El positivismo considera, pues, al Derecho natural como algo que no es un derecho en el

sentido propio de la palabra; hablar entonces de tica de normas concebidas idealmente

de lege ferenda, de fines polticos-jurdicos, etc.
Lege ferenda: Expresin latina que significa "para una futura reforma de la ley", o "con
motivo de proponer una ley". Es decir, recomendacin que debe ser tenida en cuenta como
conveniente en una prxima enmienda legislativa.
(Fuente: RODRGUEZ, Agustn W., GALETTA DE RODRGUEZ, Beatriz, Diccionario Latn
Jurdico, Locuciones latinas de aplicacin jurdica actual, Ed. Garca Alonso, 1 Ed., 1
reimp., Buenos Aires, 2008, p. 70).
Para el positivismo no hay ms derecho que el Derecho Positivo, el Derecho escrito. Pero no
es este el fondo de su pensamiento. En su ms ntima realidad, el sistema positivista podra
formularse de esta manera: el nico derecho que merece ese nombre, tanto para el juez
como para la jurisprudencia, en sus respectivas esferas de aplicacin, est constituido por las
normas que han sido dictadas, conforme a la constitucin, por la voluntad legtima, positiva y
promulgada del rgano legislativo, y que estn admitidas por esta explcita o implcitamente.
El positivista solo ve por todas partes prescripciones emanadas de la voluntad, ya sean
escritas o pertenecientes a la costumbre. Estas prescripciones, que nicamente en potencia
tienen el carcter de ley, las transforma en una ley en acto.
Y no considera en la ley ms que su base jurdica, su fuente, su modo formacin y no su
contenido. Es la autoridad la que hace la ley (auctoritas facit legem); la ley es voluntad. La
cuestin de saber si algo puede ser justo o injusto en s, no tiene sentido para l, ya que lo
justo y lo injusto no son cualidades materiales de la ley, sino que designan simplemente una
conformidad o una inconformidad con la voluntad de hecho del legislado. El positivista,
contrariamente, por ejemplo, al jurista romano, no busca la justicia sirvindose de la ley
positivista en la que aquella est contenida materialmente, sino la ley misma, en cuanto
emana de la voluntad del legislador. Le basta establecer esta dependencia para decirte si
existe o no, en un caso determinado, una norma jurdica. Da por supuesta la justicia, o ms
bien piensa que esa cuestin es de orden tico y no de orden jurdico.












1. EL DERECHO POSITIVO COMO SISTEMA * Jorge Efran Monterroso Salvatierra **1.
QU ES EL DERECHO POSITIVO? En sus orgenes la expresin "Derecho Positivo" se
opuso a la del DerechoNatural. Este se entendi como algo universal y permanente y
aquel como unanormatividad histrica y relativa, propia de una realidad poltico- social
particular yconcreta. El Derecho Natural estaba constituido por los principios extrados, de
lavoluntad de Dios o de la naturaleza humana, mediante la actividad racional del
hombre;en cambio, el Derecho Positivo se formaba por las leyes emanadas de la voluntad
dellegislador, para un tiempo determinado y una especfica realidad nacional. Los
romanosno necesitaron del trmino "ius positivum", pues las normas del mismo
quedabanincluidas en el "ius civile", que era el Derecho Romano por excelencia; el cual
secontrapona al "ius gentium" o Derecho de los otros pueblos. En la actualidad el Derecho
Positivo es propio de un Estado y se origina de laactividad legislativa en los ordenamientos
jurdicos de tradicin romanista, siempre quela misma se realice de conformidad con los
preceptos constitucionales que regulan laproduccin de la ley escrita. El Derecho Positivo
tambin se puede derivar de lacostumbre, en aquellos pases que la reconocen como
fuente de Derecho. Cuando talcosa sucede, generalmente suele ser considerada la
costumbre como una fuentesupletoria de la ley escrita y con algunas limitaciones; tal es el
caso del sistema delegalidad espaol, segn se desprende del art. 1, apartado 3, del
Cdigo Civil de Espaa:"La costumbre slo regir en defecto de la ley aplicable, siempre
que no sea contraria ala moral o al orden pblico y que resulte probada." 1 En ese sentido
es muy propioreferirse al Derecho Espaol, al Derecho Ruso, al Derecho Mexicano, etc.
Esto significaque el Derecho Positivo tiene un carcter nacional y que pertenece a un
Estado enparticular. Como un sistema de legalidad nacional, el Derecho Positivo est
formado porleyes de distinta naturaleza, jerarqua y origen; sin embargo, no obstante
esaheterogeneidad, constituye una unidad normativa y racional, cuyo objetivo final
escontribuir a posibilitar la existencia y el desarrollo de la vida social. Un sistema
delegalidad puede estar formado por leyes sustantivas, procesivas y reglamentarias, de*
Este es el segundo captulo del libro que sobre Teora General del Derecho est
escribiendo el autor, paralos alumnos que cursen la materia del mismo nombre, en las
licenciaturas de Derecho y Ciencias Sociales, yConsultora Jurdica.** Doctor en Derecho,
miembro del Centro de Investigaciones Jurdico-polticas de la Facultad de Derecho
yCiencias Sociales, y miembro del padrn de investigadores de la Benemrita Universidad
Autnoma dePuebla.1 Cdigo Civil de Espaa: coleccin a cargo de Lluis Puig Ferriol.
Editorial Ariel S.A. Barcelona, 2000, pag.27.146
2. naturaleza constitucional, civil, penal, agraria, laboral, administrativa, etc. Pero
tambinforman parte del mismo, las normas derivadas de las sentencias judiciales, de
loscontratos, de los testamentos y de las decisiones de autoridad fundadas en ley. A
pesarde que ontolgicamente son diferentes, esas normas se relacionan y armonizan
entre s,forman parte de un todo armnico y coherente, y funcionan como un
mecanismoregulador de la conducta social de los individuos de una sociedad especfica.
Por el nivel jerrquico que ocupan en el sistema de legalidad, las normasintegrantes de un
Derecho Positivo particular, fundamentalmente son constitucionales,ordinarias y
reglamentarias. Las primeras son las de mayor jerarqua, contienen losprincipios
fundamentales y provienen del poder constitucional; las segundas, sonproducto de la
actividad normal del legislador ordinario y desenvuelven con mayoramplitud y precisin el
contenido de algn precepto constitucional; por ltimo, lasreglamentarias estn ubicadas
en el rango de la menor jerarqua y desarrollan principioso criterios de una ley ordinaria,
generalmente son elaboradas por el Poder Ejecutivo, auncuando el Poder Legislativo
tambin puede darse sus propios reglamentos. Hay algunasleyes que aunque suelen
denominarse "reglamentarias", en realidad son ordinarias porhaber sido elaboradas por el
legislador ordinario y desarrollar el contenido y alcance denormas constitucionales.
Ejemplo de esto es la Ley de Asociaciones Religiosas y CultoPblico, la cual en su art. 1.
declara que "es reglamentaria de las disposiciones de laConstitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos en materia de asociaciones,agrupaciones religiosas, iglesias y
culto pblico." No obstante tal declaracin, dicha leyes ordinaria por las razones ya
apuntadas. Si se atiende a su origen, las leyes que conforman un Derecho Positivo
nacionalpueden ser legislativas, judiciales, declaraciones de voluntad (contratos y
testamentos) ydecisiones de autoridad fundadas en ley. Las primeras se originan del
quehacer dellegislador y por eso se encuentran en el texto de la ley escrita. Estas normas
songenerales y abstractas. Lo primero, porque en principio se aplican a todos los
individuosintegrantes de la sociedad; lo segundo, porque en ellas tienen que estar
contenidos todoslos supuestos susceptibles de darse en la vida real. Por ejemplo, el art.
312 del Cdigode Defensa Social del Estado de Puebla, contiene el tipo de homicidio en
estos trminos:"Comete el delito de homicidio el que prive de la vida a otro". Tal precepto
es generalporque se aplicar a quien legalmente se le pueda atribuir la muerte de una
persona;pero tambin es abstracto, porque en ese privar de la vida descrito por el tipo
estncomprendidas todas las formas idneas de matar a alguien. Las normas judiciales
aparecen como consecuencia de la actuacin de losjueces y se encuentran en las
respectivas sentencias. A diferencia de las legislativas y deforma correlativa, son
particulares y concretas; lo primero, porque afectan a una o variaspersonas en particular
sobre quien o quienes recae el fallo judicial; lo segundo, porreferirse a un supuesto
especfico que sucedi en la vida real, acerca del cual el juzgadorse pronunci en su
sentencia. Retomando el ejemplo del precepto usado en el prrafoanterior, no se trata ya
de que comete homicidio "el que prive de la vida a otro", sino queX dispar contra Z y lo
mat. En tal caso podemos identificar: por un lado, un supuesto 147
3. concreto como fue el disparo de X; por el otro un sujeto particular Z, quien
resultmuerto. Las normas que se originan de la declaracin de voluntad,
sonfundamentalmente el testamento y los contratos. En el primer caso, estamos frente a
unaautntica declaracin unilateral de la voluntad, que produce normas de
carcterobligatorio para quienes estn involucrados en la ltima intencin del testador. De
igualmanera, en los contratos se pone de manifiesto el inters y la bilateral declaracin
devoluntad de los contratantes, lo cual da por consecuencia el nacimiento de normas
queobligan mutuamente a quienes voluntariamente firman un convenio. Estas
normastambin son particulares y concretas, porque vinculan a especficas personas y
serefieren a determinados supuestos de la vida real. Iguales caractersticas tienen
lasdeclaraciones de autoridad que se basan en una ley ordinaria o reglamento, las
cualesrepresentan obligaciones especficas y concretas para los subalternos destinatarios.
Es pues el Derecho Positivo un complejo y amplio sistema estatal de legalidad,constituido
por una normatividad de diferente naturaleza, jerarqua y origen, que seaplica en un
preciso espacio fsico y a una especfica poblacin; con una vigenciaindeterminada, cuyo
objetivo final es, lo reiteramos, posibilitar la normal convivenciasocial, el desarrollo de la
sociedad y la plena realizacin del hombre como tal.2. VALIDEZ DEL DERECHO
POSITIVO. "El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto
a tal, independientemente del juicio de valor sobre su contenido de justicia".2 Lasnormas
aisladas no tienen ningn sentido. Siempre se encuentran formando parte de unsistema de
legalidad especfico; por lo tanto, una norma jurdica existe como tal slo sipuede
considerarse parte de un orden jurdico. Segn Kelsen,3 la validez normativapuede ser
apreciada en cuatro "esferas": temporal, espacial, material y personal. Talesaspectos
constituyen lo que el mismo autor denomin "mbito de validez de las normas." El mbito
espacial de validez es el espacio fsico en que las normas tienen elcarcter de obligatorias,
es decir el territorio del Estado en el cual son aplicadas. El art.42 constitucional, que debe
interpretarse sistemticamente tomando en consideracin loconducente del art. 27 tambin
constitucional, establece lo que debe considerarse comoel territorio nacional. De los
preceptos citados, se deduce la aplicacin de un criteriotridimensional para la
determinacin del territorio, conforme al cual debe entendersecomo tal la superficie
continental y de las islas incluido el mar territorial, el espacioareo y el subsuelo. La
extensin y trminos de los mares territoriales, como la ext ensin2 Bobbio. Norberto:
"Teora General del Derecho", traduccin de Eduardo Rozo Acua. Editorial Debate,
5.Reimpresin, Madrid, pag. 34.3 Kelsen. Hans: "Teora General del Derecho y del
Estado", traduccin de Eduardo Garca Maynez. ImprentaUniversitaria, Mxico, 1949,
pags. 43-45.148
4. y modalidades del espacio situado sobre el territorio nacional, sern los fijados por
elDerecho Internacional. De acuerdo a los arts. 43 y 115 constitucionales, las leyes
puedenser aplicadas en todo el territorio nacional y entonces tendrn el carcter de
generales;pero tambin pueden ser aplicadas nicamente en una parte del territorio
nacional yentonces tendrn el carcter de locales. Por lo tanto, si se toma en
consideracin elmbito espacial de validez, las normas pueden ser federales, estatales o
municipales;segn sean vlidas en todo el territorio de la federacin, en el que
corresponde a unEstado o a un municipio. El Derecho Positivo en su conjunto, como una
unidad sistemtica, tiene unavigencia indeterminada. Ningn Estado nace para existir
durante un periododeterminado. La desaparicin de un Estado, aunque en teora puede
ser un actovoluntario, lo ms comn es que sea el resultado de un acto de fuerza como la
anexin aotro Estado; pero tambin puede originarse de un hecho de la naturaleza, como
sera elcaso si desapareciera el territorio nacional. El mbito temporal de validez se refiere
altiempo que dura la vigencia de una ley. Dentro del sistema de legalidad vigente,
puedenhaber leyes con una vigencia determinada cuando en ella misma se establece la
duracinde su vigencia; pero tambin puede darse el caso de leyes de vigencia
indeterminada, enlas cuales no se fija de antemano el tiempo en que estarn vigentes. En
este caso el finalde la vigencia debe ser declarada, en f rma precisa y clara, en una ley
posterior o(derogatoria expresa); pero tambin puede darse el supuesto de que la nueva
ley regulela materia de la anterior y la substituya de esa manera (derogatoria tcita). El
mbito material de validez se relaciona a la materia que regula elordenamiento jurdico.
