otros
conceptos no incluidos all los puede exigir por
su responsabilidad genrica. Idea que surge par-
ticularmente al recordar que ante la negativa cie-
ga de aceptar inclusin de dao moral en toda
accin indemnizatoria" contractual, cuando esta
ofensa se presente en casos complejos no cabra al_
t:9rnativa distinta a la indicada, y, continuando
con el ejemplo propuesto, el mandatario habra
de abandonar la va concreta una vez satisfecha to
da la indemnizacin patrimonial y pasarse a la abs_
tracta para el completo de la reparacin en su
sector afectivo.
Sera osado y falto de tcnica un reclamo que a-
cumulara responsabilidad concreta y abstracta por
iguales conceptos, como es aconsejable para hip-
tesis intrincadas y dudosas formular los plantea-
mientos opuestos en forma de accciones principal
y subsidiaria, al tenor de la pauta trazada por el
art. 209 C.J., para que la justicia decida en l-
timas cul es la va pertinente y la indemnizacin
ie todas maneras se logre.
1
*i
Siendo el deber genrico de mayor envergadura, pre_
673
liiinar e nderogable y constituyendo la asuncin
de obligaciones refuerzo y concrecin suya, la ca-
tegora sobresaliente se contiene cardinalmente en
la responsabilidad abstracta o de derecho comn
que ser desplazada tan slo en los casos en q
Ue
con toda nitidez aparezca la contemplacin del
quebranto dentro del contenido del negocio, j
0
que muestra su-indudable prevalencia, que no p
0
dr olvidarse al practicar el demandante la elec^
cin y al decidir el juez el problema.
Si se rechasa con grande nfasis el "cmulo de res
ponsabilidades'% ha de sealarse con igual insis-
tencia cmo pueden coexistir los deberes-- indemni-
zatorios anotados y cmo debe aceptarse su plan-
teamiento aunado, si no
xv
en forma de acciones
principales (salvo el caso de diferentes concep-
tos), s como principal y subordinada .para el e-
.vento de no prosperar la primera.
395*~ Bases para la opcin.- *
Recapitulando lo expuesto y completando la idea,
se acoge el derrotero jurisprudencial patrio con-
tenido en las sentencias de marzo 5 &
e
1940 (G.J.
1953/H7), diciembre 14 de 1944 (2016, 192), abril
20 de 1954 (2140, 374), recogidas y reafirmadas en
casacin de octubre 14 de 1959 as: no es admi-
sible involucrar las dos responsabilidades en una
misma formulacin; existen hechos violatorios del
contrato a la vez'q.ue lesivos de derechos elemen-
tales, para cuya sancin, siempre que no se haya
establecido pauta expresa en el negocio, la vcti-
ma puede escoger rgimen aplicable.
Desprendindose todo de consideracin . elemental
que destaca la comunidad evidente de principios
que gobiernan la'represin de los actos ilci-
674
tos y advierte divergencias, no de grados sino de
matices, entre los dos sistemas clasificados, fun
dadas en la necesidad de abarcar plenamente los nu
merosos casos dables de presentarse en la prctica
y, cuanto lo primero, de reconocer el contraste
innegable entre el deber general y la obligacin.
^
jtf
L"
675
CAPITULO XII
L SSGUHO D3 RSSPONSABILICiiD
396.- Ideas generales.-
SI derecho de responsabilidad, como se ha podido
observar a travs de las explicaciones dadas, cons
tituye un esfuerzo conjunto de legislacin, doc-
trina y jurisprudencia por un ms equitativo re-
parto de daos y riesgos y tiende cada da ms de-
finidamente a contemplar de modo preierencial a la
vctima, a fin de otorgarle ir.ayor proteccin y
ms firme tutela. De derecho del delincuente ha
^pasado a convertirse en derecho del ofendido.
Principios generales y bsicos de moral y d con-
veniencia hacen ver las necesidades de la vctima
antes que los intereses del agresor, y exigen to-
da clase de esfuerzos para que ella no soporte in_
dividualmente su lesin y obtenga resarcimiento
pleno y justo.
31 seguro de responsabilidad es una especie del
contrato general de seguro; por lo misino, un pac-
to aleatorio en el que quien se ve expuesto . a
riesgos superiores a lo ordinario cubre su patri-
monio descargando por tiempo determinado los peli-
gros propiciados sn compaa que lo ampara an caso
de siniestro, contra pago de precio (prima) unita-
' rio o peridico).
677
Las ventajas del sistema son incalculables., Para
el agente trae la tranquilidad de no verse expues-
to a contribuciones fuertes, impensadas e inopor-
tunas que alteran gravemente el desarrollo de sus
negocios. Para la vctima, certeza de que su da-
o ser reparado a lo menos hasta la cuanta fija-
da en la pliza y de que mientras el juicio de res
ponsabilidd se tramita, las maniobras de insol-
vencia del agresor no van a hacer nugatoria- su de
manda.
Por otra parte, la distribucin de las cargas se
ampla al diluirse las prdidas pecuniarias oca-
sionadas por accidentes, y el tratamiento de los
problemas indemnisatorios se hace ms objetivo, y
si bien el asegurador que paga por su cliente se
subroga en los derechos de ste para su accin de
salvamento, la contienda se agiliza al producirse
entre vctima y compaa de seguros o entre dos en
tidades dedicadas al mismo oficio*
Contra quienes alegan que el seguro afloja los resor_
tes morales y hace menos cuidadosos y previsivos
a los hombres, hablan los propios hechos. De atrs
rigen las normas laborales que fuerzan a los pa-
tronos a asegurar de va y contra acccidentes al
personal que ocupan (C.S.T. 214, 89, a 305), sin
que por tal motivo pueda afirmarse que han aumen-
tado los siniestros. Con mayor frecuencia se es-
tila el contrato entre propietarios de vehculos
con resultados altamente favorables a asegurado
y terceros y con efectos que contradicen los cl-
culos timoratos.
Particularmente se destaca la utilidad del seguro
en actividades de carcter peligroso comprobada #
con los ndices de crecimiento en el nmero de so-
ciedades dedicadas al ramo, en el volumen de sus
678
f
aeraciones y en las tentativas de hacerlo forsoso
51
casos ms fciles l?, controlar, como la dedica-
ron de automotores U servicio de transporte, si
a
e en garanta de otros (hoteleros, guardianes de
gmales, propietarios de edificios, profesiona-

s
s, arrendadores).
algunos pases (Blgica y varios estados de la U-
j_n Americana entre otros) cuentan con leyes al
feoto, y no permiten la circulacin de vehculos
JLH haber asegurado previamente los riesgos que la
jcividad propone al pblico. As que con relacin
jl, seguro de responsabilidad slo palabras de. enco-
bo pueden expresarse y no otra crtica que su es-
;3
so desarrollo y algunas modalidades de s rgi-
men.

J7
#
- Relaciones entre los interesados.-
:jn entrar en detalles propios de estudio monogr-
ioc^del tema, conviene dibujar el tratamiento que
antro del sistema que se practica entre nosotros
joiben asegurado, asegurador y vctima en caso de
miestro.
;verdad, la contratacin, no obstante sus apa-
.encias de negocio en favor de tercero, se contrae
disposicin entre asegurado y asegurador, en tr-
ros de que lo que el primero procura es salvar su
trimonio de las indemnizaciones a que se le con-
r.e, pudiendo exigir ayuda de la compaa asegu-
iora hasta el monto de lo previsto, cuya cuanta
Ipende exclusivamente de lo que diga la pliza.
I anterior significa q.ue en estricta tcnica no me_
m relacin alguna entre la vctima y el asegura-
#
f
:
y, por lo tanto, no asiste a aquella pretensin
fa cobrarle resarcimiento, auncuando en la prc-
679
4
tica se suelen formular las reclamaciones directa-
mente a la compaa y esta se entienda con el ofen-
dido sin mediacin del cliente. ~-
Ssa limitacin de marcos y relaciones, por ot^
parte, no es defecto singular del seguro de res-
ponsabil idad, sino por desgracia extensivo a otro^
campos
e
Es as como el acreedor hipotecario r.
prendario carece de asistencia frente a la compa-
a que asegur los riesgos de la edificacin o f.
los muebles gravados. Al punto de que se debe con-
siderar seriamente alteracin de la iscip^
del contrato, tanto ms urgente s se observa q
Ue
dentro de las clusulas declaradas en la pliza
puedun presentarse verdaderas sustracciones de los
casos ms graves, con lo que vendra a mermarse
en mucho la ventaja del sistema.
En cuanto se refiere a la posicin del asegurado,
natural que su amparo se sujeta a las estipulaciones
contractuales, rige por el tiempo pactado y ^ie
su cumplimiento de los deberes que ellas le impo-
nen, entre otros estar al da en el pago de las
primas, avisar oportunamente el siniestro, facili-
tar la investigacin ael suceso, permitir la de-
fensa del asegurador.
Y en punto a los derechos de ste, una vez que ca
cel la indemnizacin se subroga en todos los de-
rechos del cliente y de la vctima para volver cci
tra terceros y ultimar las consecuencias de la re-
paracin, logrando segn el nexo causal, pleno sa,
vamanto o descargue en parte.
I
Sobra anotar, finalmente, que si la cantidad ase|
gurada y pagada por la compaa a la vctima no
tisface en su total el valor del perjuicio suV.
do, el saldo habr de ser cubierto por el agent
680
c
aso do :_U3 el asegurador se apresure a indemni-
zar, y, en la hiptesis de espera hasta el final
el proceso, el oz'endido reclamar al denund^do la
totalidad de la condena, pudiendo ste exigir a la
compaa apenas que 1-3 cubra lo acordado.
vf
681
1
CAPITULO XI I I
3 LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE
* RESPONSABILIDAD
> n
39o. --Norma ge ne r a l *-
i
La de responsabilidad, como toda accin, se extin-
gue al no proponerse durante el tiempo fijado en
la ley (2535)? q.ue aqu por lo mismo que el pro-
ceso exige plenitud de oportunidades de debate y
contradiccin, . es el de va ordinaria, a . veinte
aos (Ley 50 A
e
193 ,l
e
.) contaderos, desde ... el
da en que se suceden los hechos nocivos.
Como prescripcin ordinaria, no.admite suspen-
sin. . en
:
favor de nadie (254l) y puede interrumpir-
se con demanda prspera. (2522)
9
399-~ Diversos sistemas.-
Sin embargo, cuando los hechos que'provocan la re-
clamacio'n sean constitutivos de infraccin penal-r
mente sancionable el lapso fijado para la caduci-
dad del derecho es el que'las leyes del crimen es-
tablezcan para aplicar la pena principal (C. C.
!235S, c. p. 101, IO4); treinta aos para infrac-
ciones con consecuencia privativa de la libertad
oor veinte anos o ms, un"tiempo igual al mximo
\e la sancin fijada en la respectiva disposicin,
para las infracciones con pena privativa de la li-
bertad mayor de cinco aos y menor de veinte, y en
i
683
1
cinco aos para los dems delitos (C. P. 105).
31 reenvo que se hacen recprocamente los estatu-
tos civil y penal (2358-101) pone de manifiesto la
influencia nociva de la cuestin criminal sobre
la indemnizacin del dao privado, ya que a pesar
del contrasentido manifiesto los ilcitos ms gra
ves se sanean iras prontamente: si la lesin no 0^"
fende las prescripciones fundamentales de la so-
ciedad contenidas en las leyes punitivas, la recia
macin es introducible hasta 20 aos de cometido*
el acto, en tanto qje si est penalmente reprimida,
cesar su vigencia en corto tiempo, salvos los ca-
sos' de homicidio intencional (14* C. P. 362) y ase
sinato (24) ibd. 363) ya qne la muerte culposa
tiene sealada pena mxima de cuatro aos (ley
I64 de 1938 l
c
- C. P. 370)) las lesiones persona-
les intencionales un mximo de nueve (375) y las
culposas siete (Ley 164 de 193fi/7
0
., C.P. 360), el
dao a cosa ajena va hasta tres aos (426, 427)*.y
el atentado contra la honra llega a ser reprimido
con nueve aos de arresto (Ley 29 de 1944, 24 y
26, C. P. 333), y todo sin que exista razn vale-
dera que justifique uncir la reparacin del da-
o al' carro de la represin penal.
400.- Responsabilidad indirecta.-
Cuando se reclama pago del dao no de quien come-
ti directamente la infraccin, sino de quien por
l est llamado a reparar o del guardin de los
animales lesionantes (2347 2 2349, . 2353 y 2354)
;
la prescripcin reduce considerablemente su tr-
mino, disponiendo la vctima slo de tres aos pa_
ra promover el juicio. Aclarando que la accin \
extinguida, en el trienio es no ya contra el ind-s j
rectamente responsable, pues la que posee frente .
al inmediato infractor sigue las realas genera- |
684
(
\es t razadas en los nuir^r-o,, (o^R}
Ul
"
r a
l 9s ant er i or es (235J.
j}3 est a suer t e, quien ^-v

n
es poz- act i vi dad de u n t i f
r
^
i c i OS e n
H
BUa
^
.andar al padre en los t r ' s ^
f a n l l i a PU
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1
ia l esi n y a aqul en ^ *
0 0 8
*
U9 B u b B l g U9 D
*
*n qu -int^tn-iH^ vei nt e, y quien l os reci be
en su i nt egri dad personal r>~-
** ar r i ar + i
J

J
-
aU
iai, por i gual tierra o goaa
s accin cont ra el ruarrliav, - ^
-
0

+
n a t r a a n y nast a por s i et e a-
nos cont ra el pupi l o (C. P. 380)
31 fundamento de l a di^eren^i-, * , -,
k* f-;. A "-f-ereucid anotada ent re l os
ao^ t i pos de responsabi l i dad obedece si n duda a
la necesidad de br i ndar oportunidad al c l Vado de
I derecho para que se provea de l os e l e me n t s e de-
i e
nsa adecuados que posiblemente desaparecen en
corto tiempo, cuando el subal t erno est ya fuera
de su cont rol y l a t area r econst r uct i va se d i f i -
culta en extremo.

CAPITULO XIV
ABUSO HBL REHECHO
401.- Planteamiento del problema.-
11 derecho, definido en su versin objetiva como
sistema de normas de conducta de vigencia necesa-
ria para la armona social garantizada por el po-
der del estado, tomado en cuanto a capacitacin de
los particulares para obrar dentro de la orienta-
cin y los lmites impuestos ofrece la medida del
derecho subjetivo,
,% este un poder disoositivo que en la - acepcin
lata que aqu se le .adjudica comprende junto con
lo que es su mbito, estricto, el.campo de otros
poderes inferiormente destacados, facultad y po-
testad, en cuanto estn atribuidos todos a los par_
ticulares (cf. Introduccin).
I
Si desar r ol l o de l as i ni c i a t i va s pa r t i c ul a r e s "se
valora desde el punto de vi s t a de l a norma que l es
erige y permi t e, y tambin con r el aci n a sus e-
fectos sobre l os r es t ant es suj et os, y l a amplitud
suya se val ora conforme a l a s i deas medias de l a
sociedad en, el momento y en el l ugar a que se con_
crete l a i nvest i gaci n. ,
Conceptualmente y en e s t r i c t a l gi ca l os trminos
"derecho" y "abuso" son opuestos y excl uyent es,
pues el primero va hast a donde comienza el segun-
687
do, y la exageracin en el empleo del poder im-
plica su contrariedad y desaparecimiento, de modo
que las objeciones que a la teora del derecho se
formulan por contradiccin lgica son irrefuta-
bles en este aspecto.
Sin embargo? se continua sosteniendo la denomina-
cin que paulatinamente se ha abierto carrera sin
poner mucho cuidado a su significado exacto, a-
tendiendo plenamente a las exigencias de la rea-
lidad, en el "bien entendido "de que cuando se pro-a-
nuncia la expresin "abuso del derecho" se desea
destacar un tipo
1
particular de- ilcitos ' cometi-
bles solamente"por quien- cuenta con un poder le-
gal que ejercita en' contradiccin con su- espritu
o fuera de sus linderos. "' ' - ':
De esta suerte aun en tiempos del mayor auge indi-
vidualista se asimil el absoluto legal i sino a in-
justicia (summum us, summ-a injuria) y se es
tablecieron cortapisas a los derechos particula-
res ms sagrados y ms slidamente-protegidos (C.
C 699)) y en los que corren- el imperio de las
ideas solidarstas se proyecta en la totalidad de
las instituciones, entendindolas engranadas den-
tro de un sistema comn al' servicio de los inte-
reses sociales ntegros.
SI derecho subjetivo, la potestad particular, la
facultad, son todas habilitaciones legales que so-
lo se conciben al servicio de la comunidad, que
se mantienen dentro de la concepcin poltica se-
gn la cual equilibrio y progreso sociales se lo-
gran dando amplio margen de accin a la iniciativa
privada que suelta habr de satisfacer al mismo
tiempo necesidades singulares y aspiraciones- co-a
lectivas, y se encuentra lista a sancionar ' todo
conato de emplear tales-poderes con egosmo exage-
688
J
rado o con olvido de la orientacin social impre-
sa.
Los derechos individuales son entonces absoluta-
mente relativos, referidos a un sistema armnico,
dispuesto en funcin suya, dotados de su espritu
de servicio equilibrado en sus notas pblica y
privada, y de ese orden de ideas se desprende la
considerable importancia de la figura en examen.
402.- Elementos del abuso del derecho.-
-Dentro de la estructura propuesta para la institu-
cin, el abuso del derecho se delnea con los fa
tores que siguen: a) existencia de un poder par-
ticular, b) ejercicio suyo por su titular, c) con
secuencia lesiva para otro sujeto.
Entre las mltiples oportunidades de perjudicar
que se le presentan a una persona, contenidas .t-
^ das en el derecho de responsabilidad, aqu se es-
tudian las que ofrece la actividad fundada en una
concreta legitimacin por la ley, aqullas en las
cuales surge conflicto entre dos esferas en prin-
cipio colocadas en planos de predominio y subordi-
nacin, orden que luego se invierte al comprobar
que los privilegios han sido torcidamente entendi-
dos y empleados.
Distingese el caso del obrar daino con la trans-
gresin de deber . comn o concretado en obliga-
cin, que en fin de cuentas puede reducirse a sim-
ple olvido la necesidad vinculante, del que se
plantea cuando el quebranto ocurre por parte de
quien esgrime ttulo fundado en las normas con re-
legacin de los intereses ajenos que est llamado
a respetar para poner de relieve que la figura del
abuso del derecho pertenece al campo del dao, y
689
por lo mismo genera deber indemnizatorio, pero po-
see caractersticas y liueamientos propios que con
sultn una especfica forma de ilicitud.
Aplicaciones globales de esta..teora se encuentran
diseminadas en todo el desarrollo del derecho, pri-
vado, donde quiera que -los dictados -.ticos y so-
ciales se manifiestan: en la represin del fraude
a la ley, y del enriquecimiento injusto, en la re-
duccin del exceso' lesivo, en la resolubilidad
de los negocios"'por incumplimiento, . en .las posibi-
lidades de revisin por presentarse: imprevistos
que alteran su base econmica, en la ineficacia.de
las clusulas xoneradoras de responsabilidad,
Pero en esta ocasin el- planteamiento adquiere di
mansiones particulares, pues'no se trata slo, de
morigerar los apetitos 'individuales, sino de .de-
cretar,' ante todo, reparacin de los daos produ-
cidos por los excesos.
403- Diversos critsrios.-
De acuerdo.los doctrinantes en la necesidad .de
sortear adecuadamente el escollo y sancionar el a-
buso, surgen discrepancias sobre la explicacin
terica y ms sobre los elementos que han de con-
currir para la condena.
Algunos, tal vez por haber aceptado a regaadien-
tes la teora demandan malicia o intencin noci-
va de parte del agente, circunscribiendo as ,-. la
defensa de la vctima a los casos en los cuales el
factor subjetivo del comportamiento del demandado
carece de toda explicacin, el espritu de .sus
actos se comprueba viciado*
Otros cifran el problema en cotejo entre provecho
patrimonial de quien ejercita el derecho y detri-
690
7
ment que sufre el ofendido, para admitir abuso t-
penas cuando es aiaj-oado el contraste y muy su-
perior ste al primero.
Interesante formulacin la que destaca la finali-
dad del conato perjudicial", no ya para' exigirle
estinacin malvola^ sino sola ausencia de moti-
vo legtimo que se verifica en contrast con l vi
ciado por dolo, mala fe, colusin, fraude, '. de-
mandando prueba de mviles altruistas o al- menos
indiferentes y negacin de malicia.
.por ltimo se propone el criterio tcnico, acogi-
do por nuestra jurisprudencia, y conforme al cual
el abuso se mide don el" mismo patrn aplicable a
]a actividad ordinaria para conceptuar si los da-
os ocasionados son in'demnizables y se acredita
con el yerro de conducta con que se define la cul_
oa.
3i las restricciones irrazonadas del radio de ac-
in de la teora son de suyo desechables, la "sim-
ple comparacin'econmica es demasiado rgida y el
tema espiritual en extremo vago e impreciso, ' la
orientacin llamada tcnica se presenta- como la
]s adecuada.
Siempre que se compruebe la existencia - de culpa,
3gn el estado actual del derecho de -responsabili_
.ad en nuestra doctrina, que-exige en los casos or
inarios prueba aportada por la vctima-del- error
i conducta cometido por el demandados desde que
He no acredite correccin en su obrar, diligen-
la, previsin, cuidado, advertencia y conocimien-
13 normales, conforme a la orientacin sugerida
'i quien expone, el -^o habr de repararse, sin
e en el fondo interese cual fue la oportunidad
i que incurri el agente, dando igual que viole
691

