FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

SECCIN I. INTRODUCCIN CONTENIDO 3.01 Fundamento y fuentes del derecho internacional, 3.02 De dnde derivan su validez las normas del derecho internacional, 3.03 Nocin de las fuentes del derecho, 3.04 l art!culo 3" del statuto de la #orte $nternacional de %usticia, 3.0& 'lcance del art!culo 3", SECCIN II. LOS TRATADOS 3.0( )u*ar +ue ocu,an los tratados en el sistema de derecho internacional, 3.0- Naturaleza de los tratados, 3.0" .i,os de tratados, 3.0/ Pacta sunt servanda, SECCIN III. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 3.10 )u*ar +ue ocu,an las normas consuetudinarias en el Derecho internacional, 3.11 Formacin de las normas consuetudinarias, 3.12 'ctos de los stados como ,recedentes, 3.13 'do,cin de una 0,r1ctica *eneral0, 3.14 #ostum2re *eneral y costum2re local, 3.1& l elemento ,sicol*ico en la formacin de la costum2re, 3.1( Naturaleza de las normas consuetudinarias, 3.1- )os stados nuevos y la costum2re, 3.1" )a costum2re y la ,r1ctica de las instituciones internacionales, 3.1/ l derecho internacional consuetudinario y la codificacin, SECCIN IV. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 3.20 l art!culo 3" del statuto de la #orte $nternacional, 3.21 3rinci,ios *enerales de derecho internacional, 3.22 3rinci,ios *enerales de derecho y derecho interno, 3.23 #onstituyen 0los ,rinci,ios *enerales de derecho0 una fuente distinta4, 3.24 Desarrollo contem,or1neo de los 0,rinci,ios *enerales0, SECCIN V. DECISIONES JUDICIALES Y DOCTRINAS DE LOS PUBLlCISTAS 3.2& l art!culo 3" 5$D6 del statuto, 3.2( Decisiones 7udiciales y ar2itrales, 3.2- Decisiones internacionales y desarrollo del derecho internacional, 3.2" lemento de e+uidad en las decisiones 7udiciales y ar2itrales, 3.2/ nse8anzas de los ,u2licistas, SECCIN VI. ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS 3.30 'ctos unilaterales de los stados y creacin del derecho internacional,

SECCIN VII. DECISIONES INTERNACIONALES

RESOLUCIONES

DE

LAS

INSTITUCIONES

3.31 'ctos de las instituciones internacionales, 3.32 #ar1cter 7ur!dico de los actos de las instituciones internacionales, 3.33 'ctos de las instituciones internacionales como m9todos ,ara creacin del derecho 3.34 Diferencia entre el orden 7ur!dico internacional y los rdenes internos de las instituciones internacionales, 3.3& :esoluciones de la 'sam2lea ;eneral, 3.3( 'ctos re*uladores, 3.3- <alidez de los actos de las instituciones internacionales, SECCIN VIII. RELACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL CON EL DERECHO INTERNO 3.3" %erar+u!a de las normas del derecho internacional, 3 3/ :elaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. 3.40 ',licacin del derecho internacional dentro del stado, 3.41 #onflictos o discre,ancias entre el derecho internacional y el derecho interno, 3.42 3rimac!a del derecho internacional, Bibliografa, 196

SECCIN l. INTRODUCCIN 3.01 FUNDAMENTO Y FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL l derecho internacional, al i*ual +ue cual+uier otra rama del derecho, confiere a sus 0su7etos0 derechos y o2li*aciones. .al es la funcin de todos los sistemas 7ur!dicos, y el resultado de ello es +ue cada uno de tales sistemas, 7untamente con las normas +ue lo inte*ran, est1 en una situacin de su,erioridad en relacin con sus su7etos y tiene ,ara ellos car1cter o2li*atorio. l hecho de +ue los 0su7etos0 ,rinci,ales del derecho internacional sean entidades ,ol!ticas so2eranas, es decir, stados, no re,resenta diferencia al*una en este sentido. 3ero, aun+ue el car1cter o2li*atorio del derecho internacional es indiscuti2le, derivado de su calidad de derecho, es necesario a=n e>aminar la naturaleza y el alcance de dicho sistema. ?on ellos, en cuanto concierne a sus su7etos, los mismos +ue los del derecho interno4 #u1l es, adem1s, el ori*en y cu1l la e>,licacin del derecho internacional4 #mo lle*a a ocurrir +ue un stado, a ,esar de su so2eran!a, se encuentra o2li*ado ,or las re*las de un sistema 7ur!dico en cuya creacin ,uede no ha2er tomado ,arte al*una o ha2er tenido muy ,oca4 @ay interro*antes 21sicos. n ,rimer lu*ar, res,ecto al derecho internacional en con7unto cmo ,uede e>istir un sistema 7ur!dico +ue o2li*ue a los stados4 Aste es el ,ro2lema relativo al fundamento del derecho internacional. 3lantea interro*antes sumamente tericos +ue afectan a todos los sistemas 7ur!dicos, y las res,uestas emitidas han estado muy influidas ,or consideraciones ideol*icas. De2ido a esto, no nos detendremos a considerarlo. 3ara todos los efectos ,r1cticos nos 2astar1 la ,ro,osicin ya sentadaB el derecho internacional e>iste, y se ha convenido universalmente en +ue los stados se encuentran o2li*ados ,or 9l. l ,ro2lema estri2a, sim,lemente, en Determinar +u9 es lo +ue el derecha internacional ,roh!2e, ,ermite o e>i*e +ue se ha*a, en relacin con hechos concretos y ,ara descu2rir esto, la ,re*unta ya indicada tiene +ue hacerse de nuevo, ,ero esta vez en t9rminos muy concretos. #uando se invoca una re*la del derecho internacional en circunstancias ,articulares, se de2e ,re*untar si esta es una verdadera re*la de derecho internacional o, en otras ,ala2ras, si ,osee el car1cter o2li*atorio de las re*las del derecho internacionalC o, insistiendo en lo mismo, si es una re*la v1lida de derecho internacional. sto tiene +ue determinarse claramente antes de +ue ,ueda a,licarse cual+uier re*la en consideracin, o antes de +ue se e>,loren los efectos de su a,lica2ilidad. s, ,or tanto, un ,ro2lema de la mayor im,ortancia ,r1ctica, y su solucin nos la ,ro,orciona la doctrina de las fuentes del derecho internacional. 3.02 DE DNDE INTERNACIONAL" DERIVAN SU VALIDE! LAS NORMAS DEL DERECHO

Dos clases de res,uestas ,ueden darse a la ,re*unta 0de dnde deriva la validez o la fuerza o2li*atoria una re*la 7ur!dica0, y de,ende de considerar el contenido de dicha re*la o la forma como ha sido creada. )a doctrina del derecho natural ofrece el ,rimer ti,o de res,uesta. De acuerdo con los ,ostulados de dicha doctrina, sus re*las o2li*an a la humanidad, ,or+ue concuerdan con lo +ue al*unos llamar!an la voluntad divina y otros los dictados de la razn. 3or esto son inmuta2les y slo re+uieren ser descu2iertas. ?u validez es inde,endiente de la intervencin humanaC ,or ello se encuentran en contra,osicin a las re*las del derecho ,ositivo, cradas ,or la accin del hom2re, cuyo contenido es varia2le ,or+ue ellas de,enden de la voluntad de sus creadores. :esulta de esto +ue el derecho ,ositivo es v1lido y o2li*atorio slo cuando se formula en forma +ue le confiera validez, esto

es, cuando ,roceda de una fuente reconocida. 3.03 NOCIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO )as clases y el n=mero de las fuentes del derecho de,enden del car1cter y del *rado de desarrollo y or*anizacin de cada comunidad, y del sistema %ur!dico +ue ,osea. 'l*unas sur*en y se conf!a en ellas en forma m1s o menos es,ont1nea como resultado de la mera accin rec!,roca de las relaciones comunales, a medida +ue 9stas se van racionalizando y ado,tan una forma m1s esta2le. Aste es el caso del derecho consuetudinario. n contraste otras e>i*en un mayor *rado de centralizacin ,ol!tica y el esta2lecimiento de or*anismos es,ecializados ,oseedores de alta autoridad ,ol!tica. sto ocurre en el caso de la le*islacin. Finalmente, el ,ro2lema de las fuentes del derecho es muy distinto en una comunidad de stados de lo +ue es en una comunidad como la internacional, la cual est1 slo im,erfectamente or*anizada. )a e>,resin 0fuentes del derecho0 se encuentra tradicionalmente limitada a los m9todos de creacin de las normas 7ur!dicas, es decir, de las re*las *enerales y ,ermanentes ca,aces de ser a,licadas, re,etidamente, sin limite al*uno. No se a,lica a los m9todos de creacin de re*!menes es,eciales +ue im,li+uen derechos y de2eres solamente ,ara determinados su7etos, es decir Dem,leando un t9rmino com=n y familiar a la ciencia 7ur!dicaD a las re*las ,articulares. ste criterio restrictivo da lu*ar a ,ro2lemas es,eciales en relacin con el sistema 7ur!dico internacional, una de cuyas caracter!sticas es +ue contiene relativamente ,ocas re*las de 0derecho internacional *eneral0 +ue o2li*uen a todos los stados +ue forman ,arte de la comunidad internacional. n verdad, frecuentemente se usa la e>,resin 0derecho internacional0 ,ara aludir slo al 0derecho internacional *eneral0 en el sentido +ue se ha e>,licado. 3ero el derecho internacional tam2i9n contiene otras re*las de car1cter *eneral y ,ermanente +ue, sin em2ar*o, tienen validez slo en relacin con determinados stados. .al es lo +ue ocurre con normas esta2lecidas ,or los tratados multilaterales y con las +ue constituyen una costum2re 0re*ional0 5v9ase 3.146. 3or =ltimo, e>isten ciertas re*las +ue, aun+ue son de car1cter *eneral y ,ermanente, se a,lican slo entre dos stados. Astas ,ueden sur*ir de un tratado 2ilateral, ,ero ,ueden tener su ori*en en la costum2re 5v9ase el Right of Passage Case 51/(06 $#% :e,. 3/6. l ,ro2lema de sa2er si una re*la determinada es o no de derecho internacional *eneral ,uede tener *ran, im,ortancia. ?i lo es, 2asta esta2lecer su e>istencia, ya +ue ha de o2li*ar a todos los stados. ?i no lo es, entonces no slo de2e demostrarse la e>istencia de la re*la, sino tam2i9n se de2e ,ro2ar +ue lle* a tener e>istencia en forma tal +ue ,udo o2li*ar al stado determinado al cual se ,retende a,licar. No o2stanteC se*=n se ver1, la misma fuente Dla costum2reD ,uede ori*inar tanto re*las de derecho internacional *eneral como re*las a,lica2les a un n=mero ,e+ue8o de stadosC o aun a slo dos de ellos. En trataudoC ,or otra ,arte, ,uede o2li*ar =nicamente a dos stados o Dcomo ocurre con la #arta de las Naciones EnidasD virtualmente a todos los miem2ros de la comunidad internacional. 3or lo tanto, en *ran medida, se ,uede confiar en las mismas fuentes del derecho, tanto ,ara la formulacin de las re*las *enerales como ,ara la creacin de situaciones ,articulares. 3or este motivo Da ,esar de la terminolo*!a tradicional a +ue nos hemos referidoD no de2emos limitarnos en este ca,!tulo slo al e>amen de las fuentes 5en el sentido cl1sico de los m9todos de creacin de las normas *enerales6, sino +ue ,odemos considerar en forma conveniente y simult1nea la manera como sur*en las re*las ,articulares. 3.0# EL ART$CULO 3% DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

l art!culo 3" 516 del statuto de la #orte $nternacional de %usticia enumera con autoridad las fuentes del derecho internacional, en la forma si*uienteB )a #orte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias +ue le sean sometidas, de2er1 a,licarB a) las convenciones internacionales, sean *enerales o ,articulares, +ue esta2lecen re*las e>,resamente reconocidas ,or los stados liti*antesC b) la costum2re internacional como ,rue2a de una ,r1ctica *eneral mente ace,tada como derechoC c) los ,rinci,ios *enerales de derecho reconocidos ,or las naciones civilizadasC d) las decisiones 7udiciales y las doctrinas de los ,u2licistas de mayor com,etencia de las distintas naciones, como medio au>iliar ,ara la determinacin de las re*las de derecho, sin ,er7uicio de lo dis,uesto en el art!culo &/. De este art!culo se derivan numerosas dificultades de inter,retacin. .omado literalmente, enumera slo a+uellas normas de derecho +ue la #orte $nternacional de %usticia de2e a,licar y no tiene, en ri*or, nin*=n otro alcance. ?in em2ar*o, su 1m2ito es indiscuti2lemente mucho m1s am,lio, en vista de +ue la funcin de la #orte es 0decidir, conforme al derecho internacional, las controversias +ue le sean sometidas0. 'dem1s, las diferentes fuentes enumeradas en los ac1,ites 5a6 a 5d6 del art!culo, son a+uellas +ue las ,artes del statuto reconocen como *eneradoras de derecho internacionalC y, ,or ser ilimitada la 7urisdiccin de la #orte en el sentido de +ue se e>tiende, en virtud del art!culo 3( 516, a 0todos los liti*ios +ue las ,artes la sometan0, este reconocimiento es de car1cter *eneral y de2e inter,retarse en el sentido de +ue com,rende todo caso en +ue las ,artes invo+uen el derecho internacional, ya sea dentro de un ,rocedimiento 7udicial o en otra forma. 3.0& ALCANCE DEL ART$CULO 3% )a enumeracin de las fuentes contenida en este art!culo su*iere tres ,re*untas *enerales. 16 ?i el orden en +ue est1n enumeradas tiene si*nificado al*uno, si crea una 7erar+u!a de fuentes o se hizo slo ,or conveniencia. 3ero es im,osi2le contestar esta ,re*unta sin reconocer con al*=n detalle cu1l es la naturaleza de las diferentes fuentes enumeradas. <olveremos, ,ues, a esta ,re*unta al final del ca,!tulo 5v9ase 3.3"6. 26 @ay +ue ,re*untarse si la definicin de fuentes +ue enuncia el art!culo 3" es de car1cter definitivo. n relacin con esto, e>iste un acuerdo al*o *eneral al efecto de +ue la terminolo*!a del art!culo es ,uramente descri,tiva y no tiene ,or o27eto restrin*ir en forma al*una la o,eracin de las fuentes +ue se descri2en. 36 3or =ltimo, es atinado ,re*untarse si la relacin dada ,or el art!culo 3" es e>haustiva o si a=n hay otras fuentes de derecho internacional no mencionadas con 9l. #onstituye un ,ro2lema al*o diferente esta2lecer si al*unos de esos elementos Dcomo, ,or e7em,lo, las sentencias 7udiciales, +ue el art!culo 3" 51 d6 descri2e solamente como 0medio au>iliar ,ara la determinacin de las re*las de derecho0 D no son realmente fuentes en el ,leno sentido de la ,ala2ra. )o +ue nos lleva a dudar acerca del car1cter e>haustivo del art!culo 3", es, ,rinci,almente, la funcin creadora de los actos unilaterales en la ,r1ctica internacional contem,or1nea, sean ellos actos de los stados o, m1s es,ecialmente, actos de las instituciones internacionales. 'dem1s, en la ,r1ctica se acude a una 7uris,rudencia voluminosa y creciente de sentencias 7udiciales y laudos ar2itrales ,ara la determinacin de lo +ue constituye derecho. ?i el art!culo 3" fuera sim,lemente de car1cter declaratorio, es evidente +ue no ,odr!a im,edir la a,aricin de nuevas fuentes de derecho ,roducidas ,or el desarrollo de la