Desde esta perspectiva las normas del Derecho Positivo puedenser pblicas, privadas y
sociales; las cuales constituyen, respectivamente, el DerechoPblico, el Derecho Privado y
el Derecho Social. El primero regula el propio ordenjurdico del Estado, las relaciones de
ste con los particulares y con otros estados. Eneste tipo de normas predomina el inters
general. Dentro del Derecho Pblico estncomprendidas, entre otras, las normas que
corresponden al Derecho Constitucional, alDerecho Penal, al Derecho Procesal, al
Derecho Administrativo y al DerechoInternacional Pblico. El Derecho Privado reglamenta
el orden jurdico entreparticulares y en su beneficio. En las normas jurdicas de carcter
privado predomina elinters individual. Los derechos privados por excelencia son el
Derecho Civil y elDerecho Mercantil. El Derecho Social se caracteriza por su tendencia a
favorecer a la parte ensituacin de desventaja en la relacin jurdica. Dentro de l se han
ubicadotradicionalmente el Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, supuestamente
orientadosa proteger al trabajador y al campesino. Es conveniente hacer notar la tendencia
a laprivatizacin de estas normatividades de naturaleza social, lo cual ha producido
eldesmantelamiento de su tendencia proteccionista hacia el ms dbil. Tal situacin,
comomuchas otras, es consecuencia de las nuevas reglas para la relacin entre el capital
y eltrabajo impuestas por la globalizacin y el nuevo orden econmico social a
nivelinternacional. Dentro del Derecho Social tambin deben quedar incluidos el Derecho
de 149
5. Menores y el Derecho de Familia, por su carcter protector de los menores y de
losmiembros desvalidos del ncleo familiar. En ambos derechos el juzgador debe
atender,no tanto a la solucin de una litis, sino a la necesidad de otorgar proteccin a
quien en larelacin jurdica resulta en situacin desfavorable y en algunos casos hasta
deindefensin. El mbito personal de validez se refiere a las personas hacia las cuales
sedirigen las normas del sistema de legalidad. En estas hay leyes generales e
individuales.Las primeras se aplican a todas las personas pertenecientes a la clase
descrita en el textolegal. Por ejemplo, el art. 1099 del C digo Civil Federal contiene una
norma general,porque establece un derecho para quienes pertenezcan a la clase "dueo
del prediosirviente"; en consecuencia, toda persona que tenga la calidad de dueo de un
prediosirviente, sin excepcin alguna, tiene el derecho de "sealar el lugar donde haya
deconstituirse la servidumbre de paso". Las normas individuales afectan a una persona o
aun determinado nmero de ellas. Tal es el caso de las sentencias, cuyas normas slo
seaplican a las persona acerca de las cuales se pronunci el fallo. Esos preceptos, pese
atener un mbito de validez muy restringido, tambin forman parte del sistema delegalidad
positiva.3. SISTEMATICIDAD DEL DERECHO POSITIVO. El vocablo sistema hace
referencia a concurrencia de elementos que forman unalgo armnico y racional, orientado
para alcanzar un fin. El Diccionario de uso delespaol, de Mara Molinar, lo define as:
"Conjunto ordenado de normas yprocedimientos con que funciona o se hace
funcionar una cosa".4 Un determinadoDerecho Positivo nacional se nos presenta como
un sistema porque sus normas, aunqueson diferentes entre s, guardan una cierta
racionalidad y constituyen un cuerpo con armona y unidad. Su estudio como tal no ha
recibido mayor atencin de los juristas, quienes se han dedicado mucho ms al anlisis de
la norma aislada. La Teora Generaldel Derecho, tal como lo hemos expuesto en el primer
captulo, pretende ser unadisciplina jurdica que se plantea el Derecho Positivo nacional
como la realidad aestudiar, es decir como su objeto de conocimiento propio; por tal razn
lo analiza, no porlas partes que lo constituyen (Derecho Constitucional, Derecho Penal,
Derecho Civil,etc.) sino en su globalidad, como una entidad orgnica y unitaria. El examen
del sistema de legalidad en su conjunto, como una unidadnormativa, tiene en Hans Kelsen
a uno de sus ms preclaros iniciadores. Para esteautor5 la normatividad de un orden
jurdico se puede dividir en dos grandes apartados: lanomoesttica y la nomodinmica. La
primera consiste en el estudio de las normasjurdicas tal cual son, aisladas de su contexto
orgnico. Este ha sido el estudiotradicional del Derecho, aunque en la realidad los
preceptos normativos nunca estn4 Moliner. Mara. ob. cit (Tomo .H-Z), pag. 1177.5
Kelsen. Hans: ob. cit. (ver ndice).150
6. solos, pues siempre se presentan como parte de un todo sistemtico. La
nomodinmicaes el estudio del ordenamiento jurdico en su conjunto como tal. Es el
anlisis de lasnormas jurdicas pero como partes de un todo, que es el particular y
respectivo ordenjurdico; por ejemplo, el sistema mexicano de legalidad. Para que la
sistematicidad de unparticular sistema normativo exista, se requiere que el mismo tenga
unidad, coherencia eintegridad. UNIDAD. La complejidad, heterogeneidad y enorme
extensin del DerechoPositivo, no excluye su necesaria unidad. El mismo se nos presenta,
a pesar de ladiversidad de sus normas, como un todo orgnico y sistemtico con una
definidaracionalidad: hacer posible la vida social y la plena realizacin del ser humano.
Estafinalidad, que proporciona sentido social a la legalidad positiva, es la nica
justificacinaceptable para su presencia en la sociedad. Cuando un ordenamiento jurdico
nacionalno se orienta hacia ese supremo fin, no tiene ninguna razn de ser y su existencia
es atodas luces injustificada. Una norma es vlida en tanto pertenezca a un Derecho
Positivo particular yconcreto. Su validez est determinada por la norma superior conforme
a la cual ha sidocreada. La nueva norma tiene dos lmites: uno material y el otro formal.
Conforme alprimero, el contenido de la nueva norma tiene que restringirse al autorizado
por elrgano superior, el cual por ningn motivo puede ser rebasado por la accin
legisladorade la instancia inferior, pues en tal caso la nueva ley no formar parte del orden
jurdicopor resultar materialmente ilegal. Por razn del lmite formal, el legislador est
obligadoa elaborar la nueva ley segn el procedimiento previamente establecido en la
normasuperior; en caso contrario, la norma as creada no formar parte del orden
jurdicovigente por padecer de una ilegalidad formal. El fundamento interno de todo
ordenamiento normativo positivo es la normaconstitucional. La pertenencia de una norma
jurdica a un Derecho Positivo en particular,est dada por su conformidad al precepto
constitucional, tanto en lo formal como en lomaterial. "..una norma pertenece a cierto orden
jurdico, si es creada de acuerdo con unprocedimiento prescrito por la ley fundamental del
propio orden".6 La normaconstitucional es la ms general de todas, la de ms alta
jerarqua y la que produce launidad del sistema de legalidad. Como las normas estn
organizadas de acuerdo a unorden jerrquico, la inferior se legitima en la superior
conforme a la cual ha sido creada;y as sucesivamente, hasta llegar a la norma
constitucional que es la superior, cuyofundamento necesariamente tiene que ser externo al
Derecho Positivo y est constituidopor la norma jurdica fundamental. Todo orden jurdico
puede expresarse por medio de una pirmide, la cual suelepresentarse en forma invertida;
sin embargo, consideramos que la manera normalejemplifica mejor la situacin, de
acuerdo a lo que a continuacin explicamos. En labase de la pirmide deben ubicarse las
normas jurdicas constitucionales, por ser las ms6 Kelsen. Hans: ob. cit. pag. 127. 151
7. generales, tener un mbito mayor de aplicacin y constituir el fundamento de todo
elsistema de legalidad, pues conforme a ellas deben crearse todas las dems leyes, tanto
enlo material como en lo formal. De abajo hacia arriba siguen, en razn de su jerarqua,las
normas ordinarias que suelen originarse de la actividad legislativa normal; luegodeben
colocarse las normas estatutarias, que normalmente son elaboradas por el PoderEjecutivo;
en seguida aparecen las normas jurisdiccionales, particulares y concretas, queestn en las
sentencias dictadas por el Poder Judicial; por ltimo, en el vrtice de lapirmide por ser las
de menor mbito de aplicacin, deben estar las normas provenientesde la manifestacin
de voluntad como el contrato y el testamento, y las decisiones deautoridad fundadas en
ley, las cuales tambin son particulares y concretas. As, tenemos en la base de la
pirmide las leyes ms generales y en el vrtice dela misma las ms particulares. En el
medio de estos dos extremos, las dems normassegn su jerarqua y mbito de
aplicacin. De ello resulta obvio que en el Derecho152
8. Positivo encontremos leyes superiores y leyes inferiores. Estas se legitiman en aquellas
ytodas estn legitimadas en la norma constitucional, la cual viene a ser el fundamento dela
unidad de todo el sistema. En todo ordenamiento jurdico positivo hay dos clases
deprocesos: unos de ejecucin y otros de produccin. Los primeros operan de la
normainferior a la norma superior y constituyen los actos ejecutivos. Los segundos se
realizana la inversa, es decir, de la superior a la inferior y dan lugar a los actos
productivos.Tales procesos se pueden apreciar en la pirmide normal, segn la misma se
vearespectivamente, de arriba hacia abajo (actos ejecutivos) o al revs de abajo
haciaarriba (actos productivos). NORMA JURIDICA FUNDAMENTAL. Es el fundamento
externo de todoordenamiento jurdico positivo, incluida por supuesto la normatividad
constitucional.Tiene que presuponerse forzosamente para fundamentar la unidad del
Derecho Positivonacional. No tiene fundamento porque si lo tuviera, el mismo necesitara
otrofundamento y as sucesivamente hasta el infinito. El orden jurdico positivo necesita
dela norma jurdica fundamental porque en ella basa su legitimidad y unidad. "La
normafundamental es una hiptesis que debe aceptarse sin discusin porque, como
diceKelsen, es una condicin sin la cual no se puede pensar en el derecho".7 En
ellaencuentran su validez y por lo mismo su pertenencia todas las normas componentes
deun determinado Derecho Positivo. En la historia de la reflexin jurdica se han hecho
varios intentos de justificarel sistema del Derecho Positivo. Se ha afirmado que el poder
para legislar originalmenteexiste en Dios, quien a su vez lo delega en el legislador terrenal;
ste, por lo tanto, tienela misin de interpretar la voluntad divina en los asuntos sobre los
cuales legisle. Talparece ser la concepcin presente en la Constitucin Poltica de la
Repblica deGuatemala, cuyo prembulo se inicia con una invocacin a Dios de parte
delconstituyente. Tambin se ha pretendido fundamentar el Derecho Positivo en la
leynatural, derivada de la naturaleza humana y revelada al hombre mediante la razn.