contrato, deber universal o que abuse de sus pre-
rrogativas-
Muchos son los casos de fallos pronunciados en es-
ta materia; desde las sentencias de agosto 19 y
octubre 30 de 1935 (G. J. 1927, 418) hasta
ca
~
sacien de agosto 30 del ao en curso, la Corte ha
sostenido que el abuso del derecho es una especie
particular de la culpa aquiliana donde caben todae
las hiptesis, desde el simple error ocasional has
ta el dolo, jusgables y tratables con arreglo .a
^las normas vigentes para la responsabilidad de \e
recho comn.
404.- -Aplicacin de la teora.-
Admitida jurisprudencialmente, la teora del abuse
del derecho se sustenta en la ponderacin de di-
versos textos legales }ue relevan la relatividad
de los derechos (669 y 1002), destacados y eleva-
dos al plano de los principios generales de dere-
cho (Ley 153 de 1887, art. 8., C.C. 2341) y re-
frendados en regulacin del problema agrario (Le;
200 de 1936, 21), para abarcar un sinnmero de ca-
sos tales como: demanda u oposicin sin funda-
mento, denuncios penales temerarios, competencia
desleal, embargos excesivos, acciones de quiebr;
prematuras, lanzamientos para privar al inquilint
de su "entable" comercial,chicana con nimo d*
lucro inmoderado, acaparamiento, monopolio y dum-
ping, imitacin incorrecta de nombres, marcas ;
emblemas de fbrica y comercio.
* I
692
J
CAPITULO XV
ACCIN CIVIL I ACCIN P3NAL
405-~ Generalidades.-
3La sociedad se defiende y protege a sus miembros
de los atentados que los individuos perpetren con-
tra la seguridad general y la integridad personal,
patrimonial o afectiva de estos, con distintas san
clones que contemplan los diferentes aspectos de
la infraccin.
Uo todo ilcito penalmente reprimido genera accin
inderrnizatoria,
:
no toda lesin a derecho particu-
l^LT excita la actividad punitiva. La mayor par-
te de los delitos penales al tiempo que causa da-
o pblico o peligro colectivos deja huellas no-
civas en sujetos singulares de derecho, pero tam-
bin hay muchas infracciones que se configuran con
simple amenaza o delitos de tentativa o peligro
I (C. P. Libro 2., Tit, I, II, V, Vil, entre otros)
o admiten diferencia entre tentativa, comisin
1 y frustracin (C. P. 15 a 18), delitos que causan
ofensa al particular. 31 incumplimiento de debe-
' res concretos clama apenas por reparacin de per-
juicios, igual que los .-ms de los ilcitos por ol_
vido de los deberes comunes.
1 ordenamiento punitivo constituye un mnimo vi-
tal, all se consignan apenas las actividades u
^omisiones que hieren ms hondamente los sentimien
]tos colectivos'y no pueden tolerarse sin renunciar
i-
/
693
a la ms elemental seguridad.
Habiendo incurrido el hombre en un comportamiento
tan reciamente repudiado, ocasiona de inmediato
sensacin de angustia y temor en los asociados (da
o pblico) que promueve la accin penal o pbli-
ca, nica que por siglos atendi oficiosamente el
Estado, que se sacia con el confinamiento del de-
lincuente para restituir la tranquilidad altera-
da, sea con la sola pena como reaccin moral, sea
con la sancin entendida adems como oportunidad
para que el infractor se rehabilite.
Si fuera del quebranto social, el reato se "tradujo
en. lesiones para, uno o varios individuos, la accin
pblica que consulta slo los intereses, de la co-
lectividad, es insuficiente y surge como reaccin
adicional la accin privada por la indemnizacin,
antes sometida a la iniciativa particular del o-
fendido, hoy colocada en manos de instructor y sen-
tenciador ayudado por ministerio pblico y vcti-
ma (C. P. 8o., 24., 92, C. P. 112 y ss).
406.- Accin civil dentro del proceso penal.-
"Las perosnas naturales o jurdicas perjudicadas
con el delito, o sus herederos, podrn ejercer la
accin civil dentro del proceso penal, constitu-
yndose parte civil", dice el art. 112 del cdigo
de enjuiciamiento criminal proponiendo a los dam-
nificados por el delito colaboracin con la jus-
ticia inquisitiva y concedindoles oportunidad de
satisfacer sus derechos con facilidades y privile-
gios a travs de demanda en cualquier momento del
proceso hasta fallo de segunda instancia (113), que
los habilita para solicitar pruebas que esclarez-
4
can los hechos delictuosos, las circunstancias en
que se cometieron, sus autores ydefeotos nocivos
694
(123).
31 ministerio pblico, personero de la sociedad y
auxiliar del juzgador, debe colaborar con los par-
ticulares en investigacin y causa, as como pro-
vocar de oficio el conocimiento de las. consecuen-
cias particularmente ofensivas de la infraccin
(C.P. 93, C.P. 121),
El juez instructor ordenara en el auto de encabe-
zamiento de proceso la prctica de todas las dil_i
"gencias propias a comprobacin del cuerpo del de-
lito, descubrimiento de autores y partcipes y a-
veriguacin de los perjuicios en su naturaleza y
cuanta (271 C.P.P,); -al mandar detencin preven-
tiva del sindicado, o si el-delito no contempla e-
sa medida, cuando haya elementos probatorios sufi-
cientes para decretarla, ordenar embargo preven-
tivo de inmuebles y secuestro de los 'perjuicios
(C. P. P. 128, 129), disposicin que cesar al e-
jGcutoriarse el fallo absolutorio o su equivalente
o, si siendo condenatorio, no se provoca ejecu-
cin antes de sesenta das desde cuando quede en
firme (l35)
31 juez de la causa designar perito o peritos que
estimen los daos, al abrir el juicio a prueba, o
si no fuere el caso, antes de fijar oportunidad
para audiencia, desde que lo solicite alguna de
las partes (Ley 4. 1943, 24 y 52), y al conde-
nar, junto con la pena principal ordenar pago
de indemnizacin (C. P, 92) en concreto si cuenta
con suficientes elementos de informacin o en abs-
tracto en caso contrario (553 C.J.)*
695
407- Interferencias entre la acin civil ,y_la
penal,-
Como no todos los ilcitos penales causan dao pa
r
ticular (especialmente los que tienen por caracte^
rstica atentar contra seguridad, salubridad
0
moralidad colectivas) y como no toda reparacin
deriva de quebrantamiento de la norma criminal, los
casos comunes, susceptibles de colisin,se concre-
tan a eventos donde a la vez se vulnera la -armo-
na social y se lesionan derechos individuales.*
1
En tales hiptesis sugen dificultades cifradas en
el predominio de la accin pblica, en el nimo
de asegurar y facilitar la reparacin, y de no pro
vocar soluciones plurales a un mismo reato. ~~
De lo cual se deriva el tema de la prejudicialidad
con su doble valencia: necesidad para el juez pe-
nal de posponer su decisin hasta cuando la justi-
cia ordinaria o administrativa haya resuelto cafo
cuyo esclarecimiento ha de influir decisivamente
en su providencia final (C. P. P. 21) y deber del
fallador civil o administrativo de abstenerse de
emitir sentencia bsica hasta cuando reciba comu-
nicacin de que el proceso criminal qued cancela-
do, siempre que sepa oficialmente que sobre Jos he
chos a l sometidos se ha abierto sumario D que
dentro del ternario de ste se encuentran puntos cu
yo esclarecimiento pesa hondamente sobre la con-
troversia que tramita (C. P. P. ll).
Adems, as como sobre todos los miembros socia-
les gravita el deber de denunciar los hechos .cri-
minosos perseguibles de oficio de que tengan cono-
cimiento (C. P. Pe 12), primordialmente los fun-
cionarios judiciales deben en tal oportuni-
dad dar noticia del suceso al investigador com-
696
patente, oor. tocias las. informaciones y documentos
aue estimen oportunos,
Sn tales.premisas se ancarnan el"rumbo del conoci-
miento de las infraciones punibles y los conflic-
tos entre las diversas ramas jurisdiccionales. Al
considerar el j uez civil quts los hechos materia
del proceso de responsabilidad en sustanciacin
dan pie para ser tomados como delictivos avisar
al investigador y, si ste comulga con sus . sospe-
chas, habr de cesar el trmite ordinario en espe-
ja de la decisin penal.
La misma suspensin debe decretar cuando en virtud
de oficio o certificado del funcionario del crimen
sabe de la existencia de sumario "o causa respec-
to de los hechos sometidos a su estudio. Todo en
base a coincidencia entre los acontecimientos ave
riguados por los funcionarios penales y los que
fundan la demanda civil y con el propsito de evi-
ta.:? sentencias contradictorias o repetidas (C. P.
P. 11).
Sabiendo que el juicio civil debe ceder ante el p
Iblico, que prevalece y determina -su suspensin, o-
curre preguntar en torno a oportunidad en que ha
jie interrumpirse el trmite y su duracin, para ob_
tener respuesta de la misma norma en cita y de su
janlisis por doctrina y jurisprudencia.
Despus d3 haber.llegado a estimar que los juicios
de responsabilidad instaurados ante los jueces
civiles cuando se haba ya iniciado por los mismos
hechos investigacin penal constituan peticio-
nes anticipadas o de modo indebido (cas. feb. de
1947, G, J. 2042, 731), se entiende, hoy que la rec
& interpretacin de la prejudicialidad indica a-
?enas cmo ocurra dentro del rgimen punitivo an-
*
697
terior (Ley 169 de 1896, art. 39; Ley 92 de 1920, '
9
Q
.) necesidad de posponer la sentencia y no de
suspender automticamente el procedimiento desde
cuando se tenga noticia del sumario (Sentencia,
ffeg.. Grales. ago de 1945) G. J- 2022, st. 946,
2038, fe*), de 1948, 2057, 933), en trminos de per
mitir que el juicio reciba todos los impulsos de"
rigor hasta quedar listo para sentencia que no se
proferir antes de saber definida la causa penal
y el contenido de su resolucin. Lo que capta
el espritu de las disposiciones, pues de lo que
se trata no es de entorpecer el ejercicio de la ac*
cidn, sino de impedir fallos en contratos y secue-
la de problemas para as dejar a las vctimas en
libertad de intervenir en la causa criminal o ha-
cer valederos sus derechos ante la jurisdiccin
privada, y oara interferir Vo ^enos posible las re
clamaciones que forzosamente han de tramitarse ante"
la misma, como . son'-las por responsabilidad indi-
recta.
fe
408.- Autoridad de la cosa juagada penal.-

:
^ue' 'influjo posee la sentencia dictada en- accin
penal' sobre el juicio civil?
Como toda decisin en firme tiene indudable vigor
vinculante y sujeta a las personas que han inter-
venido en el proceso, y en tratndose de defini-
ciones genricas, eficacia universal.
Pero tales rigores se atenan al consultar cir-
cunstancias y ventajas prcticas, al punto de exi-
gir distinciones y precisin de casos.
409.- Fallo penal condenatorio.-
Definida la causa con sentencia condenatoria, a a cu
698
sados, co;.plices y auxiliadores, fuera de las rae
didas represivas j^ue les correspondan, se les obli
gara a resarcir solidariamente la totalidad de
los daros que produjeron (2343 C.C., 92 C. P.) y
entonces la autoridad de la cosa juzgada es sin
vacilaciones plena contra los delincuentes,- que no
podrn oponer excepcin distinta de la de pago de
los perjuicios o transacciones sobre ellos (C.C.
:
2472).
Habiendo ejercido sus derechos dentro del proceso
Spenal (C.P.P. 1-12 y ss.), la vctima cont con o-
portunidad suficiente para acreditar naturaleza . y
\ cuanta de sus quebrantos y, por lo mismo, en ra-
son de la seriedad de los fallos, deber confor-
marse con la reparacin decretada, negndosele to-
do intento de revivir el procedimiento a pretexto
de deficiencia en la consideracin de los factores
o de su cuanta (C.P.P. 25).
nrero si el damnificado no intervino en la causa,
no se constituy parte civil, a su eleccin est
aceptar la condena, promover demanda ordinaria pa-
ra regular el monto del resarcimiento o adelantar
la accin civil suspendida, juicios en los cuales
no se puede poner en duda existencia del hecho ni
responsabilidad del condenado, cuestiones decidi-
das sin remisin (C.P. 29)-
Sea que por su presencia haya de conformarse con
la regulacin del fallo penal, sea que no vincula-
do por el mismo,' la vctima se considere satisfe-
cha con el valor fijado a su lesin, la condena
presta mrito ejecutivo ante los jueces civiles, a
donde se remitirn las diligencias y por cuya cuen
ta quedan las medidas cautelares que se tomaron
* r(C.P.P. 25, 135, 136, 138).
; I