sociedad internacional y de su ,ro*resiva or*anizacin. ?in em2ar*o, cuando sur*en nuevos m9todos de ,roduccin del derecho, 9stos resultan de la a,licacin de re*las 7ur!dicas creadas a trav9s de la o,erancia de las fuentes +ue ya han sido reconocidasB es decir, de los tratados y, ,osi2lemente, ,or derivacin de la costum2re. De ah! +ue toda nueva fuente ima*ina2le se encuentre contem,lada indirectamente en la enumeracin del art!culo 3", y es sim,lemente el ,roducto del derecho +ue emana de las fuentes +ue se mencionan en esa relacin. SECCIN II. LOS TRATADOS 3.06 LUGAR 'UE OCUPAN LOS TRATADOS EN EL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL ?in duda, las re*las de derecho internacional +ue hoy son m1s numerosas Dsi no m1s im,ortantesD son las convencionales, las +ue resultan de los tratados. )a ra,idez con +ue crece la #oleccin de .ratados de las Naciones Enidas da una idea clara de este desarrollo. De 1/4& a 1/&& Des decir, durante los ,rimeros diez a8os com,rendidos en dicha coleccinD se re*istraron y ,u2licaron ,or la ?ecretar!a de las Naciones Enidas 22& vol=menes, +ue com,renden 3(33 tratados. Fa a mediados de 1/(3, se ha2!an re*istrado -420 tratados, +ue formaron 4-0 vol=menes. )a am,lia diversidad de estos tratados es muy llamativa, tanto ,or el n=mero de cam,os con los cuales se relacionan Dasuntos ,ol!ticos, econmicos, administrativos, comerciales, financieros, militares y culturales, el mantenimiento de la ,az, la situacin 7ur!dica de los individuos y de sus 2ienes, y otros ,or el estiloD como ,or la im,ortancia y el n=mero de ,a!ses ,artici,antes. ntre ellos tenemos los instrumentos constitutivos de las instituciones internacionales, tales como la misma #arta de las Naciones Enidas o la #arta de la Enidad 'fricana, del 2& de mayo de 1/(3. 'l*unas son convenciones multilaterales +ue esta2lecen re*las ace,tadas ,or la *ran mayor!a de los stados tales como las #onvenciones de ;ine2ra, de 1/4/, so2re la 3roteccin de las <!ctimas de la ;uerra, o las convenciones so2re la a2olicin de la esclavitud y el comercio de esclavos, de 1/2( y a8os si*uientes. Gtras o2li*an slo a un n=mero limitado de stados, frecuentemente so2re una 2ase re*ional Dcomo la #onvencin uro,ea ,ara la 3roteccin de los Derechos @umanos y )i2ertades Fundamentales, de 1/&0. ?in em2ar*o, la mayor!a son tratados 2ilaterales +ue com,renden desde los +ue re*ulan las relaciones en las m1s altas esferas ,ol!ticas Dcomo el .ratado FrancoDalem1n de #oo,eracin, del 22 de enero de 1/(3D, hasta los +ue se refieren a ,ro2lemas administrativos de menor im,ortancia Dcomo la construccin de un ,uesto aduanero. )a m1s 2reve o7eada so2re el contenido de la #oleccin de .ratados de las Naciones Enidas evidencia lo im,ortante +ue es el tratado en las relaciones internacionales contem,or1neas. s un e>,ediente de muy variadas ,osi2ilidades +ue ,ermite a sus si*natarios 5ya sean slo dos stados, un *ru,o ,e+ue8o de ellos o la totalidad de los miem2ros de la sociedad internacional6 fi7ar re*las de derecho internacional de cual+uier car1cter o contenido y efectuar o,eraciones del ti,o m1s variado. H1s a=n, los tratados, de2ido a +ue *eneralmente se consi*nan ,or escrito, com,arados con otras fuentes ,oseen el m9rito de una ,recisin muy considera2le, +ue conduce a una mayor certidum2re en cuanto al contenido del derecho. 'dem1s, la forma como entran en vi*or ,ermite la r1,ida introduccin de re*las nuevas. 3or todos estos motivos, el desarrollo ,ro*resivo de las relaciones internacionales im,lica el aumento creciente de los tratados y es, a su vez, intensificado ,or este ,roceso. 3.0( NATURALE!A DE LOS TRATADOS s im,ortante no de7arse llevar a conclusiones errneas ,or el car1cter y contenido diverso de los tratados. No o2stante los t!tulos +ue se les den, o la materia de +ue traten, o

el n=mero de sus si*natarios, todos los tratados se a7ustan a la misma definicinC 9sta +uiz1 ,ueda formularse convenientemente en la forma si*uienteB el tratado es cualquier acuerdo internacional que celebran dos o ms Estados u otras personas internacionales, y que est regido por el derecho internacional. sta definicin, de2e o2servarse, ha sido derivada de la su*erida ,or la #omisin de Derecho $nternacional 5v9ase l)# Yearboo , 1/(2, <ol. $$, ,. 31C !"#R, 21a. ?ecc., ?u,l. /, ,. 106. )a definicin esta2lece, en ,rimer lu*ar, +ue a+uello +ue se califi+ue de tratado de2e ser un acuerdo internacional. s decir +ue Dcomo sucede en el #ontrato del derecho internoD de2e 2asarse en la coincidencia de las diferentes voluntades de las ,artes. ;eneralmente la voluntad de cada ,arte se manifiesta ,or el ,rocedimiento de la ratificacin o de la ace,tacin, aun+ue no s$em,re ocurre as! 5ver 4.146. )a forma del instrumento ,or medio del cual se e>,resa la voluntad com=n de las ,artes no tiene im,ortancia 5v9ase ca,!tulo $<6. sta falta de #ual+uier re+uisito es,ecial en cuanto a la forma ,uede llevar a la duda, en al*unos casos, so2re si se ha cele2rado o no al*=n tratadoC ,or e7em,lo, cuando todo lo +ue ocurre es +ue los re,resentantes de las ,artes hacen individualmente declaraciones o cuando la ace,tacin del te>to se manifiesta slo ,or la votacin en un r*ano de una institucin internacional. n varias ocasiones, la #orte 3ermanente tuvo +ue dar consideracin a tales situaciones dudosas. 5#f. "ccess to !erman $inority %chools in &pper %ilesia 51/2"6 3#$% ?er. "'(, No. 40, ,. 1(, F Rail)ay *raffic bet)een +ithuania and Poland 51/316, ibid., No. 42, ,. 11(.6 No o2stante, ,uede decirse +ue el tratado +ueda concluido una vez +ue se lle*a efectivamente a un acuerdo. H1s a=n, el si*nificado ,r1ctico de cual+uier duda de esta clase +ueda reducido ,or el hecho de +ue los stados, en lu*ar de cele2rar un tratado, ,ueden o2li*arse i*ualmente mediante declaraciones unilaterales 5v9ase 3.306. .am2i9n es re+uisito adicional ,ara formular tratados +ue e>istan un acuerdo entre dos o m1s stados u otras ,ersonas internacionales. ste re+uisito e>cluye a los convenios entre stados e individuos o sociedades ,rivadas de la cate*or!a de los tratados, los cuales Daun+ue a menudo ,ueden tener *ran im,ortanciaD son =nicamente contratos internacionales. l sa2er cu1l derecho es a,lica2le a dichos contratos internacionales Dnormalmente al*=n sistema de derecho internoD es una cuestin com,le7a +ue, no o2stante, +ueda fuera del alcance de este ca,!tulo. $*ualmente, la definicin de las ,ersonas internacionales +ue no son ,ro2lema dif!cil, se*=n se ver1 en el ca,!tulo &. stados es un

3or =ltimo, los tratados se ri*en ,or el derecho internacional. ste re+uisito e>cluye de la cate*or!a de tratados a los acuerdos +ue, no o2stante ha2erse cele2rado entre stados, ,or la voluntad de las ,artes han de re*irse ,or la ley nacional de uno u otro de 9stosC ,or e7em,lo, los contratos comerciales de stado cuyo comercio e>terior es un mono,olio estatal, el tras,aso de terrenos ,ara ser usados como sedes di,lom1ticas, o la venta de armamentos. 3.0% TIPOS DE TRATADOS 'un+ue es de ,oca im,ortancia sa2er cmo ha de llamarse un tratado, es =til 5se*=n de2e demostrar la su2seccin anterior6 esta2lecer la diferencia +ue e>iste entre varios ti,os de tratados, de acuerdo con criterios distintos del de la mera nomenclatura. n ,rimer lu*ar, de2e distin*uirse entre los tratados 2ilaterales, concluidos slo entre dos stados, y los tratados multilaterales, cele2rados ,or m1s de dos stados. ?e a,lican re*las es,eciales a esta =ltima cate*or!a, es,ecialmente res,ecto de la entrada en vi*or y las reservas, el acceso de otras ,artes, y su a,licacin y terminacin 5v9anse 4.1&, 4.1"D4.21, 4.3", 4.4(D4.&&, 4.&-6. No o2stante, ciertos tratados multilaterales cele2rados ,or *ru,os

,e+ue8os de stados, +ue tratan de asuntos en relacin con los cuales la ,osicin es,ecial de cada contratante ha sido tenida en cuenta en la confi*uracin del tratado, contin=an siendo muy ,arecidos a los tratados 2ilaterales en cuanto a Iu car1cter 7ur!dico. En e7em,lo de un tratado multilateral +ue a,enas se distin*ue, en el sentido indicado, de uno 2ilateral, es la #onvencin firmada en 3ar!s el 1" de a2ril de 1/&1, ,or la cual se esta2leci la #omunidad uro,ea del #ar2n y el 'cero, +ue e>,resamente se8ala2a +ue entrar!a en vi*or slo mediante la ratificacin de todos los si*natarios 5'rt. //6, y +ue ,ermite la adhesin de otros stados slo des,u9s de ha2er llenado las y condiciones es,eciales mediante la cele2racin de nuevas ne*ociaciones 5'rt. /"6. )a distincin entre las dos cate*or!as alcanza su si*nificado verdadero =nicamente cuando se tiene en cuenta esa clase de instrumentos multilaterales nominados 0tratados colectivos0 5#) ?orensen, 0)es ,rinci,ies de droit international ,u2lic, 101 ,R, -2 51/(066 o 0tratados multilaterales *eneD rales0 5$)# Yearboo , 1/(2, <ol. $$, ,. 346. Astos son tratados firmados, *eneralmente, ,or un n=mero im,ortante de stados, a2iertos a la adhesin de otros, y destinados a esta2lecer re*las *enerales a,lica2les con inde,endencia del n=mero o de la im,ortancia ,ol!tica de las ,artes. )os e7em,los de 0tratados colectivos0 son innumera2les. llos cu2ren materias tan diversas como la ,revencin y el casti*o del *enocidio, el r9*imen de alta mar, el tr1fico de dro*as y la ,roteccin de la ,ro,iedad intelectual. ?in em2ar*o, no todos son de a,licacin universal. Huchos tienen slo un alcance re*ional, tal como las convenciones ,anamericanas de codificacin. 3uede se8alarse una se*unda diferenciacin entre los tratados de forma sim,lificada y otros tratados. )o +ue realmente. distin*ue a los ,rimeros no es m1s +ue el ,rocedimiento sim,lificado +ue se utiliza ,ara su cele2racin 5v9ase 4.016. sta sim,lificacin sur*e al*unas veces de las dificultades constitucionales +ue tienen ciertos stados ,ara cele2rar tratados en forma solemne. 3ero con m1s frecuencia se recurre a ellos ,or razones de mera conveniencia, como cuando se trata de un acuerdo de car1cter ,uramente administrativo o t9cnico. ?alvo +ue es diferente el ,rocedimiento ,ara su cele2racin, los tratados en forma sim,lificada se encuentran su7etos a las mismas re*las +ue los dem1s tratados, y tienen id9ntico car1cter 7ur!dicoC se usan muy a menudo ,ara com,letar o incluso ,ara modificar los tratados cele2rados en forma solemne. Gtra diferencia frecuentemente se8alada ,or los autores es la de trait-scontrats y trait-s. lois/ tratados de !ndole contractual y los +ue tienen al*unos matices o as,ectos de leyes. )os ,rimeros ri*en =nicamente las relaciones mutuas entre las ,artes y los otros tienen ,or o27eto, en cam2io, fi7ar re*las *enerales como lo hace una ley *eneral dentro del stado. sta diferencia cu2re en *ran ,arte el mismo 1m2ito +ue la ya indiada entre los tratados colectivos y los otros. .uvo su ori*en en dis,utas doctrinales +ue hoy carecen de $m,ortancia, y tiene serios inconvenientes. l confiarse mucho en ella ,uede llevar a su2estimar las considera2les diferencias 7ur!dicas e>istentes entre los tratados, las leyes o los contratos del derecho interno y dar ,or resultado la deduccin de analo*!as +ue son a la vez falsas y ,eli*rosas. s, adem1s, una diferencia muy dif!cil de a,licar, ,ues aun los llamados traitelois im,onen o2li*aciones rec!,rocas a los stados contratantesC en cam2io, muchos tratados, aun. siendo 2ilaterales, contienen re*las *enerales 5referentes, ,or e7em,lo, a la e>tradicin, o al derecho de esta2lecimiento de los e>tran7eros6. n virtud de esto, es me7or ,rescindir de tal distincin, sumamente criticada en muchos ,a!ses. 5#f. ?orensen, +es %ources du droit in ternational, ,,. &" F ss.C .unJin, 0roit international public, ,. (3.6 3.09 )PACTA SUNT SERVANOA) )os stados y las dem1s ,ersonas internacionales +uedan o2li*adas ,or los tratados cele2rados en forma re*ular y +ue hayan entrado en vi*orB en de2en cum,lirse de 2uena fe. ste ,rinci,io, afirmado ,or la #arta de las Naciones Enidas, se e>,resa com=nmente ,or la m1>ima pacta sunt servandas lo +ue +uiere decir, literalmente, 0los tratados de2en ser cum,lidos0 5v9aB se 4.016. #u1l es la naturaleza de este ,rinci,io4 ?i 2ien todos los

escritores reconocen su e>istencia, as! como su im,ortancia, no siem,re #on. vienen en cuanto a su naturaleza. 3ara al*unos es una re*la del derecho naturalC ,ara otros, un ,rinci,io *eneral de derechoC y todav!a ,ara otros, una re*la consuetudinaria. l fundamento del car1cter o2li*atorio de las re*las convencionales Dlo +ue a veces se conoce como la 0santidad de los tratados0D merece un e>amen. )a ,rimera e>,licacin +ue dicho car1cter o2li*atorio su*iere es +ue, al firmar un tratado, las ,artes ad+uieren o2li*aciones cuyo contenido se define en el te>to del tratado. l +ue dichos com,romisos de2an cum,lirse es una re*la elemental, y ,odr!a ser una re*la universal de moralidad. ?in em2ar*o, slo o2li*aciones morales y no le*ales, ,ueden sur*ir de una re*la o ,rinci,io de moral. 3or este motivo, con el ,ro,sito de investir de car1cter 7ur!dico al de2er cum,lir las o2li*aciones de los tratados, al*unos tratadistas han recunido al conce,to del derecho natural. No hay duda al*una de +ue la re*la pacta sunt servanda tiene una 2ase moral. 3ero su trasformacin en una re*la de derecho natural es ace,ta2le slo ,ara a+uellos +ue sostienen +ue el derecho natural, i*ual +ue el ,ositivo, tiene validez. 3ero, ,or otra ,arte, es evidente +ue la re*la pacta sunt servanda constituye uno de los ,rinci,ios fundamentales del derecho internacional ,ositivo, y hasta ,ara al*unos autores el ,rinci,io dominante de todo el sistema. Fa hemos recalcado +ue las re*las esta2lecidas en los tratados actualmente son m1s numerosas +ue las emanadas de cual+uier otra fuente, +ue esta cate*or!a de re*las contin=a creciendo y +ue contiene al*unas de suma im,ortancia ,ara la comunidad internacional. n =ltimo an1lisis, todas estas re*las de,enden de la norma pacta sunt savanda. ?i esa re*la se desechara, toda la su,erestructura del derecho internacional contem,or1neo se des,lomar!a, con resultados +ue son o2viamente ,resumi2les ,ara la comunidad internacional. stas consideraciones han o2li*ado a muchos autores a clasificar la m1>ima pacta sunt servanda como ,rinci,io *eneral de derecho, ,ara ,oner de relieve la ,osicin ,reeminente +ue ocu,a entre las normas de derecho internacional. #uando lle*uemos a tratar esa fuente 5#f. 3.216 tenemos +ue considerar si esto es 7ustifica2le o si no resulta de cierta confusin +ue e>iste con res,ecto a la 7erar+u!a de las normas del derecho internacional 5#f. 3.3"6. n nin*=n caso de2e ,onerse en duda +ue la re*la pacta sunt servanda tiene todas las caracter!sticas de una norma consuetudinaria. )os ,recedentes +ue la consa*ran son innumera2les y la creencia de +ue es o2li*atoria es talmente universal n realidad, es ,ro2a2lemente la re*la consuetudinaria m1s anti*ua y la +ue se afirma con m1s frecuencia. 1o o2stante, de2e o2servarse +ue la m1>ima no. es de las +ue e>iste aisladamente o. es autosuficiente. ?u a,licacin re+uiere, ,or el contrario, la invocacin de un cuer,o de re*las com,le7as +ue, sin duda, tienen un car1cter consuetudinario y +ue la #omisin de Derecho. $nternacional ha tratado de codificar. stas re*las son tan im,ortantes y tan com,le7as Kue de2en formar la materia de un ca,!tulo a,arte 5v9ase 4.016. SECCIN III LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 3.10 LUGAR QUE OCUPAN LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL @asta hace relativamente ,oco tiem,o, todas las re*las del derecho internacional *eneral eran consuetudinarias. )a mayor ,arte de 9stas a=n e>isten, aun+ue modificadas de tal manera +ue se ada,tan, 2a7o la forma caracter!stica de la costum2re, a los cam2ios ocurridos en las relaciones internacionales. l creciente aumento de los tratados multilaterales, y la constante am,liacin del n=mero de stados contratantes, dan la im,resin de +ue la costum2re ha ,erdido im,ortancia en nuestros d!as. sto slo es verdad en cierta medida. ?i 2ien hay +ue reconocer +ue la mayor ,arte de las re*las de derecho internacional actualmente emanan de tratados, y +ue la tendencia hacia el derecho escrito es ,ro2a2lemente irreversi2le y de2e acentuarse a medida +ue ,asa el tiem,o, ello no si*nifica +ue el derecho convencional est9 rem,lazando