Para el contractualismo de Juan Jacobo Rousseau, la legislacin positivaencuentra su
base verdadera en el contrato social que los hombres debieron celebrar,para superar las
dificultades provenientes del estado natural que precedi a laorganizacin social. Los
hombres renunciaron voluntariamente a parte de su libertad,para hacer posible la vida del
hombre en la sociedad. Para el autor de "El contrato socialo principios de Derecho
Poltico", ese pacto social en su esencia queda reducido a lostrminos siguientes: "Cada
uno pone en comn su persona y todo su poder bajo lasuprema direccin de la voluntad
general, y cada miembro considerado como parteindivisible del todo".8 Y es justamente en
esa voluntad general, derivada del pacto social,en donde encuentra su fundamento el
poder que da origen a la legislacin del Estado yque obliga a todos los miembros del
grupo.7 Calsamiglia. Albert: "Kelsen y la crisis de la Ciencia Jurdica". Editorial Ariel,
Barcelona, 1978, pag. 156.8 Rousseau. Juan Jacobo: "El Contrato Social o Principios de
Derecho Poltico", no aparece traductor.Editorial Porra, coleccin "sepan cuantos" No.
113, Mxico, 1977, pag. 9. 153
9. La norma jurdica fundamental podra ser algo igual o parecido a esta: "lasoberana
nacional reside esencial y originalmente en el pueblo". Su validez no dependede estar en
un precepto constitucional como sucede ahora con el art. 39, pues aunque laConstitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos guardara silencio al respecto,dicha norma
existira como una realidad indubitable; en efecto, el pueblo de Mxicocomo titular original
y esencial del poder, puede variar la estructura del gobierno y delmismo Estado cuando su
voluntad soberana as lo resuelva, independientemente de laslimitaciones establecidas en
el texto constitucional. Esta posicin parece ser asumidapor la Constitucin de la
Repblica de Cuba, cuyo prembulo se inicia con la expresin:"nosotros, ciudadanos
cubanos". Si se toma en cuenta que dicho cuerpo constitucionalfue aprobado mediante
referndum popular, se evidencia mucho ms la tesis de que elfundamento externo del
Derecho Positivo est en una norma que reconoce a la voluntadpopular como la fuente
nica y autntica del poder. COHERENCIA. Los sistemas normativos, segn Kelsen
pueden ser estticos odinmicos. En los primeros sus normas se ordenan de una manera
deductiva. Unas sededucen de otras y todas se derivan de una que es la ms general. La
relacin entre ellases de carcter material, porque las normas valen por su contenido
intrnseco y por elloson obligatorias; tal es el caso, por ejemplo, de la norma "debes
obedecer a tus padres".En los sistemas dinmicos unas normas se derivan de otras, no a
travs de su contenido,sino de la autoridad que las crea; por lo tanto, su relacin es de
carcter formal. Lossistemas jurdicos son sistemas dinmicos, porque en ellos sus
normas se organizan enatencin a la jerarqua y al nivel administrativo de las instancias
gubernamentales que lascrean. Las normas ordinarias se producen de acuerdo a las
normas constitucionales, lasreglamentarias de conformidad a las ordinarias; y las de
menor jerarqua (sentencias,contratos, testamentos y decisiones de autoridad fundadas en
ley) se elaboran basadas enlas ordinarias y reglamentarias. La sistematicidad del Derecho
Positivo exige que todas sus normas seancompatibles entre s, es decir, sin contradiccin
en cuanto a su contenido. Las normasjurdicas son parte de un sistema porque guardan
coherencia entre s. No obstante lanecesidad de que la legislacin dictada por el Estado
sea compatible, como el volumende la misma es enorme y el legislador es falible, existe la
posibilidad de que aparezcannormas contradictorias por su contenido. A esta situacin,
cuya solucin radica en lainterpretacin de la ley, se denomina antinomia. "Por tal hay q
entender aquella uesituacin que se da entre dos normas incompatibles que pertenecen al
mismoordenamiento y tienen el mismo mbito de validez".9 De esta precisa descripcinse
desprenden las dos condiciones necesarias para que la antinomia exista: las normasdeben
pertenecer a un mismo orden jurdico y deben tener el mismo mbito de validez.Como ya
hemos visto, este puede ser espacial, temporal, personal y material.9 Prez Royo. Javier:
"Curso de Derecho Constitucional". Marcial Pons, ediciones Jurdicas y Sociales,
4ta.edicin, Madrid, 1997, pag. 49.154
10. Los criterios hermenuticos para resolver las antinomias son el cronolgico,
eljerrquico y el de la especialidad. Conforme al primero, cuando dos leyes
sonincompatibles la posterior excluye a la anterior (lex posterior derogat priori), en virtudde
que aquella supone una actualizacin de la legislacin y por lo mismo unaderogatoria
implcita de la norma anterior. Si de las dos leyes incompatibles una deellas es inferior y la
otra superior, sta prevalece sobre aquella (lex superior derogatinferiori) en atencin al
orden y seguridad que todo Derecho Positivo debe tener. Encaso de darse la
incompatibilidad entre una ley especial y otra general, se aplica aquellay en consecuencia
se excluye a la general (lex specialis derogat generali). Las leyesespeciales desarrollan
una especie del gnero de la general; por lo tanto, la voluntad dellegislador regula en ellas
elementos ms precisos y explcitos. Los criterios sealados,que operan sin dificultad
alguna en situaciones normales, pueden entrar en conflicto ensupuestos extraordinarios. El
criterio cronolgico es desplazado por el jerrquico y porel de la especialidad. El primero
predomina por la necesidad de orden y seguridad quedebe privar en la legislacin
promulgada por el Estado; en cambio, la especialidaddesplaza a lo cronolgico por la
exigencia de justicia, puesto que la ley especialrepresenta siempre una legislacin ms
precisa para una situacin ms concreta. Si elconflicto se presenta entre el criterio
jerrquico y el de la especialidad, estamos frente auna tensin entre la seguridad y la
justicia, valores que todo Derecho Positivo pretenderealizar en la reglamentacin de la vida
social. La confrontacin debe resolverse a favorde la seguridad y por lo tanto en la
prevalencia del criterio jerrquico, en aras del interssocial que est presente en l
necesidad de preservar la seguridad del ordenamiento ajurdico, al cual debe ceder el paso
el inters en juego en el caso particular y concreto. Cmo se debe resolver la situacin
cuando las dos leyes incoherentes songenerales, especiales o de igual jerarqua? En este
caso hay que recurrir, en primer lugaral criterio cronolgico y desestimar la ley anterior;
pero, si esto no es aplicable porquelas leyes son simultneas, estamos frente a la situacin
ms complicada, puesto que loscriterios ya explicados no pueden ser aplicados. Como el
rgano jurisdiccional tiene afuerza que pronunciarse sobre la situacin planteada, el
criterio pertinente para descartaruna de las dos leyes, es el del inters social prevaleciente
al momento de su resolucin.En todo caso deber fundamentar su decisin, mediante el
sealamiento de las razonesque tuvo para tomarla. La justificacin fundamental del
Derecho Positivo, como lanormatividad emanada del Estado, es la reglamentacin de la
vida social para laexistencia de la sociedad y el pleno desarrollo de la vida del hombre; en
tal virtud, elinters social debe orientar tanto la creacin de la ley como su aplicacin al
casoparticular y concreto. Un ejemplo de leyes incompatibles en el sistema mexicano de
legalidadpositiva, lo constituyen el artculo 358 en relacin con el 395 y el 413 de la Ley
Federaldel Trabajo. El primero, que se refiere al derecho del trabajador a la
libresindicalizacin, en su parte conducente declara: "A nadie se puede obligar a formar
partede un sindicato o a no formar parte de l"; sin embargo, el artculo 395 del
mismoordenamiento laboral, establece la denominada clusula de exclusin en los
trminossiguientes: "En el contrato colectivo podr establecerse que el patrn admitir 155
11. exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato
contratante".Por su parte, el artculo 413 del mismo ordenamiento legal se refiere al
anterior as: "Enel contrato-ley podrn establecerse las clusulas a que se refiere el
artculo 395. Suaplicacin corresponder al sindicato administrador del contrato-ley en
cada empresa."Los dos ltimos preceptos transcritos (arts. 395 y 413) son incompatibles
con el artculo358, pues mientras ste reitera el derecho constitucional del trabajador
(Fraccin XVI,apartado "A" del art. 123) a sindicalizarse libremente, los artculos 395 y 413
lo obligana ingresar al sindicato contratante para poder trabajar en la respectiva empresa.
Las mencionadas normas son generales, simultneas, de igual jerarqua y conun mismo
mbito de legalidad; por tal razn su incoherencia, como todo supuesto deincompatibilidad
de leyes, debi resolverse a travs de la interpretacin mediante la cualse descart una de
ellas. As sucedi en la realidad, pues la Suprema Corte de Justiciaal resolver el Amparo
Directo en Revisin 1124/2000, el 17 de abril de 2001 declar lainconstitucionalidad de los
artculos 395 y 413 de la Ley Federal del Trabajo, fallo conel cual se apart de su criterio
jurisprudencial anterior. E lo conducente de su parte nconsiderativa, la sentencia de la
Suprema Corte de Justicia declar: "Por consiguientedebe concluirse este anlisis
considerando inconstitucionales, por vulnerar los artculos5. 9. y 123, Apartado A.
fraccin XVI, los artculos 395 y 413 de la ley Federal delTrabajo, en la porcin normativa
que se refiere a la posibilidad de establecer la clusulade exclusin por separacin en los
contratos colectivos de trabajo y en los contratos-ley" Es obvio que la accin del rgano
jurisdiccional, al resolver la incoherencia denormas, no puede traducirse en la derogacin
de una ley, pues ello es competenciaexclusiva del Poder Legislativo. La norma
incompatible, en nuestro ejemplo la de losartculos 395 y 413 de la Ley Federal del
Trabajo, sigue formalmente vigente, aunque enla solucin de un nuevo caso concreto
puede ser invocada su inconstitucionalidad. Si seresuelve en forma favorable, en el caso
concreto se descartar de nueva cuenta la normaincompatible; pero, por la misma
estructura del sistema de legalidad mexicano, suvigencia formal seguir imperturbable.