&99
410. ~ PeeUion penal abaolutoria. -
ol proceso inquisitivo cesa favorablemente al sin-
dicado con sentencia absolutoria, sobreseimiento
definitivo y declaracin sola de irresponsabili-
dad total.
".'En cualquier estado del proceso en que aparezca
plenamente comprobado que el hecho imputado no ha
existido, o que el procesado no lo ha cometido, o
que la ley no lo considera como infraccin penal,
o que la accin panal no poda iniciarse o pro-ce- $
guirse, el jues, previo dictamen favorable del
ministerio pblico, proceder, an de. oficio, a
dictar sentencia en que as lo declare y ordena ce
sar todo procedimiento contra
1
el reo", expresa el
art 153. "J31 sobreseimientc ser defin tvo:
cuando aparezca que no sea ha realizado el hecho
que dio lugar a la in res -ligacin, o cuando ese
hecho no sea constitutivo de delito; cuando est
claramente demostrada la inocencia del procesado;^
y cuando resulte plenamente demostrado que el he-
cho se realiz, en . alguno de los casos enumerados
en "los arts. 2} y 25 del Cdigo Penal
H
, agrega el
437-
La primera de las decisiones es viable en todo mo-
mento del proceso, la segunda al calificar el m-
rito del sumario (428), cuando la actuacin con-
tina, se cerrar con sentencia, condenatoria o a_b
solutoria (279, JSO)".
-Absuelto en cualquiera de estas formas el sindica-
do,"preocupa saber la suerte .de la vctima en
torno a la indemnizacin de perjuicios, haciendo
notar que en este campo tambin se ha transformado
el criterio jurisprudencial,, yendo de un sometimiento
absoluto o casi tal del juicio civil a la semencia
700 '
punitiva, a su aceptacin cualificada y circunscri_
ta a los solos casos puntualizados en el art. 28
G.P.P. (leg. Grales, ,:ayo de 1947, G.J 2046, 288,
julio de 1947, G.J
e
LXIl, 580, cas. junio de 1948,
G.J. 2062 50, cas. ag./954, G.J. LXXVIII, 955,
marzo de 1955, LXXIX
?
825).
Sn efecto, la providencia absolutoria penal ejecu-
toriada alcanza y domina la accin de responsabi-
lidad civil solamente cuando hace desaparecer el
hecho y no apenas el delito. Lo que equivale a a-
firmar la autoridad de la cosa juagada criminal
exoneradora de modo exclusivo en los casos de de-
cidir que el hecho no sucedi, que el sindicado
no lo cometi ni particip en el, o que obr ' por
cuenta ajena, en cumplimiento de deber o en ejer-
cicio de facultad, legtima (28).
3n toda otra oportunidad, cuando el fallo diga ab-
solucin por insuficiente prueba del aspecto subje-
tivo (dolo, a veces culpa, C. P. 12), o por no ser
punible de modo penal la infraccin (C.P. 1
Q
. ) J u
; ordene cesar la actividad jurisdiccional con moti-
vo de muerte del sindicado (C. P
a
100)', no ser fac_
tibie la iniciacin o continuidad del proceso sin
querella de parte que no se ha planteado (C. P.
P* 9
Q
) por perdn, amnista, indulto, cambio fa-
vorable de legislacin, estado de necesidad (C.
j P. 3
9
., G.P.P, 6Q. y 634), cesa la coskpetoncia
criminal, quedando intacta la accin civil repara-
dora'.
A este propsito la claridad ha de imponerse: pri-
mar nicamente cuando la providencia absolutoria
que declare el hecho no se cometi o si ocurri
(
fue sin participacin del incriminado o contando
*con ella pero siendo justificada, puede hablarse
de trnsito a cosa juzgada del fallo penal sobre
701
el proceso civil. En todas las restantes hipte-
sis, la decisin penal se refiere solo al aspecto
reprimible por las leyes punitivas y el tema in-
deanizatorio subsiste para ser tratado por los jue
ees civiles. ~~
As como resulta inadmisible que habindose pronun
ciado por autoridad competente la no ocurrencia de
los sucesos o que el sindicado es ajeno a ellos,
otro funcionario desoyera el fallo y declarara co
sa distinta, es inconcebible que la sola cir-
cunstancia de que el procesado fallezca antes de *
fallo o de que no se le haya vencido al punto de
demostrar .dolo en su conducta o culpa en grado bas
tante para aplicarle prdida de libertad, den al
traste con derechos evidentes y sagrados de la vc
tima. lo puede llegar a tanto el esfuerzo por ale_
jar ocasiones de pronunciamientos contradictorios,
ni se debe aceptar la sujecin ciega del poder
privado ante la accin pblica.
411.- Presin ajena, orden superior, legtima de-
fensa, _estado de necesidad,-
Con,o la decisin basada en haber obrado el ab-
suelto ejerciendo facultad legrti~;a o cumpliendo
deber vincula a] juez civil, necesario aparece de
terminar en qu consisten esas situaciones y cu-
les son sus precisos alcances.
.A] tenor del art. 23 C. ?. no nay lugar a respon-
sabilidad si se comprueba que el hecho se coir.eti
por insuperable coaccin ajena o en estado de su-
gestin hipntica o patolgica, siempre que no ha- J
ya habido consentir nto previo del sugestionado i
a la realizacin del crimen. Conferir al art. 25
se
f
justifica el hec-.o cuando se produce vor disposj- |
702
cin e ley u orden obligatoria de autoridad com-
petente, salvo el caso de infraccin manifiesta de
precepto constitucional (ibid. 29. corte plena, di-
ciembre de 1946, G.J. LXI, 654), plantendose as
casos no de aplicacin o aceptacin del ilcito o
de supresin de su ilegalidad, sino de traslado de
ip responsabilidad de un^ a otro sujeto
a
l verifi-
cme el sindicado no ha sido ms que simple ins-
trumento y desplanar la acusacin, contra el ver-
dadero autor
1 mismo artculo 23 admite error de buena fe", de
hecho o de derecho, invencible y sin causa negli-
gente (dest-ruccin de cosa ajena creyndola pro-
pia, aprehensin de la misma en igual fe), y, en
Eater'ia de contravenciones (C* P. 2
5
., 13), igno-
rancia imprevisible e irresistible de la punibili-
dad del hecho, para considerar irresponsable al
agente.
31 art. 25 del C. P. consagra la legtima necesi-
dad de defenderse a e mismo o de proteger a otro
de amenaza grave, injusta y actual centra vida,
honor y bienes, desde que sea proporcionada a la
agresin, como causal justificativa del acto pre-
visto como delito, y acepta como circunstancia exo
ner-jdora al haberlo cometido en la necesidad de
salvar vida, propia o ajena de peligro grande y pre
sent a que no se expuso por error de conducta
quien as obra.
Legtima defensa y estado de necesidad son facto-
res justificativos pura el derecho penal, que acre
litados y dentro de sus lmites especficos, hacen
^esar la accin pblica. La legtima defensa pro-
porcionada al ataque (aun la misma subjetiva o an-
te agresin putativa, en las mismas condiciones es
703
valedera), releva de toda responsabilidad, tanto
penal como privada, la excesiva es por *\rbos dere-
chos reprimidle y, para efectos indemniza-torios
impone mensura del nexo causal y vigencia de ate-
nuacin en cuanto la vctima intervino" (C .C. 2357).
Si estado de necesidad excluye imputacin moral y
por lo mismo represin criminosa, pero . mantiene
la accin reparadora. Quien as se comporta' no es
t censurado por las gentes o con prdida de - su
libertad personal, pero s debe indemnizar los da-
nos causados, ya que su conducta no se sita en*
las circunstancias de fuerza mayor desde que si
caus quebranto no atribuible a imprevisto irresis
tibie, sino a intervericion.de persona que pudien-
do actuar de modo distinto subordin inters aje-
no, personal o patrimonial, a la vida propia o aje
na. ~
De esta forma trata la doctrina el problema en
cuestin, a primera vista incluido dentro de Ifts
causales de irresponsabilidad absoluta, para dis-
tinguir nuevamente represin penal y reparacin
de ofensas, penalidad y responsabilidad civil,,
HJl cdigo italiano
1
en su art. 2045 dice: "cuando
el autor del acto daino ha estado constreido por
la necesidad de salvarse el o a otro de un peli-
gro actual y grave en la persona, y dicho peli-
gro ha sido provocado por l y era inevitable, el
damnificado tiene derecho a una j" ?n-'niza^"i n cu-
yas medidas y calidad sern apreciadas por el
juez", dando campo a atenuaciones del resarcimien-
to contemplando los hechos y el estado de. las par-
tes. . I
* I
704
412.- Conclusiones.-
La reforma penal (ley 95 de 1936 C. P., Ley 94 de
1938 C.P.P.) se 'inspir en la corriente positivis
ta para la cual el reato criminoso merece reaccin
de la sociedad no solo en forma de medidas repre-
sivas y eliminadoras (penas y medidas de seguri-
dad), que, tambin con medidas reparadoras (in-
demnizacin), dado que al Estado le interesa jun-
to con la seguridad general, restablecer el equi-
librio individual alterado con el crimen, para lo
cual previene dentro del procedimiento punitivo
al lado de la accin pblica la civil y exige de
todos los que participan en el proceso cuidado por
esclarecimiento y evaluacin de los daos y conde-
na a su resarcimiento.
La vctima tiene oportunidad de reclamar indemni-
zacin interviniendo en el juicio penal con la a-
yuda de jueces y ministerio pblico y con venta-
jas innegables en cuanto a rapidez, expedicin y
costo; puede tambin esperar las resultas del pro
cedimiento y tomar la condena para exigir pago in
mediato; est amparada contra insolvencia en el
nterin a travs de las acciones precautelativas;
su indemnizacin se antepone al goce de condena y
libertad, perdn judicial y amnista (C. P. 90? C.
P. P. 26, 664, 675); conserva derecho para acudir
a la justicia civil cuando no actu como parte en
el juicio criminal o ste no alcanzo' a condena.
Todos:.-estos datos presentan el cuadro de benefi-
cios que para ofendido reporta el sistema vigente.
Pero, en la realidad y dentro de la prctica de
varios lustros no puede menos de confesar una con-
siderable frustracin de tan hermosos propsitos,
jjra que la accin penal, su influjo .y su priori-
dad colocan verdaderas impedimentas y estorbos a
705
t
las vctimas, negndoles a veces sus derechos, re-
tardndoles su obtencin en otras, dificultando
su reconocimiento en las ms.
Punto de partida de todos estos efectos es la exis
tencia de diferente criterio'para calificar la
responsabilidad en los dos ordenamientos. Unos mis
rnos son los hechos que desencaaenan investigacin
y juicio indemnizatorio, pero distinto el criterio
para valorarlos y diferentes las exigencias que los
dos derechos'hacen para la implantacin de sus dic
tados En tanto que el-derecho penal parte del su
puesto de inocencia del sindicado?' el civil se corT
tenta con el solo dao producido por la' persona a
quien se demanda y admite juego del factor subje-
tivo', ocasionalmente y nicamente por va de ex-
cepcin
c
Las ms de las figuras delictivas se com
pletan a base de dolo, intencin-maliciosa, animus
nocendi, otras pocas taxativamente fijadas en la
leyTcT P
s
art
0
1S)
S
son punibles mediando apenas
culpa; el derecho privado decreta resarcimiento
de todos los perjuicios ocasionados en circunstan-
cias no explicadas y justificadas por el autor
A la luz de tales consideraciones puede afirmarse
que entre los mtodos criminoso y privado existen
diferencias, superiores a los simples matices, pro
venientes, de sus finalidades y de la funcin que
cumplen, y que la subordinacin del proceso civil
y, ms ntidamente el influjo de la mentalidad pe-
nalista sobre la privada, es innegablemente peli-
groso y funesto.
Lo anterior se pone de relieve slidamente cuando
la conducta del agresor no es calificable de in-
tencional sino apenas de descuidada, y con mayo?
realce an cuando el hecho ocurre dentro del desa--'
rrollo de actividad peligrosa. Las autoridades
investigadoras no suponen error alguno en el com-
portamiento del incriminado y han de poner todo su
esfuerzo en esclarecer las circunstancias hasta
que por esa va se le venza y declare reo -convic-
to. El juez civil, en cambio, se satisface con la.
sola verificacin del quebranto, fortuitamente ab-
solver porque el demandado prob su rectitud, y
cuando ocurri aquel a consecuencia de industria
inminente, excluir toda intervencin del dato sub.
jetivo para concretar el litigio o establecer. si
el dao se deriva de .actitud del demandado o de e-
\emento extrao.
De la conduccin de vehculo se.sigue la muerte de
peatn. 1 investigador pondr todo su conato en
precisar cmo sucedieron los hechos, a quien se
le imputan y cmo se comport el chofer, para pro-
nunciar condena en su contra, despus de haberle
probado descuido, imprevisin o confianza temera-
ria, cuando no propsito criminal . 31 fallador
civil, reconociendo la existencia de actividad pe_
ligrosa, declarar la responsabilidad siempre que
el demandado no pruebe que el accidente se debi
de manera exclusiva a imprudencia de la vctima,
intervencin de tercero o caso de fuerza mayor.
As las cosas, apreciase la necedad que encierra
i exigir que primero se dilucide la responsabilidad
i criminal para luego plantear el caso a las autori-
dades civiles, siendo as que un sindicado absuel-
to puede ser un demandado condenado a reparacin
de danos.
La contingencia muy remota de que la justicia pe-
nal declare que el hecho no se cometi o que en l
no intervino el procesado, al paso que la ci-
Vil reconozca cosa contraria, (contradiccin de
fallos), no puede llegar al desconocimiento de las
707
dos responsabilidades. Y" si es conveniente faci-
litar a la vctima su reclamacin.* permitindole
constituirse parte civil y aceptar conaena cuando
no intervino en la causa, sera tambin aconseja-
ble dejarla libre desde un principio para inter-
poner su demanda indemnizatoi'ia ante los jueces
realmente competentes al efecto.
Descontando hechos evidentes, 'como son la difi-
cultad instructiva, la cierta contrariedad con que
miran los funcionarios penales la intervencin de
extraos (que as consideran a las vctimas) y el'
tener que examinar problemas que no son estricta-
mente de su resorte especializado, su titubeo para
condenar a medidas represivas a quienes poseen bue
nos antecedentes y no han manifestado en los he-
chos excesiva peligrosidad, la tendencia marcada
a la absolucin en tales casos, por s mismos di-
cientes y razones valederas para modificar el re-
gimen y establecer independencia entre las ramas
de la administracin de justicia, existen casos #n
donde en verdad es aberrante concatenacin subor-
dinada de los procedimientos.
Si se va a demandar en juicio de responsabilidad
indirecta, la vctima debe apresurarse, pues, dis-
pone de solos tres aos para interrumpir la pres-
cripcin (2358 final), y si la accin nociva que
cometi .el guardado o dependiente resulta con vi-
sos penales, la posicin del ofendido desmerece,
pues debiendo proponer pronto su juicio ante los
jueces civiles, habr de aguardar, indefinidamen-
te en la prctica, a que los penales decidan el
problema de la imputabildad moral del agente sin-
dicado. Entonces el juicio penal'no es ms sino
un estorbo y un retardo para''2a satisfaccin de
las ofensas.
708
/
3
Hijo de familia o chofer de empresa o de entidad
administrativa atrepellan a viandante y como el ho
micidio o las lesiones que cometen pueden ser pe-
nalmente sancionadles, se abre la investigacin
del caso. La vctima puede constituirse parte ci
vil y reclamar reparacin del solo sindicadOo Pa-
ra establecer la responsabilidad de padre, empre-
sario o comitente requiere demanda ordinaria ante
la sola jurisdiccin civil. Pero esta no puede
decidirse mientras est pendiente el fallo penal,
= j simplemente por el temor de que en ste se diga
causal excluyente de toda- responsabilidad y en
, el primero se exprese hecho distinto
0
Las consecuencias prcticas del sistema son dema-
siado odiosas y perjudiciales para que escasos
motivos del temor infundado y remoto logren mante-
nerlo
S E C C I N T S f i C B R A
S'MIQUECIMISItfTO IJUSTO
413=- Or g e n e s . -
Dentro de la clasificacin propuesta, tercera de
las fuentes de la obligacin es el enriquecimiento
injusto, sin causa, a expensa ajena o torticero,
nocin que cobr auge apenas a finales de la l-
tima centuria y que en la actualidad contemplan la
mayora de las ordenaciones.
Sin incurrir en el exceso de considerar a los ro-
manos omnisapientes y previsivos, se pueden ver
709
^ sus i ns t i t uci ones l as r a ces m* h~ A
^ - a t a g r u m_ r e s t l t u t i o son e S ^ T ^
y l a
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i n l a t i na , de modo J , ^ *"
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710
quisitos, especialmente forinales, que ]e impone,
habr de subsistir no obstante ataques en contra
suya por supuestos o efjctivos vicios en su cons-
titucin. Pero como al propio tiempo repugna la
idea de persistencia de desproporciones mayscu-
las y de lucros carentes de razn justificadora,
Xa restitucin total adquiere importancia consi-
derable.
5J0 que en otras legislaciones est a cargo de nu-
lidades (defecto de causa) en el ordenamiento-gr_
tnico corre en buena parte a lomo de la accin de
enriquecimiento injusto que dentro de su natura-
leza estrictamente personal e indemnizatoria posee
la proporcin de frmula principal y no subsidia-
ria, consagrada para toda oportunidad en el art.
312 del B.G.B.
De manera que si en nuestro caso los negocios sin
razn suficiente (causa inezistente, falsa' o pu-
ta^-iva, causa viciada, 1524) son arruinables con
accin de nulidad con -.,igftfiia contra terceros
(1746, 1748), en la ordenacin germnica conti-
nan, permitindose al damnificado simplemente de-
manda de enriquecimiento abusivo, en forma an-
loga a como sucede aqu con el funcionamiento de
los negocios cambiarlos (instrumentos negocia-
bles) (cf. fegocios abstractos).
415- Orientacin francesa.-
Influida notablemente por las costumbres, la doc-
trina francesa plasmada en la obra de 1804 conce-
ie accin directa a quienes se sientan expoliados
?or tratos desprovistos de razn adecuada (cause
tffisante), de donde las acciones romnicas in
gm verso e in integrum restitutio y las condi-
iones de causa pierden todo inters al encontrar
711
*
la aspiracio'n de honestidad cauces ms expeditos, y
se sitan como medidas enteramente subsidiarias
no empleadas sino cuando todos los dems empeos
han fracasado
Esa la dificultad inicial para admitir la idea de
enriquecimiento injusto y concederle una accin e-
fectiva, pues los casos ms perspicuos para su a-
plicacn (ngbtiorum gestio y repeticin del pa-
go no debido) se encuentran regulados como cuasi-
contratos (C.C. 1371 a 1381, C.C. Lib
a
4S
0
^ t
e
XXXIII) para ofrecer accin especfica.
;
*
Mas como oportunidades se presentan que clamando '
sancin no hallan salida alguna dentro del catlogo
preciso que brinda la ley, se han aceptado a par-
tir de la sentencia de junio 15 de 1892 ' derechos
protegidos-como remedio ltimo, en base a orienta-
ciones ticas y sol aristas que se proyectan en
interpretacin actualizante de los textos anti-
guos, para los cuales se otorga la accin de enri-
quecimiento sin causa.
4l6c- Condiciones para su operancia,,-
Dentro de los lincamientos del cdigo napolenico,
qu en cuestin de obligaciones fue acogido en nes
tro pas, la accin parte del reconocimiento de u-
tilidad patrimonial que fundada en una pauperiza- |
cin extraa, subsistiendo y sin justificacin le-
gal, genera crdito a favor del empobrecido y oblj_
gacin correlativa a cargo de quien se enriqueci
para, entregar lo que incorrectamente se adquiri,
cuando no milita ningn recurso diverso que permi
ta recuperacin ms gil y especializada.
As aparecen esbozadas las circunstancias en aten-
cin a las cuales opera el fenmeno.
712
a) ffnr iqu.ec imien to.- Por tal se entiende el aumen_
to patrimonial de ur. individuo, realisado or agre_
gacin de activos pecuniariamente avaluables, por
medio de disminucin ie las deudas o de ahorro de
gastos forzosos. Pusde mencionarse enriquecimien_
to desde que el. saldo patrimonial lquido se au-
mente o se conserve pese a su inminente descenso.
3ste factor es quiz el de mayor inters en la
figura, como punto de partida, y como tasa de
,1a restitucin.
i
b)-Pauperizacin.- 3n sentido contrario, hay. em-
pobrecimiento en todos aquellos casos en que' un pa
trimonio se disminuya en sus efectivos, crezca en
sus obligaciones o deje de percibir lucros cier-
tos, y por tai razn su titular reclama en la me-
dida de su demrito y hasta dondel l ,e haya con
vertido en fuente de ingresos para otra persona.
c-'j Relacin entre enriquecimiento y empobrecimien-
to.- Semental exigir que la accin compensatoria
se adelante nicamente cuando el deterioro sufri-
do ocasiona beneficios al demandado, hecho que
propone ingentes dificultades de apreciacin so-
lucionadles con criterio similar al que rige en
materia de responsabilidad, pero con una mayor am-
plitud que permita juego ms libre a las reglas
de experiencia y conceda ocasin de garantizar de-
rechos de otra manera vulnerados.
Le ah por qu se admita junto al enriquecimiento
directo el indirecto o por interpuesto patrimonio
como causales alegables en el proceso, al paso que
en la materia aludida solo participa de indenmi-
:
pacin el dao efectiva e inmediatamente causado
[por el agente.
713
ca del provecho: no se logra condena ms aue por
el quebranto real en cuanto correspondido con lu-
cro ajeno y hasta la oportunidad, en aue uno y otro
se mantengan.
531 suministrador de materiales de construccin a
inquilino que los gasta en mejoras tiles para" la
cosa arrendada no est en condiciones de cobrar al'
dueo de la misma por- el lucro que'recibe con ele_
mentos no pagados al vendedor, sinouna vez que
, el problema de reconocimiento y retiro de mejoras
sea. solucionado ( C. J.. -1109, C.C. 1194), y.an en-
tonces no podr demandar por ms valor del- prove-
cho del propietario,as los materiales tengan o
hayan tenido precio superior, ni en.cuanta ma-
yor a la que qued insatisfecha en accin, contra
el inquilino.
e) Ausencia de causa.-
Al enunciar la figura como enriquecimiento sin mo-
tivo se alude a la ausencia de razn suficiente
que justifique la retencin del provecho de parte
del demandado,' planteando un hecho negativo que se
resuelve mostrando las circunstancias en que se ha
desenvuelto el caso y las que le antecedieron y
puntualizando la carencia de derecho por Darte
del demandado renuente a satisfacer pretensin
fundada.
Todos los beneficios asentados en disposiciones le_
gales y a tono con los lmites establecidos por
ellas o que de ah "resuman se toleran y garantizan
una vez incorporados al patrimonio de su destina-
tario, en forma que la vctima se halla desprovis-
ta de ligitmacin para demandar lo que deriva del
juego sano de la autonoma particular y de los
riesgos supuestos genricamente. Ms todo lo que
715
rebase esas medidas sealadas por la sociedad y sea
repugnanate.u odioso a su opinin media ha de ser
devuelto, lo usual con acciones nominadas y con-
cretas, excepcional y subsidiariamente con la de
enriquecimiento injusto.
De modo, destacado se colocan como factor excluyen-
te de sta pretensin malicia, torpeza en .que in-
curriera el actor y su propia determinacin pro-
piciadora de los hechos analizados.
Conforme a la conocida regla nemo auditur propriam
turpitudinem allegans, se excluye todo reclamo en
contra de situaciones consolidadas a favor de ma-
la fe, ilicitud o inmoralidad de.quien posterior-
mente arrepentido o frustrado en sus designios
trata de obtener tutela de un ordenamiento relega-
do en la hora de los comportamientos originarios,
con base en la prescripcin contenida en el art.
1525* "Ho podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas"*
que apenas sufre excepcin en lo tocante a deudas
de juego, "de acuerdo con la reforma introducida
al cdigo por la ley 153 de 1887, art. 95 (2283).
As quien pag por crimen -que no se cometi, mal
puede demandar reintegro de lo que entreg a con-
ciencia, de la ilegalidad de su obrar, como tampo-
co quien regal con destino a corrupcin del bene-
ficiario podr alegar ausencia de causa en su do-
nativo.
El derecho no patrocina ms que los derechos le-
gtimos y nunca a personas negligentes y malicio
sas, por elerentales rasones de moralidad y co-
rreccin. ,
Tampoco funciona la tutela en favor de quienes ha-
716
biendo donado o incurrido en comportamiento impu-
table a beneficencia, arrepentido no ahorra esfuer_
zo por remediar las consecuencias de su imprevi-
sin o falta de tino, pues entonces el intento tro_
pieza con el escollo de una.razn suficiente y jus
tificativa, la gratuidad de la atribucin patri
ni on ial.
417-,- Accin subsidiaria.-
El cobro del aumento patrimonial indebido ha de
'-adelantarse por las vas adecuadas, pues como se
anot, el sistema legal nuestro brinda ocasiones y
medios directos suficientemente eficaces la mayo-
ra de las veces para restablecer equilibrio tur-
bado, controlar abuso y moderar aspiraciones exa-
geradas, al punto de que la nocin de) enriqueci-
miento torticero apenas puede proponerse cuando
no se encuentra solucin distinta a ca;so que por
sus caractersticas pone medidas defensivas.
t-
Sntonces se destaca la naturaleza subsidiaria, de
remedio ltimo, que domina la figura tratada y la
necesidad de emplearla cuando se han perdido todos
los intentos iniciales o no queda esperanza de pro_
vocarlos con xito.
uien creyendo en beneficios personales que se le
auspiciaron adelanta estudios para urbanizacin,
, traza planos, amojona el terreno, acredita el nego-
cio, realiza propaganda para la venta de lotes,
por ejemplo, no propondr accin en enriquecimien
to injusto contra el propietario que desconoce su
tarea y se aduea del esfuerzo suyo, sino despus
de haber intentado y fracasado en sus tentati-
vas de ubicar el caso dentro de las nociones de
'responsabilidad negocial y agencia oficiosa o una
vez calculadas y estimadas insuficientes las posi-
717
"blidades de xito en acciones de esa naturaleza
o como deiianda acumulada subsidiariamente a las
anteriores (c. J. 209),
4l8.- Sfeotos de la accin.-
Por su carcter estrictamente personal, la actio
in rem verso alcanza apenas al demandado y se re-
suelve en obligacin pecuniaria. Si demandado ven
cido deber pagar al reclamante todo lo que ste"
haya demostrado sufrir por su causa y hasta la me-
dida en que se prob subsista el lucro.
Por iguales razones el trmino durante el cual
puede instaurarse es ordinario y, por ende, vein-
te aos contados desde que surgi para la vctima
su inters, o sea a partir de la configuracin del
incremento-disminucin y falla de cualquier otro
medio reparador.
419"~ astado .ictual del problema.- ^
Debido a su formulacin posterior a la poca en
que fueron redactados nuestros cdigos, la legis-
lacin colombiana en sus obras capitales no con-
templa expresamente la figura que apenas emerge
tangen cialun te en el varias veces citado artculo
21 de la Ley de Tierras (200 de 1936)= Ordena-
mientos de tiempos recientes la plantean y resuel-
ven dentro de la orientacin expuesta: Mxico,
art. 1882, Busia, 106, 399, Italia 2041, 2042.
La Corte en sentencia de 6 y 19 de septiembre de
1935J septiembre y noviembre de 1936 y agosto de
193S trat detenidamente el asunto, fij con arre
glo a la doctrina delineada las bases de su vigen
cia y acept el enriquecimiento injusto como fuen
te autnoma de obligaciones, sirvindose al efec-
718
to de los poderes concedidos al juzgador por los
arts. 4
9
., 5
9
- y 82. de la ley 153 de 1887 y alu-
diendo a los efectos normativos de la gestin ofi-
ciosa y de lo no debido (2304, 2313)
?
(G.J.1918,
19 431, 474, 475), y tal cual se han elaborado
doctrina y decisiones judiciales en los sucesivo.
420.- Conclusin.-
La idea de enriquecimiento a expensa ajena caren-
ote de justificacin, es rama y aplicacin de los
dictados ticos imperantes en la sociedad contem-
pornea, se emplea en mltiples direcciones y sen
tidos y llega a configurar accin concreta. Man-
teniendo su vigor y destacando su importancia como
principio general de derecho, ha de insistirse en
su inters prctico reducido cuando no se le uti-
liza como concepto global sino como remedio judi-
cial, toda vez. que su naturaleza subsidiaria la-
relega y seala como ltimo recurso una vea agota-
dos los principales, de suyx> importantes.
Transformado el sistema formal y abstracto de la
stipulatio e integrada la mentalidad sobre el mo-
do de "razn suficiente" para toda atribucin
patrimonial, muy difcilmente podr adquirir lugar
preeminente la "accin de equidad", al punto de
que los malestares que ocasiona el estudio del ne-
gocio cambiarlo y sus dificultades, atribuidas a
defectuosa traduccin del estatuto (Ley 46 de 1923)
provienen en su mayora del ensamble de una orien-
tacin abstracta en tendencias qu renunciaron a
ella de atrs y al regresar parcialmente y en
busca de algunas de sus ventajas no se resignan a
1
'juzgar con distinto patrn lo que pretenden de
dgual naturaleza; acostumbradas'a soluciones dire_c
tas de carcter real slo mencionan remedios o-
tros en ltima instancia y ms por agotamiento
j <iue por verdadera confianza en su vigor.
719
S E C C I N CUARTA
ISCHOS JURDICOS VARIOS COK" VlfTUALIAD
OBLIGACIOML
4 2 1 . - La l e y como f ue nt e de o b l i g a c i o n e s . -