al derecho consuetudinario. )o. +ue ocurre con m1s frecuencia es +ue el ,rimero sim,lemente se a8ade a la costum2re, conservando 9sta su fuerza o2li*atoria ?lo sucede a la inversa cuando un tratado colectivo +ue dero*a una re*la consuetudinaria o introduce otra nueva +ue est1 en contradiccin con la norma consuetudinaria. Ni aun la codificacin ,uede des,lazar com,letamente a una re*la consuetudinaria 5#f. 3.2/6. strictamente, a=n hoy, a,arte de los ,rinci,ios *enerales de derecho +ue se tratar1n m1s adelante, no e>iste nin*una re*la de derecho internacional *eneral Desto es, nin*una re*la a,lica2le a todos los miem2ros de la sociedad internacional sin e>ce,cinD +ue no su,on*a la costum2re. @asta ahora nin*=n tratado colectivo ha lo*rado. la ratificacin o la adhesin de la totalidad de los stados miem2ros +ue com,onen la comunidad internacional. ' ,esar del nota2le ,ro*reso de las Naciones Enidas hacia la universalidad, de2ido a circunstancias es,eciales, o a +ue as! lo han +uerido, a=n e>isten al*unos stados +ue no son miem2ros. ?e admite *eneralmente +ue el art!culo 2 5(6 de la #arta, de acuerdo con el cual 0)a Gr*anizacin har1 +ue los stados +ue no. son miem2ros de las Naciones Enidas se conD duzcan de acuerdo con estos 3rinci,ios0 5es decir, con los ,rinci,ios ,roclamados en ese art!culo6 no crea nin*una o2li*acin directa ,ara los stados +ue no sean miem2ros. s cierto +ue al*unos de 9stos ya han anunciado +ue admiten dichos ,rinci,ios, ,ero tales declaraciones, ,or s! mismas, no los hacen ,artes de la #arta. ?lo ,ueden considerarse o2li*ados ,or estos ,rinci,ios so2re la 2ase de una re*la consuetudinaria +ue atri2uya dicho efecto a las declaraciones unilaterales 5v9ase 3.306, o ,or+ue los ,rinci,ios de +ue se trata hayan ad+uirido, ,or s! mismos Dde2ido al casi universal reconocimiento +ue han reci2idoD la cate*or!a de re*las consuetudinarias. ?i la se*unda alternativa enunciada a+u! es la +ue se a,lica realmente, entonces estos ,rinci,ios o2li*an i*ualmente a los stados +ue no los hayan ace,tado e>,resamente. 5#f. 3royecto de 'rt!culos so2re el Derecho de los .ratados, 'rt. 34, $)# Yearboo , 1/((, <ol. 11, ,. 1&.6 De modo +ue al*unas normas de derecho internacional son de car1cter mi>toB convencionales con relacin a los stados contratantes en los tratados en +ue se esta2lecen, y consuetudinarias en cuanto a otros. sto ocurre #on frecuencia. s una situacin +ue se ,roduce constantemente en relacin con la codificacin 5#f. 3.1/6, al i*ual +ue cuando la ,r1ctica 2asada ori*inalmente en tratados ,articulares ad+uiere a+uellas caracter!sticas de *eneralidad y continuidad +ue el ,roceso de creacin de re*las consuetudinarias reclaman 5#f. .unJin op. cit., ,. /36. 3.11 FORMACIN DE LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS l art!culo 3" del statuto de la #orte se refiere a 0la costum2re internacional como ,rue2a de una ,r1ctica *eneralmente ace,tada como derecho0. sta frmula ha sido criticada frecuentemente, ,or+ue invierte el orden l*ico de los acontecimientos. n la ,r1ctica, ,ara ,ro2ar la e>istencia de una re*la consuetudinaria es necesario demostrar +ue e>iste una 0,r1ctica *eneralmente ace,tada0 +ue se a7usta a la re*la y +ue es 0ace,tada como derecho0. )a costum2re es el ,roducto directo de las necesidades de la vida internacional. ?ur*e cuando los stados ad+uieren el h12ito de ado,tar, con res,ecto a una situacin dada, y siem,re +ue la misma se re,ita, una actividad determinada, a la cual se le atri2uye si*nificado 7ur!dico. )os casos en +ue dicha re*la consuetudinaria se a,lica se conocen como 0,recedentes0. s ,ertinente formular dos ,re*untas en relacin con 9stosB 16 cu1les actos ,ueden decirse +ue constituyen ,recedentes, es decir, +ue contri2uyen a la formacin de una norma de derecho internacional consuetudinario4 26 +u9 n=mero y +u9 clase de ,recedentes es necesario aducir ,ara ,oder ha2lar de una 0,r1ctica *eneral0 creadora de la costum2re4 3 .12 ACTOS DE LOS ESTADOS COMO PRECEDENTES )a esencia de la re*la consuetudinaria se encuentra en el hecho de +ue sur*e de la conducta de a+uellos a +uienes o2li*a. De modo +ue a+u! lo +ue se trata de determinar es

la conducta de las ,ersonas internacionales. ?e*=n veremos 5&.026, las ,rinci,ales ,ersonas internacionales o su7etos del derecho internacionalD son los stados. )as or*anizaciones internacionales tam2i9n son ,ersonas %ur!dicas, ,ero su ,artici,acin en el ,roceso de creacin del derecho consuetudinario ,resenta ,ro2lemas es,eciales +ue es me7or considerar ,or se,arado 5v9ase 3.1"6. )o +ue ,rimero ha de tenerse en cuenta son los actos de a+uellos r*anos de los stados +ue est1n encar*ados de la conduccin de las relaciones internacionales. )a comunicaciones di,lom1ticas, las instrucciones a las misiones di,lom1ticas y a los a*entes consulares, las declaraciones e7ecutivas, etc9tera, se encuentran entre los ,recedentes +ue se tienen en cuenta con m1s frecuencia. 'hora 2ien, ,uesto +ue la diferencia entre los asuntos e>ternos F los internos est1 le7os de ser a2soluta, muchos aLBtos ,=2licos relacionados con la ,ol!tica nacional o con el derecho interno tam2i9n ,ueden constituir ,recedentes, ya +ue indican la actitud ado,tada ,or un stado hacia una re*la de derecho internacional. )a falta de accin, no menos la accin misma, ,uede contri2uir a la formacin de una re*la consuetudinaria, siem,re +ue dicha conducta no sea un mero refle7o del hecho de +ue el stado interesado no se dio cuenta de +ue ,odr!a actuar en vez de a2stenerse de hacerlo, o no se de2a a sim,le indiferencia. s decir, +ue la falta de accin es relevante cuando el stado interesado tiene motivos ,ara ado,tar una actitud determinada y se a2stiene de hacerlo, .como cuando conc9de a otro un ,ermiso en m!a esfera +ue afecta sus ,ro,ios intereses Dcomo ocurre al ,ermitir el ,aso de una nave de *uerra e>tran7era a trav9s de sus a*uas territorialesD. )a #orte 3ermanente de %usticia $nternacional admiti im,l!citamente la eficacia de esta clase de a+uiescencia en el muy conocido caso +otus 51/2(6 3#$M ?er "f(, No. 22, ,. 2"6C F la #orte $nternacional lo ha confirmado en el R2ghts 34 Passage 5Case N51/(06, $#M :e,. 40M. ' diferencia ,de los actos unilaterales, la firma de tratados ,or un stado, aun+ue no vaya se*uida ,or la ratificacin, ,uede constituir un ,recedente, si 2ien +uiz1 de car1cter ne*ativo, cuando la ratificacin se nie*a no ,or un motivo fortuito sino ,or+ue se re,udia la re*la +ue el tratado tiende a fi7ar. )os tratados +ue se ratifican de2idamente son, claro est1, ,recedentesC ,or esto, se*=n hemos visto, contri2uyen a la creacin de las normas consuetudinarias. 3.13 ADOPCIN DE UNA )PR*CTICA GENERAL) De2e +uedar aclarado +ue una ,r1ctica *eneral lle*a a ser ado,tada como resultado de la multi,licacin de los ,recedentes. 3ero un re+uisito adicional consiste en +ue de2e ,roceder de la comunidad de stados en su totalidad. De modo +ue se de2en tener en cuenta dos elementosB la continuidad de la ,r1ctica y su alcance, en el sentido del n=mero e im,ortancia de los stados +ue se a7ustan a ella. stos elementos se encuentran enlazados estrechamente. 'nti*uamente ,od!a afirmarse +ue slo una ,r1ctica 0inmemorial0 ,od!a dar lu*ar a una re*la consuetudinaria. 3ero ya no es ,osi2le sostener ese criterio en una comunidad internacional tan susce,ti2le a cam2ios r1,idos como es la +ue conocemos hoy. >cluir!a la creacin de nuevas normas #onsuetudinarias aun con 2ase en una ,r1ctica a2solutamente uniforme y universal. ?in em2ar*o, no es ,osi2le decir con al*una ,recisin +u9 la,so de2e transcurrir antes de +ue ,ueda decirse +ue una costum2re, e>iste. .odo de,ende de las circunstancias del caso y de la !ndole de la re*la en cuestin. ?lo es ,osi2le decir +ue una costum2re sur*e cuando lo +ue se tiene en consideracin no es un mero fenmeno ,asa7ero atri2ui2le a circunstancias es,eciales, sino, ,or el contrario, una ,r1ctica constante y 2ien esta2lecida, reconocida como tal. Asta es la esencia misma del ,ro2lema. 'dem1s, en relacin con cual+uier as,ecto de las relaciones internacionales en +ue e>ista intensa actividad +ue fuerce a los stados a actuar constantemente Dcomo ,or e7em,lo, en materia de intercam2io di,lom1ticoD ,uede sur*ir con ra,idez una ,r1ctica de tal !ndole +ue ,roduzca una re*la consuetudinaria, siem,re +ue la ,r1ctica im,li+ue al*o m1s +ue sim,les

consideraciones de cortes!a o conveniencia 5v9ase 3.1&6. l caso es i*ual cuando ata8e a intereses vitales de los stados y, ,or lo tanto, cuando la ,osicin +ue ado,tan tiene una trascendencia y un si*nificado es,eciales, como ,or e7em,lo, en relacin con los derechos so2re el es,acio a9reo o la ,lataforma continental. 3or otra ,arte, en el 1rea donde la necesidad de una actuacin ,or ,arte de los stados sur*e ,ocas veces o en +ue slo unos ,ocos stados se encuentran interesados Dcomo ,or e7em,lo, en relacin con los derechos de stados mediterr1neos,D tendr1 +ue ,asar un tiem,o considera2le ,ara +ue una cosD tum2re lle*ue a confi*urarse. stas consideraciones ilustran la relacin directa entre el tiem,o necesario ,ara la creacin de la costum2re y el n=mero de stados ,artici,antes en su creacin. llo indica con claridad ,or +u9 la reciente intensificacin de las relaciones internacionales y su car1cter multilateral han servido ,ara acelerar la formacin de las normas consuetudinarias. 3ero lo cierto es +ue el trascurso del tiem,o, +ue ,ermite la consolidacin de la ,r1ctica, es todav!a un elemento esencial en estos ,rocesos, y +ue la discontinuidad o aun la interru,cin ,rovisional de una ,r1ctica im,edir1 su tras formacin en norma de derecho. Ena costum2re ,uede de7ar de tener efectos e>actamente del mismo modo como lle* a tenerlos, ya sea ,or el efecto de una re*la consuetudinaria o convencional +ue la contradi*a, o ,or el desuso, cuando la ,r1ctica +ue le ha dado vi*encia se a2andona o cesa de ser *eneralmente o2servada. 3 . 1# COSTUMBRE GENERAL Y COSTUMBRE LOCAL ?e*=n hemos manifestado, una ,r1ctica no ,uede ori*inar a una re*la consuetudinaria salvo +ue sea com=n a una ,luralidad de stados. 3ero ,uede ha2er una distincin entre la costum2re *eneral y la re*ional o local. )as costum2res *enerales son a+uellas +ue se a,lican a la totalidad de los stados +ue com,onen la comunidad internacional. ?ur*en de ,r1cticas *enerales, en el sentido de +ue son o2servadas ,or un *ran n=mero de stados. ?in em2ar*o, nadie sostiene +ue sea necesario +ue todos los stados antici,en en su creacin. n cuanto concierne a la mayor ,arte de las re*las consuetudinarias, es evidente +ue no todos los stados se han enconD trado en situacin de contri2uir a su formacin. 's!, es notorio +ue los stados +ue no tienen costas ni flotas no han ,odido contri2uir en medida al*una al desarrollo del derecho mar!timo. n la actualidad slo un n=mero muy ,e+ue8o de stados ,ueden desem,e8ar un ,a,el en la ela2oracin del derecho consuetudinario del es,acio e>terior. )as *randes ,otencias, ,or efecto de la realidad de la vida, toman mayor ,arte +ue otras en el estaD 2lecimiento de ,r1cticas +ue dan lu*ar a re*las consuetudinarias. ' la vez, no es ,osi2le ha2lar de una costum2re *eneral si su o2servancia +ueda limitada a un *ru,o determinado de stados. )a re*la consuetudinaria resultante es v1lida slo res,ecto de ese *ru,o, y se la denomina costum2re re*ional o local Daun+ue esto no sea e>actamente correcto, ,uesto +ue el *ru,o de stados interesados ,ueden no constituir una re*in *eo*r1ficaD. s ,erfectamente conce2i2le una costum2re cuya ace,tacin +uede limitada =nicamente a los miem2ros de la #omunidad Orit1nica de Naciones. 3ero las costum2res es,eciales son en realidad, ,or lo *eneral, re*ionales en su alcance y llevan a ha2lar, ,or e7em,lo, de un derecho internacional norteamericano o aun centroamericano. En *ru,o de la clase a +ue nos hemos referido ,uede ser *rande o ,e+ue8o. n el Rights 34 Passage Case, la #orte $nternacional de %usticia admiti +ue la relacin entre slo dos stados ,odr!a ori*inar el esta2lecimiento de una costum2re local N51/(06 $#M :e,. 3/M. 3.1& ) ) H N.G 3?$#G)P;$#G N )' FG:H'#$PN D )' #G?.EHO: l an1lisis cl1sico de la costum2re ,ermite distin*uir dos elementos diferentes en la formacin de esta fuente del derechoB un elemento material Do como es me7or llamarlo, un elemento histricoD, esto es, la ,r1ctica o la multi,licacin de ,recedentes +ue ya hemos

e>aminadoC y un elemento ,sicol*ico Dla opinio 6uris sive necessitatis., +ue es la conviccin, ,or ,arte de los creadores de los ,recedentes, de +ue al esta2lecerlos ellos est1n a,licando una re*la 7ur!dica. 'un+ue slo recientemente se lo lle* a admitir como tal en el derecho $nternacional, este se*undo elemento tiene una historia lar*a +ue nos lleva hasta el derecho romano. ' ,esar de +ue se encuentra en contacto estrecho #on al*unas escuelas de ,ensamiento, y es,ecialmente con la naturalista, el conce,to contiene una diferencia esencial. 3or+ue no toda ,r1ctica Qaun+ue sea a2solutamente constante y *eneralD necesariamente da lu*ar a una re*la 7ur!dica. 3or e7em,lo, ,uede ser dictada ,or mera cortes!a, como es la costum2re de los saludos entre nav!os de *uerraC o ,or conveniencia, como el uso de ,a,el 2lanco en los intercam2ios di,lom1ticos. 3or lo tanto, se re+uiere al*=n criterio +ue ,ermita diferenciar entre los usos de esta !ndole y la costum2re ,ro,iamente dicha, y ese criterio lo ,ro,orciona el conce,to de la opinio 6uris. ,recedentes Do, en otras ,ala2ras, la inter,retacin 7ur!dica de los hechos determinados o27etivamenteD viene, de esa manera, a sustituir la inda*acin so2re las creencias su27etivas. sto no si*nifica +ue una costum2reD no se encuentre 2asada en el consentimiento ala re*la 7ur!dica +ue refle7a. 'l contrario, su car1cter o2li*atorio resulta del consentimiento *eneral ,or ,arte de los stados, y esto es lo +ue el art!culo 3" trata de e>,resar cuando menciona 0una ,r1ctica *eneral mente ace,tada como derecho0. )as cualidades de continuidad y *eneralidad, necesarias ,ara +ue una ,r1ctica internacional ,ueda dar lu*ar a la costum2re refle7an la ,resencia de dicho consentimiento. Ena re*la consuetudinaria no ,uede transformarse en una norma de derecho si encuentra o,osicin ,or ,arte de un *ru,o de stados +ue com,onen la comunidad 7ur!dica internacional o, se*=n sea el caso, de la re*in o *ru,o, dentro de la cual dicha re*la surte efectos. ntonces, el consentimiento necesario no se o2tiene. 3ero hay una *ran distancia entre la nocin del consentimiento *eneral Dinmediatamente deduci2le de una ,r1ctica i*ualD mente *eneral, determinada o27etivamenteD y la de la opinio 6uris +ue entra8a un elemento ,sicol*ico diferente y adicional a dicha ,r1ctica. 3.16 NATURALE!A DE LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS )a necesidad de este elemento del consentimiento en su formacin ha hecho +ue se su*iera +ue la costum2re es, en esencia, una convencin t1cita. Asta es la ,osicin asumida ,or los +ue hacen hinca,i9 en la idea de la so2eran!a y han encontrado la 2ase del derecho internacional en la voluntad del stado. 3ero, aun+ue este conce,to de voluntariedad domin al ,ensamiento 7ur!dico durante el si*lo R$R, ha ido a2andon1ndose cada vez m1s, aun+ue todav!a cuenta con el a,oyo de los autores sovi9ticos 5d. .unJin, op. cit., ,. 1406. Asta es una idea !ntimamente li*ada con los ,ro2lemas del fundamento del derecho internacional, cuyo e>amen hemos descartado 5ver 3.016 . ?in em2ar*o, nos referiremos li*eramente a los resultados ,r1cticos +ue, en o,inin de la mayor!a de los autores, de2en derivarse de la ado,cin de esta teor!a de la naturaleza de la costum2re con ,referencia a cual+uier otra. n este conte>to, es necesario distin*uir una vez m1s entre la costum2re *eneral y la re*ional o local. sta =ltima, ,or definicin, se a,lica slo a ciertos stados cuya identidad ha de determinarse en cada caso concreto. Ase fue el enfo+ue ado,tado ,or la #orte $nternacional en el caso "sylum, en el +ue una de las ,artes ale* la e>istencia de una costum2re a,lica2le a los stados latinoamericanos. 'l ,ronunciarse so2re este ar*umento, la #orte esta2leci este ,rinci,ioB )a ,arte +ue conf!a en una costu2re de esta clase tiene +ue ,ro2ar +ue ella ha +uedado esta2lecida de tal modo +ue se ha hecho o2li*atoria ,ara la otra ,arte. 51/&06 $#% :e,. 2-(. 3arece as! +ue la ,artici,acin de un stado. en la creacin de una norma consuetudinaria, o la ado,cin ,or 9l de una actitud susce,ti2le de inter,retarse como una ace,tacin Daun+ue sea im,l!citaD ,uede, ,or tanto, se decisiva.

