Concepto.

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El derecho consuetudinario es el derecho no escrito que est basado en la costumbre
jurdica, la cual crea precedentes, esto es la repeticin de ciertos actos jurdicos de
manera espontnea y natural, que por la prctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un
consentimiento tcito repetido por el largo uso. Esta prctica tradicional debe ir en
armona con la moral y las buenas costumbres, encaminada a la conviccin de que
corresponde a una necesidad jurdica, para ser considerada como una fuente de la ley
estar amparada por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a ms de
suplir los vacos legales, puede llegar a derogar una ley siempre que sta sea
inconveniente o perjudicial.
El Cdigo Civil ecuatoriano estipula que para que la costumbre sea considerada como un
derecho, la ley debe emitirse a ella, de tal manera que algunos cuerpos legales han
estipulado plazos de 10 aos hasta 40 aos para considerarla como una costumbre
jurdica.
Debido a la diversidad cultural existente en un Estado, la costumbre puede ser local, es
decir de una parte del territorio, o general, en todo el Estado. En el Ecuador, por ser un
pas pluricultural, con costumbres diversas que difieren de territorio en territorio, se han
dado costumbres locales, algunas de stas amparadas por ciertos cuerpos legales, como
es el caso especfico de los pueblos indgenas, de los cuales se han tomado varias
costumbres que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado, aceptado entre los
miembros de la sociedad en general, se han constituido como una costumbre jurdica que
paulatinamente se ha enmarcado en algunos cuerpos legales, como es el caso de la
Constitucin Ecuatoriana.
As, por ejemplo, a ms de considerar al castellano como idioma oficial, reconoce adems
a los idiomas ancestrales como de uso oficial para los pueblos indgenas; reconoce a la
medicina tradicional y alternativa usada por las comunidades indgenas; consagra la
imprescriptibilidad, inembargabilidad e indivisibilidad de las tierras comunitarias; reconoce
el trueque, etc. Es decir, incorpora el derecho consuetudinario, que poco a poco ha ido
tomando una vida real en los cuerpos legislativos, sin que por esta recopilacin las
normas redactadas en base a la costumbre dejen de tener el carcter bsico de no
escritas. De esta manera, el derecho busca que las leyes estn acordes a la vida al
mbito de la sociedad. El Estado est en el deber de proteger a los individuos como parte
integrante del mismo, y en este sentido la costumbre ha constituido y constituir una de
las fuentes rectoras e inspiradoras de las normas encaminadas a regular las actividades
guindose por el comportamiento, el uso y las buenas costumbres o prcticas
tradicionales de los diversos pueblos del pas.
Sin dejar de considerar a la costumbre como una fuente supletoria del derecho, como lo
reconoce la ciencia jurdica, hay que aceptar que es la ley la que pasado a tomar el sitio
de la ms fecunda y dinmica fuente de los derechos que corresponden a los ciudadanos,
y que la ley debe manifestar la mayor atencin a los sectores sociales ms dbiles.

3. Historia del Derecho consuetudinario. Sobre la aparicin histrica del D. c. ha habido
mltiples conjeturas, pareciendo la ms razonable aquella que marcha de consuno con el
desarrollo de la vida social en los pueblos primitivos.

En efecto, en aquellas pocas tan rudimentarias, cuando no exista un funcionario
encargado de administrar justicia, cuando todava no se haba operado una repeticin de
actos con carcter normativo a los que ajustar conductas con nimo de obligarse, viviendo
los pueblos divididos en tribus, es lgico pensar que en las cuestiones que pudieran
suscitarse entre los diversos individuos integrantes de una comunidad, correspondiendo la
jefatura de la misma al ms anciano y estando subsumidas tanto la autoridad civil, como
la militar y la religiosa, vendra a ser este jefe el nicamente llamado a dirimir tales
discordias habidas entre sus sbditos. Este anciano venerable, sentado sobre el rstico
tronco, sin ms solio que el cielo y sin ms cetro que el cayado pastoril, rodeado de su
tribu, oyendo las quejas y los agravios de unos y otros, dictara una inapelable sentencia,
acogida y respetada por todos, como si se tratara de un mandamiento religioso. El jefe era
erigido por su mayor experiencia y sabidura o, por lo menos, por su ms recto sentido,
vindose en l como un intermediario entre los dioses y la comunidad, y hasta creyendo
que aqullos le inspiraban sus decisiones, habida cuenta el fervor religioso inmerso en el
ms negro de los fanatismos.