Las relaciones crediticias que no podan atribuir-
se a las fuentes bsicas dentro de la clasifica-
cin tradicional (contrato, delito, cuasi-rcontra
to, cuasi-delito) se ubicaron primeramente dentro
de figuras varias (ex vari cusarum figuris) y
luego en la ley. As todo lo que no tena antece
dente inmediato conocido se llev al
v
ordenamien-
to como fu3nte annima, ltimo reducto para com-
pletar el cuadro expositivos *
Objeciones elementales pueden formularse a este
planteamiento. La ley indudablemente es la lti-
ma ratio de efecto jurdico, pero por s sola no
puede aplicarse, va :iue la causalidad normativa
parte de dos supuestos bsicos, precepto y hechos,
indicados sn la 'expresin ex factc oritur jus; en
trminos de uue i no se comprueba la existencia
^
e
^ factur: de ]& norma, la sancin carecer de ac_
tualidad y de vijor. De modo ue atribuir a la
sola ley la condicin de fuente de obligaciones es
falta de lgica y de sistema.
422.- Hechos varios.-
Los hechos varios son indiferentes o jurdicos se-
gn que l^s leyes se desentiendan de ellos o los
incluyan dentro del conjunto de factos exigidos
720
para su actuacin.- fin presencia de nexos de caro_
ter obligatorio ocurre preguntar por sus antece-
dentes y siempre se encontrar en primer trmino,
como en toda relacin, hechos que han excitado la
vigencia de una.norma.
Agrupando los numerosos fenmenos susceptibles de
determinar con arreglo al derecho obligaciones, se
les ha clasificado en cuatro grupos, los ya estu-
diados: negocio jurdico, dao y enriquecimiento
injusto a expensa ajena, y el pendiente: hechos
jurdicos varios con virtualidad obligacional.
Los que as se motejan son acontecimientos que no
encuadran dentro de la fisonoma de las dems fi-
guras, que carecen de otro elemento aglutinador
distinto de su relevancia y se hallan diseminados
en' diferentes sectores de la legislacin.
/-423- Aplicacin.-
Los padres deben suministrar a sus hijos alimenta-
cin, vestido y educacin y han de cubrir los gas-
tos que otras personas hayan hecho en su lugar
(253, 257, 25S, 261), .por el hecho del parentesco
y la necesidad del descendiente. Cnyuges, ascen-
dientes, descendientes, hijos y padres adoptivos,
hermanos, se deben asistencia (alimentos congruos)
en caso de destitucin, por tal causa y por el pa-
rentesco (4411 y ss.). Las heredades que circun-
dan a predio enclavado soportan servidumbre de
trnsito y su dueo est obligado a permitir el pa_
so en los trminos que indiquen lac necesidades,
en razn del hecho de vecindad (905); &
Q
I
a
colin-
dancia surge el deber de sufragar las expensas co-
munes del cerramiento (903, 904) 7 demarcacin
(900); por la comunidad, las prestaciones prove-
nientes del bien se reparten a prorrata de los de-
721
rechos sobre la cosa y la cuota de.l insolvente gra
va a los dems (2330), como tambin los gastos de"
la divisio'n (1390 C.C., C.J. 1142); por la pro-
piedad horizontal los comuneros deben los gastos
y expensas comunas (Ley 182/948, 5-)? por el he-
cho de poseer patrimonio y percibir rentas, el par
ticular est obligado a sufragar impuestos nacio-
nales; el propietario de inmueble debe adems
contribucin municipal y est eventualmente afec-
tado por gravmenes adicionales, valorizacin y
similares.
iSstos ejemplos muestran como en muchos casos sur-
gen obligaciones e simples hechos, de hechos o-
curridos dentro de determinadas situaciones, sin
q.ue exista acto dispositivo particular, comisin
de ilcito o cierto enriquecimiento abusivo, por
estatuto legal que contempla hipotticamente tales
eventos como motivadores de crditos-dbitos.
Como estas relaciones se estudian a espacio en*
fracciones otras del derecho privado, ac corres-
ponde simplemente enunciarlas, mencionarlas e in-
sistir sn su eficacia obligacional.
722
PARTE CUARTA
A S E G U R A M I E N T O DE LOS C R D I T O S
(De la vi genci a y protecci n del derecho de crdi to)
i
CAPITULO UKICO
SOLUCIONES Y FOHMAS DE PROTECCIN DEL DERECHO
PERSONAL
. >
424.- Recapitulacin.-
La obligacin es relacin jurdica medio, puente o
enlace entre necesidad y objeto, que permite lo-
grar, a travs de la prestacin debida, la pose-
sin de la cosa o el goce del servicio apetecidos*
Cualquiera que sea el ttulo de donde emane el de-
ber, surja de negocio jurdico o de hechos varios,
desprndase de dao resarcible o de enriquecimien-
to a expensa ajena actualizados con sentencia co.n
denatorla, otorga al acreedor una esperanza jur-
dicamente respaldada, que en la mayora-de las o-
portunidades se ve robustecida con el cumplimien-
to espontneo y que en otros casos ante su
transgresin, le con.T_.ere ttulo para demandar el
pago foraado especfico o su equivalente pecunia-
rio junto con la indemnizacin correspondiente.
i Cumpliendo el sujeto pasivo cabalmente con sus
deberes no se entiende mayor dificultad pax-a el de_
1sa^rollo de la obligacin que ir desde su naci-
miento por ocurrencia de uno cualquiera de los he-
chos que poseen conforme a la ley esa virtualidad,
^asta cuando ocurra alguno de los dotados de efi-
jcacia extintiva (arts. 1494? 1625) Pero al pre-
sentarse conflicto entre las partes y una vez acia
723
f
rados ser y contenido de la relacin, si el deu-
dor no satisface su compromiso, el factor respon-
sabilidad adquiere particular importancia, ya que
entonces al sujeto activo le interesa garantizar
la proteccin adecuada de su derecho.
Todos los "bienes actuales y futuros del deudor y
su fuerza de trabajo se hallan adscritos al pago,
en cuanto el acreedor puede en ltimas hacer efec-
tivo su ttulo tomando bienes del obligado en
cuanta suficiente, obteniendo colaboracin de ig,
justicia para su enajenacin en remate y saciarse
con su producto (C.J. Tit. XXXIII, expropiacin
por causa de. utilidad privada)*
Contando el deudor con activos slidos y en medida
adecuada para pagar' sus obligaciones, poco se afa-
narn sus contrarios; pero al mermar la prenda ge-
neral (2488-) se impone interrogar por el orden en
que'' sern cubiertos los crditos y las medidasyde
seguridad impetrabies.
El acreedor que intente demanda puede con ante-
rioridad ejercer acciones preventivas o cautelares
(274 C.J.) y obtener en el curso del juicio los
embargos y secuestros necesarios (bid. 1003 y ss,),
Para el caso de que cuando el tome tales medidas
otro acreedor se haya anticipado, puede convertir-
se en tercerista dentro del proceso consolidado,
con acumulacin de juicios o con intervencin di-
recta (C. Jo 396 y ss. 1062 y ss), y obtener pago
en concurrencia, segn los privilegios hechos va-
ler.
Frustrada la ejecucin en todo o parte y ante *a
insolvencia del deudor, los acreedores demandarn
en accin de prevalencia los negocios simulados,
724
en revocatoria los fraudulentos y sustituirn al
deudor renuente a intentar juicios o defenderse de
ellos; Adems, por loa efectos reflejos que para
terceros acreedoras possan las sentencias .proferi-
das en litigio con audiencia de su deudor y en el
que ellos no participaron, la ley les concede ac-
cin ordinaria para revisin, del fallo hasta expi-
rados los cuatro aos subsiguientes a su pronun-
ciamiento, cuando quiera haya habido colusin (c.
J. 478).
Tales las protecciones cardinales del derecho de
crdito a que en ocasin anterior se aludi y so-
bre las que se vuelve para redondear las explica-
ciones finales y precisar las posibilidades de con-
flictos entre varios acreedores vidos de pago al
disputarse los bienes de su deud *_.
425-- Proceso ejecutivo.-
Recaudo suficiente para mandamiento de pago es en
primer trmino la decisiin judicial de condena y
luego, escrito o confesin del deudor que acredite
en forma plena la existencia de obligacin actual-
mente exigile, expresa y clara (C J. 549* 982).
Se ejercita accin personal forzosamente por los a-
creedores quirografarios; de modo eventual y por
su propia iniciativa, por los acreedores garantiza-
dos con derechos reales accesorios, quisnes habi-
tualmsnte provocarn accin de venta de la cosa hi
potecada para satisfacer su ttulo privilegiado
(II89) o la accin mixta que permitindolas la ven-
taja dicha, ampla su radio de operaciones a otros
bienes que adicionaln.ente se aprehenden para ha-
cer ms eficaz la persecucin (II98 0. J.).
* Accin personal, accin real y accin mixta son
variedades da un solo proceso, el ejecutivo, con ca.
725
racteres especficos provenientes de circunstan-
cias propias de los ttulos, como tambin los jui
cios universales, quiebra' y concurso, donde todos"
los demandantes se coaligan y crean situacin co-
lectiva de acreedoras y de bienes para aguisar su
defensa ante el deudor fallido.
426.- .Prelacin de crditos.-
Concurriendo en un mismo proceso varios acreedo-
res, siempre se ha de fijar el -orden de pagos, ne- *
cesidad tanto ms imperiosa cuanto mayores los
riesgos de quedar insatisfechos.
31 Ttulo XL del Libro 4
Q
. del C. C. fijas las ca
ses de derechos crediticios y, en atencin a su in
portancia, a los bienes que se persiguen y a su
afectacin concreta a la garanta, oportunidad y
orden en que se pagan (adems, C. C. 1016, Ley 165
de 1941, Ifi., Ley 102 de 1958, 1.)- y
SI privilegio es razn- de preferencia (2493) y son
privilegiados los crditos de las clases primera,
segunda y cuarta (2494) La primera clase contie-
ne: costas judiciales en inters comn, expensas
funerarias del deudor, gastos de enfermedad en los
seis meses anteriores al deceso, sueldos, salarios
y prestaciones laborales, suministros a]iment-
cos, impuestos devengados, crditos amparados
con prenda agraria (55, Ley 57 de 1931) j enumera-
cin ajustada a la importancia de los derechos y
a la que se acomodar el pago (2495i 2496).
La segunda clase comprende los crditos del posa-
dero sobre los efectos del deudor retenidos para
el pago de hospedaje, del transportador por su poj: *
te sobre los enseres de viaje, del acreedor pren-
726
>
dario sobre el "bien que se le entreg (2497).
A la tercera pertenecen los crditos hipotecarios
en torno al inmueble gravado (2499). Los acree-
dores caucionados realmente ceden ante los privi-
legiados de primera clase slo en el caso de que
el obligado carezca de otros bienes, en la medida
en que hayan quedado insolutos sus derechos y di-
vidiendo el dficit entre las fincas hipotecadas
p^roporcionalmente a los valores suyos (2500).
La cuarta clase incluye crditos del fisco, de es-
tablecimientos de caridad o educacin, de hijos
de familia y pupilos contra padres administrado-
res y guardadores (2502), entre los cuales hay e-
quivalencia, prefirindose unos a otros solo en a-
tencin a antigedad (2503).
Satisfechos los ttulos de las cuatro clases indi-
cabas en el orden y con las modalidades de ley,
los restantes se cubrirn- a prorrata de su valor
guanta clase, crditos quirografarios, a la que
ingresan los saldos de privilegiados no cubiertos
con bienes especficamente afectados ^al pago(2S09,
2510).
La clasificacin legal es sin duda arbitraria, pe-
ro consulta siempre las orientaciones generales
conforme a las cuales hay motivos de equidad, de
justicia y de solidaridad social que imponen prio-
ridad en el pago, anteponiendo tales intereses a
cualesquiera otros por resguardados que se sientan
7 por concreta que sea su posicin (Ley 165 de
1941).
727
427-- Caucin de deudas.-
Caucin es garanta adicional otorgada por el deu-
dor que ofrece amen de sus bienes actuales y futu-
ros mayor respaldo, consistente ya en la responsa-
bilidad solidaria o subsidiaria de otro individuo
(solidaridad, fianza, fianaa solidaria), ya 'en la
afectacin de un bien' mueble (prenda, hipoteca' de"
naves y aeronaves, C.C. 2443, C. de C. 379)* o in
mueble (hipoteca).