l ,ro2lema es muy diferente cuando lo +ue se considera es una #ostum2re *eneral, a,lica2le a todos los miem2ros de la comunidad internacional s a=n necesario ,ro2ar, en cada caso, +ue la costum2re o2li*a al stado ,ara el cual resulta ,re7udicial4 sto entra8ar!a una ne*acin de la e>istencia de cual+uier derecho internacional *eneral, y ser!a contrario al consenso universalmente reconocido. 'dem1s, a+uellos autores +ue consideran las normas consuetudinarias como convenciones t1citas, necesitan recurrir a la nocin de una ,resuncin de ace,tacin, ,or ,arte de los stados, de todo el cuer,o de re*las consuetudinarias consideradas como 02ien esta2lecidas0. n otras ,ala2ras, el consentimiento t1cito ,uede inferirse de todas las situaciones, menos de a+uellas en +ue ,uede deducirse de la actitud efectiva de un stado. ?e considerar1 entonces +ue ha sido dado autom1ticamente de al*una manera ,or todos los stados, salvo en el caso en +ue la actitud de uno de ellos evidencie, e>,resa o hasta t1citamente, +ue no consiente. s claro +ue todo esto entra8a una ficcin. 3ero ello no si*nifica +ue la teor!a sea totalmente in=til. 3or el contrario, a ,rimera vista ,arece refle7ar lo +ue realmente ocurre, ,or+ue de2e admitirse +ue aun una norma consuetudinaria de derecho internacional *eneral no ser1 a,lica2le a un stado +ue reiteradamente se ha ne*ado a reconocerla y +ue, durante el ,eriodo de su creacin, se ha o,uesto a +ue sea a,licada. ste criterio fue afirmado ,or la #orte $nternacional en el caso "nglo.1or)egian 7isheries, en relacin con el ,ro2lema de si ,odr!a considerarse o2li*atoria ,ara Norue*a la re*la de acuerdo con la cual slo las 2ah!as de una anchura menor de diez millas ha2r!an de considerarse como territoriales N51/&16 $#M :e,. 131M. 3ero las im,licaciones de esta decisin no de2en ser e>a*eradas, ,uesto +ue la #orte a la vez declar +ue dicha re*la no ha2!a ad+uirido el car1cter de una re*la *eneral de derecho internacional. 'dem1s, se de2e tener en cuenta +ue, a,arte de su ne*ativa ,ersistente a +uedar o2li*ada ,or una re*la de tal claseC la situacin de Norue*a era es,ecial, como resultado de la ,eculiar confi*uracin de sus costas. No o2stante, a ,esar de las reservas +ue de2en hacerse en relacin con este caso, ,arece +ue se admite *eneralmente +ue la o,osicin de un stado a una re*la consuetudinaria durante el ,roceso de su formacin ,uede D,or lo menos en ciertas circunstancias hacer +ue dicha re*la sea ina,lica2le en cuanto a dicho stado se refiere. 3ero es ,osi2le +ue tal o,osicin no im,ida, necesariamente, +ue se reconozca esa re*la como una de derecho internacional *eneral. #omo corolario del ,rinci,io +ue sur*e con ello, resulta +ue un stado +uedar1 o2li*ado ,or una re*la consuetudinaria si no ha ado,tado una ,ersistente actitud de o,osicin a ella durante el ,eriodo de su formacin. De esto ,odemos inferir cu1l es el alcance de la ,resuncin de la ace,tacinB cuando una costum2re se ha cristalizado de2idamente, no ,uede ,ermitirse a nin*=n stado +ue refute la ,resuncin, o +ue ale*ue +ue no ace,ta lo +ue ha ,ermitido +ue lle*ue a tener realidad sin o,onerse a ello. #ual+uier otra inter,retacin ,rivar!a a la costum2re de su car1cter o2li*atorio y la e>cluir!a de la cate*or!a de las fuentes del derecho internacional *eneral. l conce,to de la convencin t1cita tiene el m9rito de su2rayar +ue la costum2re tiene su fundamento 5como hemos visto en la seccin ,recedente6 en el consentimiento *eneral de la comunidad internacional, el cual ha sido lo*rado *radualmente con el trascurso del tiem,o 5d. .unJin, op. cit., ,1*ina -/6 . ?u desventa7a consiste en +ue ,odr!a considerarse +ue est1 im,licando +ue las re*las t9cnicas ,ro,ias de la concertacin de tratados son a,lica2les en cuanto a la formacin de la costum2re, lo +ue ciertamente no es as!. )a o,osicin firme de un n=mero de stados DDes,ecialmente si constituyen una seccin a,recia2le de la comunidad internacional o incluyen a una o m1s de las *randes ,otenciasD sin duda ,uede o2struir la formacin de una norma consuetudinaria *eneral. 3or otra ,arte, no es necesario +ue una costum2re *eneral da2a ser I,ro2ada e>,resamente ,or un stado determinado ,ara +ue sea a,lica2le a e) ' este res,ecto, la costum2re DD+ue es el ,roducto de una ,r1ctica *eneral y consistenteD se destaca en contraste con los tratados DD+ue, en esencia, son instrumentos a los cuales cada stado viene a +uedar individualmente o2li*ado ,or virtud de. su ace,tacin formal.

3.1( LOS ESTADOS NUEVOS Y LA COSTUMBRE Ena dificultad cl1sica +ue sur*e en relacin con el ,ro2lema de la naturaleza de la costum2re se ,roduce con el stado +ue recientemente ad+uiere su inde,endencia, el cual, manifiestamente, no ,udo ha2er ,artici,ado en la formacin de las re*las consuetudinarias ya en vi*or cuando comenz a e>istir, ni tuvo tam,oco la o,ortunidad de o,onerse a su formulacin. Hediante su in*reso en la comunidad internacional, el stado nuevo ad+uiere la ,osicin 7ur!dica de inde,endiente, con todos los derechos y o2li*aciones +ue el derecho internacional *eneral confiere a esa ,osicin. De esto no hay lu*ar a dudasB nin*una otra cosa ser!a ace,ta2le ni ,ara el stado nuevo interesado ni ,ara los otros stados. #omo resultado de esto, el stado nuevo +ueda o2li*ado ,or todas las re*las del derecho internacional consuetudinario +ue se a,lican indiferentemente a todos los stados inde,enD dientes. ?in em2ar*o, no ser!a razona2le admitir +ue un stado nuevo estar!a 7ustificado en no considerarse o2li*ado ,or a+uellas re*las con las +ue estuviera en desacuerdo4 ?in duda, 9ste Di*ual, +ue cual+uier otro stadoD tiene el derecho de $m,u*nar la validez de las re*las consuetudinarias +ue otros stados +uerr!an +ue 9l cum,liera, o de discutir la inter,retacin +ue se hace de 9stas. De i*ual modo, el stado nuevo slo est1 o2li*ado a someterse a a+uellas re*las +ue est9n 2ien esta2lecidas y cuyo alcance, asimismo, se halle aclarado. ?i*uiendo el mismo criterio, sin em2ar*o, el stado nuevo no tiene derecho de ne*arse a cum,lir tales re*las, a no ser en relacin con a+uellos stados +ue e>,resamente han consentido en renunciar a +ue se a,li+uenC y un acuerdo de esta naturaleza slo es ,osi2le si las normas en cuestin no forman ,arte del ius cogens. l criterio de ace,tar la costum2re como acuerdo t1cito nos lleva tericamente a un resultado diferente, ,ues su,one +ue una re*la consuetudinaria de2e ser ace,tada ,or los stados a los cuales se a,lica. De acuerdo con esta tesis, el stado nuevo tiene el derecho de ne*arse a reconocer esta o a+uella re*la. 3ero los mantenedores de esta teor!a est1n o2li*ados a admitir +ue cuando un stado nuevo entra en relaciones formales con otros sin nin*una reserva, de2e considerarse +ue ace,ta las re*las de derecho internacional vi*entes y +ue constituyen la 2ase de tales relaciones 5d. .unJin. op. cit., ,. "-6. #uando un stado solicita su admisin en las Naciones Enidas, sin duda hay una ace,tacin e>,resa, ,uesto +ue de2e manifestar su ace,tacin de los ,rinci,ios de la #arta N'rt. 4 516M, cuyo ,rinci,al ,ro,sito es la solucin de las dis,utas 0de conformidad con los ,rinci,ios de la 7usticia y del derecho internacional0 N'rt. 1 516M, y 0crear condiciones 2a7o las cuales ,uedan mantenerse la 7usticia y el res,eto de las o2li*aciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional0 53re1m2ulo6. l resultado de esto es +ue si antes de entrar en relaciones internacionales normales no ha ,resentado reservas e>,resas y determinadas, el stado nuevo se encontrar1 e>actamente en la misma ,osicin +ue cual+uier otro en relacin con el derecho internacional. )o cierto es +ue en la ,r1ctica moderna no e>iste nin*=n caso en +ue se hayan ,resentado reservas con res,ecto a la a,licacin de las re*las del derecho internacional *eneral. 3or otra ,arte, el sur*imiento de numerosos stados nuevos con ideas 7ur!dicas diferentes y ,r1cticas diversas ,uede ori*inar cam2ios a,recia2les y r1,idos en el derecho internacional, a trav9s de los medios normales ace,tados ,ara la formacin de la costum2re. 3.1% LA COSTUMBRE Y LA PR*CTICA DE LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES 3uesto +ue las instituciones internacionales son ellas mismas su7etos de derecho internacional 5ver &.046 . es evidente +ue su ,r1ctica ,uede contri2uir a la creacin de la costum2re. 3ero la ,osi2ilidad de esto da lu*ar a un *ran n=mero de ,ro2lemas. ?e de2e tener ,resente la ,r1ctica de las instituciones como su7etos de derecho internacional como, ,or e7em,lo, cuando cele2ran tratados con stados o con otras instituciones o cuando invocan ,rivile*ios e inmunidades en 2eneficio de ellas o de sus servidores. n tales casos, ,arece +ue los ,recedentes creados ,or las instituciones tienen el mismo valor +ue los creados ,or los stados. sto ,uede ne*arse slo so2re la 2ase de

una conce,cin estrictamente voluntarista del derecho internacional, se*=n la cual la costum2re ,ueda crearse =nicamente ,or la voluntad de los stados. H1s a=n, ser!a ,arad7ico conferir a las instituciones la facultad de cele2rar tratados y a la vez ne*arles toda ca,acidad ,ara contri2uir a la formacin de la costum2re. 3ero la ,r1ctica de las instituciones no +ueda limitada a lo anterior. l as,ecto de 9stas +ue ,resenta mayor inter9s es el +ue sur*e de las resoluciones de sus r*anos, ado,tadas dentro del alcance de su autoridad, ,ero no en relacin con otros su7etos del derecho internacionalC ,or e7em,lo, las resoluciones referentes a la eleccin de funcionarios, a materia de ,rocedimiento, a las finanzas, a la creacin de r*anos su2sidiarios o a la inter,retacin del lento constitutivo, y las resoluciones declaratorias de ,rinci,ios o +ue en recomendaciones. )a mayor!a de las resoluciones de esta clase tienen la evidente calidad de actos 7ur!dicos +ue ,roducen efectos 7ur!dicos *eneralmente definidos en el instrumento constitutivo 5v9ase 3.3(6. .am2i9n contri2uyen a crear una ,r1ctica de la or*anizacin +ue, al ,arecer, ,uede ori*inar re*las consuetudinarias +ue o2li*uen no slo a la or*anizacin misma, sino, adem1s Den al*unos casosD, a los stados miem2ros, y aun cuando e>isten muchos miem2ros, a los stados +ue no son miem2ros 5cf. @i**ins, *he 0evelopment of lnternational +a), ,,. 31-D3206. n sentido *eneral, ,uede decirse +ue la ,r1ctica de las instituciones internacionales contri2uye a la formacin de las re*las consuetudinarias del derecho internacional en la medida en +ue refle7a y manifiesta la e>istencia de un consentimiento *eneral en cuanto a la formacin de esas re*las. n relacin con esto, las declaraciones referentes a los ,rinci,ios de derecho internacional hechas ,or r*anos tales como la 'sam2lea ;eneral y la ma+uinaria +ue se utiliza ,ara efectuar su a,licacin, son de inter9s es,ecial. Dichas declaraciones de2en considerarse a la luz de las mayor!as +ue las ado,tan, ya se trate de mayor!as calificadas o no, y del vi*or y calidad de la o,osicin o de la a2stencin +ue encuentren. 3ero tal evaluacin no es f1cil. l voto emitido ,or un stado dentro de una institucin internacional ,uede no tener un car1cter totalmente ine+u!voco, y ,uede, ,or e7em,lo, ha2er sido dictado ,or consideraciones o,ortunistas. n ese caso, ,or consi*uiente, no ,uede asimilarse sim,lemente a los actos estatales efectuados en relaciones directas con otros stados. 3ues en lo +ue ha dado en llamarse la esfera de la di,lomacia ,arlamentaria en el foro Des decir, de una institucin internacionalD los re,resentantes de los stados, ,or influencia de una es,ecie de retoricismo, no siem,re miden sus ,ala2ras. 3ero ,ara indicar el *rado de cautela +ue de2e usarse en todo esto, +uiz1 sea suficiente recalcar +ue no ,uede sur*ir nin*una costum2re si no es como resultado de una ,r1ctica constante e indiscuti2le. ?in em2ar*o, no o2stante las reservas +ue a+u! sean necesarias, es evidente +ue la e>istencia de las instituciones internacionales Dcom,uestas como lo est1n ,or muchos stados y re*idas ,or ,rocedimientos +ue ,ermiten a los re,resentantes de los miem2ros formular y tomar ,osicin con res,ecto a los ,rinci,ios nuevosD de2e facilitar el lo*ro de un acuerdo *eneral so2re esos ,rinci,ios. ?i des,u9s ellos lle*an a confirmarse ,or la ,r1ctica constante, ,ueden entonces ad+uirir el car1cter de re*las consuetudinarias, siem,re +ue, como es usual, no se encuentren a la vez incor,orados en tratados multilaterales. 3. 19 EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO Y LA CODIFICACIN l derecho consuetudinario tiene ciertos inconvenientes caracter!sticos, a los cuales es atri2ui2le la ,referencia ,or el derecho escrito manifestada ,or la mayor!a de los sistemas nacionales. 3ara lle*ar a sa2er +u9 es derecho consuetudinario, se re+uiere un aco,io de ,recedentes +ue ,ueden encontrarse muy se,arados unos de otros, en el tiem,o y en el es,acio. )a dificultad es aSn mayor en la esfera internacional, de2ido a la escasez de archivos di,lom1ticos ,u2licados oficialmente y a las re*las so2re su secreto +ue muchos ministerios de relaciones e>teriores a,lican e im,onen. 'un cuando se ,ueda ,ro2ar la e>istencia de una re*la, su contenido e>acto continuar1 siendo materia de dudas, determina2les slo en forma inductiva mediante la inter,retacin de los stados, lo +ue frecuentemente es un ,roceso muy delicado. Finalmente 5a ,esar de lo dicho en la =ltima