Resulta asimismo natural que no todas las dificultades que se presentaran fueran
completamente distintas unas de otras, y lo ordinario sera -as es de presumirque en los
casos iguales fueran idnticas las sentencias. De aqu nacera la repeticin de un mismo
acto; y unas veces el jefe de la tribu y otras sin necesidad de recurrir a l -puesto que el
precedente y la resultancia venan obligando de hecho- se fueran aplicando las mismas
soluciones, naciendo con ello un espritu de sometimiento a la frmula, una conviccin de
un principio jurdico en la conciencia popular, que se aplicaba en todos los casos de la
misma ndole. As naci la costumbre como norma de un primitivo Derecho, regulador de
situaciones en una incipiente vida social, una fuente espontnea nacida de un sentimiento
popular de justicia. Ms tarde, cuando estas ingenuas relaciones entre miembros de una
comunidad se fueron complicando, primordialmente cuando el nomadismo fue atenuado y
despus sustituido por una vida estable y sedentaria, los pueblos -sobre las sentencias de
sus jefes- fueron elaborando regulaciones de equidad a tenor de sus propias
necesidades, que por su intrnseca excelencia se fueron repitiendo con unas mismas
actuaciones hasta alcanzar una categora de norma cuya invocacin era suficiente para
ser acatada y obedecida con generalidad.

Como expone acertadamente Del Vecchio, estando el individuo dominado casi
enteramente por el ambiente histrico, no concibe la posibilidad de separarse de las
prcticas tradicionales de sus mayores. Lo que siempre ha sido hecho, se identifica, en su
mente, con la idea de lo que debe hacerse. A confirmar el predominio de la costumbre
cooperan, sobre todo, dos motivos psicolgicos: la imitacin y el hbito. El primero se
explica, porque cuesta menor esfuerzo y es ms cmodo hacer lo que siempre se ha visto
que hacen los dems; el segundo significa que es ms fcil hacer lo que se ha hecho otra
vez.

Y esta conducta sigui perviviendo en muchos sistemas jurdicos, aun despus que stos
adoptaran una organizacin poltica y apareciera el Derecho escrito que en sus principios
-generalmente -no fue otra cosa sino una recopilacin de costumbres. Y as, el Cdigo de
Hammurabi, de Babilonia, que se sita hacia el ao 2000 a. C., las leyes de Moiss, las
leyes de Man en la India antigua, las leyes ms o menos legendarias de Soln y de
Dracn en Atenas, segn observ Pasquier, todos estos monumentos, en la mayor parte
de sus disposiciones, no fueron ms que una redaccin de costumbres anteriores. Pero
cuando, al correr de los tiempos, avanzada la poca de los Cdigos, el legislador, de
oficio, impona prescripciones no previstas consuetudinariamente, no puede decirse que
las costumbres quedaran anticuadas e inservibles, sino que esta fuente de Derecho sigui
operando intensamente.

Roma. As, p. ej., Roma nos muestra la costumbre como el modo primitivo de la formacin
del Derecho. Durante el periodo anterior a las XII Tablas, el Derecho debi ser
consuetudinario; pero -como antes apuntamos- aparecida la ley, conserv el D. c. su
primitiva eficacia en orden a la creacin de normas nuevas y derogacin de las existentes,
como escribe Castn Tobeas; aunque luego se le privara a la costumbre de fuerza
contra la ley y tuviera mayor importancia la actividad jurdica creadora de los magistrados
y de los jurisconsultos, que tambin participaba de la flexibilidad y continuidad de la
produccin consuetudinaria.