Difiere del privilegio, teniendo el rasgo comn
de motivo de nreferencia, en cuanto Que este se de
ri"v de disposicin legal, al paso que la caucin
es fruto u.t negocio jurdico espontneo o provoca-
do por carga expuesta en decisin judicial.
La garanta personal es inferior en su podero que
no modifica'la clase (quinta) de los acreedores,
limitndose a aumentar el nmero de sujetos y pa-
trimonios afectados. La garanta real es la mxi-
ma seguridad otorgable, pues cede apenas frente
a los cre'ditos de primera clase y en ausencia de
otros bienes.
Toda caucin es consecuencia de acto de autonoma
de naturaleza subordinada en cuanto va adherida a
una obligacin principal que respalda y de la
que vive.
La garanta real plantea el fenmeno de la res-
ponsabilidad licitada en contraste con la 11 imi-
te del acreedor quirografario, ya que mientras
este pueda abarcar la totalidsd del patrimonio de
su obligado pero ningn bien de preferencia y con
exclusividad, el acreedor hipotecario o prendaria
es firme en su podero sobre la cosa afectada de
gravamen con la cual procurar saciarse, quedando-
72S
le derecho para descender a la clase llana por el
saldo no obtenido en la venta.
Dispuesto un mismo "bien para proteccin de varios
acreedores, establcese entre ellos ordenacin fun
dada en el tiempo, Ids grados de pago de capital e
intereses se miden con arreglo a las fechas de ins_
cripcin de los gravmenes en el registro de ins-
trumentos pblicos (hipotecas y prendas agraria,
ganadera, industrial y minera, Ley 57 de 1931, 2499);
con equivalencia"en punto a costas comunes (prime-
ra clase)'.
Consecuencia de la realidad del derecho de prenda
e hipoteca es el poder de su titular para demandar
venta del bien sin importarle quien sea su posee-
dor presente. Interesa s para la constitucin del
derecho que quien cauciona as deuda propia o a-
jena sea titular del dominio o est legitimado por
poder ante los dems (2439j 2412), pues de lo con-
trario el negocio ser nulo; pero una vez formali-
zada la operacin se har efectiva la garanta
frente al actual poseedor: titular inscrito en in
muebles y naves, poseedor material en muebles,
con derecho el acreedor que ha perdido la tenen-
cia para recuperarla con interdictos policivos- y
posesorios,
42S ~ Retencin,-
n ocasiones y por motivos especficos la ley da a
ouien est en contacto con bienes muebles o inmue-
bles y ha invertido dineros en su conservacin y
mejora, derecho a permanecer en la posicin adqui-
rida hasta cuando se abonen esos gastos o se ga-
rantice su pago. As el poseedor por expensas y
mejoras (970), el que sembr y construy con cono-
|cii7
;
iento del propietario (739)? el inquilino por
729
obras que valoricen el objeto arrendado (l995)j el
depositario por sus gastos (2258), gosan de reten-
cin invocable al ser solicitada su entrega y sub-
sistente (convirtindose en secuestro) hasta pago
o garanta efectiva del crdito as establecido.
Carece de derecho de retencin el que obra de mala
fe, (947) igual que quien solo beneficios reci-
bid de la tenencia.
Mientras se define el problema el bien queda en po
der del acreedor en calidad de secuestro y los frj
tos que produzca o deba producir no pueden ser im~
putados a la deuda, que al final del entredicho ha
bra de rendir cuentas como depositario-mandatario"
que se le considera (2279)-
429.- Anticresis.-
Uxi tipo especial de garanta se da en la anti-
cresis (2458)) contrato por el cual se entrega "* a
acreedor bien raz para que con sus frutos se sa-
tisfaga, concedindole una posesin directa so-
bre el bien, que si no.le permite enajenarlo con
exclusin de otros acreedores, s le otorga mien-
tras subsistan obligacin y garanta, seguridades
y privilegios.
730
*
N D I C E A L F A B T I C O .
(Los mineros se refieren a las paginas).
Absolucin
(indemnizacin de perjuicios en
caso de): 700-702.
por pruebas insuficientes: 701.
Absoluta incapacidad y nulidad to
tal del negocio: 309.
Abstencin, prestaciones de: 74-76.
Abstraccin, grado de: 277,278.
Abstracto, perjuicios condena en:
545:
Abuso : ' - .
del derecho: 687-692. .: ' :
(aplicacin de la teora del ):
692.
(diversos cri teri os sobre el ) :
690-692.
(elementos del ): 689,690.
(sancio*n del ): 690-692.
Accidentaba negotia: 282,283.
Acctfn
ci vi l dentro del proceso penal:
594,695.
(prejudicialdad y suspensin
de l a) : 697,698.
y accin penal: 693-709.
interferencias de l a) : 696-
de anulabilidad: 449,450.
de in rem verso: 711.
como accin de equidad: 719.
(efectos de l a) : 718,719;
de nulidad
(ej erci ci o de l a) : 445,446.
(prescripcin da l a) : 446,447.
de responsabilidad ^ v - - ^
(prescripcin de l a) : 683-685.
indirecta , .
(prescripcin de l a) : 684,
685. '
(sistemas de prescripcin de
l a) : 683,684.
de simulacin; 378-380.
del acreedor quirografario:
383.
ejercida por terceros, 382-
385.
(prescripcin de): 386.
indemnizatoria por dolo inciden-
t al : 235.
in integrara rest i t t rUo: 710,711.
in rern verso
es subsi di ari a: 717,713.
penal no es transi gi bl e; 129.
publica y accin privada, contra
declaraciones adi i ni st rat i vas:
629.
731
f
revocatoria; 405-414.
(bases para l a) : 408,409. .
(condiciones de l a) : 410-414,
(expresin legal de l a) : 407,
408.
(prescripcicTn de l a) : 414.
(sujetos de l a) : 410-414.
rei vi ndi catora y nulidad: 453-
. 455.
simulatoria entre partes: 380-
382.
Acciones
cmo se secuestran: 316.
resol utori a, non adimpletf y cau
sa: 269,270,
Aceptacio'n de la herencia, lesTn
en l a) : 254,255.
Acreedor
aparente (pago a): 326.
ausente, en la consignacin: 123,
cambio 'de, por su ees i dn: 37.
cedente, responsabilidad del :
45.
de obligaciones alternativas
(opcidn del ) : 79-81.
(pago hecho a quien no era): 103,
quirografario es el que puede e-
jercer accidn de simulacin;
383.
Actio
de peculio: 710,
in factura: 405,
n rem_verso: 103.
Actividad
conjunta, obligaciones de: 78,7&.
del deudor y su objeto: 70,71.
(dolo por);234.
humana necesaria para la responsa
bi l i dad: 622,623.
peligrosa
(responsabilidad del empresa-
ri o por): 654.
y responsabilidad i ndi recta:
639,640.
Actividades
de proyeccin lesionante: 671.
peligrosas del subordinado: 648. -
(responsabilidad en): 635-644.
Acto, inmutabilidad del : 623-625
Actos ' * *
de demente no i nterdi cto
(validez de l os); 299.
de incapaces
{anulacin de): 309.
I f ci t os e i l f ci t os: 187.
negocales, su eficacia y recono-
cimiento: 175.
unilaterales
(simulacio'n en): 374. *t
y negocios: 187,188.
Actuacin
de las relaciones j urdi cas: 11,
12.
impropia del operario: 654,655.
Actualidad
de la fuerza: 241.
de l a situacin en el enriqueci-
miento i nj usto: 715-717,
Adhesin, negocio por: 341.
Administracin
de bienes del menor: 305-307.
ordinaria y extraordinaria (ne-
gocios de): 338.
pifblca
(responsabilidad de la): 629, *
630,
(responsabilidad indirecta de l a):
658-661.


\quisicin
const i t ut i va: 193.
derivada: 193,194,
or i gi nar l a: 192.
t r asl at i ci a: 193
y prdida de derechos: 191.
aeronaves, enajenacin de): 72.
agencia
of i ci osa: 494-496.
(apariencia y buena fe en l a) :
495,496.
' (rat i f i caci n en l a) : 496.
agente con poder autnomo de drec
cid"n, responsabilidad del ):
642.
\gere l i cer e: 11.
Ure, asuncin ds los riesgos del ):
597.
Ubacea,' dolo del : 237.
Ucance de la responsabilidad per-
sonal: 622.
Ucanees
de l a conversin: 476.
de l a oferta en el C.C.C.: 614.
de l a responsabilidad i ndi recta:
647,648.
alimentos futuros, no son transig
bl es: 129.
r
i t eraci n
de la eficacia f i nal del nego-
ci o: 415-432.
posterior del negocio: 435.
Animales
domsticos o t i l es
(responsabilidad por daos cau
sados por): 664.
Cfieros
j [responsabilidad por daos cau
sados por): 664,665,
i
]
(quien responde por los): 665-
667.
(responsabilidad por daos oca-
sionados por): 663-667.
Aniratis
nocendh 706.
novandi: 121*
Antecedentes
de la nocin de obligacin: 18-
22.
del negocio j urfdi co: 157-159.
Anticresis: 730.
(lesin en l a) : 253.
Anulabilidad, 448-451.
(accin de): 449,450.
(causales de): 448,449.
Anulacin de actos de incapaces: 309.
Apariencia
(casos de aplicacin de l a teo-
ra de l a) : 325,326.
(legitimacin por): 325,326.
y buena fe en l a agencia of i ci o
sa: 495,496.
Aplicacin de reglas probatorias
en materia de responsabil
dad: 600-602.
Apiicaciones.
de la estipulacin por otro:'
498.
de l a ley coao fuente de obliga
cioTis: 721,722.
Apoderado
{cesin mediante): 52.
(facultades del ) : 487,488,
Aptitud, representativa y poder.
488,489.
Apuesta
(dolo en l a) : 237
733
Ar bi t r i o, j udi ci al y dao moral:
537.
-v'Arras
en materia de perj ui ci os, pacto
de: 556-558.
destrate; 557.
Arreglo amigable de confl i ctos,
l a transaccin COBO: 128
Arrendamiento, por pago consigna-
co'n, en el : 124-..
Asegurado de vi da, dolo en el:237.
Asentimiento del deudor, pago con
el : 106.
Aspecto
subjetivo de l a responsabilidad:
525,579,585.
abstracta: 619-622.
del dao y naturalfsao; 525.
Asuncin
de deuda: 64-68.
(acumulativa o concurrente);
67,66,
( l i ber at or i a) : 65-67.
de los riesgos del af r e: 597.
Ausencia
de causa: 266-263.
en el enriqueeiiflieftte i nj usto:
715-717.
de presupuesto de validez
(nulidad por); 444,445.
Ausente
(representacin del ): 483.
Autonoma
(normas imperativas y l mi tes de
l a) : 289.
(parti cul ar y control l egal ):
459,450.
privada: 165-184.
cargas de l a: 180-184.
e intereses: 166.
(I f at t es de l a) : 175,176.
no es acto ar bi t r ar i o; 169-
173.
y l esi n: 259.
(validez del ej erci ci o de l a);
346,347.
y patrocinio l egal : 347.
Autoridad
de cosa juzgada
en caso de absolucin: 701. *
de la cosa juzgada penal: 698.
de las partes sobre el negocio:
355.
Auto responsabilidad
en l a cesin: 45.
y confianza y voluntad: 219,
Avaluadores de daos derivados
del del i t o; 695.
Avalu <
de daos y su verifcacio' n: 599,
# del dao moral: 536,537,
de perj ui ci os: 545.
Base
de l a responsabilidad indirecta:
646,647.
falsa de la transaccin.
Bases para la accin revocatoria;
408,409.
Benetkencia, negocios do: 339.
Benaffciary; 396,397,
Beneficio
de competencia: 117,118.
del tercero: 502.
Sienes *
de l a naco'n estn fuera del co-
mercio: 315.
73 4
del menor (administracin de): Capacidad $ e* ,- i
305-307. de derecho y capacidad para o-
de uso publico esta'n fuera del tirar: 294,295.. ;'
comercio: 3U. de ej erci ci o: 294..
fi ducfarl os (rgimen de l os) : de goce: 294.
392,393. del i cti va da l a persona Jurdica:
fiscales estn fuera del comer- 627.
ci a: 315. e incapacidad: 295,296.
inembargables: 118. para la resistan: 125.
(pago con cesio'n de): 113-117. y representacin: 478.
Sonorun emptor: 405. Capacidades individuales e lnden>n[
'"vendTti71-405. zacln: 544,545.
Sueal i " Capitales el Kartel con>o concentra
del cesionario y sus acciones: cn y unificacin de: 397.
U
f
45. Caractersticas de l a responsabiU
del deudor: 23. dad: *
78
del tercero (casos en que se en- o Carga
cuentra amparada): 454,455. de claridad y precisin: 181, IH.
' en la oferta: 613. en la cesin de crditos: 45.
Buenas costumbres: 179, de correccin: 182,183.
> de legalidad: 181.
Caducidad de l a oferta: 612. de sagacidad: .182.
Cajas o Bancos, indemnizacin a en l a simulacin: 381.
travs de): 546. . probatoria (en responsabilidad):
Clculo 598-602.
t
. . .
(error de): 232. Cargas de l a autnoma privada.
(transaccin y error de): 130, 180-184.
Clculos actuariales: 543. Casos ^
Calidades no sustanciales, error de aplicacin de 1..teora de l a
sobre l as: 232. apari enci a: ^5, 3 6.
, . de legitimacin pasiva:.I.
Cambio u
C a r
_
de acreedor por sucesin: 37. <* .edificacin al rgimen de
, de sujeto activo: 38. responsabilidad: 93
lasivo
ie la obligacin: 61, de no responsabilidad: 623.
62.
Campo de accio'n de l a i noponi bi l i - 94.
dad: 472,473, de subrogacin: 40,
de solidaridad pasiva l egal : 93,
94.
de subrogacin: 40,
y cri t eri os ci responsabilidad
735
i
de la persona j ur di ca; 628.
Categora, interpretacin de los
negocios segn su: 511,512.
Categoras admisibles y contenido
del negocio: 288.
Caucin .
de deudas; 728,729.
personal adjunta al contrato de
cesin; 45.
y pri vi l egi o (diferencia entre):
728.
Cauciones temfnan en l a remisin:
126.
Causa
(ausencia de): 266-268.
desaparicin sobreveniente de
l a: 269-271.
en el enriquecimiento i nj usto,
ausencia de: 715-717.
f al sa, inexistencia o putati va:
267.
onerosa, remisin con: 125.
shEuland: 376.
[tendencia objetiva de l a) : 263.
(subjetiva de l a) : 264-266.
(tendencias subjetiva y objetiva
de l a) : 263,264.
Causahabientes: 354.
Causales de anulabildad; 448,449.
Causalidad
adecuada: 566.
en responsabilidad, relacin de:
563-567.
(oaneras de apreciar l a) : 556,
56?.
ocasional: 566.
(ruptura del vnculo de): 568,
569.
Cause suffi sante: 295-711.
Cedente, responsabilidad del : 44.
736
Cesacin del derecho: 197,
Ceso'n
al cobro
y endoso r est r i ct i vo: 50.
de bienes
(pago con): 113-117.
(procedimiento de l a) : 113-115.
de contrato: 57-60.
no puede ser anticipada: 59,
60.
de cre'ditos: 40-47.
(autorresponsabildad en l a); "*
45.
(carga de claridad y profesin
en l a) : 45.
como negocio abstracto: 41-47,
(derechos del deudor en l a) ;
46.
normativos: 72.
su naturaleza da negocio j ur -
di co: 40,41. *"
supone dbito: 44.
y l etras d complacencia: 45.
de derechos l i t i gi osos: 51-53.
de un cr'dito en j ui ci o: 50,51,
(existencia de] cr'dito en l a):
45.'
f i duci ar i a: 47,48.
mediante apoderado: 52.
Cnicana con a'niao de lucro COCHO
abuso del derecho: 692,
Claridad y precisin, carga de:
181,182,
Clases de dol o: 234.
Cl asi fi caci n:
de l a representacin: 481,482.
de las condiciones:" 418-420.
de las fuentes segn GAYO: 15?
J0SSERAND: 153.
e l a simulacin: 376,377.
el dao: 530,531.
el fraude: 0-402.
e los negocios, jurdicos: 329,
344.
(intere's de l a} : 329.
e los plazos: 428,429.
e los objetos i l ci t os: 319-321.
segn RiPERT: 319.
usula
s no concurrencia: 617.
inmoral es i l c i t a: -319.
j enal : 558-562.
compensatoria: 559,
con garanta personal: 562.
de objeto di vi si bl e: 562.
moratoria: 560.
(lesio'n en l a} : 523,524.
usulas
jxoneradoras de responsabilidad
{rechazo de l as}: 594,595.
i mi tati vas de responsabilidad:
595.
bro
:
(cesio'n al ) : 50.
y recepcin del pago: 102.
tercio
{cosas comerciables y cosas fue-
ra del ) : 314-317;
prohibido, objeto de: 318-,
ni tente, responsabilidad del :
56,657.
npensaeidn
debe ser alegada: 137.
no es alegable por deudor de ma-
l a f e: 137,138.
' requi si tos de l a) : 135.
apetencia ' -
dispositiva da los particulares:
172-175.
(pago con beneficio de): 117.
118.
Complacencia
(l etras de): 377.
l etras de cesio'n de crditos:
45.
Complicidad correlativa y responsa
bi l i dad colectiva: 632.
Comportamiento y declaracin: 202.
Comportamientos fundasentales del
Estado (no indemnizacin
por l os): 629.
Compra de muebles en f er i a: 325
Compraventa, lesin en l a: 250,
251.
Concepto
de condicin: 416, 417.
de culpa: 513-585.
de dao: 529.
de f i duci a: 390.
de fuentes: 151-156.
de i nefi caci a: 433-436.
de inoponiblidad: 471,472.
de interpretacin: 505.
de negocio f i duci ari o: 389-393.
j ur di co: 157-163.
de nulidad: 442,443,
de plazo: 428.
de representacin: 477,478.
de resolucio'n: 465.
ds responsabilidad i ndi recta:
545
de simulacin: 371-374.
y naturaleza de la estipulacin
por ot ro: 496-498.
Concilium fraudi s: 405-413.
Conclusin del negocio por persona
di st i nt a de l a interesada:
477-503,
737
Concubinos
(sociedades de hecho entre):
320,
.y af f ect i o socetati s; 320.
Concursado, f a a de Tegtimacon
del ) : 323,
Concurso del deudor, pago con: 106.
Concurrencia
clausula de no: 617.
de responsabilidad abstracta y
concreta; 669-675.
Condena
al pago de indemnizacin de per-
j ui ci os del i ct i vos: 695,
en abstracto, por perj ui ci os:
545.
j udi ci al por perjuicios
[me'rito ejecutivo de l a) :
699.
Condicin; 416,417.
(concepto de): 416,417.
cumplida: 422-424.
(cumplmiento e incumplimiento
de l a) : 148-149.
(efecto revocatorio de la) 427,
428.-
f al l i da: 424.
(idea de): 416,417.
( i l i ci t ud de l a) 421.
pendiente: 422.
(posibilidad de l a) : 420,421.
sobre hechos cumplidos: 424,425.-
syspensiva: 420.
y terceros: 425,426.
Condiciones
(clasificacio' n de l as): 418-420.
de la accin revocatoria: 410-
414.