seccin6 , a=n se mantiene el criterio *eneral de +ue la costum2re normalmente se desarrolla con lentitud y se ada,ta ,oco a las r1,idas trasformaciones de las relaciones ,ol!ticas y sociales. .odos estos inconvenientes son todav!a m1s *raves en nuestros tiem,os, de2ido al sur*imiento de un *ran n=mero de stados nuevos +ue no han tomado ,arte en la ela2oracin de dichas re*las consuetudinarias, y tro,iezan a=n con mayores dificultades +ue los stados vie7os ,ara determinar lo +ue ellas son. stas dificultades se a*udizan de2ido a ese ,roceso +ue se ha llamado con acierto la aceleracin de la historiaT, el cual se de7a sentir tanto en las relaciones internacionales como en otros cam,os. 3ero a+u9llas se ,ueden su,erar, en *ran ,arte, ,or medio de la codificacin o ,or una nueva formulacin de la costum2re. sto nos e>,lica ,or +u9 se intent la codificacin, desde hace mucho tiem,o, mediante esfuerzos ,rivados. n los tiem,os modernos la tarea fue em,rendida so2re una 2ase m1s am,lia y en condiciones m1s sistem1ticas ,or la $nternational )aU 'ssociation, y es,ecialmente ,or el $nstitut de droit international, entidades fundadas en 1"-3 y +ue cuentan entre sus miem2ros a estudiosos de la m1s alta re,utacin. 3ero aun+ue la autoridad y el valor cient!fico de la o2ra del $nstitut son *randes, esos esfuerzos fueron de car1cter e>traoficial. )os ,rimeros ensayos de codificacin con aus,icios *u2ernamentales, mediante un tratado, se efectuaron ,or las #onferencias de )a @aya, de 1"// y de 1/0-. )a )i*a de las Naciones no lo*r ,ro*reso al*uno en este cam,o, y slo con la creacin de las Naciones Enidas se han reanudado los esfuerzos en cual+uier escala. l art!culo 13 51 a6 de la #arta encar*a a la 'sam2lea ;eneral el de2er de 0im,ulsar el desarrollo ,ro*resivo del derecho internacional y su codificacin0. #on este o27eto, la 'sam2lea ;eneral Dmediante la :esolucin 1-4 51$6 del 21 de noviem2re de 1/4-D ha creado la #omisin de Derecho $nternacional com,uesta ,or ,ersonas de 0reconocida com,etencia en derecho internacional0 Dinicialmente formada slo ,or 1& miem2ros, aumentada a 21 y, finalmente, mediante :esolucin 1(4- 5R<$6 del ( de noviem2re de 1/(1, a 2&, +uienes act=an como individuos, ,ero son ele*idos ,or la 'sam2lea ;eneral en forma tal +ue ase*ure 0la re,resentacin de las formas ,rinci,ales de civilizacin y de los ,rinci,ales sistemas 7ur!dicos del mundo0. )a #omisin, +ue tiene 0como o27eto la ,romocin del desarrollo ,ro*resivo del derecho internacional y su codificacin0, ya ha hecho mucho. @a redactado varias convenciones, al*unas de las cuales se han sometido a conferencias de ,leni,otenciarios convocadas es,ecialmente. #omo resultado, se ado,taron en ;ine2ra, en 1/&", cuatro #onvenciones so2re el Derecho del mar y una se*unda conferencia, cele2rada en 1/(0, no ,udo lle*ar a un acuerdo so2re laB e>tensin del mar territorial, +ue +ued sin determinar ,or las convenciones de 1/&". n 1/(1, se ado,t en <iena una convencin so2re relaciones di,lom1ticas yen 1/(3, una convencin so2re las relaciones consulares. )a codificacin no es una tarea f1cil, y se de2e ,roceder con lentitud cuando se acomete ,or r*anos de las Naciones Enidas y se lleva a efecto ,or conferencias inter*u2ernamentales, resulta al*o diferente de la codificacin ,rivada, aun+ue, al i*ual +ue 9sta, a=n tiene ,or o27eto lo*rar una nueva formulacin de la costum2re y dar ,recisin a su contenido. Dicho m9todo ayuda a or*anizar el consentimiento +ue la fortalece, al dar a todos los stados la o,ortunidad de comentar so2re ella. ',arte de las conferencias inter*u2ernamentales, esta o,ortunidad sur*e durante el tra2a7o de la comisin de2ido a la forma como est1 com,uesta y. m1s a=n, ,or+ue sus la2ores son tema del informe anual +ue se discute en la 'sam2lea ;eneral, donde se encuentran re,resentados todos los miem2ros de las Naciones Enidas. n los casos en +ue el ,roceso de la codificacin da como resultado la redaccin de un tratado multilateral, el te>to mismo del tratado ad+uiere fuerza o2li*atoria de2ido a la re*la pacta sunt servanda. sto tiene una im,ortancia es,ecial, ,or+ue cual+uier intento de codificacin de una re*la consuetudinaria en forma inevita2le im,lica un intento de me7orar, com,lementar o redactar nuevamente la re*la, ,ara atender a las condiciones del momento actual. 3or esto la #omisin a2andon muy ,ronto cual+uier diferenciacin sistem1tica entre el 0desarrollo ,ro*resivo del derecho internacional0 y la codificacin, tal como la 'sam2lea ;eneral, en la :esolucin 1-4 5$$6 le invit a +ue hiciera. n la mayor!a de los ,royectos de

la #omisin se com2inan estos dos elementos y es im,osi2le diferenciarlos, aun+ue ,uede decirse con 7usticia +ue al*unos de los ,royectos de convenciones +ue se han ,roducido. Dtales como los relacionados con la ,esca, la conservacin de los recursos de alta mar y la ,lataforma continentalD le*islan en mayor *rado de lo +ue codifican. l tratado, cuyo o27eto es codificar al*una 1rea determinada de la costum2re, aun cuando se haya firmado, no rem,laza del todo a la re*la consuetudinaria. sto o2viamente de2e ser as!, ,or 10 menos mientras el tratado no entre en vi*or ,or falta del n=mero e>i*ido de ratificaciones. F aun des,u9s de esto, la re*la consuetudinaria contin=a a,lic1ndose entre los stados +ue no han ratificado el tratado y entre los +ue son ,artes de 9l. ?i, adem1s, un stado ,osteriormente de7a de ser ,arte del tratado, a=n si*ue o2li*ado ,or la re*la consuetudinaria. n dicho caso tenemos un e7em,lo m1s de una re*la de car1cter mi>to Dconvencional y consuetudinariaD de la cual ya hemos tratado 5ver 3.106 . 3or lo dem1s, muy ,ocas veces un tratado codificador de7a de e7ercer su influencia so2re la costum2re, aun cuando nunca entre en vi*or o sea ratificado slo ,or unos cuantos stados. 3ues el acuerdo en s!, so2re un te>to com=n lo*rado ,or los ,leni,otenciarios de un *ran n=mero de stados reunidos en conferencia, constituye una manifestacin de consentimiento en relacin con el contenido de la re*la consuetudinaria res,ectiva y las ada,taciones de ella. n muchos casos, ,or consi*uiente, un te>to com=n de ese ti,o servir1 ,ara conformar y orientar la ,r1ctica en el futuro. 3or otra ,arte, e>isten ciertos ries*os *raves en el ,roceso de codificacin en el sentido de +ue ,uede e7ercer una influencia ne*ativa so2re el derecho eI la forma como se encontra2a anteriormente. ?i se e>,onen las diferencias *raves e>istentes entre stados y se de7an sin resolver, ello ,uede o2struir el ,ro*reso ,or al*=n tiem,o considera2le Dcomo ocurri con la #onferencia de )a @aya de 1/30. l resultado ,uede ser el desacreditar las re*las so2re las cuales no se ,ueda lo*rar un entendimiento, sin +ue se lle*ue a nin*=n acuerdo ,ara su reem,lazo ,or al*o m1s ace,ta2le. )a re*la del l!mite de las tres millas ,ara la anchura del mar territorial +ued, sin duda, menosca2ada cuando las dos conferencias de ;ine2ra, de 1/&" y de 1/(0, no ,udieron lo*rar un acuerdo con res,ecto a cual+uier alternativa. .odo esto demuestra los ,eli*ros de acelerar la codificacin inde2idamente, y en ,articular, de convocar conferencias de codificacin sin una cuidadosa y adecuada la2or ,re,aratoria tal como ,ermite el ,rocedimiento de la #omisin, en cuyo trascurso los *o2iernos ,ueden ,oner en claro sus ,osiciones ,articulares. SECCIN IV. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 3.20 EL ART$CULO 3% DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL #uales+uiera +ue sean sus ,referencias ,articulares, todos los autores reconocen a los tratados y a las costum2res como fuentes de derecho internacional. 3ero no e>iste acuerdo so2re 0los ,rinci,ios *enerales de derecho reconocidos ,or las naciones civilizadas0, +ue com,onen la tercera cate*or!a de normas +ue la #orte $nternacional de %usticia de2e a,licar, de acuerdo con el art!culo 3" de su statuto. ' ,esar de estar consa*radas ,or un tratado, numerosos autores nie*an +ue los ,rinci,ios *enerales de derecho sean, en manera al*una, una fuente de derecho internacionalC o ,or lo menos tratan de limitar su a,licacin, ,or varias razones tericas. sa actitud ne*ativa refle7a a menudo un deseo de o,onerse Io aun+ue sea de restrin*irD cual+uier tendencia a fi7ar l!mites 7ur!dicos a la li2ertad de accin de los stados no ,rovenientes de los tratados o la costum2re. 3.21 PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL ?e ha considerado +ue la frase 0,rinci,ios *enerales de derecho reconocidos ,or las naciones civilizadas0 denota ,rinci,ios tan *enerales +ue se a,lican dentro de todos los sistemas 7ur!dicos +ue han lo*rado un estado com,ara2le de desarrollo. sto es lo +ue de2e

im,licar la referencia a 0naciones civilizadas0. )os ,rinci,ios en cuestin de2en 2uscarse en el derecho interno, ,uesto +ue los sistemas de 9l, en muchos casos, se encuentran m1s desarrollados +ue el internacional, al +ue con frecuencia se califica de ,rimitivo. )os +ue tienen mayor im,ortancia son los ,rinci,ios de derecho ,rivado y de ,rocedimientos, las ramas mas anti*uas y t9cnicamente mas desarrolladas en casi todos los stados. )os ,rinci,ios *enerales de derecho +ue se ori*inan en los sistemas 7ur!dicos internos Do, m1s e>actamente, en el derecho interno en *eneralD y +ue constituyen una fuente diferente, de2en distin*uirse de los ,rinci,ios del derecho internacional mismo, ,uesto +ue estos =ltimos en realidad no son m1s +ue a+uellas normas del derecho internacional +ue se derivan. de la costum2re o de los tratados. )os tri2unales internacionales con frecuencia 2uscar1n ayuda en los ,rinci,ios +ue son 02ien conocidos0 o 0*eneralmente reconocidos0, tal como el de la inde,endencia e i*ualdad de los stados. s evidente +ue dichos ,rinci,ios son, ,or su misma naturaleza, ,eculiares al derecho internacional, tienen ul1 ori*en consuetudinario Dy no de2en confundirse con los 0,rinci,ios *enerales de derecho0 st1n 2asados, sin em2ar*o, en costum2res tan uniD versales y 2ien esta2lecidas +ue el 7uez o 1r2itro +ue conf!a en ellos no cree necesario aducir ,recedentes ,ara ,ro2ados 5d. el caso +otus, 3#$% ?er. ', No. 10, ,. 1"6. 3or a,licarse a una norma de car1cter *eneral de la cual ,ueden deducirse re*las secundarias, la voz 0,rinci,io0 se em,lea a menudo en lu*ar del t9rmino 0re*la0, ,or razones +ue son 2astante o2vias 5d. ?orensen, %ources du droit internatianal, ,,. 112 F ss.6 Dichos ,rinci,ios, de2ido a su *eneralidad y a su 2ase firme en la costum2re, han lle*ado a ser considerados como fundamentales, en el sentido de +ue tienen mayor validez +ue otras re*las de derecho internacional y aun en el sentido de +ue son re*las +ue los stados no ,ueden desconocer en modo al*uno 5d. ?orensen, op. cit., ,. 11(6. .am2i9n han sido llamados, al*unas veces, ,rinci,ios de 0derecho constitucional internacional0. .endremos +ue decidir si este criterio es correcto cuando analicemos la fuerza o2li*atoria del derecho internacional y la 7erar+u!a de sus normas 5ver 3.3"6. )a nocin de los ,rinci,ios fundamentales de derecho internacional ha *anado terreno desde la se*unda ;uerra Hundial y ha invadido la esfera del derecho convencional. De ese modo, se ha hecho ha2itual ha2lar de los 0,rinci,ios de la #arta0, y asi*narles, m1s o menos e>,l!citamente, los atri2utos de un derecho su,erior 5d. lntroduction to the "nnual Report ot the %ecretary !eneral, ;'G:, 1( a ?ec., ?u,l. No. 1' 5'V4"00V'dd. 16, ,. 16. 3uede encontrarse al*una 2ase ,ara este criterio en el art!culo 103 de la #arta, en el cual se afirma la su,erioridad de ese instrumento so2re cual+uier otro tratado. H1s recientemente, varias conferencias internacionales y la 'sam2lea ;eneral misma se han esforzado en enunciar varios 0,rinci,ios0, tales como los 0,rinci,ios de la coe>istencia ,ac!fica0 5v9ase, ,or e7em,lo, el .ratado lndoD#hino del 2/ de a2ril de 1/&4C la Declaracin Final de la #onferencia de stados No 'liados, l #airo, lG de octu2re de 1/4(6C o los 0,rinci,ios de derecho internacional referentes a las relaciones amistosas y a la coo,eracin entre los stados0 5v9ase ;' :es. 1"1& 5R.<$$6, 1" de diciem2re de 1/(26. n estos casos hay ,rinci,ios de alta im,ortancia ,ol!tica, y sus ,ro,u*nadores Des,ecialmente los autores sovi9ticosD conci2en +ue dichos ,rinci,ios ,oseen una influencia ,re,onderante en el derecho internacional 5d. el ,lan de la o2ra de .unJin citada en 3.0"6. s induda2le +ue estos 0nuevos ,rinci,ios de derecho internacional0 tienen la mayor im,ortancia ,ol!tica, y sin duda al*una en forma a,recia2le ,ueden influir en la formulacin de nuevas re*las de derecho internacional. ?in em2ar*o, no ,oseen el mismo valor como ,rinci,ios de derecho. 'l*unos corres,onden a los ,rinci,ios consuetudinarios +ue ya est1n reconocidos, tal como el de la i*ualdad de los stados 5d. ;' :es. 1"1& 5R<$$6 a +ue se ha hecho referencia anteriormente6. Aste, i*ual +ue el de la ,rohi2icin de la amenaza o del uso de la fuerza, y el de la solucin ,ac!fica de las controversias internacionales 5v9ase ibid), ya se encuentran incor,oradas en la #arta 5art!culo 26. Gtros +ue se aducen, como el del de2er de los stados de coo,erar ,ara 2uscar el remedio a las dis,aridades del desarrollo 5d. la Declaracin Final de la #onferencia de l #airo6, a=n no tienen car1cter 7ur!dico, ,or+ue no han sido incor,orados en tratados ni han sido confirmados ,or una ,r1ctica suficientemente

*eneralizada. 's!, es evidente +ue estos 0,rinci,ios de derecho internacional0 no constituyen una fuente distinta de derecho internacional y +ue, en vista del hecho de +ue la 'sam2lea ;eneral no tiene atri2uciones le*islativas, slo ,ueden lle*ar a ser ,rinci,ios 7ur!dicos mediante los efectos de los tratados o de la costum2re 5d. .unJin, op.cit., ,,. 3& y ss.6, de lo cual, tam2i9n, de2e de,ender el lu*ar +ue les corres,onde en la 7erar+u!a de las normas del derecho internacional 5ver 3.3"6 . 3.22 PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Y DERECHO INTERNO )a #orte $nternacional en muchos casos se ha referido a ,rinci,ios 02ien conocidos0 o 02ien esta2lecidos0, tales como la re*la de +ue 0nadie ,uede ser 7uez en su ,ro,ia causa0 5v9ase el #aso #honzoU Factory, 3#l% ?er. ', No. 1-, ,. 326, o la +ue sostiene +ue el fallo de un tri2unal 7udicial 0es res 6udicata y tiene fuerza o2li*atoria en cuanto a las ,artes en dis,uta0 5G,inin #onsultiva, Effects of ")ards of Compensation made by the &nited 1ations "dministrative *ribunal. 51/&46 $#M :e,. &36. stos e7em,los no son los =nicos, y se ha2r1n de encontrar otros en las sentencias de la #orte, al i*ual +ue en los laudos de los tri2unales de ar2itra7e 5d. )auter,acht, Private +a) %ources and "nalogies 34 lnternational +a), ,1*inas 21& y ss.6 . stos ,rinci,ios, evidentemente, no son ,eculiares del derecho internacional, ,ues se a,lican i*ualmente en el derecho interno. n realidad, es o2vio +ue el derecho internacional D+ue se desarroll mucho des,u9s +ue el derecho interno y cuyas instituciones realmente son muy nuevasD ha tomado ,restado del derecho interno muchas de estas situaciones. )o ,ertinente a+u! realmente son los 0,rinci,ios *enerales de derecho reconocidos ,or las naciones civilizadas0, en el sentido del art!culo 3" del statuto. ?i nos atenemos estrictamente a esta frmula, es necesario acometer un estudio com,arativo +ue incluya a todos los sistemas 7ur!dicos internos ,ara determinar cu1les ,rinci,ios son comunes a ellos, ya +ue la frmula su*iere una nocin de consentimiento com=n com,ara2le a la necesaria ,ara la u2icacin de la costum2re, ,ero +ue, en este caso, ha de consistir en una incidencia de las normas de los derechos internos. ?in em2ar*o, en la ,r1ctica, la #orte $nternacional ,rocede en forma m1s em,!rica y se con forma con una coincidencia de o,inin entre sus ,ro,ios 7ueces. Dicho m9todo ,rovee *arant!as suficientes, ,ues los 7ueces se han ele*ido en forma tal +ue 0en con7unto est9n re,resentadas las *randes civilizaciones y los ,rinci,ales sistemas 7ur!dicos del mundo0 5'rt. / del statuto6. n vista de esto, ,uede ace,tarse +ue cual+uier cosa +ue todos los 7ueces est9n ,re,arados ,ara ace,tar como 0,rinci,ios *enerales de derecho0 de2en, en realidad, estar 0reconocidos ,or las naciones civilizadas0. 3.23 CONSTITUYEN )LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO) UNA FUENTE DISTINTA" ?i un determinado ,rinci,io se afirma constantemente en las decisiones 7udiciales y se ace,ta en la ,r1ctica de los stados, de2e ad+uirir, evidentemente, el car1cter de costum2reC en este sentido, ,oco im,orta +ue el ,rinci,io de +ue se trata haya sido ori*inalmente tomado del derecho interno. Dicho ,rinci,io +ueda incor,orado al derecho internacional como resultado de la o,eracin normal de las fuentes de ese sistema. 3uede decirse lo mismo res,ecto de las numerosas re*las del derecho interno +ue se incor,oran a los tratados. Oasta referimos a+u! a las re*las +ue el mismo statuto de la #orte $nternacional incor,oraC ,or e7em,loB la de la inde,endencia de los 7ueces, la de la forma contenciosa de los ,rocesos, la de la ,u2licidad de las audiencias, la del efecto +ue ha de atri2uirse a las decisiones, etc9tera. 3or consi*uiente, el ,ro2lema del car1cter de los ,rinci,ios *enerales sur*e slo en relacin con a+uellos +ue a=n no forman ,arte del derecho internacional consuetudinario o convencional. 'l*unos autores han sostenido Des,ecialmente en la Enin ?ovi9ticaD +ue no ,ueden e>istir tales ,rinci,ios de2ido a la diferencia entre los ti,os de sistemas 7ur!dicos internos, causada Ir la revolucin socialista de 1/1-B la diferencia, ,or as! decirlo, entre los sistema 02ur*ueses0 o ca,italistas y los socialistas o ins,irados ,or el mar>ismo 5d. .unJin,