Edad Media. En la Edad Media, segn De Buen, hay un gran florecimiento del D. c.; pero
se seala una lucha entre este Derecho popular, originado en las costumbres, y el
Derecho escrito que inspiraban las fuentes romanas y cannicas. Los canonistas y los
legistas, que quieren afirmar la unidad del poder frente a los particularismos locales,
consagran la supremaca de la ley. Pero sta no vence en todos los pueblos a la
costumbre, que -p. ej.en los pases forales tuvo ms fuerza que el Derecho escrito,
desempeando el papel de subsanar sus lagunas y de rectificar errores del poder.

Lo primero, bien se entiende si se tiene en cuenta que las prescripciones legales de los
Fueros escritos eran muy concretas en la alta Edad Media y hacan relacin a situaciones
de hecho muy especficas y determinadas; lo que implicaba que se produjeran en estas
regulaciones normativas unas importantes lagunas que dejaban sin solucionar mltiples
casos de la vida social. Y, precisamente, por esta circunstancia de que las recopilaciones
escritas fueran muy reducidas y casusticas, la costumbre fue supliendo todos los vacos
del Derecho escrito. Pero, tambin la costumbre en algunos pases tuvo fuerza contra la
ley, como sucedi en los pases forales espaoles, actuando de doble manera: como
consuetudo abrogaras, que tenda a sustituir la regla de la ley por la que ella estableca
como contraria a la primera; o como desuetudo, es decir, por el desuso de las
disposiciones de la ley, que se encaminaba a anular sta, pero sin sustitucin. Bien es
verdad que, como escribe Castn Tobeas, la centralizacin poltica, al hacer ms fuerte
y slida la organizacin del Estado, y al aumentar la importancia del Derecho legislado,
aminor mucho en las sociedades modernas la del D. c.

Edad Contempornea. Durante los s. xvitt y xix, sobre todo, el valor de la costumbre sufre
un marcado retroceso a pesar de las protestas de la escuela histrica. Su doctrina apenas
tuvo repercusin en los pueblos europeos, en los que imperaba el predominio legal;
constituyeron excepcin los pueblos anglosajones y los forales espaoles, en los que la
costumbre logr conservar su supremaca. El Cdigo francs guard silencio sobre el
valor de la costumbre. El Cdigo italiano de 1865 solamente la reconoci autoridad en
aquellos casos en que la ley recurra a ella. Y los Cdigos civiles americanos, por lo
general, proscribieron en absoluto la costumbre, tanto como fuente derogatoria de la ley,
cuanto como norma meramente supletoria.

Sin embargo, en la poca contempornea hay un renacimiento del D. c., y as vienen a
recogerlo las legislaciones civiles de nuestro siglo. Como escribe Castn Tobeas, en
Alemania, el silencio del Cdigo vigente ha servido a la doctrina cientfica para llegar a
conclusiones de gran amplitud. Los comentaristas no slo admiten la autoridad de las
costumbres supletorias, siempre que sean generales, sino que han admitido tambin la
costumbre contra legem como capaz de modificar las reglas del Cdigo. El CC suizo de
1907 admite la costumbre como fuente supletoria del Derecho, en caso de silencio de la
ley no faltando algn comentarista que opine que la eficacia de la costumbre contra ley no
puede ser rechazada en una democracia, como la de aquel pas, en la que el pueblo es la
suprema autoridad legislativa. El CC turco de 1926 reproduce el sistema del Cdigo suizo.
El CC chino de 1929 reserv un puesto a la costumbre en defecto de disposicin
aplicable, excluyendo slo su aplicacin cuando fuera contraria al orden pblico o a las
buenas costumbres. Lo que no ha privado que algn Cdigo reciente no admitiera este
movimiento favorable al resurgimiento de la costumbre, como, p. ej., el Derecho sovitico
que es contrario a esta fuente jurdica; y como el Cdigo italiano de 1942.