INTEGRIDAD. Esta caracterstica del ordenamiento jurdico tambin esidentificada con los
trminos completitud o plenitud hermtica del orden jurdicopositivo. Integro es aquello a lo
que no le falta nada o que no se le ha quitado nada.Aplicada al Derecho Positivo, significa
que tiene las normas necesarias para resolvertodos los supuestos que le sean
presentados al juzgador para su resolucin. "Porintegridad se entiende la propiedad por la
cual un ordenamiento jurdico tiene una normapara regular cada caso." 10 La integridad es
una caracterstica absolutamente necesaria para el DerechoPositivo, en virtud de la
seguridad que debe imprimirle a la vida social. Con su usualelocuencia y precisin,
Recasens Siches expres: "Es una necesidad absoluta de todoorden jurdico; es un
principio esencial que condiciona la posibilidad de todo Derecho10 Bobbio. Norberto: ob.
cit. pag. 221.156
12. positivo. Este es el principio que se llama: plenitud hermtica del orden jurdicopositivo
formalmente vlido.11 Por este principio el juez est obligado a resolver,basado en una
norma del orden jurdico, cualquier caso puesto a su consideracin. La nointegridad del
sistema de normatividad positiva, sera ausencia de normas para resolverun supuesto
especfico; sin embargo, tal situacin es impensable en la vida real, puestoque la
integridad es un carcter necesario para la plena existencia de un DerechoPositivo
nacional. Desde la perspectiva de la integridad o completitud del orden jurdico, se
hasostenido que la conducta del individuo en una sociedad puede ser ubicada dentro de
unade estas dos esferas: en una se encuentra limitada por la normatividad vigente
queordena su comportamiento jurdicamente relevante; en la otra, formada por una
especiede "vaco jurdico", puede libremente conducirse sin ninguna limitacin y su
conductadeviene jurdicamente irrelevante. Toda conducta social del individuo caer en
una deestas dos esferas; por lo tanto, siempre ser susceptible de alguna valoracin
jurdica, yasea porque est expresamente prohibida u ordenada, o bien porque no lo est y
enconsecuencia sea legalmente permitida. El Derecho Positivo mexicano, visto como un
todo sistemtico y unitario, tieneel atributo de la completitud o integridad. El artculo 14
constitucional divide los juiciosque los tribunales pueden ventilar, en dos grandes bloques:
los del orden penal y los delorden civil. Dentro de stos ltimos, si nos atenemos a la
redaccin gramatical delprecepto, estn comprendidos todos los juicios que no sean
penales. En stos, que tienenpor objeto el juzgamiento de las conductas tpicas y
antisociales, est prohibida laanaloga y la "mayora de razn". La analoga supone la
presencia de dos hechossimilares, de los cuales uno est previsto por la ley y el otro no;
pero, mediante laaplicacin de la analoga, se aplica la norma del hecho previsto al que no
est previstolegalmente. Los comportamientos no deben ser idnticos sino similares, lo
cual significaque no es suficiente un simple parecido pues la identidad debe ser
considerable, muycercana a la plena identidad sin llegar nunca a ser iguales. Este mtodo
de integracinest totalmente excluido del mbito penal, legal y doctrinalmente, en virtud
del principiode legalidad: nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege scripta et stricta. De
acuerdoa dicha mxima jurdica, fundamento del Derecho Penal moderno y del saber
cientficoacerca del mismo, slo existe el delito y la punibilidad si amb os estn
previamentedescritos en una ley penal. Qu significa la expresin "mayora de razn"
usada en el artculo 14constitucional? Razn es el uso lgico del pensamiento para
comprender la realidad.Hasta el estado actual del conocimiento es un atributo exclusivo
del ser humano. En elterreno de lo penal, por "mayora de razn" y con estricto apego al
contenido gramaticaldel artculo que pretendemos analizar, debemos comprender la
abrumadora comprensinracional de la necesidad de reprimir, por justicia y conveniencia
social, una conducta11 Recasens Siches. Luis: "Introduccin al Estudio del Derecho".
Editorial Porra, 7. edicin, Mxico, 1985,pag.205. 157
13. antisocial que por no estar prevista en la ley deviene atpica y por ello impunible.
Lamayora de razn exige una total evidencia de la racionalidad de reprimir
penalmenteuna conducta, a todas luces injusta y atentatoria a la existencia y desarrollo de
lasociedad. Sin embargo, aunque la razn oprima y demande vehementemente a
laconciencia acerca de la justicia y de la conveniencia social; en virtud del principio
delegalidad ya sealado, no es posible por mayora de razn reprimir penalmente
unaconducta antisocial atpica. En los juicios del orden civil, en los cuales como hemos
dicho ya y porinclusin quedan comprendidos todos los juicios que no sean penales, "la
sentenciadefinitiva deber ser conforme a la letra, o la interpretacin jurdica de la ley, y a
falta desta se fundar en los principios generales del derecho". De acuerdo a esta
declaracin,que por su naturaleza constitucional es aplicable a toda la normatividad
positivamexicana, los fallos judiciales tienen que basarse en lo que explcitamente
establezca eltexto de la ley. Slo a falta de precepto legal expreso, el juzgador puede
recurrir a la"interpretacin jurdica" en primer lugar; y, a los "principios generales del
Derecho", ensegundo lugar. La interpretacin jurdica consiste en estudiar el caso
particular yconcreto, no en razn de una norma que le sea aplicable directa y
expresamente, sino a laluz de todo el Derecho Positivo en su conjunto, visto como una
unidad normativa cuyospreceptos son compatibles entre s. Los principios generales del
Derecho? En cuanto a ellos hay opinionesdiversas. Algunos autores los equiparan al
Derecho Romano, otros los identifican con elDerecho Natural que tambin suele
expresarse en principios. En realidad por principiosgenerales del Derecho, deben
entenderse aquellos criterios que se extraen del sistema delegalidad estatal, cuando ste
es estudiado como un todo orgnico y unitario. A manerade ejemplo citaremos algunos:
exacta aplicacin de la ley, principio de legalidad, buenafe o respeto a la palabra dada,
legtima defensa, lo que no est prohibido est permitidopara el individuo, el rgano estatal
slo puede hacer lo que la ley le autorice, no se puedeir contra los propios actos, etc. Los
principios generales del Derecho no se agotan con la reflexin doctrinalque sobre ellos
pueda hacerse; en efecto, en todo caso el juez podr extraer algnprincipio general del
Derecho de la normatividad positiva, entendida esta como elconjunto de normas escritas y
legislativas, las judiciales derivadas de las sentenciasemitidas por los jueces, las
originadas de la manifestacin de voluntad (contrato ytestamento) y las decisiones de
autoridad fundadas en ley; tal como qued asentadoanteriormente en la explicacin de la
pirmide jurdica. Se dice que los principiosgenerales del Derecho pueden ser: expresos
cuando estn sealados en una norma; y noexpresos, si es necesario deducirlos del
Derecho Positivo y enunciarlosindependientemente de la legalidad estatal. En rigor de
verdad los expresos pierden sunaturaleza de principios, pues en realidad resultan
verdaderas normas positivas.158
14. En virtud de la integridad del Derecho Positivo mexicano, los jueces estnobligados a
resolver toda controversia que llegue a su conocimiento, segn lo
establececategricamente el artculo 18 del Cdigo Civil Federal: "El silencio, obscuridad
oinsuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver
unacontroversia". Este precepto, cuya mejor ubicacin sera la Constitucin de los
EstadosUnidos Mexicanos, es un complemento a lo establecido en el art. 14 constitucional
alque ya nos hemos referido. Su contenido es una reiteracin de la plenitud hermtica
delordenamiento jurdico mexicano, conforme a la cual ninguna conducta humana
detrascendencia social queda fuera del sistema de legalidad positiva. En todo caso, el
juezest obligado a pronunciarse jurdicamente y en base a una norma especfica del
DerechoPositivo. En parecidos trminos est redactado el apartado 7 del Cdigo Civil
deEspaa: "Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
casolos asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido" 12 LAS
LAGUNAS. "En la literatura ju rdica se entiende por laguna del derechola circunstancia en
que en un orden jurdico determinado no existe disposicin aplicablea una cuestin jurdica
(caso, controversia)." 13 Si en la antinomia existe exceso denormas y debe descartarse
una de ellas, en la laguna se nos presenta la supuesta ausenciade una norma para
resolver el caso particular y concreto; en otras palabras, estamosfrente a un posible
silencio o vaco del sistema de legalidad. Las lagunas se clasifican en propias e impropias.
Las primeras, tambindenominadas strictu sensu o de lege lata, se originan dentro del
mismo sistema delDerecho Positivo y constituyen una falta de norma jurdica en estricto
sentido. Este tipode lagunas slo puede superarse mediante los sistemas de integracin
del DerechoPositivo. Las lagunas impropias, tambin llamadas ideolgicas o de lege
ferenda, sepresentan cuando se compara el ordenamiento jurdico histrico con uno ideal
ms justo.En realidad, en este supuesto no se trata de una verdadera laguna caracterizada
porausencia de una norma, sino de una insuficiencia de la misma. Este tipo de laguna
slopuede superarse mediante una nueva norma. Los mtodos para superar las lagunas
son la heterointegracin y la auto-integracin. En el primer caso la solucin se busca fuera
del orden jurdico positivo; porejemplo: la costumbre, el Derecho Romano, el Derecho
Natural, el Derecho Cannico oel Derecho Judicial. Esto ltimo sucede en el Derecho
Anglosajn, sistema en el cual elJuez puede crear Derecho; sin embargo, eso no es
posible en los ordenamientos jurdicosde ascendencia romanista, como el mexicano y el
latinoamericano en general. En elmtodo de la auto-integracin la solucin se busca
dentro del mismo Derecho Positivo,a travs de la costumbre siempre que est reconocida
por la ley como fuente de Derecho,la discrecionalidad, la analoga y los principios
generales del Derecho.12 Cdigo Civil de Espaa, ob. cit. pag. 2713 Tamayo y Salmorn.
Rolando: "Diccionario Jurdico Mexicano", Instituto de Investigacio nes Jurdicas de
laUNAM y Editorial Porra, tomo I-0, Mxico, 1999, pag. 1921. 159
15. Como lo hemos visto ya, en Mxico el juez penal tiene que sujetarsefundamentalmente
al principio de legalidad; en tanto el juez civil debe basarse en la leyescrita, y slo a falta
de sta en la interpretacin jurdica y en los principios generalesdel Derecho. De esto se
deriva la integridad del ordenamiento jurdico mexicano,conforme al cual las lagunas no
existen puesto que, como ya se explic, el Juez estobligado a resolver todo asunto
planteado a su consideracin de juzgador. Cuando elpropio Derecho Positivo establece los
procedimientos para superar las llamadas lagunas,en realidad ellas no existen como tales,
puesto que el mismo sistema proporciona losrecursos para su superacin.4. DERECHO
POSITIVO Y SOCIEDAD. El Derecho Positivo emana de la actividad legislativa del Estado.