op. cit., ,. 2446. sto ,arece un ,oco e>a*erado. 3ro2a2lemente ser!a dif!cil encontrar ,rinci,ios ideol*icos comunes a estos dos ti,os de sistemas 7ur!dicos, ,ero, ,or el contrario, am2os ,arecen tener ,rinci,ios similares de !ndole t9cnica, tal como el de res 6udicata, +ue son de utilidad en la esfera internacional 5d. los e7em,los +ue cita el mismo ,rofesor .unJin, op. cit., ,. 24-6. n cual+uier caso, la e>istencia o ine>istencia de ,rinci,ios comunes es un ,ro2lema de hecho +ue ha de resolverse ,or inda*acin m1s 2ien +ue ,or una o,inin a priori. 3ero cmo ,ueden tales ,rinci,ios servir de fuente del derecho internacional4 s f1cil advertir +ue ellos ,uedan servir de fuente de ins,iracin ,ara el desarrollo de ese derecho, como una es,ecie de reserva de re*las +ue se han de utilizar en caso de necesidad. ?in em2ar*o, siendo ellas re*las en s! mismas, no son ca,aces de o,erar como medio ,ara crear otras nuevas 5d. 3.026. 3ero no de2e olvidarse +ue estos ,rinci,ios se encuentran relacionados Den el art!culo 3" del statutoD entre las re*las +ue la #orte ha de a,licar. Dicho art!culo faculta a la #orte, cuando no 2aste el derecho consuetudinario ni el convencional, ,ara recurrir a las normas del derecho interno a fin de resolver los casos +ue se le sometanC o 5,ara decirlo en forma t9cnica6 el art!culo 3" autoriza el uso de la analo*!a. 'hora 2ien, las analo*!as ,ueden derivarse slo de re*las +ue sean comunes a todos los sistemas de derecho interno. De esta forma se ,ro,orciona una *arant!a contra las decisiones ,uramente ar2itrarias de los 7ueces. 3.2# DESARROLLO CONTEMPOR*NEO DE LOS )PRINCIPIOS GENERALES) De2ido a las razones e>,uestas en la su2seccin ,recedente de2emos tener en cuenta la 7uris,rudencia de la #orte $nternacional ,ara descu2rir cu1les son los ,rinci,ios *enerales de derecho +ue en realidad se reconocen. 3ero es interesante o2servar +ue ni la #orte $nternacional, ni su ,redecesora han hecho 7am1s una referencia e>,resa al art!culo 3." 51 c6 del statuto. )a frmula 0,rinci,ios *enerales de derecho reconocidos ,or las naciones civilizadas0 se ha usado slo en fallos individuales o en o,iniones discre,antes, nunca en las decisiones de la mayor!a de la #orte. ?in em2ar*o,. en varias ocasiones, 9sta ha a,licado ,rinci,ios +ue se encuentran 0*eneralmente reconocidos0 o 0admitidos0, y +ue ciertamente han sido tomados del derecho interno, ,ero res,ecto a los cuales no siem,re es ,osi2le decir +ue hayan ad+uirido la condicin de costum2re. 'l*unos de los ,rinci,ios +ue la #orte ha a,licado de este modo se refieren a la administracin de 7usticia 5como el de +ue nadie ,uede ser 7uez en su ,ro,ia causa, el de res 6udicata, las re*las ,ara la determinacin de las o27eciones ,reliminares y, en *eneralI las re*las de ,rocedimiento6 C otros son ,rinci,ios de un car1cter m1s *eneral y a,lica2les a situaciones diversas 5como los referentes a la 2uena fe, el a2uso de los derechos, la retroactividad, la o2li*acin de re,arar un da8o, la territorialidad del derecho ,enal, la a+uiescencia, y la teor!a de los actos ,ro,ios 8estoppel)9 al*unos, en cam2io, tienen +ue ver con la inter,retacin de los tratados y de otros instrumentos. 3ero las e>,resiones al*o im,recisas +ue ha em,leado la #orte hacen e>tremadamente dif!cil fi7ar una relacin com,leta y autorizada de los ,rinci,ios *enerales a +ue ha recurrido Dyeso sin tener en cuenta el hecho de +ue frecuentemente se los invoca slo ,ara demostrar +ue no son a,lica2les al caso tratado. SECCIN V. DECISIONES JUDICIALES Y DOCTRINAS DE LOS PUBLICISTA 3.2& EL ART$CULO 3% +ID, DEL ESTATUTO Des,u9s de enumerar las tres cate*or!as de re*las consideradas hasta a+u!, el art!culo 3" del statuto contin=a autorizando a la #orte a a,licar 0las decisiones 7udiciales y las doctrinas de los ,u2licistas de mayor com,etencia... como medio au>iliar ,ara la determinacin de las re*las de derecho. . .0 )as sentencias 7udiciales y las o,iniones de los autores, en virtud de esta dis,osicin, no

se colocan en el mismo ,lano +ue los tratadosC la costum2re y los ,rinci,ios *enerales de derecho. ',areceB no como fuentes autnomas, sino como sim,le 0medio au>iliar0 ,ara la determinacin de las re*las de derecho. )as im,licaciones y los fundamentos de este enfo+ue re+uieren ser e>aminados, ,uesto +ue ,arecer!a +ue el valor 7ur!dico de las decisiones 7udiciales es muy diferente del +ue se da a las o,iniones de los tratadistas. 3.26 DECISIONES JUDICIALES Y ARBITRALES )as decisiones 7udiciales a +ue se refiere elart!cu1o 3" son, en ,rimer lu*ar, las de la #orte $nternacional misma. sto se hace evidente ,or la referencia al art!culo &/. ste art!culoT tiene la funcin de conferir a las decisiones de la #orte la autoridad de res 6udicata. 0)a decisin de la #orte no es o2li*atoria sino ,ara las ,artes en liti*io y res,ecto del caso +ue ha sido decidido.0 ?u formulacin ne*ativa de2e e>,licarse ,or el hecho de +ue la re*la referente a +ue la decisin de la #orte o2li*a a las ,artes ya a,areceT consi*nada en el art!culo /4 de la #arta. 3ara volver so2re la terminolo*!a, e>,licada anteriormente 5ver 3.0136, las sentencias 7udiciales ,ueden c1asificarse como modos de creacin de derecho. ?in em2ar*o, ellas slo ,ueden ,roducir re*las ,articulares.. sto es e>actamente lo +ue dis,one el art!culo &/. n lo +ue res,ecta a las normas *enerales de derecho, ,ara los fines del art!culo 3", slo constituyen un 0medio au>iliar ,ara la determinacin0 de ellas. 3ero el modo de creacin es derivativo, ya +ue las decisiones 7udiciales crean o2li*aciones ,ara las ,artes slo ,or virtud de una norma su,erior. sto es, en la actualidad, una re*la convencional se8alada es,ec!ficamente en el art!culo &/ del statuto y en el art!culo /4 de la #arta. 3ero la misma re*la esta2a en vi*or antes de 1/4& en calidad de re*la consuetudinaria, como lo demuestran numerosos ,recedentes en la historia del ar2itra7e. 3or la misma razn, ,uede considerarse como un ,rinci,io *eneral de derecho, ,uesto +ue est1 reconocida ,or todos los sistemas internos de derecho 5v9ase la G,inin #onsultiva so2re ")ards 34 "dministrative *ribunals 51/&46 $#% :e,. &36. :esulta de ello +ue no slo las decisiones de la #orte de )a @aya constituyen un modo de crear re*las ,articulares de derecho internacional, sino +ue lo mismo ocurre con las decisiones de cual+uier tri2unal internacional, sin im,ortar su formacin, siendo irrelevante si dicho fenmeno se ha esti,ulado e>,resamente o no en los tratados ,or los cuales los tri2unales han +uedado esta2lecidos. 5#f. "rbitral ")ard $ade by the :ing 34 %Pain 51/(06 $#% :e,. 1/2 y && a 21-.6 F las decisiones de otros tri2unales internacionales i*ualmente constituyen 0medio au>iliar ,ara la determinacin de las re*las de derecho0. 3.2( DECISIONES INTERNACIONALES Y DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL )as decisiones 7udiciales son e7em,los de la a,licacin deli2erada del derecho internacional. 'un+ue en estricto derecho, la decisin o la orden dada o2li*a ,or s! misma, se lle*a a ella ,or medio de razonamiento, en el cual la #orte o el tri2unal indica las re*las de derecho +ue a,lica y los medios ,or los cuales la validez y el si*nificado de dichas re*las +uedan determinados. 's!, una decisin 7udicial o ar2itral re,resenta una o,inin con res,ecto al verdadero contenido del derecho internacional, e>,resada ,or un r*ano esta2lecido, mediante un convenio cele2rado entre stados com,rometidos a cum,lir sus decisiones, e inte*rado ,or ,ersonas de reconocida com,etencia, +uienes utilizan un ,rocedimiento contencioso +ue ,ermite a las ,artes de la controversia e>,resar sus distintos ,untos de vista en relacin con lo +ue es derecho. l resultado de esto es +ue la decisin tiene Dcomo lo admiten todos los sistemas 7ur!dicosD un valor muy considera2le como medio de indicar la e>istencia y el contenido de las re*las de derecho. .iene, adem1s, valor es,ecial en un sistema 7ur!dico +ue es en *ran ,arte consuetudinario y +ue ha de ser determinado consecuentemente a trav9s de cuantiosas investi*aciones de los ,recedentes.

)a #orte $nternacional misma se refiere constantemente a sus decisiones anteriores 5,ara Te7em,lo, v9ase )auter,acht, *he 0evelopment 34 lnternational +a) by the lnternational Court, ,,. /, 1&& F ss.C ?orensen, %ources du droit international, ,. 1((6. l valor ilustrativo de estas decisiones de,ende de la autoridad de la #orte y del ,rocedimiento mediante el +ue se dictan y no de su fuerza o2li*atoria, la cual +ueda limitada al c!rculo de las ,artes y a la orden o mandato efectivo. ?e atri2uye el mismo valor a las G,iniones #onsultivas de la #orte +ue a sus decisiones 5d. ?orensen, loco cit.) )os tri2unales de ar2itra7e, aun+ue no se encuentran constituidos del mismo modo +ue la #orte $nternacional, y no est1n esta2lecidos ,or un tratado multilateral como 9sta, dictan sus laudos su7etos a los mismos res*uardos ,rocesales, y ,or ese motivo tienen alta autoridad. )a #orte $nternacional hace referencias a esos laudos con *ran frecuencia 5d. ?orensen, op. cit., ,. 1(26. l confiar en las decisiones 7udiciales y ar2itrales ,ara la determinacin de las normas de derecho, ha ne*ado a ser una ,arte im,ortante y ha2itual de la ,r1ctica internacional. Eo ,ermite conferir una certidum2re a las normas consuetudinarias, +ue de otro modo no tendr!an, y as! facilitan en *ran ,arte su a,licacin. ?e*=n hemos visto en la =ltima seccin, a trav9s tales decisiones los ,rinci,ios *enerales de derecho se incor,oran en la ,r1ctica al derecho internacional. 's!, las decisiones internacionales contri2uyen muy directamente al funcionamiento de esta fuente y, en verdad, desem,e8an con frecuencia un ,a,el decisivo en el desarrollo del derecho internacional, sin lle*ar a constituir, sin em2ar*o, una fuente distinta ,or s! misma. n ciertos sistemas de derecho interno, y es,ecialmente en los ,a!ses del common la), como resultado de la a,licacin de la re*la de stare decisis, las decisiones en*endran normas *enerales de derecho. sta re*la o ,rinci,io no se a,lica en el derecho internacional. n todos los stados, tienen fuerza vinculante ,ara las ,ersonas las re*las +ue constituyen lo +ue se llama una 07uris,rudencia esta2lecida0, ,or+ue dichas ,ersonas est1n sometidas a la 7urisdiccin o2li*atoria de sus tri2unales. ?in em2ar*o, en el ,lano internacional, la #orte $nternacional no tiene 7urisdiccin o2li*atoria, sino dentro de una esfera muy limitada 5ver 11.1- y 11.1"6. 3or lo tanto, dentro de ese ordenamiento, las re*las no ,ueden tener fuerza vinculan te, sino en una situacin ,articular, +ue es la situacin del ,rocedimiento. Huchas de las decisiones de la #orte $nternacional se ocu,an tanto de las re*las ,rocesales +ue han de a,licarse ante ella, como de los derechos y de2eres de las ,artes. F a+u! la #orte es verdaderamente la due8a de la situacin y las ,artes +ue com,arecen ante ella tienen +ue o2edecer sus re*las. ?u atri2ucin est1 fundada en el tratado, ya +ue la #orte tiene ,oder *eneral ,ara determinar la manera de e7ercer sus funciones y 0esta2lecer1, en ,articular, sus re*las de ,rocedimiento0 5ver art!culo 30 del statuto6 . lla e7ercita esta facultad fi7ando el 0:e*lamento de la #orte0 5'rt. 306, dando rdenes en casos es,eciales 5'rt. 4"6, F en el curso de sus decisiones. stas decisiones son, ,or consi*uiente, una fuente de derecho eI los casos +ue se le sometenC ,ero, a ,esar de su autoridad *eneral, esa norma no tiene fuerza vinculante ,ara otros tri2unales. n resumen, el art!culo 3" 51 d6 Dsu,editado a las reservas antes se8aladas refle7a la situacin actual de manera e>acta. )as sentencias 7udiciales y los laudos ar2itrales son, de hecho, un 0medio au>iliar ,ara la determinacin de normas de derecho0, ,ero de2e entenderse +ue 0au>iliar0 no si*nifica 0secundario0. 3or el contrario, en muchas 1reas del derecho internacional, tales decisiones constituyen el me7or medio de determinar +u9 es Derecho. 3or consi*uiente, las decisiones 7udiciales y ar2itrales re,resentan una ,arte inte*rante de la ,r1ctica internacional ,ara la creacin de normas consuetudinarias. 'un+ue las decisiones no se derivan directamente de los stados, se ,roducen ,or r*anos esta2lecidos es,ecialmente ,ara ese o27eto mediante acuerdos entre ellos, los +ue a su vez est1n all! re,resentados en los ,rocedimientos +ue conducen a la decisin. )os stados, del mismo modo, ase*uran su e7ecucin, *arantizada Den el caso de la #orte $nternacional ,or el #onse7o de ?e*uridad 5art!culo /4 de la #arta6. stas caracter!sticas e>,lican suficientemente la im,ortancia de su contri2ucin en el ,roceso de formacin de la costum2re 5d. :ousseau, Principes g-n-rau; du droit international public, vol. 1, ,. "&-C