de operancia del enriquecimiento
i nj ust o; 712-717.
econmicas del demandado, e i n-
demnizacin: 544,
(equivalencia de): 566.
expresas, t ci t as, secretas:
426.
potestativas, causales y mixtas:
419,420.
positivas y negativas: 419.
Condictio; 710.
sine causa; 710. *
Condonacin de la deuda: 125.
y sol i dari dad: 26,
Condonante prevalece su intencin:
125,
Conducta
annima y conducta personalfsiiiia
del deudor: 72,73.
y opcin: 73.
coinisiva; 69. *f
concluyente: 203.
y reo i s i r; 126.
es siempre la prestacin; 69,70,
imposible, tiene efectos liberato
r os; 130,131,
i rrel evane: 286.
la ley valora objetivamente:
288.
negocia! t pi ca; 174.
omisiva: 69, 202,203.
paricular,reaccin del ordena-
miento ante l a: 285-287,
Confianza, escritura de: 37?,
Confirmacin
del negocio nulo o anulable: 455-
457. *
(negocios de): 355-455.
738
Conflictos
entre partes y terceros: 368,
369.
en l a simulacin; 385,386.
entre terceros en la simula-
ci n: 385,386.
(transaccin cono arreglo amiga-
ble de): 128.
Confusin: 127,128.
total o parci al : 127.
y solidaridad: 12?.
y sucesin ntortisjDausa; 127,
128.
Consecuencias de la declaracio'n
de simulacin: 386,387.
Consideraron: 268,
Consignacin
(acreedor ausente, en l a) ;
123.
en si arrendamiento pago, por:
'124.
(pago por): 122-124.
Construcciones y edi f i ci os, daos
causados por: 642-644.
Constructor, responsabilidad del :
644.
Contenido
de la declaracio'n (error sobre
el ) : 223.
del negocio; 281-282.
y categoras admisibles; 288.
y objeto del mismo: 281,282.
i l c i t o : 289,290.
Continuidad de las relaciones j u-
rdi cas: 36,
Contradiccin de f al l os ci vi l y pe
1" nal ; 707,708.
Contratantes, demanda instaurada
por: 670-672.
Contrato
a favor de tercero; 499-503. ~
(aplicacin del ) : 502,503.
(posicin del tercero, en el ) :
500,501.
(relaciones entre las partes en
el ) : 499-500.
(revocacin en el ) : 501.
(seguro como): 502,503.
(cesin de): 57-60.
de opcin: 615,616.
de port e-f ort : 497.
de promesa: 615.
no es mero agregado de volunta-
des: 331.
y acuerdo: 332,333.
y convflricin: 332.
Contratos
fuentes de deberes comunes; 333.
uni l ateral es y bi l at eral es; 333.
Contre-l ettre: 375.
Control legal y autonoma parti cu-
l ar : 459,460.
Convencin
(alcances de l a) : 476.
del negocio i nvl i do: 475,476.
(posibilidad de): 475,476.
Cnyuge y negocio simulado: 383,
384.
Correccin, carga de, 182,183.
Cosa
(deterioros de l a) : 83.
Juzgada penal
(autoridad de l a) : 698.
juzgada y responsabilidad solida-
r i a: 630,631.
(Pe'rdida de l a) : 83.
739
Cosas
actuales y futuras: 312,313.
comerciables y cosas fuera del
comercio: 314-317.
comunes: 314.
(daos causados por l as) : 640-
642.
^de gnero y especias: 313,314.
de l a esencia: 283.
determinadas y determinares:
313,314.
embargadas, no son comerciables:
315.
Crdito
como derecho a l a prestacin:
35.
corno objeto patrimonial: '34,35,
(en j ui ci o, cesio'n de): 50,5],
yen l a subrogacio'rt, adquisicin
por el extrao; 39
fuera del comercio, y pago: 104.
(pignoracio'n del ) : 55-57.
pignorado, rendimientos del ) : 56
y pago de lo no debido: 57.
su existencia en l a cesio'n: 45.
(t i t ul ari dad y propiedad del ) :
35.
(transmisibilidad del ) : 34.
(transmisin del ) : 36.
(usufructo del ) : 54,55.
y patrimonio; 34.
Crditos
(cesio'n de): 40-47.
cobo se secuestran: 315.
[prelacio'n de): 726,727.
cri t eri os
de defensa del incapaz: 310.
sobre abuso del derecho: 690-
692.
Cuasicontrato, es un contrasentido:
152,
Cuerpo
ci erto, debe ser el objeto de o-
bligacones f acul t at i vas: 81.
cierto en obligaciones conj unti -
vas: 87.
ci erto, lugar del pago: 111.
(riesgos de): 83-132.
Culpa
(el dao genera presuncio'n de):
620. -
in contrahendo: 182
in Wglando e in eligendo:
"646."
(nocin de): 583-585.
penal y culpa c i v i l : 580-582.
(presuncio'n de): 525.
(responsabilidad si n) : 638,
riesgo y responsabilidad: 523-
526. y
y dolo: 582,583.
y responsabilidad
(relaciones entre): 575.
Culpas, graduacin de; 62
t
603.
3" Cumplimento e fncujupTimento de
la condicin: 148,149.
Cumulo de responsabilidad; 672-
674,
Cuota del insolvente no grava a
os dems: 62,63.
Curador, casos en que el menor ne-
cesi ta: 306,
Curadura testamentaria y legitima
cion: 324,
Dacin en pago: 119,120. *
Dao
actual y dao futuro: 540,541.
740
" **>. , , "*-:'>
cierto y determinado: 541-545.
(clasificacin del ) : 530,531.
como fuente: 154.
(concepto de): 529.
debe repararse ntegramente: 526
emergente: 531,532.
(estudio especial del ) : 529-552.
(generalidades sobre el ) : 515-
517.
genera presuncin de culpa: 620.
material y dao moral: 531-533.
^oral: 533-536.
casos en que no hay: 535.
en la responsabilidad concre-
t a: 538-540.
( f i j aci n del monto del ) : 536,
no lo sufre la persona j ur di -
ca: 534,
no puede reclamarlo l a persona
j ur di ca; 626.
aprueba del impacto en el ) :
535/
(rparacio'n del ) : 536-538.
verdadero y dao moral obj et i -
vado: 534.
y arbi t ri o j udi ci al : 537.
parti cul ar
(del i tos nue causan): 696.
por negocio j urdi co: 527.
(suficiencia del ): 619,620.
(tercero autor exclusivo del ) :
574.
y solidaridad: 631.
aos
causados por construcciones y e-
di f i ci os: 642-644.
Causados por las cosas: 640-642.
derivados del del i to
(peritos avaluadores de): 695.
e intereses: 553,554.
ocasionados por ansales
(responsabilidad por): 663^
667.
por. defectos de construccin:
643..
por malos ateri al es: 643.
(veri fi caci n y avalu de): 599.
y perj ui ci os: 531,
Damnatio: 20.
Batano vitando: 326-413.
DeberTIor
general
(refuerzo del):.587-590.
genrico particularizado: 75,76.
(violacin de): 519,520.
Deberes
(aumento o reduccin de): 592,
593.
genricos y deberes concretos:
620,621.-
Dbito
l o supone la cesin de crdi tos:
44.
y responsabilidad: 17-22.
en obligaciones conjuntivas: 86.
Decisin absoluta y perj ui ci os: 700.
Declaracin
categora y remisin: 126.
de simulacin
(consecuencias de l a) : 386,387.
(diversas funciones de l a) : 200.
(error sobre el contenido de l a) :
223.
provisoria de inhabilidad del di si -
pador: 307.
I
741
recepticia y no recepticfa: 200,
t ci t a: 201.
y negocio: 199,200.
Declaraciones
administrativas
(accio'n pifblca y accio'n priva
da contra ) : 629,
son demandal)]es; 629.
Defecto de solemnidades, nulidad
por; H3,+W.
Defectos de construccin causantes
de rui na: 64-3.
Defensa del incapaz, cr i t er i os de:
310.
Defensas del deudor en la cesin
de cre'dHos; 46,47.
Definicin
del negocio jurdico: 159-163.
de SAVGNY, de negocio jurdi-
co: 157.
Delegacin; 65,66.
Delegado: 66.
Delito'
(embargo de bienes por coiEistn
de}: 695.
peritos avaluadores de daos del:
695,
(perjuicios derivados del); 695.
Delitos
perseguibles de oficio
(obligacin de denuncia de):
696,697.
que causan dao particular, 696.
Demanda
de validacin del pago: 123,124.
instaurada por contratantes:
670-672.
ordinaria de la parte ci vi l :
699. '
Decente
interdicto: 297-299.
no interdicto: 299.
(trmite de la interdiccin
del); 298,
Dementes: 297.
D-enarius rej: 205.
Denuncia de delitos perseguibles
de oficio; 696,697.
Dereche
(abuso del); 687-692.
(elementos de]): 689,690. *
(cesacin del): 197.
de crdito y derecho real: 29
30.
de responsabilidad
(reglas c-orcunes en): 226,227.
(error de): 224-226.
(extincin del ): 197.
penal de los negocios: 627,
personal ^
(soluciones y formas da pro
teccion del ): 723-730.
Derechos
(adjudicacin y perdida de): 291.
ciertos, no son transigbles:
120.
de la personalidad
(dificultad de la valoracin
de); 543-545.
del deudor en la cesin de er
ditos: 46.
no enajenables: 315.
litigiosos
(cesio'n de): 51-53.
(perdida de): 196.
personalfsiBfls no son comercia-*
bles; 315.
74
por t ransai t i r
(disponibilidad de l os): 36.
susceptibles de renuncia y t ra-
saccin: 129.
Desaparicin sobreviniente de la
causa: 269-271.
Destinatario del pago, es el aeree
dor: 101-105.
Deterioros de la cosa: 83.
Deuda
(asuncin de): 64-68,
fi ngi da; 377,
(perdn de l a) : 125.
subsidiaria
(subrogacin par pago de): 40.
Deudas
(caucin de): 727-729.
hereditarias
(pago de): 63.
herenciales, subrogacin de pago
* de: 40.
Deudor
(actividad del ): 70,71.
anuente y subrogacin: 40,
(buena fe del ): 23.
(conducta ano'niraa y conducta per
sonalfsima del ): 72,73.
(defensa del
p
en la cesin de
crdi tos): 46,47.
derechos del , en la cesin de
crditos: 46,
excepciones reales y personales
que pueden oponer: 4b%
n manu: 21.
(pago con el asentimiento del ):
106.
(pago con el concurso del ): 106.
solidario
(responsabilidad de herederas
de): 97.
Deudores sol i dari os, relaciones en
t r e: 97,98.
Dineros suministro de, para el pa-
go y subrogacin: 40.
Direccin (responsabilidad del a-
gente con poder autnoio
de): 642.
Disipadores: 307.
Disponibilidad de los derechos par
transmi ti r: 36.
Disposicin
{ i l i ci t ud de l a) : 444.
parti cul ar, formalidades por:
207,208,
Dolo: 233-237.
ajeno y enriquecimiento i nj usto:
714-715.
(clases de): 234,
del albacea: 237,
determinante: 235.
en el asegurado de vi da: 237.
en l a apuesta: 237.
externa: 235.
(hiptesis de exclusin de): 237,
. i nci dental : 235.
(accin indeonizatoria por):
235.
interno: 235.
negativo: 234.
(nocin de): 233.
por acti vi dad: 234.
por ocultan i ento del testamento:
226-236.
por omisin: 234.
posi ti vo: 234.
(presuncin de): 236.
sancin, segn sea interna o ex-
terno: 235.
743
Bolus
bonus: 234,
malsi 234,
Dominio, t t ul o t rasl at i ci o de:
337.
Donaciones con causa onerosa o re-
muneratorias; 340. .
Dualidad
de convenciones en l a sfmulactfn:
374.
de pactos, en la f i duci a: 391.
Durapjng, como abuso del derecho: 692.
Edad, habi l i taci n de: 303,304.
Edi fi ci o ruinoso indiviso y ccmung
ro: 644.
Edi fi ci os ruinosos, solidaridad y
subrogacio'n por daos en:
644.
Efecto inmediato y efecto f i nal
del negocio: 348,349,
Efectos
de l a accin i n rem verso: 718,
719. r
de la resolucin: 467,468.
de la revocacin: 413,414,
de las nulidades: 451-455.
respecto efe terceros: 452-455.
de la solidaridad pasiva: 95-97.
del negocio en cuanto a quienes
intervienen" en el mismo: 351,
355.
del negocio entre l as. partes:
351-354.
(respecto de terceros): 367-370.
Eficacia
e ineficacia del negocio j ur di -
co: 345-349.
f
ex^ruine de los negocios de tracto
sucesivo: 341.
f i nal del negocio: 346-348.
(alteracin de l a) : 415-432.
negocial o de l a existencia: 345.
'Ejecucin
fnstanta'nea
(negocios de): 340,341.
por perj ui ci os: 554-556.
Ejercicio
(capacidad de): 294,
de la accin de nulidad: 445,446.
de l a autonoma
(validez del ) : 346,347.
Eleccio'n en obligaciones alterna-
t i vas: 80.
Elementos
del negocio; 282-285,
estructurales de la obligacin
lodificacio'ri de l os; 33-60,
foraatvos de la obligacin: 17^.
31.
Emancipacin: 3Q2
f
33.
Embargo
de bienes, por comiso'n de del i -
t o: 695.
(nocida de): 316.
Empleo de l a resolucin; 466
P
467,
Empobrecimiento, relacin del enri
quecifniento cen el : 713-714,
Empresario
(responsabilidad del ) : 653-656.
y responsabilidad por actividad
peligrosa: 654,
Enajenad'o'n
de aeronaves: 72.
de bien de sociedad .conyugal:
326.
744
{negocios de): 336,337.
Endoso rest ri ct i vo y cesio'n al co-
bro: 50.
Enriquecimiento
como condicin del i nj usto: 713.
i nj ust o: 709-719.
(actualidad de la- situacin
en el ) : 717.
(ausencia de causa en el ) :
715-717.
cono fuente: 154,155..
-"' (condiciones de operancia
del }: 712-717.
en la teorfa germnica: 710,
711.
(estado actual del problema
del ) : 718,719.
(orientado'n francesa del ) :
711,712.
(orgenes del ): 709,710.
~y dolo ajena: 714,715.
(pauperizacin como condicin
del ) : 713.
(relacin con el empobrecimien-
to) : 713,714.
poca del pago: 112.
Equidad y acco'n de in rem verso;
719. -
Equivalencia de condiciones: 558.
Error: 222,223.
de clculo: 232.
y transaccin: 130.
de derecho: 224-226.
de hecho: 224.
en la persona nulidad de la tran
saccio'n por: 130.
'en negocios de f ami l i a: 229.
espontneo y error provocado:
225.
indiferente: 232,233.
instruoental: 222,223.
provocado o dolo: 233-237.
sobre calidades no sustanciales:
232.
el contenido de la declaracio'n:
223.
el valor de la prestacn: 232.
la identidad de la persona:
228,229.
la identidad del objeto: 227,
228.
. l a naturaleza del negocia: 226,
227.
l a sustancia del objeto: 230-
232.
simples motivos: 232.
vi ci o de l a voluntad: 226
comfflunls f aci t jus: 325
Escritura de confianza: 377.
Escrituras que alteran lo dicho en
publico: 325,326.
Estado
ci vi l
(no es t ransi gi bl e): 129.
de necesidad e imputacin moral:
703,704.
de necesidad y fuerza: 242,
243.
de peligro y fuerza: 242,243.
de si t i e y fuerza: 244-246
(no Indemnizacin por ]os compor
tamientos fundamentales del ):
629.
Estipulacin
penal
(exceso en l a) : 561
per otro: 496-498.
aplicaciones de: 498.
Estructura
de la obligacin: 33-60.
de la simulacin: 374-376.
Esencia, cosas de l a: 283.
Especies: 313,314.
Espritu de l a l ey, t rai ci n a l :
402,403.
Esseniralia negotia: 282.
Estudio especial del dae: 529-
562.
Eventus datnni: 405-411,
Excepciones
de reparacin en la. responsabili
dad concreta: 533.
en l a subrogacin: 39,
reales y personales que pueden e
ponerse el deudor: 46.
Exceptio
doTi generalis: 441.
non adtrapleti__CQntracttJs; 467
Excese
en l a estipulacin penal: 561.
en la l esi n, reduccin del : 260.
Exclusin del factor subjetivo de
l a responsabilidad: 638.
Ex_facto or Hur i us : 720.
Exigencias de l a responsabilidad
sol i dari a: 630,631.
Existencia
del crdito en la cesin: 45.
validez y consecuencias del neg
co: 346.
Extincin del derecha: 197.
Ex vari causaruE f gur i s: 720.
Factor subjetivo de l a responsabi-
l i dad, exclusin del : 63B.
Factura: 8,162,185.
Facultades del apoderado: 487,488.
Fal l penal condenatorio: 598,699.
Fal l os. ci vi l y penal (contradiccin
en): 707,708.
Fattispecie: 8.
Feria, compra de muebles en: 325.
Fiducia: 47,48.
(concepto de): 390.
es dualidad de pactes: 391.
(rgirsen de las bienes dados
en): 392,393.
y negocio i ndi recta: 394.
y simulacin: 392.
y trust: 397.
Forma
de l a indemnizacin; 546,547,
brs y forma restri ngi da: 204-
206.
(negocio y): 199-211.
Formas de oferta: 611.
Formalidades por disposicin parti
cul ar: 207,208.
Frmulas de imputacin de pago:
108.
Fraude
a l a ley f ut ura: 401,402.
nacional: 401.
(cl asi fi caci n del ): 400-402.
(nocin de): 399,400.
(tratamiento del ) : 403,404.
Fraus omnia cornJnpit: 400.
Fuente de obligaciones, l a ley
como: 720.
Fuentes
(concepto de): 151-156.
del derecgo segn GAYO: 152.
J0SSERAND: 153. *
Fuerza: 237-245.
746
i
debe ser actual: 241,
grave: 239,240.
i nj usta: 240.
(innovaciones en rgimen legal
sobre): 243-246.
mayor y caso f or t ui t o: 570-573.
y obligaciones de actividad
conjunta: 78.
na es el temor reverencial: 239,
240,
'
/t
, puede provenir de cualquier per-
sona: 241,242. """ '""""
y estado de si t i o: 244-246. .
y estados de necesidad y de peli
gro: 242,243.
Funcin
de cada negocie: 173.
social del negocio, y causa:
269,270,272.
-Garanta
(obligaciones de): 595-598.
.personal (clusula penal con):
562.
real y responsabilidad 1 imitada:
728,729.
Generalidades sobre el dae: 515r
517.
Genera non pereunt: 132.
Gnero
(cosas de): 313,314.
es individua fungible: 74,
non per i t : 74.
Gestin
of i ci osa: 338.
representativa (onerosidad s gra
' tuidad de l a) : 487.
6oce, capacidad de: 294.
Graduacin de culpas: 602,603.
Gravedad de la fuerza: 239,240.
Guarda legtima y dati va: 484.
Guardas adjuntas y conjuntas:
484.
Guardadores, responsabilidad de:
651.
Habilitacin de edad: 303,304.
Heche
(error de): 224.
j ur di co: 185,186.
Hechas -^'_----"
yacas j urdi cas: 186,187."
y negocios j urdi cas: 158.
Heredere forzoso y simulacin:
383.
Herederos de deudor sol i dari o,
responsabilidad de: 97.
Herencia
(l esi n en la aceptacin'd"e
l a) : 254,255.
yacente (representacin de l a) :
483.
Hipoteca, subrogacio'n y.-purga :de
l a: 40.
Hipo'tesis de exclusin del dalo:
237.
Identidad
de la persona
(error sobre l a) : 228,229.
del objeto, error sobre l a:
227,228.
I l ci t o negccial e i l ci t o comn:
518,519.
i l i ci t ud
de disposicin-: 44,
747
de toda clusula inmoral: 319.
negocia! es fuente de ncilfdad:
291.
y negoc i l c i t o : 290-292.
y responsabilidad: 517-519.
Iraiaci'n incorrecta de nombres,
marcas y emblemas, como abu
. so del derecho: 682.
Imposibilidad
(condiciones de l a) : 131.
sobreviniente: 130-134,
f si ca y l egal : 131=
y diversas clases de obligacio-
nes: 132.
l eprevsi bi l i dad e f r r es i s t i bi l i -
dad: 570.
Impberes: 300,301.
(representante de); 484.
I naf abi l i dad
del acto: 623-625.
:(diferencias con el derecha pe-
nal ] : 621-623.
iinp.utaei'n
de pago: . 107-109.
de pago, formulas de: 108,
moral e imputacin f f s ca:
564,565,
se descarta en el estado de ne-
cesidad: 703,704.
y respet abi l i dad; 579.
incapaces
absolutos: 296.
rel at i vos: 301.
Incapacidad
anterior de l a mujer casada: 296.
de las personas morales: 296-308.
rel ati va del disipador: 307.
Incapaz
(cri t eri os de defensa del ) : 304.
pago cuando el acreedor es:
104.
I ncuatpl futiente
de l a obligacin; 590,
conjuntiva: 87.
(perjuicios por): 588.
(resolucin por): 439.
Indemnizacin
a travs de Cajas o Bancos: 546.
de perjuicios del i ct i vos, con
v
condena a: 695.
en caso de absolucio'n: 700-
702.
por simulacin; 387.
(forma de l a) ; 546,547,
laboral, t ar i f a de: 542,543.
psr l a seguridad soci al ; 546.
reclamada por terceros: 670.
(renta peridica cont): 546.