Dichanormatividad se contrapone tanto al Derecho Natural, entendido ste como el
conjuntode principios permanentes y de validez universal; como al Derecho
Consuetudinario quese origina de la costumbre, es decir, de la repeticin constante y
sistemtica de ciertasconductas. El Estado es la organizacin poltica y jurdica de la
sociedad; as, el DerechoPositivo aparece como uno de los recursos del ente estatal para
hacer posible la vidasocial. La relacin entre el sistema de legalidad positiva y la sociedad,
tradicionalmentese ha dado a travs de los conceptos legalidad y eficacia de la ley,
categoras que ademsde tales devienen como autnticas caractersticas de un Derecho
Positivo particular yconcreto. Sin embargo, las nuevas condiciones econmicas, sociales y
polticasdominantes en nuestra realidad actual, han propiciado el aparecimiento de dos
nuevasexigencias para el Derecho Positivo moderno; nos referimos a la legitimidad y a
laeficiencia de la ley. A la explicacin de estos cuatro conceptos dedicaremos lassiguientes
lneas. La legalidad, que es sinnimo de validez, es la categora que ms ha llamadola
atencin de los juristas. Ambos vocablos se refieren a la pertenencia de una ley a
unespecfico ordenamiento jurdico. En trminos generales legalidad es conformidad
dealgo a la ley, pero tratndose de una norma legislada significa que sta es
compatiblecon la Constitucin, a la cual debe desarrollar en completa armona con sus
principios ycontenido. Legalidad es pues la propiedad de una norma de pertenecer a un
determinadoDerecho Positivo, por haber sido producida por el rgano estatal legalmente
autorizadopara ello; y, por adecuarse plenamente a la Constitucin, que como hemos visto
es elfundamento interno del total sistema de legalidad. La legalidad puede ser formal y
material. La primera se refiere alprocedimiento establecido en la Constitucin o por
mandato de sta en otra ley, para laelaboracin de los preceptos legales que integran un
orden jurdico. La legalidad formalexige respetar los pasos procedimentales y adecuar la
produccin de la nueva ley a losmismos. Esas etapas pueden estar sealadas en la misma
Constitucin o en otra leyelaborada conforme a ella, segn se trate de normas ordinarias o
reglamentarias. Entodo caso, la nueva ley debe formularse cumpliendo uno a uno las fases
del160
16. procedimiento establecido en la Constitucin, o en la respectiva ley superior que
seprodujo conforme a ella. La legalidad material se refiere a que la ley debe originarse dela
actividad del rgano legalmente autorizado para producirla; as como a lacorrespondencia
que todas las leyes del sistema deben guardar con el contenido ypreceptos fundamentales
de la Constitucin. La nueva ley no debe contrariar en nada ala Constitucin, a la cual por
el contrario debe desarrollar acorde con la voluntad delpueblo encarnada en el texto
constitucional. La legalidad, tanto la formal como la material, tienen su fuente original
yfundamental en la Constitucin; pero, dada la diferente jerarqua de las diversas
normasque forman el Derecho Positivo, la inferior tiene que adecuarse a la superior, de
manerasucesiva hasta llegar a la Constitucin. As, las leyes ordinarias se deben
conformar alas constitucionales, las reglamentarias a las ordinarias y de igual manera
lasprovenientes de las sentencias, de los contratos, de los testamentos y de las
decisionesde autoridad fundadas en ley; pero todas las normas, sin importar su jerarqua
onaturaleza, pertenecen a un Derecho Positivo por el hecho de haber sido producidas
porel rgano legalmente autorizado, de acuerdo al procedimiento y a los
principiosestablecidos por la Constitucin. La legitimidad no ha llamado mucho la atencin
de los juristas. Estacaracterstica permite, en la significacin que deseamos darle,
relacionar el DerechoPositivo con la sociedad. El trmino legitimidad se ha usado muy
frecuentemente comosinnimo de legalidad, aunque en rigor de verdad no lo es. Una de
las acepciones deesta palabra es la de verdadero o autntico. Legtimo es lo que no es
falso. As decimos,en el lenguaje comn, "reloj de oro legtimo", para decir que est hecho
verdaderamentecon dicho metal. El Derecho Positivo tiene la propiedad de ser legtimo
cuando deverdad est orientado a la satisfaccin de autnticas necesidades sociales. Para
ello susnormas deben formularse en funcin del verdadero inters social. Para producir un
ordenamiento positivo legtimo, el legislador tiene dos grandestareas que cumplir. En
primer lugar debe recoger la conviccin social acerca de lanecesidad que se pretende
resolver y la forma en que la sociedad considera debe seratendida. Est obligado a
identificar la opinin colectiva acerca del delito o del supuestode que se trate (civil,
mercantil, laboral, etc.). De otra manera, a pesar de las buenasintenciones y la honestidad
del legislador, la ley ser el resultado de su conviccinpersonal y lo ms probable es que
no coadyuvar a la solucin del problema en funcindel cual la ley se produjo. La otra
tarea a cargo del legislador es la de formular la leycon la mayor precisin posible. En
busca de tal propsito, deber cuidar el contenido deltexto legal y su exacta formulacin
lgica y gramatical, para lograr comunicar elmensaje de la ley, de tal manera que el mismo
sea comprendido por todos losdestinatarios de la norma positiva y de la sociedad en
general. Para cumplir puntualmente con las tareas sealadas, el legislador deber
buscarel auxilio de otros cientficos sociales como socilogos, economistas,
politlogos,antroplogos, pedagogos, psiclogos clnicos y sociales, investigadores
jurdicos, etc. 161
17. Es evidente que la todologa ya no es posible a nivel del conocimiento humano; y, por
lomismo, tampoco en la tcnica de la elaboracin de las leyes. Una vez recibido elrespaldo
multidisciplinario e interdisciplinario, el legislador tiene la responsabilidad derelacionar e
integrar toda la informacin, con miras a interpretar fielmente la conviccinsocial acerca de
la necesidad social y de la funcin de la ley para atenderlaadecuadamente. Slo de esa
manera podr el legislador estar en condiciones de producirun Derecho Positivo
verdaderamente legtimo. Desafortunadamente en la realidad no suelen coincidir legalidad
y legitimidad,debido a que los involucrados en la produccin y aplicacin del Derecho
Positivo, por suformacin positivista y formalista ponen su acento en la legalidad y
descuidan lalegitimidad. Esto hace que, para infortunio de los verdaderos intereses
sociales, las leyessuelan ser legales pero ilegtimas; en efecto, son producidas por los
rganos estatalesautorizados para hacerlas y no contradicen a la Constitucin, pero no
toman en cuenta elautntico inters de la sociedad. Las nuevas circunstancias de la
realidad que hoy nostoca vivir, reclaman que el legislador, el tcnico del Derecho y el
mismo investigador,tambin se preocupen por la legitimidad del Derecho Positivo. La nica
ley que lasociedad recibir con beneplcito y por ello le dar su respaldo, es aquella que
ademsde ser legal tiene la propiedad de ser legtima, por responder al verdadero inters
social.Tanto el legislador como el juzgador, cada quien en su respectiva funcin pblica,
debenrealizar su tarea bajo el principio fundamental que estn llamados a interpretar los
altosintereses de la comunidad y de responder consecuentemente a los mismos. Un tercer
concepto que permite relacionar a la sociedad con el sistema positivode legalidad, es el de
eficacia de la ley. Tradicionalmente se ha entendido que una ley eseficaz cuando es
obedecida o se aplica de manera general en la vida real. "Una norma eseficaz si se
obedece de forma generalizada o bien se aplica".14 En nuestra opinin laeficacia de la ley
no se agota por su mera obediencia por la mayor parte de la sociedad, oporque
efectivamente se aplique su sancin prevista cuando la misma es incumplida. Laeficacia
de una ley tambin est vinculada al hecho de que si efectivamente sealcanzaron,
mediante su general observancia y aplicacin, los fines sociales que sepretendan lograr
cuando fue promulgada. Eficacia es la calidad de ser eficaz. Su uso ms adecuado est
reservado a lascosas y no para las personas. Estas no son eficaces sino eficientes. Para
Mara Moliner"eficaz" se "aplica a las cosas que producen el efecto o prestan el servicio a
que estndestinadas".15 De acuerdo a esta acepcin de la caracterstica del Derecho
Positivo queestamos tratando, una ley es eficaz cuando produce el efecto esperado; esto
es, cuandorealmente satisface la necesidad social en funcin de la cual se cre. Por
ejemplo: unaley que establezca el aumento de la punibilidad para un delito, ser
verdaderamenteeficaz si se dicta para disminuir su frecuencia; y, en la realidad de la vida
social,efectivamente la presencia de dicha norma positiva disminuye la frecuencia del delit
o.14 Calsamiglia. Albert: "Racionalidad y Eficiencia del Derecho". Distribuciones
Fontamara, S.A. 2. Edicin,Mxico, 1997, pag. 65.15 Moliner. Mara (Tomo A-G): ob. cit.
pag. 1056.162
18. Esto es lo que algunos autores, como Calsamiglia, denominan "efectividad" de la
ley.Afirma el jurista cataln: "Una norma es efectiva si consigue el objetivo que
pretende".16Nos parece que la situacin descrita se encuentra contemplada en la
acepcin semnticade eficacia que hemos manejado; por lo tanto, agregar la caracterstica
de efectividad,resulta un aumento innecesario de la terminologa jurdica. El cuarto
concepto que a su vez viene a constituir una caracterstica delmoderno Derecho Positivo,
es el relativo a la eficiencia de la ley. Esta categora espropia de la Economa y representa
una influencia de dicha disciplina en laconceptualizacin de la Ciencia del Derecho. Se
dice que una ley es eficiente cuandoconsigue su objetivo al menor costo social posible. Por
ejemplo: la necesidad de una leycon la cual se pretende hacer pagar impuestos a los
comerciantes informales, que unavez por semana se asientan en un determinado lugar
(tianguis semanales), plantea por losmenos dos alternativas: una sera la de crear un
ejrcito de inspectores para el debidocontrol de los ingresos de cada uno de los
comerciantes informales; otra podra ser la deestablecer un registro voluntario, a cambio
de algunos beneficios como seguridad paralos espacios f sicos que ocupan, agua potable,
energa elctrica, proteccin policaca,etc. La ley eficiente ser aquella mediante la cual se
logre el fin de hacer tributar a loscomerciantes informales mediante el menor costo social
posible. Desde luego que laeficiencia de la ley no se agota con el mnimo costo en cuanto
a lo econmico. El costosocial se refiere a lo que la sociedad tiene que invertir en la
vigencia y aplicacin de laley, tambin desde el punto de vista de la conveniencia
colectiva, lo poltico, lourbano, etc. Las propiedades relacionadas (legalidad, legitimidad,
eficacia y eficiencia), serefieren tanto al precepto legal como a la sancin prevista. Esta
tiene que motivar acumplir con la norma y no a violarla. El mal causado por la sancin
debe ser mayor albeneficio que pueda obtenerse de violar la ley. El defraudador que
puede obtener sulibertad bajo caucin con una suma inferior a la defraudada a su vctima,
ser estimuladoa defraudar y no a la conducta correcta. "A veces las normas incentivan
alincumplimiento del derecho porque los perjuicios de la sancin son inferiores a
losbeneficios que siguen de su violacin".17 La sancin, juntamente con el precepto,
tienenque propiciar un comportamiento positivo de los individuos en medio del trfico de
lavida social; de otra manera, por muy legales que sean las leyes, devendrn ajenas a
lasociedad; y, lo que es ms grave, no cumplirn el objetivo de hacer posible la vidasocial.