.unJin, op. cit.) ,. 21"6 . 3.2% ELEMENTO DE E'UIDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES Y ARBITRALES De2ido a +ue el art!culo 3" 526 del statuto autoriza a la #orte ,ara decidir casos e; aequo el bono, si las ,artes as! lo convienen, ella ,uede a2stenerse en dichos casos de a,licar las re*las de derecho internacional. n esos casos, la re*la de derecho o 2ien es com,lementada, o atem,erada o hasta i*norada ,or com,leto, ,ues las ,artes han estado de acuerdo en +ue su ri*urosa a,licacin ha2r!a de conducir a resultados in7ustos 5d. :ousseau, op. cit., ,,. /3" F ss.6. l recurrir a una es,ecie de e+uidad hace ,osi2le +ue se ,uedan tener ,lenamente en cuenta las circunstancias es,eciales del caso sin atender a re*las +ue son, necesariamente, de car1cter *eneral. 3or definicin, las decisiones e; aequo el bono no admiten *eneralizacin al*una y no ,ueden contri2uir a la formacin de normas del derecho internacional. De todos modos, en este cam,o, la ,r1ctica +ue e>iste es muy escasa y la ,oca +ue hay est1 circunscrita a los tri2unales ar2itrales 5d. :ousseau, loco cit.). ' la #orte $nternacional a=n no se le ha ,edido +ue decida nin*=n caso e; aequo et bono. 3.29 ENSE-AN!A DE LOS PUBLCISTAS l se*undo medio su2sidiario a +ue se refiere el art!culo 3" del statuto es el de 0las doctrinas de los ,u2licistas de mayor com,etencia de las distintas naciones0. l contenido ,reciso del derecho internacional careci ,or mucho tiem,o de certidum2re y fue muy dif!cil de determinarC sus re*las eran tan escasas e ineficaces y el n=mero de ,ersonas familiarizadas con ellas tan ,e+ue8o, +ue las o2ras de los autores +ue se ha2!an dedicado a tratar esta rama del derecho, tan ,oco conocida, ,ro,orciona2an la ,rinci,al y casi la =nica fuente de informacin acerca de 9l. ra 1anto m1s necesario recurrir a ellos ,or cuanto se reconoc!a universalmente +ue, en ausencia de normas ,ositivas, de2!a recurrirse al derecho natural y al derecho romano como fuentes del derecho internacionalC ,ero 9stos Del ,rimero es,ecialmenteD slo eran accesi2les a atrav9s de las o2ras de los ,u2licistas. )os m1s nota2les ofrec!an re*las manea2les y ace,ta2les +ue no ,od!an descu2rirse en otra ,arte. )os *randes maestros del derecho internacional Dentre ellos <itoria, ;rocio y <atelD desem,e8aron de esta manera un ,a,el ,rinci,al en el desanTollo de ese derecho. )as condiciones +ue dieron lu*ar a esto no han de7ado de actuar del todo en el ,resente. l derecho internacional contin=a siendo, en muchos de sus as,ectos, dif!cil de descu2rir o inter,retar. 3or tanto, las investi*aciones de los estudiosos si*uen siendo muy =tiles, no slo ,ara ,recisar el derecho ,ositivo, sino tam2i9n como *u!a ,ara su desarrollo y como medio ,ara llenar sus deficiencias. l art!culo 3" 51 d6 se8ala muy a,ro,iadamente +ue la #orte de2e e>aminar las ense8anzas de los ,u2licistas m1s ca,acitados 0de las distintas naciones0. ste re+uisito se encuentra en armon!a con las re*las fi7adas ,ara formar la com,osicin re,resentativa de la #orte y con las dem1s dis,osiciones del art!culo 3", +ue vinculan el ,roceso de la formacin del derecho internacional con la nocin del consentimiento *eneral. s muy necesario, al considerar las ense8anzas de los ,u2licistas, tener en cuenta o,iniones +ue se ori*inan o ,revalecen en las diferentes re*iones del mundo ,or esta razn tam2i9n, adem1s de las o2ras individuales, los tra2a7os de sociedades ilustradas, com,uestas internacionalmente Dcomo el $nstituto de Derecho $nternacionalD tienen es,ecial autoridad. )as o,iniones ,articulares y los votos disidentes de los 7ueces de la #orte tam2i9n merecen atencin. llos son de *ran im,ortancia, no slo a causa de la re,utacin y de los car*os de sus autores, sino tam2i9n en virtud de las condiciones en +ue ,roducen sus o,iniones. 3odr!a decirse +ue a dichas o,iniones corres,onde una 7erar+u!a intermedia entre las ense8anzas de los ,u2licistas y las decisiones 7udiciales. )a #omisin de Derecho $nternacional D+ue constituye a. la vez un cuer,o de ,u2licistas +ue act=an con su res,ectiva ca,acidad ,ersonal y como r*ano de la institucin

internacionalD ,ro,orciona tam2i9n tra2a7o doctrinario de *ran autoridad 5ver 3.1/ y 3.3-6. $*ualmente, de2en mencionarse las o,iniones 7ur!dicas ,re,aradas ,or las secretar!as de las or*anizaciones internacionales en el desem,e8o de sus funciones Ncf. ?chachter, 0.he Develo,ment of $nternational )aU throu*h the )e*al G,inion of the Enited Nations ?ecretarialW, 2& (Y<+, 1/ 51/4"6M. SECCIN VI. ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS 3.30 ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS . CREACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL l art!culo 3" del statuto de la 5T.Barte $nternacional no menciona los actos unilaterales de los stados entre las fuentes de derecho +ue enumera. 3ero esto no si*nifica +ue dichos actos no ,uedan dar ori*en a normas de derecho internacional. . .ales actos, sin em2ar*o, de2en ser actos 7ur!dicos de si*nificacin internacional no en otras ,ala2ras, actos realizados con la intencin de afectar las relaciones 7ur!dicas internacionalesD. 3ero ellos ,ueden ser actos de derecho interno 5como la ley u ordenanza +ue es,ecifi+uen los l!mites de las a*uas territoriales6, con tal +ue su 1m2ito o sus efectos trasciendan l esfera del derecho interno y afecten la del derecho internacional. l silencio, en el sentido de ado,tar una actitud ,asiva, ,uede constituir un acto de dicha !ndole. 3ues al ser analizado, ,uede resultar +ue constituya la ausencia de la reaccin a una situacin determinada de hecho o de derecho de la cual ,ueden derivarse consecuencias 7ur!dicas 5ver 3.126. )os efectos 7ur!dicos internacionales no han de sur*ir de un acto de esta clase tan slo ,or+ue el stado interesado ten*a esa intencin. De hecho a la situacin es com,ara2le a la +ue sur*e cuando un tratado se cele2ra con la intencin de +ue ,roduzca efectos en 2eneficio o en detrimento de terceros stados. sto ha de resultar tan slo si el derecho internacional as! lo ,ermite. En acto unilateral de2e, ,or consi*uiente, mirarse desde el ,unto de vista de los derechos y de los de2eres de otros stados, as! como de los derechos y de2eres de +uien lo realiza. l ,rinci,io de la i*ualdad so2erana de los stados no ,ermitir1 +ue uno de ellos, ,or su sola actuacin im,on*a o2li*aciones a otros sin el consentimiento de ellosC ,ero, en i*ual forma, ,ermite la creacin unilateral de derechos ,ara otros, cuya contra,artida ser1n o2li*aciones vinculantes ,ara el realizador del acto, aun cuando los 2eneficiarios de tales derechos no tienen necesidad de e7ercitarlos. ' falta de una re*la en sentido contrario, sin em2ar*o, un acto unilateral ,uede ser revocado o anulado ,or +uien lo realiza. n consecuencia, los derechos +ue trata de conferir a terceras ,ersonas lle*ar1n a ser definitivos slo cuando la ,osi2ilidad de la revocacin o anulacin desa,arezca ,or uno u otro motivo, tal como la ace,tacin o el e7ercicio de los derechos ,or las ,artes interesadas. De lo anterior de2e resultar suficientemente claro +ue en el derecho internacional los actos unilaterales de los stados ser1n considerados m1s frecuentemente en relacin con otras fuentes de dicho derecho Des,ecialmente la costum2re y los tratados. )os +ue a,arecen como actos unilaterales de los stados, con frecuencia resultan ser slo eta,as en el ,roceso de la cele2racin de los tratados. l si*nificado 7ur!dico de los actos de esta !ndole se deriva de la re*la pacta sunt servanda. #omo e7em,los tenemosB declaraciones can7eadas ,or los stados, actos de ratificacin o de accesin, formulacin de reservas a los tratados, declaraciones mediante las cuales los stados se someten a al*=n r9*imen determinado de tratados, tal como las declaraciones de ace,tacin de la 7urisdiccin o2li*atoria de la #orte $nternacional Dse8aladas en el art!culo 3( del statutoD, declaraciones +ue e>tienden los efectos de los tratados a territorios no metro,olitanos, denuncia de tratados, etc9tera. n muchos otros casos, los actos unilaterales constituyen actos de derecho internacional tan slo en cuanto contri2uyen a la formacin de una re*la consuetudinaria, ,ara la cual sirven de ,recedentes.

3ero e>iste otra cate*or!a de actos +ue tienen un si*nificado 7ur!dico inde,endiente, ,or cuanto ,roducen, cam2ian o e>tin*uen una relacin 7ur!dica ,articular en cuanto al stado. n esto ,odemos tomar como e7em,lo el caso de la renuncia de un derecho, el de un reconocimiento y el de la admisin o a+uiescencia. 3ero de2emos diferir el e>amen detallado de los actos de esta !ndole hasta +ue consideremos la creacin de las relaciones a+u! im,licadas. 5<9ase, es,ecialmente &.14D&.22 y (.0(.6 3or =ltimo, una declaracin unilateral Dsi se hace en circunstancias +ue indican +ue el actor tiene la intencin de +uedar o2li*ado y ,ermite +ue su ofrecimiento, ,or as! decirlo, sea a,rovechadoD ,uede llevar a la creacin de una o2li*acin 7ur!dica. n relacin con esto, v9ase la declaracin e*i,cia del 24 de a2ril de 1/&- con res,ecto al #anal de ?uez y las medidas ,ara su administracin 52(& EN.? 2//6. 'hora +ue los stados ,ueden hacer declaraciones de esta clase dentro de los r*anos de las or*anizaciones, internacionales, ,uede ser +ue en el futuro estas declaraciones sean menos corrientes de lo +ue han sido hasta el ,resente. 'l*unos actos se refieren a la condicin territorial o le*al del stado mismo 5,or e7em,lo, las declaraciones ,or medio de las cuales un stado se ,roclama s! mismo inde,endiente, o fi7a los l!mites de su 7urisdiccin6. )os actos de delimitacin territorial ,ueden ser de car1cter unilateral cuando no se refieren a la frontera com=n entre dos stados Dcomo en los casos de las fronteras mar!timas 5mar territorial o ,lataforma continental6. ?in em2ar*o, ,or tener otros stados inter9s en ellos, slo ,ueden ,roducir efecto si no est1n en contradiccin ante ,rinci,ios de derecho internacional. ' menos +ue el acto incluya su a,licacin, sim,lemente como una re*la consuetudianria, no se ,uede o,oner a otros stados, salvo +ue 9stos hayan reconocido e>,resamente la situacin creada, o +ue la situacin se derive de un t!tulo histrico o de una 0tolerancia *eneral0 5cf. el 7isheries Case, 51/&16 $#M :e,. 13" y ss.6. l mismo comentario se ,uede hacer res,ecto a los actos de ane>in determinados ,or un acto unilateral 5so2re estos ,untos, v9ase (.0(6. ?e deriva de todos estos comentarios +ue el reconocimiento 7ue*a un ,a,el muy im,ortante entre los actos unilaterales de los stados. Asta es la institucin fundamental del derecho de las naciones, ,or la cual una situacin esta2lecida unilateralmente, o aun ,or tratado, se ,uede o,oner a los stados +ue no tomaron .,arte en su creacinC 9stos se hallan en el de2er de res,etar dicha re*la y todas sus consecuencias le*ales, ,uesto +ue media su reconocimiento. 53ara un estudio m1s detallado del reconocimiento, es,ecialmente en el caso del sur*imiento de un nuevo stado, o de un cam2io de *o2ierno, v9ase &,14D &.21.6 l ,rotestar tiene efectos contrariosB su ,ro,sito es ,revenir +ue una situacin se ,ueda ale*ar en contra del stado +ue ,rotest ,or ella y ,uede, ,or tanto, ,rivarla de todo efecto le*almente v1lido de acuerdo con el derecho internacional. n ,articular, ,uede tener un efecto ne*ativo en la formacin de t!tulos histricos, como la ,rescri,cin Nd. 3into, 0)a 3resD cri,tion en droit international0,"- ,R 3/1 51/&&6M. SECCIN VII. DECISIONES Y RESOLUCIONES DE LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES 3.31 ACTOS DE LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES #asi todas las instituciones internacionales ,ueden tomar decisiones a trav9s de sus diversos r*anos. )o mismo ,uede decirse de las conferencias internacionales, sean con cierta ,eriodicidad o no, reunidas ,ara al*una finalidad determinada. ?e usan los t9rminos m1s diversos ,ara desi*nar dichas decisionesB resolucin, recomendacin, decisin, acuerdo, re*ulacin, ordenanza, o,inin, acta final, ,atrn, norma, ,r1ctica, etc9tera. l uso est1 le7os de ser fi7o, y la misma ,ala2ra ,uede em,learse ,ara se8alar actos de diferentes clases en distintas or*anizacionesB ,or e7em,lo, la ,ala2ra

0recomendacin0 en las Naciones Enidas y en la #omunidad uro,ea del #ar2n y 'cero 5v9ase 3.336 . ?in em2ar*o, e>iste la tendencia *eneral de reservar el t9rmino 0resolucin0 ,ara decisiones distintas de las elecciones de los cuer,os cole*iados. asam2leas, conse7os, comisiones y otros ,or el estilo. .al es la ,r1ctica +ue se si*ue, es,ecialmente, en las Naciones Enidas. No o2stante, esta ,ala2ra com,rende decisiones cuyo si*nificado y efectos a,enas son com,ara2lesC ,or e7em,lo, recomendaciones a los stados, instrucciones al ?ecretario ;eneral. esta2lecimiento de r*anos su2sidiarios, a,ro2acin de ,resu,uesto, ado,cin de ,royectos de tratados. )a e>traordinaria ,roliferacin de las instituciones internacionales en tiem,os recientes, el aumento constante de sus actividades y su ,a,el en las relaciones internacionales, confieren una creciente im,ortancia a sus decisiones. s interesante, ,or consi*uiente, evaluar los efectos 7ur!dicos de 9stas. n aras de la sim,lificacin, las si*uientes su2secciones tratar1n ,rinci,almente los actos unilaterales tan slo de las instituciones internacionales. ?in em2ar*o, lo +ue all! se di*a es a,lica2le i*ualmente a las decisiones y resoluciones de las conferencias internacionales. 3.32 CAR*CTER JUR$DICO DE LOS ACTOS DE LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES .odas las decisiones de las instituciones internacionales se toman en virtud de las atri2uciones +ue les confieren sus instrumentos constitutivos, ya sea e>,resa o im,l!citamente. De modo +ue son actos de derecho y, como tales, ca,aces de ,roducir determinadas consecuencias 7ur!dicas, +ue a veces se definen con mayor o menor ,recisin en el instrumento constitutivo. Asta es la e>,licacin de su *ran variedad, ,ues cada tratado constituyente ha esta2lecido su r9*imen es,ecial, frecuentemente muy sin*ular. 3or tanto, ,ara determinar las consecuencias 7ur!dicas de los actos de una institucin internacional es necesario ,rimero e>aminar su instrumento constitutivo o constitucin. 3ero, muy frecuentemente, la constitucin no nos da la res,uesta ,recisa. 3or e7em,lo, la #arta de las Naciones Enidas no contiene definicin 7ur!dica de la recomendacin, a ,esar de conferir a los r*anos ,rinci,ales de la or*anizacin Ie>ce,to al ?ecretario ;eneralD la facultad de hacer recomendaciones y re*ular cuidadosamente el e7ercicio de dicha atri2ucin. No 2asta con decir sim,lemente +ue 0las recomendaciones no tienen fuerza o2li*atoria0, ,uesto +ue una frmula tan a2solutamente ne*ativa de7a de indicar la fuerza 7ur!dica +ue una recomendacin ,odr!a lle*ar a tener. )o +ue se re+uiere, ,or tanto, es un an1lisis de los elementos +ue contri2uyen a ,roducir dicha fuerza, es,ecialmente del car1cter 7ur!dico de la relacin entre el r*ano +ue hace la recomendacin y a+u9llos, ya sean stados u otros r*anos, a +uienes se diri*en Ncf. <irally, 0)a <aleur 7uridi+ue des recomendandations des or*anisations internationales0, 2 "nnuaire 7ranfais (/ 51/&(6 M. )a ,r1ctica de la institucin es no menos $m,ortante ,ara su,lir las dis,osiciones de su instrumento constitutivo, cuando 9l es deficiente ,ara efectos de su inter,retacin 5d. la G,inin #onsultiva so2re Certain E;enses of the &nited 1ations 51/(26 $#% :e,. 1/&-6, a,arte de las re*las consuetudinarias +ue ,uede ori*inar dicha ,r1ctica, ,osi2les de ser a,licadas a=n m1s all1 de la esfera de la or*anizacin 5d. 3.3-6. )a evolucin de las re*las consuetudinarias a,lica2les a las conferencias internacionales tam2i9n es de im,ortancia a+u!, ,ues los ,ro2lemas +ue sur*en en la cele2racin de todas las conferencias de hecho son muy similares, y rara vez se resuelven ,or tratados antes de su convocacin. De modo +ue en la ,r1ctica sur*en re*las referentes, ,or e7em,lo, a la com,etencia de las conferencias ,ara determinar su ,ro,io ,rocedimiento, ,ara resolver las dificultades +ue ,uedan im,edir su funcionamiento, ,ara diri*ir recomendaciones a los stados, etc9tera. 3.33 ACTOS DE LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES COMO M/TODOS PARA LA CREACIN DEL DERECHO