y capacidades individuales: 544,
545.
y condiciones econmicas del de-
mandado: 544.
Ineficacia
(concepto de}: 433-436.
del negocio j urdi co: 433-440-
(otras formas de): 439,440,
por simulacin o fraude: 435.
sobreviniente: 439.
Inexistencia del negocio: 436-
438.
informalidades nulidad, en l a situ
lacio'n,, por: 386,387.
nidoneidad del objeto: 311-321.
Inj usti ci a de l a fuerza: 240, "
748
ovaciones en rgimen legal so-
bre fuerza: 243-246.
openiblidad: 471-473.
(campo de accin de l a) : 472,
473.
(operancia de l a) : 472,473,
. pari_causa..: 413.
rem verso
"( acci n de): 711-718.
isinuacin en l a remisin l i be-
ral T 126.
istruccin penal y perjuicios
derivados del del i t o: 695.
isuf i ciencia de l a expresin res-
ponsabilidad contractual:
609,610.
i tangi bi l i dad de la f i j aci n j u-
di ci al de perj ui ci os: 699.
itegracin
del negocie: 506-508,
^interpretacin del negocio:
289.
ntencin
del condonante: 125.
(valor de l a) : ' 513,514.
nterdiccin
del demente: 298.
quie'n puede pedi rl a: 298.
nters
corriente y su prueba: 252,253.
de la cl asi fi caci n de los nego-
' cios j urdi cos: 329,
en l a simulacin, prueba del :
384.
Interesada, conclusin del negocie
por persona di st i nt a de l a:
477-503.
Intereses, representacin de: 485-
488.
Interferencias de l a accin penal
y l a c i v i l : 696-698.
Interpretacin
autntica: 512-514.
(concepta de): 505.
del negocio j ur di co: 505-514.
de los negocios segifn su catego-
r a: 511,512.
i ndi vi dual : 510.
integradora: 507.
(sed jos de): 508,509.
obj eti va: 510.
Intervencin de tercero: 573,574,
I nterrupcon
de la prescripcin: 141-143.
de accin de responsabilidad
i ndi rect a: 708.
invalidacin de l a transaccin:
129.
Invalidez
del negocio: 438.
obl i gatori o: 147,148.
irresponsabilidad convencional: 592.
Ibe're lacere: 11.
us_cogens: 287.
^
u s
}J1
r e
OSJ^
r e i n :
^
Juegos de suerte y azar con obje-
to i l c i t o : 320,321.
Juicio, cesin de un crdito en:
50,51.
Just consideration: 205.
Jstificaeie'n de atribucio'n pat r i -
monial : 268.
Kartel como concentracio'n y uni f i -
cacin de capitales: 397.
Konzern: 398.
749
l
Lapsus linguae vel calami: 222.
Legalidad, carga de; 181.
Legatario, responsabilidad del :
63,
Legffima defensa; 703,704.
Lejjitiiflacio'n
acti va: 322.323.
(nocie'n de); 321,322.
para obrar: 321-328,
(extensin de l a) : 323.
pasiva: 325
(casos de): 327.
per apariencia: 325,326.
derecho propio: 323,324.
poder ante los dems: 324,325.
y curadura testa/Dentaria: 324.
y patria potestad: 324.
y potestad mari t al : 324.
Lesin; 247-260,
(desarrollo de l a f i gura): 249.
en derecho colombiano: 249-260,
en el mutuo con i nters; 251-253.
en la aceptacin de l a herencia:
254,255.
en l a anti cresi s: 253,
en la clusula penal: 253
p
254,
en la compraventa: 250,251.
[en la part i ci n); 255,256.
en la permuta: 251.
en otras legislaciones: 256,257.
(reduccin del exceso, en l a) :
260.
(tratamiento de l a) : 257-260.
vicie de la voluntad?: 247,248.
Letras
de complacencia: 377.'
y cesin de crditos: 45.
750
i
Ley
coras fuente de obligaciones ;
720-722.
futura .
(fraude a l a) : 401,402.
nacional
(fraude a l a) : 401.
(traicicfn al espfri tu de l a) :
402-403.
Liberalidad; 125.
Libertad probatoria en la~siroula
cftfn, cua'ndo hay: 381. " ^
Li ci tud
de l a condicin: 421.
e i l i ci t ud del objeto: 318,319.
Limite a l a responsabilidad del ce
dente; 45-53.
Lfuites de la autonoma privada:
175,176,
Lucro captando: 326-413.
"~cesatr~S31,532,546. *
Lugar
del pago: 111.
de cuerpa ci ert o: 111,
Llamamiento a la sucesin: 37.
Maestre, responsabilidad del : 652,
653.
Mandatario, facultades del : 487.
488.
fiandato
general y especial: 486.
(relacio'n interna y relacio'n
externa en el ) : 489-491,
Manera de hacer el pago: 110.
Maneras de apreciar la causalidad:
1
566,567.
Manus, i nj ect i o: 19.
Marido responsabilidad del : 652.
Materiales de raala calidad, daos
por: 643.
Mecanismo del t rust : 395-398,
Medios
de interpretacin: 508,509.
de prueba en la simulacin. 380,
381.
Menor
(administracin de bienes del ) :
* " 305-307.
administrado de bienes por cura-
dor: 306.
(patrimonios del ): 304,305.
Menores adultos: 301,302.
Mensualidad muerta: 43Q.
Mrito ejecutivo de la condena j u-
di ci al por perj ui ci os: 699.
Mtodos i nterpretati vos: 509-512.
tMalidadss del negocio: 415.
Modificacin
convencional de la responsabili-
dad: 591-595.
de los elementos estructurales
de l a obligacin: 33-60.
del rgimen de responsabilidad:
592.
del valor de l a reparacio'n: 547,
548.
Modifi caciones
al rgimen de responsabilidad
(casos de): 593.
de l a situacin j ur di ca: 191-
198.
en el objeto: 82-84
Modo: 431,432.
Monopolios como abuso de derecho:
62.
Monto
del dao oral : 537.
del perjuicio
(di f i cul t ad de su prueha):
541-542.
Mora_crditoris: 134.
Moral sexual, objetos atentatorios
contra l a: 320.
Moti vaci*n
del negocio: 261-279.
e i l i ci t ud del negocio: 271-273.
Motivos
detenainates: 273-275.
(error sobre simples): 232.
Muebles en f er i a, compra de: 325.
Muerte
de uno de los obligados i ndi vi si
bletnente: 89.
(sucesio'n por causa de): 62,63.
y transmisin del crdi to: 36.
Mujer casada, incapacidad anterior
de l a: 296.
Mutacin en l a t i t ul ari dad en la
simulacin rel at i va: 377.
Hutuo con nteres, lesio'n en el
251-253.
Nachgefomte Rechtgeschafte:
3937
Nacin, estn fuera del comercio
los bienes de l a: 315.
flasciturus, representacin del :
m.
Naturaleza
del negocio, error sobre l a: 226,
227.
dinmica del negocio j ur di co:
169,190.
vinculante del negocio: 345.
Naturalia negotia: 282.
Naturalismo y aspecto subjetivo
del dao: 525.
Necesidad
l a imputacio'n moral se descarta
por; 703,704.
(estado de, y fuerza): 242,243.
Negocio
abstracto: 275-279.
la;ces.io'n COBO; -41
r
47.
(alcance de la voluntad dentro
del ) : 215,216.
(alteracin de la eficacia f i nal
del); 415-432.
alteracin posterior del : 435.
aparente como ..se prueba: 380,381.
como acto de autonoma privada:
167-169.
como acto soci al : 167,168.
como figura esencialmente for-
nal : 204.
(contenido y objeto del ) : 281,
ih.
de confirmacin: 355-455.
dispositivo la transaccin cont:
128,129.
(error sobre la naturaleza del ) :
226,227.
fi duci ari o como negocio abstrac-
t o: 392,
(concepto de): 389-393.
i l c i t o: 290-292.
y causa: 274,275.
i ndi recto: 393-395,
(riesgos del ) : 394.
y fi duca: 394.
(inexistencia del ) : 436-438.
(invalidez del ) : 438.
j o candi __causa y simulacin: 372.
j urdi co
(antecedentes del ) ; 157-159.
(autoridad de las partes sobre
el ) : 355.
como fuenter 153,154.
(concepto de): 157-163.
(contenido del ) : 181-292.
(dao por); 257, ^
(defi ni ci n del ) : 159-163.'
(definicio'n de SAVGNV del ) :
157.
(efecto inmediato y efecto f i -
nal del ) : 348,349.
(eficacia e ineficacia del ) ;
345-349.
elementes del : 282-285.
(i nefi caci a del ) : 433-440. i*
{integracin del ) : 506-508..
e interpretacin del ; 289.
(interpretacin del ) ; 505-514.
inotivacio'n del ) : 261-279.
(naturaleza vinculante del ) :
341.
(parti cul ar naturaleza dinmi-
ca del ) : 189,190.
(presupuesto de validez del ) :
292-328.
(reconstruccin del); 506,
(ti pci dad legal y social del ):
169-172.
(ubicacio'n del ) : 185-190.
(validez
?
existencia y conse-
cuencias del j : 346.
(modalidades del ) : 415.
752
nulo o anulable
(confirniacin del ): 455-457.
simulado, cuando s es nulo:
380.
simulado y cnyuge: 383,384.
y declaracin: 199,200.
y forma: 199-211.
y voluntad: 213-219.
Negocios
cambiarios y abstraccin del ne-
gocio: 277-279.
:
' de ejecucin instantnea y de
tracto sucesivo: 340,341.
de fami l i a y error: 229,
(derecho penal de l os): 627.
de tracto sucesivo
( r esi l aci n en): 341.
f i duci ari os: 389-398.
fraudulentos: 399-414.
jocandi causa y voluntad: 217,
Jurdicas
de---9iainistracin ordinaria y
extraordinaria: 338.
de .enajenacin y de obl i ga-
cin: 336,33?.
(cl asi fi caci n de l os) : 329-
344.
gratui tos, y negocios de bene-
fi cenci a: 399,340.
colectivos: 334,335.
conmutativos y aleatorios: 340.
con vi rtual i dad obligacional:
720-722.
onerosos y gratui tos: 338-340.
pari tari os y por adhesin:
341,342.
patrimoniales, y negocios de
f ami l i a: 335,336.
prel i i i nares y def i ni t i vos:
343.
principales y accesorios: 343.
simples y complejos: 342.
solemnes y no solemnes: 343,
344.
' ' * . unilaterales y pl uri l at eral es:
329-331.
no siraulables: 372-374.
preliminares: 610.
segn su categora, i nterpreta-
cin de l os: 511,512.
Negoforuai gestio: 494,495,712.
entinan laedere: 75-519.
Neme 'a^Hur propiam: 326.
turpUudinem alTegans: 716.
Nemo p us i uHs . . . : 94-382.
Nocin
de culpa-: 583-585.
de dolo,-233.
de eabarge: 316.
de fraude: 399,400,
de inidoneidad del objeto: 311.
de presupuesto: 293.
de secuestro: 316.
de tercero: 367,368.
Non bi s in idem: 672.
Horma j urdi ca: 7-9,
Morsas
imperativas: 287-292.
y l mi tes de la autonoma: 289.
supletorias: 287,
Novacin: 121,122.
y vi rtual i dad exti nti va de l a
transaccin: 130.
Nulidad
absoluta y anulabilidad: 438.
(causales de): 443-445,
(concepto de): 442,443.
753
de l a transaccin: 129
por error en la persona: 130.
del contrato de sociedad; 326.
en la simulacin, por i nformal i -
dades: 386,387.
(l a i l i ci t ud negocial es fuente
de): 291.
por ausencia de presupuestos de
val i dez: 444
P
445
0
por defectos en las solemnidades:
443,444.
(prescripcin de la accio'n de] ;
446,447.
real del negocio simulado: 380.
Relativa:. 448-451.
(eausales de): 448,449.
total del negocio por absoluta
incapacidad; 309.
Nulidades: 441-457.
(efectos de l as); 451-455.
respecto de terceros: 452-455.
Objetivacin de la responsabilidad:
620.
Objeto
di vi si bl e
(clusula penal de): 552.
(error sobre l a identidad del ) :
227,228.
(error sobre l a sustancia del ) :
230-232.
i l f ci t o en juegos prohibidos:
320-321,'
en recompensas: 321.
(inidonedad del ) : 311-321.
( l i ci t ud e i l i ci t ud del ) : 318,
319.
(modificaciones en el ) : 82-84.
patrimonial, el cre'dito como;
34,35.
plural de las obligaciones al t er
nativas: 80.
(posibilidad f si ca del ) : 31?,
318.
y contenido de la obligacin:
25-27.
y contenido del negocio: 281,
282.
Objetos
atentatorios contra l a moral '**
sexual; 320.
la salud y la l i bert ad: 319,
320
o
de comercio prohibido; 318.
i l f ci t os
(cl asi fi caci n de l os) : 319-
321.
segtfn RPERT: 319.
Obi igacio'n: 11. <
(antecedentes de la nocitfn de);
18-22.
como procesos 99,100.
de entregar: 73
p
74.
cuerpo ci ert o: 82,83.
(elementos de l a) : 22,23.
en l a concepcin de SCHLSSHAM:
423.
(estructura de l a) : 33-60,
(incumplimiento de l a) : 590,
l qui da, qu es: 135.
(modifidacin de los elementos
estructurales de l a) : 33-60.
negativa
(casos de): 605.
(negocios de): 336,337.
754
(objeta y contenido de l a) : 25-
27.
propter reo: 30,31.
reaTrio^nr
(significado del trraino): 17,
18.
(sujetos de l a) : 23-25.
Obiigaciones
al ternati vas: 79-81,
(eleccin en l as): 80.
necesidad de objeto pl ur al ) :
80.
(opcin.del acreedor de): 79-
81.
(-perecimiento de las cosas,
en): 80.
conjuntivas: 85-88.
(cuerpo cierto en l as) : 87.
dbito y responsabilidad en
l as): 86.
v (incumplimiento en l as): 87.
pago por un heredero, de: 87.
de actividad conjunta: 78,79.
de garanta ^
(responsabilidad par): 595-598.
de hacer
(responsabilidad por) 804,
del oferente: 612.
-de medio y de resultado
(responsabilidad por): 590,
591.
de no hacer
(responsabilidad por). 604-607.
facul tati vas: 81,82.
(necesidad de cuerpo cierto
en l as):. 81.
i ndi vi si bl es: 88-91.
(hiptesis de pago de): 89-91.
(muerte de uno de los obliga-
dos en): 89.
sol i dari as: 91-98.
(ubicacin del derecho de): 12,
13.
Ocultacin dolosa del testamento:
235,237.
Oferente, obligaciones del : 612.
Oferta: 611-615.
(buena fe en l a) : 613.
(caducidad de- l a) : 612.
. como negocio adhesivo: 342.
(en el C.C., alcances de l a): .
614.
en el pago por consignacin:
123.
escri ta: 611,.
(ret i ro da l a) : 123.
(retracto en l a) : 612.
verbal: 611.
y responsabilidad concreta:
614.
Oeaisin, dolo por: 234..
Onerosidad o gratuidad de la ges-
t i n representativa: 487.
Opcin
(contrato de): 615,616.
del acreedor en obligaciones
al ternati vas: 78-81.
Operancia
de l a inoponibilidad: 472,473,
del enriquecimiento injusto
.(condiciones de): 712-717.
limitada del p^cto f i duci ari o:
49.
Operario, actuacio'n impropia del :
654,555.
755
Oportunidades de resarcimiento de
l a vfctima: 705,706.
Oposicin del pacto f i duci ar i o:
49.
Orden
publico como l mi t e de la auto-
rafa privada: 176-178.
publico y fuerza: 244.
Ordenamiento reaccin del , ante la
conducta part i cul ar: 285-287,
Orientacin francesa del enriqueci-
i i ento i nj ust o: 711,712.
Origen anglosajn del t r ust : 395.
Orgenes del enriquecimiento i nj us-
t o: 709,710.
Pacta adjecfa: 20-170,
sunt servanda: 351.
Pacto
de arras en materia de perj ui ci os:
556-558.
f i duci ari o, (operanca limitada
del ) : 49.
fi duci ari o oposicin del : 49.
secreto
(validez del) 385. -
no es oponale a terceros: 379.
Padres y guardadores, responsabili-
dad de: 650-652.
Pago: 100.
a acreedor aparente: 326
a persona no legitimada: 104.
(cobro y recepcin del ) : 102-
ton anuencia del deudor y subroga
cio'n: 40.
con beneficie de competencia: 117,
1T8.
con cesio'n de bienes: 113-117.
756
con el consentimiento del deu-
dor: 106.
contra la voluntad del deudor:
106.
cuando el acreedor es incapaz:
104.
(dacio'n en): 119,120.
de crdito puesto fuera del
cosercio: 104,
de cuerpo ci erto
(lugar del ) : 11.
de deuda subsidiara (subroga- ' *'
cio'n por): 40.
de deudas heredi tari as: 63.
de las obligaciones i ndi vi si -
bl es, hiptesis de: 89-91.
de lo no debido en caso de
crdito-pignorado: 57.
de obligaciones conjuntivas por
un heredero: 87.
(poca del ) : 112. *>
hecho a quien no era acreedor:
103.
(ircputacio'n de): 107-109.
(lugar del ) : 111.
{manera de hacer el ) : 110.
por. consignacin: 112-124.
[demanda de validacin del ) :
123,124.
en el arrendamiento: 124.
(procedimiento del ) : 123,124.
(presuncio'n de): 108.
qu si gni f i ca: 100.
(quien es el destinatario de]);
101-105. |
sin el concurso del deudor: 106. I