Tradicionalmente el legislador y el abogado han sido formados para rendir msatencin a
la legalidad de la ley, lo cual es importante pero no cubre todos los propsitosque debe
alcanzar el Derecho Positivo; en efecto, adems de ser legal, una ley necesitaser legtima,
eficaz y eficiente. La legalidad es un aspecto que debe atender tanto ellegislador, como el
juzgador, el abogado y el investigador; ahora bien, en el aspecto16 Calsamiglia. Albert:
"Racionalidad y Eficiencia del Derecho". ob. cit. pag. 6617 Idem, pag. 62. 163
19. terico, es un terreno propio de la Teora General del Derecho. La legitimidad,
laeficacia y la eficiencia, son cuestiones que corresponden al campo de la Sociologa
delDerecho; pero, como necesariamente deben tomarse en cuenta tanto en la
produccincomo en la aplicacin de la legislacin positiva, el legislador y el juzgador
juntamentecon el abogado y el investigador, debern recurrir al auxilio de las respectivas
disciplinasy correspondientes cientficos sociales. Encerrarse en el mero culto a la
formalidad de laley, mantendr al jurista alejado de la realidad econmica y social en la
cual el DerechoPositivo se aplica cotidianamente. Las nuevas condiciones sociales,
polticas yeconmicas, han trastocado de manera frontal nuestro entorno. Esto imposibilita
allegislador, por s solo, a responder a los requerimientos modernos del Derecho
Positivo,lo cual podr lograr slo si cuenta con la ayuda de otros cientficos para la
identificacinde todo aquello que conduzca a la legitimidad, la eficacia y la eficiencia de la
ley.5. ESTADO Y DERECHO POSITIVO. No es posible un Derecho Positivo sin Estado, ni
un Estado sin Derechopositivo. La relacin entre ambos es de tal dependencia, que
autores como Kelsen losidentifican. Mediante la actividad legislativa del Estado,
constituyente y ordinaria, seproduce toda la legalidad positiva. Al Derecho Positivo, como
una autolimitacin del Estado, en loreferente al ejercicio del poder estatal. Esta es su gran
limitacin, confirmada por laexperiencia histrica, porque no es posible que el Estado por
s mismo y slo mediantela legalidad emanada de su seno, pueda normar su actividad y
mantenerla dentro de loslmites constitucionales y legales; por eso, a la luz de la reciente y
dolorosa realidadlatinoamericana, se impone la impostergable necesidad de crear
mecanismos departicipacin ciudadana, paralelos a la estructura administrativa del Estado,
que puedanpermitir la vigencia de una democracia real y verdadera. La democratizacin
de losmecanismos de expresin de la sociedad en los asuntos pblicos, debe alcanzar la
vidade los partidos polticos, la actividad de las instituciones sociales
(universidades,iglesias, asociaciones de servicio etc.) y a los medios de comunicacin
social. Lapresencia y fuerza de la llamada "sociedad civil", que tiene en la calidad
educativa de lapoblacin una base fundamental, es condicin necesaria para una autntica
y realdemocracia; nicamente as, el Derecho Positivo en su conjunto pero especialmente
enlo referente a la regulacin de la actividad de los rganos estatales, ser
efectivamentecumplido por quienes tienen y ejercen el poder del Estado.164
20. Hay pues, entre el Derecho Positivo y el Estado, una relacin de causalidad.Puede
afirmarse, con toda propiedad, que a cada tipo de Estado corresponde un tipo deDerecho
Positivo. El Estado de la monarqua absoluta, basada en el origen divino delpoder, fue la
organizacin poltica y jurdica de la sociedad feudal. Se organiz a partirdel inters de un
reducido grupo formado por la nobleza y el monarca; y, por su carcterautoritario, no tuvo
ninguna limitacin para ejercer el poder. En el procedimientojudicial, el juez ejerca un
amplio arbitrio discrecional cuyo nico lmite era la autoridaddel rey, pues todava no
apareca el principio de legalidad. La tortura era una pruebalegal para "ayudar" al
delincuente a expiar su delito. Fue la poca de la concepcinreligiosa de las categoras
penales. El delito se concibi como pecado, el delincuente sevio como un pecador; y,
hasta la misma palabra "pena" tena una connotacin muycercana a la expiacin. No
haban poderes del Estado sino nicamente el del monarca;por eso, uno de los famoso s
reyes de Francia, Luis XIV, pudo exclamar: "El Estado soyyo! En este caso el Derecho
Positivo sirvi para legitimar el autoritarismo de lamonarqua absoluta. El Estado Liberal de
Derecho, basado en los principios liberales de laRevolucin Francesa, pretendi regular la
actividad del Estado y controlar el ejerciciodel poder mediante su propia legislacin. Sus
expresiones formales fueron la monarquaconstitucional y la repblica. Se consider
suficiente consagrar en el textoconstitucional, tanto las garantas constitucionales como los
lmites dentro de los cualesse deben conducir los funcionarios depositarios del poder
estatal; sin embargo, eseintento qued en un mero formalismo legal, pues en la vida real
no se logr encausar laactividad del E stado, ni se alcanz el objetivo de defender al
individuo de los excesosdel poder. Esta organizacin poltica liberal de la sociedad,
correspondi a lospostulados del individualismo o culto formal al individuo, y a la libre
competencia en loeconmico; y, al Estado espectador, el cual no debe intervenir en la vida
social ms queen lo mnimo necesario para asegurar la convivencia. Es el Estado del
ascenso al poderde la burguesa cuya ideologa religiosa, a diferencia de la sociedad
feudal que adopt elcatolicismo romano, fue el protestantismo emergido de la reforma
religiosa del SigloXVI. La deficiencia mayor del Estado Liberal de Derecho en cuanto al
DerechoPositivo, fue que no se tom en cuenta la presencia de la estructura econmica,
social ypoltica de la sociedad, sobre la cual se erige la organizacin estatal. Tal
realidadeconmica y social, a la postre condujo a que la legalidad positiva del Estado,
segn loha demostrado la experiencia histrica, fuera usada como una simple apariencia
paraencubrir el autoritarismo de elites o individuos, circunstancia que dio origen a
lasdictaduras unipersonales y militares de Amrica Latina. As, el Derecho Positivo en
elEstado Liberal de Derecho, sirvi para aparentar una democracia que no pas de
loformal y encubrir un autoritarismo real; por lo mismo, result ineficaz para evitar
losexcesos del poder, el cual se us para conculcar las libertades individuales. La
legalidadpositiva en su conjunto, no pas de ser una catlogo de muy buenas inte nciones,
quenunca lleg a tener una vigencia real considerable. El principio de legalidad y de
laseparacin de poderes, se transformaron en letra muerta de la legislacin, pues en la
vida 165
21. real se conculcaron los derechos individuales y el poder ejecutivo ejerci unpredominio
sobre los otros dos poderes del Estado, tanto en las dictaduras declaradascomo en las
regmenes formalmente constitucionales. El Estado Social de Derecho, como una reaccin
al Estado Liberal de Derechoy para neutralizar los exc esos de la libre competencia,
practic un dominio total en laeconoma nacional y se erigi en rector de la misma. La
denominada "dictadura delproletariado", que nunca lleg a ser tal en alguna realidad
histrica, degener en unaverdadera dictadura de la minora que se apropi del poder
estatal. La democracia realnunca lleg a substituir al colectivismo autoritario, permaneci
la manipulacin de lasmayoras, no se pudieron evitar los excesos del poder del Estado y
continu sin mayoresmodificaciones la conculcacin de las libertades individuales. En este
caso, tambin elDerecho Positivo legitim el poder autoritario de la minora en el poder. En
amboscasos, aunque por diferentes caminos, tanto el Estado Liberal de Derecho como
elEstado Social de Derecho, dieron paso al autoritarismo del Estado y a la negacin de
lasgarantas individuales consagradas en las constituciones nacionales. El Estado Social y
Democrtico de Derecho, pretende ser una sntesis delEstado Liberal de Derecho y del
Estado Social de Derecho; para lograr tal propsito,intenta tomar lo bueno y desechar lo
malo de ambos modelos. Su gestin pblica sedebe realizar a partir de dos principios: 1.
El Estado tiene que someter su actuacin al Derecho Positivo emanado delpueblo; por
eso, el orden jurdico debe basarse en una norma fundamental de carcterconstitucional
emanada de la misma voluntad popular. Tal normatividad contiene loslmites formales del
Estado y es un elemento del Estado Liberal de Derecho. 2. La actividad del Estado debe
orientarse hacia la democracia real; por lomismo, tiene que estar al servicio de toda la
sociedad incluidas las mayoras y lasminoras que la conforman. Esta aspiracin es un
elemento del Estado Social deDerecho. Se prioriza lo social sin negar la libertad del
individuo y se promueve laefectiva participacin de la sociedad en las grandes decisiones
del Estado, no slo paraimpulsar y regular la actividad del Estado sino tambin para
defender el pleno ejerciciode la libertad ciudadana; por eso, cobran inters instituciones de
Derecho Constitucionalcomo el plebiscito y el referndum, por medio de las cuales la
ciudadana tiene laoportunidad de expresar su voluntad en las decisiones de gobierno que
tienen algunatrascendencia social. Sin esas instituciones, las elecciones de cualquier tipo
son uncheque en blanco para quienes las ganen, pues la ciudadana no tiene oportunidad
depedir cuentas ni de controlar decisiones gubernamentales. Por esa razn,
elcomportamiento de los funcionarios es muy respetuoso de la opinin pblica en
pocaspre-electorales; y muy diferente cuando ya estn seguros en el puesto de
eleccin.166
22. El referndum se expresa mediante la votacin ciudadana sobre una leyaprobada por
el rgano legislativo correspondiente. Su uso se restringe a la materianormativa y tiene
que ver con la aprobacin final de una ley. Se dice que una normalegal es aprobada "ad
referndum", cuando para ser ley requiere la aprobacin de laciudadana mediante el
referndum. Este me canismo no slo permite la expresin de lasociedad en la actividad
legislativa, sino tambin sirve de control para la gestin delEstado. El referndum es un
elemento propio de la verdadera democracia mediante elcual la sociedad se expresa, no
slo en las elecciones formales, sino tambin respecto deuna ley en particular. El
plebiscito se usa para una consulta popular respecto de unhecho especfico de gobierno.
La ciudadana tiene la oportunidad, mediante esterecurso, de pronunciarse sobre una
especfica decisin de gobierno, con lo cual participadirectamente en la gestin pblica del
Estado. Tambin el plebiscito es unacaracterstica de la democracia real y una garanta de
la permanente participacin de lasociedad en los actos de gobierno ms trascendentes.
Ambas instituciones, referndum yplebiscito, deben ser reglamentadas adecuadamente
para que alcancen su objetivo departicipacin efectiva de los ciudadanos en la vida poltica
del pas; y, por ningnmotivo, deben degenerar en estorbo para la buena marcha de los
asuntos pblicos. En el nivel terico, el Estado Social y Democrtico de Derecho, busca
unejercicio de la actividad estatal en beneficio de todos los ciudadanos y no de un
grupo;por ello es fundamental, impulsar la participacin ciudadana en la gestin pblica
delEstado y garantizar al mismo tiempo el pleno ejercicio de la libertad individual.
Enfuncin de este objetivo es vital alcanzar la democratizacin de los partidos polticos,
delas asociaciones sociales de servicio y de los medios de comunicacin social;
ambientesen los cuales tambin priva un cierto elitismo a nivel de direccin y orientacin
de lasactividades. En otras palabras, la democracia poltica requiere primero de
lademocratizacin de la sociedad civil, para que ella pueda erigirse en un efectivo
mediopara el control de la actividad del Estado; y, su vez, que tambin pueda
garantizarefectivamente el ejercicio de las libertades individuales y el bienestar social. De
lamisma manera, la democracia real requiere la democratizacin de la riqueza
nacional,esto es, una ms justa distribucin del ingreso y la desaparicin de los grandes
sectoresque viven en la pobreza. Con esos considerables ncleos de poblacin sumidos
en lamarginacin social, la democracia real nunca ser una realidad; y, en consecuencia,
elDerecho Positivo no superar sus deficiencias, y no pasar de ser una cobertura
legalpara simular la democracia y encubrir un autoritarismo real. En las actuales
circunstancias histricas de nuestro tiempo, el Estado Social yDemocrtico de Derecho
constituye una aspiracin para la mayora de las formacionessociales latinoamericanas; sin
embargo, hay una realidad histrica muy cercana anosotros que ya ha asumido en lo
declarativo y en lo real los p ostulados de este tipo deEstado. En efecto, el artculo 1, 1. De
la Constitucin de Espaa expresamente declara:"Espaa se constituye en un Estado
social y democrtico de Derecho, que propugnacomo valores superiores de su
ordenamiento jurdico la libertad, la justicia y el 167
23. pluralismo poltico." 18 Es muy cierto que esta sola declaracin formal no es
suficientepara garantizar un Estado Social y Democrtico de Derecho, pero sin duda es un
buenprincipio que puede conducir a su afectivo establecimiento y
consolidacin;especialmente si funcionan el parlamentarismo espaol y los mecanismos
departicipacin directa de la sociedad espaola en las grandes decisiones de
Estado,paralelos a las elecciones formales y tradicionales. Por eso resulta de
enormetrascendencia y gran proyeccin, los tres numerales del artculo 92 de la
Constitucinespaola, que a la letra dicen: "1. Las decisiones polticas de especial
trascendenciapodrn ser sometidas a referndum consultivo de todos los ciudadanos./ 2.
Elreferndum ser convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del
Gobierno,previamente autorizada por el Congreso de los Diputados./ 3. Una ley orgnica
regularlas condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referndum
previstasen es ta constitucin".19 De esta manera, los rganos del poder estatal pueden
sercontrolados mediante la expresin de la voluntad ciudadana de manera directa,
enaquellos asuntos que la Constitucin espaola identifica como de
"especialtrascendencia".6. ORIGEN DEL DERECHO POSITIVO. El trmino "origen" puede
tener por lo menos dos acepciones: en el sentidofilosfico se refiere a la causa o principio
que determina al ser; pero desde la perspectivahistrica identifica el momento cuando algo
aparece como una realidad. Aplicado estoal Derecho Positivo, su origen en sentido
filosfico est constituido por la causa quedetermina su existencia como normatividad,
promulgada y aplicada por el Estado en unasociedad particular y concreta. Todo Derecho
Positivo se origina del poder social quetoma cuerpo y forma jurdica en el poder legislativo
constituyente, el cual tiene lacapacidad real de formular la norma jurdico fundamental
interna, conforme a la cual secrea y estructura la totalidad de la legislacin estatal positiva.
"De esta manera puededecirse que un orden jurdico (total) consiste en el poder
fundamental y en todas lasnormas creadas, directa o indirectamente, mediante el ejercicio
de las facultadesconferidas por tal poder." 20 La persistencia de este poder hace que el
Derecho Positivo emanado de l seaobedecido, en el mejor de los casos por una gran
mayora de la poblacin; y, en lasituacin menos deseable, por una parte de la sociedad
que no alcance a ser mayora. Elpoder que da origen a la legalidad positiva slo puede ser
substituido por otro poder, talcomo sucede con los cambios revolucionarios que triunfan en
su propsito de substituirel antiguo orden jurdico por uno nuevo. Este emerge como
legtimo y legal; por elcontrario, si el mo vimiento revolucionario fracasa y no logra
desplazar el orden jurdicoimperante, devendr ilegtimo e ilegal.18 Constitucin Espaola:
Jos M Bosch, Editor, Barcelona, 1979, pag. 9.19 Idem, pag. 54.20 Tamayo y Salmorn.
Rolando: "Diccionario Jurdico Mexicano", tomo I-O, ob. cit. pag. 1945.168
24. El origen histrico se relaciona al momento en que aparece el actoconstitucional
(poder) que da nacimiento al Estado y a su norma jurdica fundamental; o,en su caso,
cuando un orden jurdico anterior es substituido por uno nuevo, sea en formaviolenta o por
el procedimiento establecido en la misma norma constitucional.Histricamente el actual
Estado mexicano naci el 31 de Enero de 1824, mediante elActa Constitutiva de la
Federacin Mexicana emanada del 2. Congreso ConstituyenteMexicano, la cual contiene
el pacto poltico que dio nacimiento al Estado mexicanocomo una Repblica Popular
Federativa. La Constitucin Federal de los Estados UnidosMexicanos, promulgada el 4 de
Octubre de 1824 y que algunos sealan como elaparecimiento histrico del Estado
mexicano, en realidad encontr constitucionalmenteformada una Repblica Popular
Federativa. El texto constitucional de 1824 desarroll algunos principios consagrados yaen
el Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana; pero no cre sino por el contrarioratific
una realidad poltica y confirm un Estado que ya exista. Refutando al MaestroBurgoa,
quien no da al Acta Constitutiva el valor arriba sealado, el Maestro Barragnafirma:
"Evidentemente esto no es exacto, porque dicho Estado mexicano haba quedadofirme
desde la promulgacin del Acta, la cual haba sido suscrita por todos y cada uno delos
representantes en aquel Congreso y acatada y obedecida desde luego por todas laspartes
de la Unin." 21 La actual Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
promulgadael 5 de Febrero de 1917 y que entr en vigor el 1 de Mayo del mismo ao, fue
elresultado de un nuevo orden econmico, social y poltico; el cual substituy al
anteriorrepresentado formalmente por la Constitucin de 1857. El movimiento iniciado en
1910y conocido como la "revolucin mexicana", proporcion el contenido
econmico,poltico y social al nuevo orden jurdico y al Derecho Positivo emanado del
mismo. Esepoder, con sus variantes y adecuaciones a los cambios nacionales y
mundiales, semantiene como un Derecho Positivo vlido y formalmente eficaz. Esto ltimo
en elsentido de que es socialmente obedecido.7. DERECHO POSITIVO: CIENCIA Y
TECNICA. El Derecho Positivo como sistema de legalidad nacional, es un objeto
deconocimiento que puede ser analizado desde dos perspectivas: una es la cientfica y
laotra es la tcnica; as, es correcto referirse a una Ciencia del Derecho Positivo y a
unaTcnica del Derecho Positivo. Aunque en teora es posible trazar una clara
lneadivisoria entre ambas, en la realidad las encontramos ntimamente conectadas
yrelacionadas; y, no obstante que son realidades muy diferentes, se condicionan
yenriquecen mutuamente. La verdadera ciencia necesita de la tcnica mediante la cual
seaplica la legalidad vigente, para enriquecerse y desarrollarse; por otra parte, la
autnticatcnica jurdica que no debe confundirse con la repeticin mecnica de usos y21
Barragn Barragn. Jos. "Diccionario Jurdico Mexicano", tomo A-CH, ob. cit. pag. 60 169
25. costumbres, necesita de la ciencia para funcionar correctamente en la aplicacin de
lospreceptos legales al caso concreto. El buen tcnico del Derecho, cuya funcin es de la
ms alta jerarqua para eldesarrollo de la vida social, debe estar correctamente informado
de los datos que leproporciona la Ciencia del Derecho, para realizar una verdadera
actividad tcnica y nouna mera costumbre que se repite sin un fundamento cientfico,
ajena a los cambios de larealidad social. Por su parte, el cientfico del Derecho no debe
ignorar la prctica de laaplicacin del Derecho Positivo, porque en esa rica realidad es
donde se generan lassituaciones cuyo estudio provoca el avance del saber terico. La
Ciencia del Derechoajena a la tcnica jurdica, se constituye en un conocimiento vaco de
realidad y por lomismo sin posibilidades de transformar su objeto de conocimiento. En la
reflexin sobrela actividad de aplicar la ley general y abstracta al caso particular y
concreto, encuentrala Teora General del Derecho una rica veta para su ms pleno
desarrollo. El Derecho positivo es el objeto de conocimiento de la Teora General
delDerecho o Ciencia del Derecho, que con ms precisin deberan ser identificadas
comoTeora General del Derecho Positivo o Ciencia del Derecho Positivo; sin embargo,
porconsiderar obvia la referencia a la legalidad promulgada y aplicada por el
Estado,decidimos usar los trminos sealados y omitir la expresin Derecho Positivo.
Enlos numerales 3 y 6 del captulo I, nos hemos referido ya a la Teora General
delDerecho como ciencia; por ello, nos remitimos a lo ah expresado. Aqu
haremosreferencia a algunos detalles relevantes, que en buena medida reiteran y
complementanlas ideas desarrollados anteriormente. El Derecho Positivo est formado por
una gran variedad de preceptos, dejerarqua, origen y naturaleza muy diferentes; sin
embargo, a pesar de esaheterogeneidad de las leyes que lo constituye, en la realidad se le
puede aprehendercomo una unidad sistemtica de carcter normativo. Si se atiende al
contenido materialde esas leyes vigentes, existen diferentes parcelas del Derecho Positivo,
las cualesaparecen como objetos de conocimientos de las teoras particulares del
DerechoPositivo. De esta manera se integra el vasto campo del saber cientfico acerca de
lalegislacin vigente, desde dos perspectivas diferentes: la de totalidad y generalidad
quecorresponde a la Teora General del Derecho; y, la de especialidad, propia de las
teora sparticulares. No hay uniformidad en cuanto a la temtica que debe abarcar la
Teora Generaldel Derecho. Los autores conciben su contenido de muy diversas maneras;
as loevidencian los ndices de los textos sobre la materia, los cuales no coinciden en
lamayor parte de su contenido. De acuerdo al propsito de este libro, nos parece que
lostemas bsicos de una Teora General del Derecho deben ser: la ubicacin de este
sectordel saber jurdico en la enciclopedia cientfica, el estudio del Derecho Positivo como
unsistema unitario, los conceptos jurdicos fundamentales que estn presentes en todas
lasreas de la legalidad positiva, la perspectiva tcnica del Derecho Positivo; y por
ltimo,la relacin entre el Estado y el Derecho Positivo.170
26. La palabra tcnica viene del griego tekne que significa arte. Por tcnicadebemos
entender los procedimientos o maneras en que se aplican los principios de unaCiencia;
tambin es la habilidad de hacer algo de la mejor manera. Con relacin alDerecho
Positivo, la tcnica tiene que ver con su elaboracin y con su aplicacin para laresolucin
del caso concreto. Este es el sentido amplio o lato sensu de la Tcnica delDerecho. En un
sentido restringido o stricto sensu, la Tcnica del Derecho secircunscribe a a aplicacin de
la legislacin vigente para resolver legalmente las lsituaciones concretas. Por eso
podemos describir la Tcnica del Derecho, como elconjunto de procedimientos necesarios
y lgicos para elaborar las leyes que integran unsistema de legalidad nacional; y, para
aplicar esos preceptos en la solucin legal del casoconcreto. La tcnica de la elaboracin
del Derecho Positivo se relaciona a la actividadlegislativa del Estado. No est conectada a
los procedimientos establecidos en laConstitucin para la elaboracin de las leyes, sino a
los pasos que el legislador debeseguir para cumplir, de la mejor manera, con su
responsabilidad de promulgar preceptossocialmente obligatorios. Antes de referirnos a
ellos, es importante sealar laconveniencia de auxiliarse de cientficos sociales para
determinar con toda precisin, lapertinencia social de una ley y las autnticas necesidades
sociales que se pretendeatender con ella. Por muy sabio que sea el legislador nunca podr
dominar todas lasreas del saber, debido al extraordinario desarrollo de la ciencia; por eso
no puedeverificar, por si solo, los extremos sealados arriba. Esa situacin, propia del
mundo enque vivimos, le impone la necesidad de asesorarse de expertos en los diferentes
camposdel conocimiento: economistas, socilogos, sexlogos, psiclogos sociales y
clnicos,pedagogos, mdicos, investigadores y tcnicos del Derecho, tcnicos en
redaccin, etc.En todo caso, la asesora depender de la materia de que se trate. La nica
l y justificable es aquella que busca atender una necesidad social. eComo ya se ha
sealado, esto es lo nico que la puede hacer legtima y socialmenteconveniente. Los
problemas sociales son realidades muy complejas y se deben a unagran variedad de
factores; por lo tanto, la ley no es la varita mgica que por si sola los vaa resolver, como a
veces ingenua y frecuentemente algunos abogados suponen. Suatencin global e integral,
que es la mejor manera de manejarlos, requiere una serie demedidas multidisciplinarias,
entre las cuales la ley apenas cubre un aspecto, sin dudamuy importante pero no el nico.
Por lo antes dicho, el primer paso que debe dar ellegislador antes de promulgar la ley, es
identificar puntualmente la necesidad social querequiere ser atendida. Esto significa tener
una precisa comprensin de la problemticasocial y de los factores que la condicionan o la
producen directamente. Como es fcilcomprender, tal tarea no la puede realizar el mismo
legislador por si solo, por muchasapiencia que pueda tener; para ello se requiere la
intervencin de los expertos, quienesle ayudarn a tener una exacta idea de la situacin.
El segundo paso es reconocer e individualizar las conductas antisociales quecontribuyen a
crear o a mantener la situacin social problemtica. Las patologas 171
27. sociales, de cualquier manera siempre involucran a concretos
comportamientoshumanos; unos funcionan como factores condicionantes de los
problemas y otros actancomo medios para resolverlos. La ley debe prohibir e inhibir los
primeros; y, al mismotiempo, inducir a los hombres a ejecutar conductas positivas al
inters social. Elpropsito del Derecho Positivo, al regular la conducta de los hombres en
sociedad, no esnicamente el de castigar o reprimir; tambin debe plantearse el fin de
propiciar omotivar las conductas favorables al desarrollo de la vida social. El aporte de
lalegislacin vigente al tratamiento cientfico de los problemas sociales, es el orientar
lasconductas de los individuos a favor del inters social; y, como ltimo recurso,
reprimiraquellos comportamientos antisociales que ponen en peligro la convivencia.