I
i
arte c i v i l , demanda ordinaria de
l a: 699.
artes
autoridad de las, sobre el nego-
ci o: 355,
(efectos del negocio entre l as):
351-354.
y terceros, conflictos entre:
368,369.
y terceros, simulacin confl i c-
tos entre: 385,386.
)
artico' n
(lesin en l a) : 255,256.
y sucesin: 37.
Participacin de l a vctima: 574-
577.
^arti cul ares, competencia disposi-
ti va de l os: 172-175.
?atra
potestad y emancipacin: 302.
'* y legitimacin: 324.
Patrimonio
f ami l i ar: 115,116.
y crdi to: 34.
Patrimonios
del menor: 304,305.
separacin de: 63.
Patrocinio legal y autonoma*. 347.
Pauperizacin como condicin del
enriquecimiento i nj usto:
713.
Peculio
adventicio extraordinario: 305.
ordinario: 304.
(usufructo del padre sobre
el ) : 304.
. profesional: 304.
Peligro, estado.de, y fuerza: 242,
243.
Pendencia: 417,418.
Prdida
da derechos: 196.
de l a cosa: 83.
del usufructo legal del padre:
305.
Perdn de l a deuda: 125.
Perecimiento
de las cosas en obligaciones al -
ternativas: 80,81.
del objeto principal en obliga-
ciones facul tati vas: .82.
Peritos que estiman daos deriva-
dos del del i to:. 695.
Perjuicio
de afeccio'n en Colombia, f i j a-
cin del : 537.
directo y perjuicio i ndi recto:
548-550.
moratorio y perjuicio compnsate
r i o: 550-553.
(suficiencia del ): 548.
Perjuicios
(avalo de): 545.
(condena en abstracto, de): 545.
denominados del del i t o: 695.
-^ejecucin por): 554-556.
(intangibflidad de la f i j aci n
j udi ci al de): 699.
(mrito ejecutivo de la condena
j udi ci al por): 699.
^jsor incumplimiento: 588.
por simulacin .
(indemnizacin de): 387.
Permuta
coma primera foraa j ur di ca: 152.
(lesin en l a) : 251.
Persona
di st i nt a de l a interesada.
757
(conclusin del negocio por);
477-503.
(error sobre la identidad de
' l a ) : 228,229.
j urdi ca
(capacidad del i ct i va de l a) :
627.
(casos y cri t eri os de responsa
bi l i dad de l a) : 628.
extinguida
{pago de deudas de): 63,64,
ne puede reclamar por dao rao-
r al : 826.
frespensabilidad de l a) : 625-
628;
sioral
(responsabilidad indirecta de
l a) : 657,658.
na legitimada, pago a: 104.
que debe pagar: 106,107.
que puede pagar: 106,107.
Personas
arales (incapacidad de l as):
296-308.
plurales (incapacidad de l as):
296-308.
(representacin de): 482-485.
Personalidad
(derechos de la)
[ di f i cul t ad de valoracin de
l os): 543-545.
Perturbacin del orden pt/blico y
fuerza: 244.
Pignoracin
del cre'dito: 55-57.
(su perfeccin aumento): 56.
Plazo: 428-434.
(concepto de): 428.
cueplide: 431.
pendiente: 430,431,
y eonddo'n: 429.
Plazos
(cl asi fi caci n de l os) : 428,429.
suspensivos y resol utori os:
429.
Pluralidad de sujetos: 85-38.
Poder: 10.
ante los dems
(legitimacin por): 324,325.
confiere autorizacin de sust i -
t ui r : 487.
de representacin: 488,489.
(ferina de otorgar): 486.
general
(para que autori za): 486.
para vender: 487.
(determinacin del ) : 491-494.
y aptitud representativa: 488,
489. V
Pol i cUat i o: 330.
PoofT 3987"
"PMe-^fort (contrato de): 497.
Posesio'n i nscri ta y posesio'n ma-
t eri al : 72,
Posibilidad
de conversin: 475,476.
de la condcio'n: 420,421.
f f si ca del objeto: 317,378.
Posicin del tercero en el contra-
to a favor de tercero:
500,501.
Potestad: 11.
marital y legitimacin: 324.
Pcurparlers: 610.
Precontrato: 610.
758
relacin de crditos:, 726,727.
rej udi ci al i dad: 696.
renda general y sisulacin: 383.
rescripcin: 138-143.
de l a accin de nulidad: 446,447.
de l a responsabilidad: 683-685.
i ndi recta: 684,685.
de simulacin: 386.
revocatoria: 414..
de la nulidad rel at i va: 450,451.
en la anulabilidad: 450,451.
(interrupcin de l a) : 141-143.
(suspensin de l a} : H3- H5.
Yescripciones de corto tiempo:
145-147.
'resin ajena: 702.
Vestacin: 59-80.
consiste en una conducta: 63,70.
(error sobre el valor de l a) :
232.
^posi bl e: l i l .
posi t i ya: 72.
Prestaciones
de abstencin: 74-76.
dg accin y de oraisis: 71.
Presuncin
de culpa: 525.
del deudor por perecimiento de
l a cosa en su poder: 132.
de dolo: 236.
de pago: 108,
de responsabilidad y presuncin
de peligrosidad: 236,237.
Presupuesto, nocin de: 293.
Presupuestos de validez del nego-
ci o: 293-328.
Pretium dol ori s: 534,535.
Pri vi l egi o
y preferencia: 726.
y subrogacin: 40.
Procedimiento -
de la cesin de bienes: 113-115.
del pago por consignacin: 123,
124.
Proceso
ejecutivo: 725,726.
(l a obligacin como); 99,100.
penal; 694,695.
Prdigos:; 307.
Produccin futura d una nina, CO-
BO, negocio complejo: 342,
Programa del curso: 13,14,
Promesa
(contrato de): .615.
de pagar, cotuo causa: 268.
Propiedad .
cosa, prestacin y crdi to: 35.
del crdi to: 35.
f i duci ari a : 47,
hori zontal : 30,
Proteccin del derecho personal:
723-730.
Prueba
del impacto en el dao moral:
535.
del inters corriente: 252.
en la sBulacien:384.
del monto del perj ui ci t (di f i cul
tad de l a) 541,542.
Pruebas
admisibles en la simulacin: 380,
381.
en l a responsabilidad i ndi recta:
649,650.
759
Purga de la hipoteca y subrogacio'n:
40.
Quebrado, f al t a de legitimacin
del : 323.
Q eb ra
j
del fiducante. o del f i duci ari o:
49.
- fraudulenta: 627.
(representacin en l a) : 483.
Rasgosdjstintos de la representa-
ci n: 479-481.
Ratificacin en la agencia of i ci o-
sa: 496,
Razn de ser de l a subrogacin: 40.
Razones por las cuales se- sifflula:
375,376..
Reaccin del ordenamiento frente a
l a conducta parti cul ar: 285-
287,
Rechazo .
de clusulas exoneradoras de res
ponsabilidad:'594,595.
da remisin anticipada de daos:
594,595.
Recompensas con objeto i l c i t o:
321.
Reconstruccin del negocio: 506.
Reduccin: 460,461.
del exceso, en la l esi n; 260.
Reductibilidad del exceso: 438,
459,462.
Refuerzo del deber general: 587-
590.
Rgimen
de los bienes dados f i duci ari a-
mente: 392,393.
de la responsabilidad (modifica- *
cin del): 592.
legal sobre fuerza (innovaciones
en el ) : 243-245.
probatorio segn l a clase de res
ponsabilidad: 526,527.
Regla moral como l mi te de la auto
noma privada: 178-180.
Reglas
comunes en el derecho de respon- -
sabilidad: 526,527.
probatorias, en materia de res
7
-.
ponsabilidad: 600-602, *
Re spectae: 312,313.
Reivindicacin y nulidad: 453-455.
Relacin
de causalidad en materia de res-
ponsabilidad: 563-567.
interna y relacin externa en el
mandato: 489-491.
j ur di ca: 10. .^
compleja y uni t ari a: 85,
Relaciones
entre culpa y responsabilidad: 57!
deudores sol i dari os: 97,98.
j urdi cas: . 10,11.
(actuacin de l as): 11,12.
(continuidad de l as) : 36
Remisin: 125-127.
anticipada de daos (rechazo de):
594,595.
(capacidad para l a) ; 125.
con causa onerosa: 125.
(insinuacin en l a) : 126.
(las cauciones terminan en l a) :
126.
originada en declaracin categn
ca: 126. ' '
y conducta eoncluyenfe: 126.
760
y solidaridad: 126.
y vi ci os del querer: 126.
endimientos del crdito pignora-
do: 56.
enta peridica, como indemniza-
cin: 546.
enuncia: 197,193.
(transaccin y derechos suscep-
t i bi es: de): 129
Reparacio'n
del dao moral: 536-538.
en la responsabilidad abstracta:
533.
(modificacin del valor de l a) :
547,543.
Representacin: 477-494,
(caracterstica de l a) : 478.
(clasficacio'n de l a) : 4.81,482.
(concepto de): 477,478,
de intereses: 485-488.
fe la herencia yacente: 483.
del ausente: 483.
del nasciturus: 483.
de personas: 482-485.
y de intereses: 481.
en la quiebra: 483.
forzosa y potestativa: 482.
general y especial: 482.
indirecta o impropia: 325,479,
493,494.
l egal , j udi ci al y negocial: 481.
(poder de): 488,489.
(rasgos di st i nt i vos de l a) : 479-
481.
y capacidad: 478.
y figuras afines: 479.
Representante de impberes: 484.
Requisitos de la compensacio'n:
135.
Resarcimiento
de l a vctima (oportunidades de):
705,706.
por transgresin de frmulas con
cretas: 587,588.
Rescisin: 438,459,463.
Reserva mental y simulacio'n: 371,
372.
Resiliacio'n: 439,468,469.
en negocios de tracto sucesiyo:
341.
Res nter al l i os j udi cat a. . , : 453.
Resolucio'n
(concepto de): 465.
(efectos de l a) : 467,468.
(empleo de l a) : 466,467.'
por incumplimiento: 439.
y terceros: 468
Res peri t credori s: 132.
Responsabilidad
abstracta: 618-633.
(aspecto subjetivo de l a) :
619-622.
(reparacin en l a: 533.
y responsabilidad concreta:
521-523.
(aspecto subjetivo de l a) : 525,
579,585.
(aumento o reduccidn de deberes):
592.
(carga probatoria en l a) : 598-
602.
(casos en que no hay): 623.
col ecti va: 632^633
y complicidad correl ati va.
632.
concreta: 587-618.
(dao moral en l a) : 538-540.
(excepciones de reparacio'n en
l a) : 533.
761
y of ert a: 614.
contractual (i nsufi ci enci a de l a
expresin): 609,610.
cumulo de}; 672-674.
de herederos de deudor sol i dari o,
97.
de la administracin pdblica,
629.630.
del acreedor cedente: 45.
del agente con poder autnomo de
direccio'n; 642.
de l a persona j urf di ca: 625-628.
del cedente, l mi te a l a: 45.
del comitente: 656-657.
del constructor: 644,
del empresario: 653-656.
del l egatari o: 63.
del maestro: 652,653.
del marido; 652.
de padres y guardadores: 653r
652.
e iraputacio'n moral: 579.
en actividades peligrosas: 635-
644.
en casos de obligaciones de dar:
603,504.
i ndi recta: 645-661,
(alcances de l a) : 647,648,
(base de l a) : 646,647.
(concepto de): 645 =
(cuestin probatoria en l a) :
649,650.
de l a administracin: 658-661,
.de la persona moral: 657,658.
(interrupcin de prescripcin
de l a) : 708.
(prescripcin de la accio'n de):
684,685.
y actividad peligrosa: 639,640.
limitada y garanta real : 728,
729. S
(codficacio'n convencional de
l a) : 591-595.
(necesidad de actividad humana,
para l a) r 622.
negocal: 609,610.
(no involucraccn de): 673,675.
(obijetivacidn de l a) : 620.
personal
(alcance de l a) : 622.
y responsabilidad i ndi recta:
648,649.
por daos ecasionados por aniraa^
l es: 633-667.
domsticos: .644,
f i eros: 644
p
665,
por obligaciones de garanta:
595-598
por transporte benvolo: 5 96 97,
y profesional
(diferencias de l a) ; 597.
por obligaciones de hacer: S04
de medio y resultado; 590,
591.
de m hacer; 604-607.
post-coniractual: 616-618.
(prescripcio'n de la accio'n de):
683-685.
profesional; 633,
(rechazo de les cla'usulas exone-
radoras de): 594,595.
reglas comunes en el derecho
de): 526,527.
[relacio'n de causalidad e mate-
ri a de): 563-567.
(seguro de): 677-681.
sin culpa: 638.
(sistemas de prescripcio'n de la
762
accen de): 683,684.
sol i dari a: 630-532.
e
*
(exigencias de l a) : 630,631.
(subrogacin en l a) : 630,
y cosa Juzgada: 630,631.
t ot al por dolo o culpa, 549,
y confianza: 511.
Res sic stantibus: 365.
Retenci:"729773d.
Retracto: 149,150,557.
en l a oferta: 612.
intempestivo: 613,
y smulacio'n: 374,375.
Revocacin-
(efectos de l a) : 413,414.
en el contrato a favor de terce-
ro: 501.
^Riesgo
de cuerpo ci erto: 132.
v (teora del ): 636.
Riesgos
(de .cuerpo cierto): 83.
del ai re (asuncin de l os ) : 597.
del negocio i ndi recta: 394,
Ruina
causada por defectos de construc
ci*n: 643.
en edi f i ci o indiviso y comunero:
644.
Ruptura del vnculo de causalidad:
568,569.
Sagacidad, carga de 182.
Salud y libertad objetos atentato-
rios contra: 319,320.
Sancio'n
compensatoria: 516.
del abuso del derecho: 690-
692.
del dol interna e externo:
235.
reparadora: 516.
r est i t ut or l a: 515,516.
Schelngeschafte: 393.
Secuestro
de acciones: 318.
de crditos:. 316.
(nocie'n de): 315.
Seguridad soc-a, indemnizacin
por: 546,
Seguro
como contrato a favor de terce-
ro: 502,503.
de responsabilidad: 677-581.
Semovientes determinados 8 Inde-
terminados: 314.
Separacin de patrimonios: 63.
Set t l or: : 396
a
.
Significado de la expresin volun-
tad: 213-215.
Simulacin: 371-387.
absoluta: 377.
(t i t ul ari dad formal en l a) :
377.
(accio'n de): 37B-380,
entre las partes en l a: 380*
38?.
(carga de sagacidad en l a) : 381.
(cl asi fi caci n de l a) : 376,377.
(concepto de): 371-374.
(confl i ctos entre partes y t er-
ceros): 385,386.
(consecuencias de la declaracin
de): 386,387.
(cundo hay l i bertad probatoria
en l a) : 381.
(dualidad de convenciones, en
l a ) : 374.
763
e i nefi caci a: 435.
en actos uni l ateral es: 374.
(estructura de l a) : 374-376.
(indemnizacin de perjuicios
por] : 387.
(medios de prueba, en l a) : 380,
381.
nulidad por informalidades: 386,
387.
nulidad y simulacin prevalencia:
378-380.
per cambios de la naturaleza ne-
goci a!: 376.
(prescripcin de la accin de):
388.
prtfeb: del intere's en l a: 384.
(razones de l a) : 375,376.
rel at i va: 377.
'(mutacin de la t i t ul ari dad
'en l a) : 377,
simultaneidad lgica de conven-
ciones, en: 374,375.
(variaciones jurisprudenciales
sobre): 379.
y f i duci a; 39?.
y heredero forzoso: 383.
y negocio jocandi causa: 372=
y prenda general": 383.
y reserva mental: 371,372.
y retracto: 374,375.
Simultaneidad lgica de convenci
nes en la smu 1 acitfn; 374,,
375.
Sistema de la st i pul at i o (trans-
formacip de]~: 719.
Sistemas de prescripcio'n de l a ac
cio'n de responsabilidad:
683,684.
764
Situacin
j urf di ca: 9,10.
(modificaciones a l a) : 191-198.
Sociedad
conyugal (enajenacin cono pro-
pi o, de bien de l a) : 326,
(nuifdad-del contrato de): 326.
Sociedades de hecho entre concubi-
nos: 320.
Solemnidades
ad_substantiasi;actus: 2O6207.
habi l i tantes y de proteccio'n.
210,211.
(nulidades por defecto de): 443,
444.
probatorias: 208,209.
Solidaridad
acti va: 92,
e i ndi vi si bi l i dad: 91,92.
pasiva: 93-98.
(efectos de l a) : 95-97.
V
l egal : 93,94.
(casos de); 93,94.
{presuncio'n en l a) : 93.
que abarca: 96,97.
y confusin: 127.
y dao: 631.
y suhrogaci n por daos en edi f i -
cios ruinosos: 644,
Solus consensus obl i gat: 170.
Sordomudos: 300.
Sponsio: 20.
St i pul at i o, transformacin del sis
tema de l a: 719.
Subordinado, actividades pel i gro-
sas del : 648.
Subrogaco'n: 38-4P.
(casos de): 40.
CCJHO adquiere e,l crdite el ex-
trao: 39.
(dinmica de l a) : 38,
en l a responsabilidad sol i dari a:
630.
(excepciones en l a) : 39.
no puede ser voluntaria: 38.
parci al : 39
por pago de deudas herenciales:
40.
subsidiara: 40.
su razn de ser: 40.
, .(ubicacin legal de l a) : 38.
y deudor anuente en el pago: 40.
y suministro de dineros para el
pago: 40.
y pr i vi l egi o: 40.
y purga de hipoteca: 40.
Sucesin
raortis causa: 36,37,196.
Tcof usi n: 127,128.
par causa de auerte: 62.
Suttciencia del perj ui ci a, para l a
reparacin: 548.
Sujecin: 11.
Sujeta
acti vo, cambia de: 38.
pasivo de la obligacin
(carabio de): 61,62,64.
Su jetos
de la accin revocatoria: 410-
414.
de l a obligacin: 23-25.
(pluralidad de): 85-98.
Suministra de dineros para el pago
y subrogacin: 40.
Suranmn_ius suma i ni ur i a: 688.
Suspensin
de l a accin ci vi l por prejudicia
lidad penal: 697,698.
de la prescripcin: 143-145.
de prescripcin por vi ol enci a:
246.
Sustancia del objeto (error sobre
l a) : 230-232.
Sustitucin autorizacin para: 487.
Tablas de GARUFA: 542.
Tarifas de indemnizacin l aboral :
542,543.
Tatblestand: 8.
Temor reverencial m es fuerza: 239,
240.
Tendencia
objetiva de l a causa: 263.
subjetiva de l a causa: 264-266.
Teorfa
de l a apariencia (casos de apl i ca-
cin de l a) : 325,326.
del riesgo: 636.
genanica del enriqueciaiento i n-
justa: 710,711.
Tercera
{aplicacin del contrato- a favor
de): 502,503.
(beneficio del ): 502.
(contrato a favor de): 499-503.
exclusivo autor del dae: 574.
indeterminado: 501,502.
(intervencin de): 573,574.
(novacin de): 367,368,382.
(presuncin del ): 50],502.
Terceros
(efectos del negocio respecto de):
367-370.
(el pacto secreto no es oponble
a): 379.
en la sUulaein (confl i ctos en-
t r e) ; 385,386.
765
(indemnizacin reclaoada por):
670.
interesados, quienes son; 370.
Terminacin del poder; 491-494.
Terminologa; 7.
Trminos de la relacin j ur di ca:
8.
Testamento, ecultacie'n dolosa del :
236,237,
TiefflpG
p
prescripciones de corto;
145-147,
Tipicidad legal y' soci al , del neg
' c i : 169-172.
Titulacic' n, vi ci os ocultos de l a:
325.
Titularidad
del crdito y propiedad del
crdi to; 35.
formal, en l a simulacin absolu-
t a; 377.
Ttulo
t r asl at i ci o de dominio; 337.
.universal y t f t ul e singular;
194.195.
y wodo; 336.
Tracto
sucesivo
(efi caci a ex nunc de negocios
de}: 3417"
- (negocios de): 340,341.
Traicin al espri tu Se l a l ey:
402,403.
Transaccin; 128-130.
cont arreglo amigable de conflic
tos: 128.
: contrat i nt ui t o personae: 130.
(activos de invalidacin de l a) :
129.
(raotivos para que sea nula); '
129.
negocio.- di sposi ti vo: 128,129.
(novacio'n y vi rtual i dad ext i nt i -
va de l a) : 130.
realizada sobre base f al sa; 130.
y derechos susceptibles de renun
ca: 129.
y error de clculo: 130,
. Transformacin del sistema de la
st i pul at i o: 719.
Transgresin de fmulas concretas
resarcimiente por; 587,
588.
Transfliisio'r): "196,
del crdi to: 36.
y muerte; 36,
Transporte benvolo, responsabili-
dad por: 596,597. *
Traslado de l a oferta en el pago
por consignacin: 123. >
Transfnisbildad del crdi to: 34.,
Tratamiento
de l a l esi n: 257-260.
del fraude: 403,404.
Trattati ve; 610..
Trueque como prieiera forma j ur di -
ca; 152.
Trust: 395-398.
"[mecanismo del ): 395-398.-
ori gen anglosajn del : 395.
sus relaciones con l a fi duca:
397.
Trustee: 395-397.
Tru'ster: 396,
766
$h- -' -
Tutela excesiva del incapaz en el
C.C.C.: 310.
Ubicacin
del negocio j urdi ca: 185-190,
legal de la subrogacin: 38,
Unidad de acreedores y de deudores
en las obligaciones i ndi vi -
si bl es: 89.
Uso y habitacin no son del todo
enajenables; 315,
Usufructo
del cre'dito; 54,55.
del peculio profesional: 304
legal del padre,
(prdida del ) : 305.
sobre peculio adventicio ordi -
narios 304.
no es del todo enajenable: 315,
Uti l i dad de l a relacin para el a-
creedors 28
9
29.
Validaco'n del pago demanda de:
123,124.
Validez
de actos de dement no i nterdi c-
tos 299.
del ej erci ci o de la autonomas
346,347,
del negocio, presupuesto de:
293-328.
del pactosecreto: 385.
(nulidad por ausencia de presu-
puesto de): 444-445.
Valor
de la intencio'n; 513,514*
da l a prestacio'n (error sobre
. el ) ; 232.
Valoracin
de derechos de l a personalidad
(di fi cul tad de l a) : 543-545.
objetiva de l a conducta, por l a
l ey: 288.
Va]_uable consideraron: 397.
Variaciones jurisprudenciales so-
bre simulacin: 379=
Verificacio'n y avalto de daos:
599.
Vertrang und unrechit: 13.
Vicios
de l a voluntad: 221-260.
del querer y remisin: 12o.
ocultos de la t i t ul aci o' m 325.
Vctima
(oportunidades de resarcimiento
de l a) : 705,706.
(participacin de l a) ; 574-577.'
'Vida
(dolo en el asegurada de): 237.
probables 543.
Vnculo de causalidad, ruptura del:.
568,569.
Violacio'n de deber 519,520.
Violencia; 237-246.
(suspensin de prescripcin . por):
246.
Vi_ridex: 19.
Vi rtualidad
exti nti va de la t'ransaccin: 130.
obHgaeional (negocios jurdicos
con): 720-722.
Vis_absoluta:
y vis compulsiva: 237-239.
y voTntad7"2?7218-
Vis compulsiva:
y voluntad: 21 &.
Vis najor: 570:
767
Vocacin legal i d sucesin; 37.
Voluntad
(alcance dentro del negocie):
215
B
216.
de la declaracin del negocia y
de los efectos: 217-219.
del deudor, pago contra l a: 106.
(error, vi ci o de l a) : 226.
es l a lesio'n vi ci o de la? : 247,
248.
(significado de l a expresin): 213,215.
(vi ci os de l a) : 221-260,
768