Otrosmecanismos provenientes de las diversas disciplinas cientficas, contribuirn a la
globale integral manera de tratar los problemas sociales. nicamente cuando tenga todos
los soportes tcnicos que le informen acercade la problemtica social, los factores que la
causan y las posibles formas de atenderlacientficamente, deber trabajar sobre la
construccin del precepto en la forma mscorrecta y exacta. Es fundamental entender que
en ningn caso la ley por si sola nopuede resolver ninguna patologa social; por el
contrario, su mejor papel es cubrir laparte que le corresponde, junto a los dems
mecanismos integrantes del tratamiento delproblema social. Tambin deber cuidar la
validez de la nueva norma legal, es decir, quela misma entre a formar parte del sistema
nacional de legislacin positiva, a travs de suarmona formal y material con la norma
constitucional que es la de mayor jerarqua. Ellohar que tal precepto tenga legalidad en
cuanto a su forma y contenido, lo cual permitirconstruir racionalmente la sistematizacin
de las leyes y contribuir a la seguridadjurdica. Junto a la legalidad, deber ser muy
cuidadoso con la legitimidad del precepto,la cual ser posible nicamente si el mismo es
formulado en funcin del inters social.Las ms buenas intenciones del legislador no harn
legtima ninguna ley. El nuevo precepto deber comunicar, con toda claridad y precisin, la
materiaregulada. Para alcanzar tan importante finalidad, deber el legislador contar con
laasesora de expertos en redaccin y comunicacin social, para la elaboracin final de
lanueva norma escrita. La exacta comprensin de la ley de parte de los sbditos,
escondicin esencial para su aceptacin y obediencia de parte de la comunidad;
peroadems, eso conviene no slo a la sociedad sino a todos los involucrados en la
aplicacinde la ley (Ministerio Pblico, jueces, peritos, abogados, etc.), para evitar
ambigedades,confusiones y diversidad de interpretaciones. Una ley mal redactada, no
induce laconducta social de los hombres en forma positiva ni ayuda a impartir justicia; por
elcontrario, es un estorbo para resolver justamente los asuntos controvertidos que un
juezdebe resolver. La tcnica jurdica relativa a la aplicacin de la ley a la solucin de
losconflictos de intereses, corresponde en gran parte a la actividad del Poder Judicial.
Eneste nivel jurisdiccional, cobra vida el Derecho Positivo y se plantean los
mstrascendentales problemas para el normal desarrollo de la vida social. Sus
problemasms importantes son: interpretacin de la ley, conflicto de leyes en el tiempo,
vigencia y172
28. derogatoria de la ley, irretroactividad de la ley, conflicto de leyes en el espacio,
DerechoInternacional Privado y Derecho Internacional Pblico. Aqu solo enumeramos
estostemas, pues los abordaremos en el Captulo IV. La tcnica y la ciencia, como
perspectivas del Derecho Positivo, dan origen ados actividades especficas que no deben
confundirse aunque estn ntimamenterelacionadas: la del tcnico y la del cientfico. Cada
quien en su funcin desempeanpapeles de trascendental importancia, los cuales se
retroalimentan mutua ysubstancialmente. Ambos tienen su propia dignidad y
responsabilidad en la creacin yaplicacin de la legalidad positiva. Dada la vasta y
compleja normatividad del DerechoPositivo, as como el gran desarrollo de la reflexin
cientfica acerca del mismo, esimposible que una misma persona pueda desempear las
dos funciones a la vez. Quienpretenda hacerlo, en el mejor de los casos har bien una y
mal la otra. Es muy difcilpara un tcnico que pretenda ser a la vez acadmico o cientfico,
o investigar paraproducir algn material cientfico de calidad. Esto, debido al poco tiempo
disponibleque le dejan sus responsabilidades con el empleo o posicin administrativa; y,
en el casode lograr hacerlo por una disciplina y capacidad excepcional, lo ms probable es
que loproducido no sea de alta calidad. Eso es lgico, pues por ms buenos deseos que
setengan, la capacidad fsica y mental tienen un infranqueable lmite natural. Desde
luegoque las excepciones siempre existen, pero no nos referimos a ellas sino a la
reglageneral.8. DERECHO POSITIVO: MORAL Y ETICA. La Etica y la Moral tienen una
relacin de conocimiento a objeto deconocimiento. La Moral es norma de conducta y como
tal es una realidad que esestudiada por la Etica. Esta es conocimiento dirigido a la
descripcin, explicacin ytransformacin de las normas morales. Como saber elabora los
principios sustentadoresde los preceptos morales positivos y de la moral ideal. No obstante
esta diferenciacinpertinente y vlida, conviene tener presente que en un sector de la
literatura jurdicofilosfica se usa el trmino tica para identificar la moral ideal, es decir,
como debenser las normas morales para un determinado grupo social particular y
concreto. Tambinsuelen usarse, tanto en e lenguaje comn como en el culto, los vocablos
moral y ltica como sinnimos. Frente a la anarqua descrita, la distincin que
proponemospuede introducir bastante claridad, sobre todo en el campo de la actividad
docente. Las normas morales se dividen en individuales y sociales. Las primeras
sealandeberes hacia s mismo y son estudiadas por la tica Individual. Las sociales
contienendeberes hacia los dems y son el objeto de conocimiento de la tica Social. Esta
a suvez se divide, segn las clases de las normas morales sociales que podamos
distinguir,as: las familiares indican deberes entre padres e hijos y son una realidad
examinadapor la tica Familiar; las profesionales establecen deberes a quienes ejercen
unaprofesin y son analizadas por la tica Profesional; por ltimo, las normas
moralespolticas consagran deberes a gobernantes y gobernados, mismas que son
estudiadas por 173
29. la tica Poltica. Cada grupo de preceptos morales, como realidades normativas, son
losobjetos de conocimiento de las diferentes clases de tica que han sido mencionadas.
Las normas morales pertenecen al mundo del deber ser y por lo mismoencarnan la
obligacin de comportarse en direccin favorable a la realizacin de un valortico. Son
imperativas porque ordenan observar una especfica conducta, la cual puedeser prohibitiva
o mandativa. En el primer caso imponen un no hacer; por ejemplo: nodebes mentir. En el
segundo mandan realizar un comportamiento; por ejemplo: debeshacer el bien a los
dems. Toda norma moral implica un juicio de valor y a su vez sucumplimiento constituye
la realizacin de ese valor; por ejemplo: la verdad, el bien, elamor al prximo, etc. La moral
que interesa al Derecho, sea ste en sentido general oparticular, es la que denom inamos
Moral Social, la cual es establecida por el grupo yfunciona como obligatoria para todos
los individuos que constituyen la sociedad. Enningn caso se justifica la sumisin total del
individuo a la moral impuesta por un grupo.Hasta donde es justo que el hombre se
someta a la Moral Social? nicamente en lamedida que sea necesario para la existencia
normal del ente social y para su normaldesarrollo personal; lo cual significa, correctamente
entendido, la posibilidad derealizacin del ser humano como tal. La relacin entre Moral y
Derecho depende del sentido general o particular enque este ltimo se tome. Por Derecho
podemos entender la totalidad de esta realidadnormativa; en tal caso asumimos que en l
se comprenden todos los posibles Derechos:natural, consuetudinario, escrito, positivo,
nacional, internacional, etc. Si la relacin dela Moral es con esta perspectiva de totalidad
del Derecho, la vinculacin es de tipoconceptual porque se trata de determinar si la idea de
Moral es parte esencial delconcepto Derecho. En este debate se trata de determinar si
para llegar al conceptoDerecho, es necesario o no tomar en cuenta la idea de Moral. La
referencia as planteadaentre estos dos conceptos (Moral y Derecho) es un tema exclusivo
de la Filosofa delDerecho, especficamente de la Ontologa del Derecho que aborda el
problema acercadel ser del Derecho. Respecto a esta discusin, las diversas teoras se
pueden clasificaren dos grandes grupos: las tesis de la vinculacin, que tien en de comn
reconocer que lamoral es parte del Derecho y, por lo tanto, se relacionan muy
ntimamente; y las tesisde la separacin, cuyo punto de coincidencia radica en que para
todas ellas la moral noes parte del Derecho Positivo y, en consecuencia, no tienen ningn
tipo de relacinconceptual. Por el contrario, si la vinculacin se da entre un particular
Derecho Positivo yuna concreta Moral Positiva, la relacin se establece entre dos clases
de normas ynecesariamente la vamos a encontrar en el nivel histrico y emprico. En este
caso setrata de determinar si algunos elementos normativos de carcter moral, determinan
anormas pertenecientes al Derecho Positivo. Este es un tema que por su
perspectivacientfica de fraccionalidad o parcialidad, corresponde a la Teora General del
Derecho.Es unnime la opinin, compartida hasta por los ms recalcitrantes positivistas,
quealgunos preceptos morales pueden estar en la base de las normas positivas de
lalegalidad estatal. Eugenio Bulygin, uno de los iusfilsofos que niegan la relacin entre174
30. Derecho y Moral en la forma que la hemos explicado, reconoce la correspondencia
entrenormas morales y reglas positivas as: El tema de este trabajo es la elucidacin de
lavinculacin entre dos fenmenos sociales de fundamental importancia: derecho y
moral.La existencia de numerosas relaciones fcticas (empricas), de tipo
histrico,sociolgico, poltico y hasta psicolgico no est en discusin. 22 Esas
relacionesfcticas se pueden dar entre la Moral y las otras normas comprendidas en el
Derecho(natural, escrito, consuetudinario, nacional, internacional, etc.); pero, por la
naturaleza deeste texto, hemos circunscrito la explicacin a la vinculacin entre la Moral y
losordenamientos jurdicos emanados de la voluntad estatal. Ningn Derecho Positivo, as
de fuerte sea la visin positivista que le sirva desoporte terico, puede ser ajeno a las
convicciones ticas del grupo ni a los valoresencarnados en su moral positiva. Los valores
ticos como lo bueno, la justicia, laseguridad, estn detrs de las leyes jurdicas que
castigan el robo, el fraude, el no pago auna deuda, el incumplimiento de una obligacin,
etc. La justicia y la seguridad,entendida sta como convivencia pacfica y certeza de las
decisiones jurdicas entre lascuales sobresalen las judiciales, representan lo que algunos
tericos han denominado elminimum de moralidad que las leyes emanadas del Estado
deben contener. Laobligatoriedad de las normas positivas no debe depender nicamente
de la fuerza delEstado, lo cual es propio de los estados totalitarios. En los regmenes
democrticos, loptimo para el mejor desarrollo de la vida social es contar con el consenso
de losindividuos que integran el grupo social. Para alcanzar este objetivo el Estado debe
tomaren cuenta, al momento de elaborar sus leyes, los valores ticos y la moralidad
positivadel grupo. Neil Mac Cormick, uno de los defensores de la relacin entre la Moral y
elDerecho, afirma: ..la cohesin social o la solidaridad dependen de ciertos
preceptosmorales comunes que pueden constituir un consenso moral. 23 Mucho se
ganara, en laaceptacin de las normas positivas de parte del grupo, si se tomara en
cuenta lamoralidad positiva conforme a la cual los individuos condicionan su
comportamiento enrelacin con los dems, al margen de la fuerza coercitiva del Estado.22
Bulygin. Eugenio: Hay vinculacin necesaria entre derecho y moral, en Derecho y Moral
(RodolfoVzquez compilador), editorial gedisa S.A. Barcelona, 1998, pag. 214.23 Mac.
Cormick: En contra de la ausencia de fundamento moral, idem, pag. 160. 175