'l*unos actos de las instituciones internacionales ,ueden crear derechos u o2li*aciones ,ara determinados stados, como ocurre con las decisiones de la 'sam2lea ;eneral +ue determinan la distri2ucin de los *astos de las Naciones Enidas entre sus miem2ros, a tenor de lo dis,uesto en el art!culo 1- 526 de la #arta, y con las decisiones dictadas ,or el #onse7o de ?e*uridad, de acuerdo con el art!culo 2&. 3ara e>,resar esto en los t9rminos +ue ya hemos usadoB dichos actos crean o2li*aciones individuales y, ,or ende, de2en ser considerados como modos de creacin del derecho, en el am,lio sentido de esta e>,resin 5ver 3.036. .ales actos son limitados en n=mero y alcance, ,or lo menos en las m1s anti*uas formas de instituciones inter*u2ernamentales. Gcurren con mayor frecuencia en las instituciones con caracter!sticas su,ranacionales. 's!, el art!culo 14 del .ratado de 3ar!s D+ue esta2lece la #omunidad uro,ea del #ar2n y del 'ceroD confiere a la 'lta 'utoridad de la #omunidad la facultad de ado,tar decisiones, de hacer recomendaciones y de e>,resar o,iniones, ,ara *arantizar la o2tencin de los o27etos de dicho tratado. stas o,iniones no tienen fuerza o2li*atoria, ,ero las 0decisiones o2li*an en todo sentido0 y las 0recomendaciones0 im,onen o27etivos o2li*atorios, aun+ue de7an li2ertad a los miem2ros ,ara /ue esco7an los medios +ue estimen adecuados ,ara el lo*ro de dichos o27etivos. 's!, ,uede verse +ue estas recomendaciones difieren de las recomendaciones tal como *eneralmente se entienden, ,or e7em,lo, en la 'sam2lea ;eneral o en el #onse7o de ?e*uridad de las Naciones Enidas. l art!culo 1"" del .ratado de :oma confiere atri2uciones id9nticas Dem,leando t9rminos distintosD al #onse7o y a la #omisin de la #omunidad conmica uro,ea. n al*unos casos, +ue son, sin em2ar*o, todav!a ,oco corrientes fuera de estas comunidades, los actos de las instituciones internacionales ,ueden tener un car1cter re*ulatorio y esta2lecer re*las *enerales +ue o2li*uen a todos o a ciertas cate*or!as de sus miem2rosC ,or e7em,loC a a+uellos +ue son de una misma re*in *eo*r1fica 5ver 3.346 . 3ero en su *ran mayor!a, los actos de las instituciones internacionales no crean o2li*aciones ,ara los stados. ?alvo lo referido a su contri2ucin ,ara la formacin de las normas consuetudinarias 5ver 3.1"6, de2e lle*arse a la conclusin de +ue 9stos no ,ueden ser considerados como fuentes de derecho, en nin*=n sentido de dicho t9rmino. Ena ulterior ,recisin de esta conclusin ,uede hacerse, sin em2ar*o, a la luz de la distincin entre el orden 7ur!dico internacional y el orden interno de una institucin internacional. 3.3# DIFERENCIA ENTRE EL ORDEN JUR$DICO INTERNACIONAL Y LOS RDENES INTERNOS DE LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES )a ,r1ctica de las instituciones internacionales ha su*erido una distincin entre el orden 7ur!dico internacional y el derecho interno Do nacional de una institucin internacional +ue re*ula el funcionamiento de sus r*anos y las relaciones entre 9stos. ?in duda, 9sta es una distincin v1lida. No es ,osi2le considerar del mismo modo a las re*las +ue *o2iernan el r9*imen 7ur!dico de los funcionarios internacionales, +ue son individuos Dre*las, +ue, en todo caso, no difieren materialmente de las +ue se a,lican a los funcionarios nacionalesD, y a+uellas normas +ue *o2iernan el r9*imen 7ur!dico de los stados en su condicin de miem2ros de una institucin internacional. G2viamente, al*unos actos de un r*ano internacional ,ueden constituir una fuente de derecho interno de la institucin a +ue ,ertenece dicho r*ano, sin ser fuente de derechos y de2eres ,ara los stados miem2ros. .al es el caso, ,or e7em,lo, de las resoluciones de la 'sam2lea ;eneral +ue fi7an re*las ,ara el nom2ramiento del ,ersonal de la ?ecretar!a 5'rt. 101 516 de la #arta6. 3ero la distincin entre el derecho internacional y el derecho interno de las instituciones internacionales no es, de nin*=n modo, com,ara2le a la +ue e>iste entre el derecho internacional y el derecho interno de los stados 5v9ase 3.3/6, en virtud de +ue los stados so2eranos son los miem2ros de las instituciones internacionales y son, a la vez, miem2ros de la mayor!a de los r*anos de esas instituciones. ?in em2ar*o, esto es suficiente ,ara demostrar +ue el derecho interno de las instituciones internacionales no es diferente del derecho internacional. H1s 2ien re,resenta una nueva

rama de 9ste, con ras*os es,eciales sur*idos del hecho de +ue al menos al*unas de sus re*las se a,lican directamente a individuos o a r*anos internacionales, y afectan a los stados slo indirectamente en su car1cter de miem2ros de la or*anizacin res,ectiva, si no todav!a m1s es,ec!ficamente como miem2ros de uno u otros de los r*anos de dicha institucin. n estas circunstancias, es muy com,rensi2le +ue los actos de las instituciones internacionales de2an ser considerados, 7unto con sus instrumentos consecutivos F con las re*las consuetudinarias +ue *eneran, como la fuente ,rinci,al de derecho de tales or*anizaciones, en el orden interno. 3.3& RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL )a #arta no contiene dis,osicin *eneral al*una referente a los efectos 7ur!dicos de las resoluciones de la 'sam2lea ;eneral. 3or lo tanto, como consecuencia del ,rinci,io de la so2eran!a, dichas resoluciones *eneralmente no tienen fuerza o2li*atoria ,ara los miem2ros de las Naciones Enidas. sto ocurre, en ,articular, con las recomendaciones de la 'sam2lea ado,tadas al tenor de los art!culos 10 y si*uientes. .ales recomendaciones, sin em2ar*o, constituyen invitaciones formales hechas a los stados ,ara +ue tomen medidas, y ellos est1n en li2ertad de 'ce,tadas. ?e*=n ,arece, no es acertado inter,retar la situacin +ue resulta de la ace,tacin de ellas como si se tratara de la cele2racin de un tratado t1cito, ,ues la recomendacin no es, *eneralmente, una invitacin ,ara ne*ociar. 3ero, en virtud de +ue ,or su ace,tacin el stado demuestra voluntad de o2li*arse, su com,romiso se de2e llevar a ca2o de 2uena fe, conforme al art!culo 2 526 de la #arta 5#f. 3.1"6. )a ,r1ctica confirma esto, es,ecialmente en relacin con las anti*uas colonias italianas, cuyo futuro +ued sometido a la decisin de la 'sam2lea, a solicitud de Francia, el :eino Enido, los stados Enidos y la Enin ?ovi9tica Do sea las cuatro ,otencias res,onsa2les del destino de a+u9llas, se*=n el art!culo 23 del .ratado de 3az con $talia. Hediante el 'ne>o R$ del .ratado, dichas ,otencias se com,rometieron, de no lle*ar a un acuerdo entre ellas, a someter el asunto a la 'sam2lea y a cum,lir las recomendaciones +ue 9sta ,udiera hacer. l .ratado fue estrictamente res inter alios acta desde el ,unto de vista de las Naciones Enidas, +uienes no eran ,arte de 9l. 3ero 7am1s se ,uso en duda +ue las cuatro ,otencias se encontra2an le*almente o2li*adas a dar cum,limiento a las recomendaciones de la 'sam2lea. :azonamientos similares e>i*ir!an +ue un com,romiso unilateral de cum,lir con una recomendacin de2er!a considerarse o2li*atorio, as! se hu2iera hecho antes de ado,tar la recomendacin o, a fortiori, des,u9s. Pero eso slo ,uede sur*ir cuando una afirmacin hecha ,or un *o2ierno en res,uesta a una recomendacin de la 'sam2lea ;eneral, encierra tal intencin. 3or otra ,arte, un stado +ue no ha declarado +ue ace,ta una recomendacin no +ueda o2li*ado ,or 9sta, aun+ue ser!a 7usto ,re*untar si el ,rinci,io de la 2uena fe ,ermite a un stado i*norar una recomendacin +ue haya a,ro2ado formalmente ,or voto afirmativo. 3ero hasta el momento no se ha esta2lecido nin*una re*la consuetudinaria a ese efecto. Ena resolucin +ue no es o2li*atoria ,ara los stados ,uede, sin em2ar*o, tener fuerza vinculante en el orden interno de una institucin. )as resoluciones de la 'sam2lea ;eneral +ue trasmiten instrucciones a or*anismos su2ordinados a 9sta Dcomo el ?ecretario ;eneral, el #onse7o conmico y ?ocial y el #onse7o de 'dministracin FiduciariaD a la ,ar +ue a los or*anismos su2ordinados +ue ella misma ha creado 5e>ce,to los r*anos 7udiciales, v9ase G,inin #onsultiva so2re ")ards of "dministrative tribunals 51/&46 $#% :e,. 4-6 tienen, sin duda al*una, car1cter o2li*atorio ,ara sus destinatarios. n contraste, las recomendaciones hechas ,or ella al #onse7o de ?e*uridad no son m1s +ue e>hortaciones ,ara tomar medidas, las cuales el #onse7o no est1 o2li*ado a ace,tar, en virtud de su inde,endencia de la 'sam2lea. 3or consi*uiente, las recomendaciones hechas ,or el r*ano ,lenario de cual+uier institucin internacional Dy en ,articular ,or los Gr*anismos s,ecializados a otros or*anismos su2ordinados, ser1n o2li*atorias. )a #arta misma se8ala las consecuencias 7ur!dicas de las resoluciones en ciertos casos

es,eciales, a sa2erC las de la 'sam2lea ;eneral a,ro2atorias del ,resu,uesto N'rt. 1- 516MC las +ue distri2uyen los *astos de la or*anizacin entre sus miem2ros N'rt. 1- 526MC las +ue autorizan a un miem2ro +ue ha ,erdido su derecho al voto a +ue lo d9 5'rlo 1/6C las +ue ado,tan re*las de ,rocedimiento 5'rt. 216 o las +ue crean or*anismos su2sidiarios 5'rt. 226. De2en considerarse es,ecialmente las recomendaciones +ue realmente im,lican la ,artici,acin en una decisin de las Naciones Enidas Dtales como las del #onse7o de ?e*uridad a la 'sam2lea ;eneral ,ara la admisin de nuevos miem2ros N'rt. 4 526M, o ,ara la im,osicin de sanciones a los +ue incurren en incum,limientos 5'rt. &, (6 D ,uesto +ue en estos casos se trata de. decisiones verdaderas y no de meras e>hortaciones 5#f. la G,inin #onsultiva so2re Conditions of "dmission of a %tate to $embership in the &. 1., 51/4-D 1/4"6, $#M :e,. &- y ss.6. )as resoluciones de la 'sam2lea ;eneral +ue incor,oran declaraciones de derechos o de ,rinci,ios no son, ,or s! mismas, actos creadores de nuevas normas de derecho internacional 5v9anse, ,or e7em,lo, las :esoluciones 21-' 5$$$6 , la Declaracin Eniversal de los Derechos @umanosC 13"( 5R<$6, los Derechos de los Ni8osC 1&14 5R<6, la Declaracin so2re el #olonialismoC 1"03 5R<$$6, el #ontrol de los :ecursos NaturalesC 1/04 5R<$$6, la liminacin de la Discriminacin :acialC 1/(2 5R<$$$6, el :9*imen del s,acio >terior6. llo se de2e a +ue la 'sam2lea ;eneral no tiene ,oder le*islativo. 53ara sus atri2uciones re*ulatorias en materias referentes al derecho interno de la Gr*anizacin, ver 2.0/.6 ?in em2ar*o, dichas declaraciones ,ueden ad+uirir un valor 7ur!dico +ue no es de nin*una manera desde8a2le. n al*unos casos e+uivalen a una inter,retacin de las re*las o de los ,rinci,ios +ue la #arta ya contiene y +ue son, ,or consi*uiente, o2li*atorios ,ara los stados miem2ros de *ran autoridad en virtud de la cate*or!a +ue ,oseen las Naciones Enidas. n se*undo lu*ar, declaraciones de esta clase ,ueden re,resentar un reconocimiento de ciertos ,rinci,ios 7ur!dicos ,or ,arte de los stados miem2ros +ue han votado a favor d9 su ado,cin. ?i se toman ,or una mayor!a +ue se a,ro>ima a la unanimidad, o ,r1cticamente sin o,osicin, ,ueden contri2uir a la formacin de la norma consuetudinaria, o ser ,rue2a de +ue 9sta ya est1 formada. 3or =ltimo, tales declaraciones ,ueden llevar al esta2lecimiento de mecanismos ,ara controlar la a,licacin ,or los stados de los ,rinci,ios +ue contienen y, de ese modo, servir ,ara acelerar m1s el ,roceso de la creacin de normas Tconsuetudinarias 5v9ase, ,or e7em,lo, el comit9 creado ,or la :esolucin 1(&4 5R<$6 ,ara revisar la a,licacin de la Declaracin so2re el colonialismo6. 3.36 ACTOS REGULADORES 'tri2uir a los r*anos internacionales facultades ,ara tomar medidas re*uladoras de car1cter o2li*atorio es investidos, en realidad, de funciones le*islativas, lo +ue resulta contrario al ,rinci,io de la so2eran!a de los stados. ' no ser en el caso de a+uellas instituciones dotadas de car1cter su,ranacional, tales atri2uciones se han conferido slo en esferas t9cnicas y en un 1m2ito limitado Nd. Herle, 0)e ,ouvoir r9*lementaire des institutions internationales0, 4 "nnuaire 7ranrais, 341 51/&"6M. n al*unos casos, la institucin est1 facultada solamente ,ara modificar reLLlas ya esta2lecidas ,or tratados, aun+ue a 9stas se les llama 0re*lamentos0. sto es lo +ue ocurre en el caso de la Enin 3ostal Eniversal Nca,!tulo $$$ de su carta constitutiva y de la Enin $nternacional de .elecomunicaciones 5'rts. -, 3 516M. n otros casos, la or*anizacin ,uede tener autorizacin ,ara dictar re*lamentos inde,endientes 5d. los re*lamentos sanitarios de la Gr*anizacin Hundial de la ?alud, 'rt. 21 de la #onstitucinC los re*lamentos t9cnicos referentes a m9todos meteorol*icos y a ,rocedimientos, se*=n el 'rt. - 5d6 de la #onstitucin de la GHHC las normas ,r1cticas recomendadas ,ara la Gr*anizacin de 'viacin #ivil $nternacional, 'rt. &- 5a6 de la #onstitucin6. $*ualmente, varias decisiones de la anti*ua Gr*anizacin ,ara la #oo,eracin conmica uro,ea ,od!an ser de a,licacin *eneral y o2li*atorias ,ara los miem2ros Nd. freymond, 0)es d9cisions de 1T0. . #. .,0 11 "nnuaire %uisse (&, 51/&46M.

l m9todo de ado,cin y de entrada en vi*or ,ara los re*lamentos de este ti,o var!an, desde lue*o, con la institucin. 3ero hay +ue distin*uir ri*urosamente dichos re*lamentos de los +ue, aun+ue ado,tados ,or r*anos internacionales, entran en vi*or slo cuando son ace,tados o a,ro2ados ,or los stados miem2rosC y aun entonces, e>clusivamente ,ara los stados +ue los han ace,tado. 3ero todav!a se ,uede ha2lar de re*lamentos o2li*atorios, aun cuando al*unos stados se hayan reservado e>,resamente el derecho de ne*arse a a,licarlos en determinadas circunstancias 5v9ase, ,or e7em,lo, el art!culo 10 de la #onstitucin de la Gr*anizacin Hundial de la ?aludC el art!culo " de la #onvencin de la Gr*anizacin Hetereol*ica Hundial6 . )os actos re*uladores se usan mucho en las #omunidades uro,eas. 's!, el art!culo 1"/ del .ratado de :oma, +ue confiere ,oderes re*uladores al #onse7o y a la #omisin de la #omunidad conmica uro,ea, dis,oneB )a norma tendr1 valor *eneral. ?er1 o2li*atoria en todas sus ,artes y directamente a,lica2le a cada uno de los stados miem2ros. l art!culo 1(1 del tratado +ue esta2lece la Gr*anizacin uro,ea de ner*!a 'tmica dis,one m1s o menos lo mismo. $*ualmente, las 0decisiones0 +ue la 'lta 'utoridad de la #omunidad uro,ea del #ar2n y del 'cero ,uede dictar de acuerdo con el art!culo 14 del tratado constitutivo 5el cual e>,resa +ue 0o2li*an en todos los sentidos06 as! como las 0recomendaciones0 de ese r*ano 5las +ue ,ueden im,oner o27etivos o2li*atorios6, tienen funcin re*uladora. stas dis,osiciones tienen tanto mayor inter9s cuanto la forma de re*lamentacin +ue ellas esta2lecen no es slo o2li*atoria ,ara los stados, sino +ue tam2i9n esta2lecen re*las destinadas a los individuos y a las em,resas +ue radican dentro de dichos stados, y cuyo cum,limiento ,uede e>i*irse di. rectamente en el derecho interno. l resultado de esto es hacer ,ermisi2le la ,re*unta de si el 0derecho euro,eo0 +ue se deriva de tales dis,osiciones y normas es una clase del derecho internacional o si, ,or el contrario, no es m1s +ue una es,ecie de derecho federal y, ,or consi*uiente, de derecho interno 5#f. Xovar, )e pouvoir r-glementaire de la #. . ;. '., ,. 22" F ss.6. 3.3( VALIDE! DE LOS ACTOS DE LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES )a validez de los actos de las instituciones internacionales es un ,ro2lema im,ortante. 3uede ocurrir +ue una institucin haya actuado ultra vires tomando al*una medida +ue est9 m1s all1 de su com,etencia, o +ue sea contraria a al*una dis,osicin de su instrumento constitutivo, o de cual+uier otra norma a,lica2le. Dicho acto, en tal caso, de2e ser considerado como nulo o como anula2le4 ste ,ro2lema ,uede lle*ar a ser serio si el acto en cuestin tiene si*nificado ,ol!tico y su le*alidad o constitucionalidad es controverti2le Dcomo ha ocurrido en varias resoluciones de la 'sam2lea ;eneral, es,ecialmente las +ue se refieren al colonialismo +ue, en o,inin de al*unos stados, infrin*en el art!culo 2 5-6 de la #artaC la :esolucin 3-- 5<6, Enidos ,ro 3az, del 3 de noviem2re de 1/&0, +ue al*unos stados consideran +ue viola los art!culos 11 y 12 de la #artaC y tam2i9n varias resoluciones referentes al financiamiento de las Fuerzas de mer*encia de las Naciones Enidas y de las Fuerzas de las Naciones Enidas en el #on*o. ;eneralmente se admite +ue e>iste una re*la consuetudinaria en el sentido de +ue los r*anos +ue tienen com,etencia ,ara actuar la tienen tam2i9n ,ara inter,retar las dis,osiciones del tratado +ue les concierne y, consecuentemente, ,ara determinar su ,ro,ia com,etencia. 3ero, a diferencia de la #orte $nternacional o de un tri2unal de ar2itra7e, no ,ueden im,oner su inter,retacin a los stados miem2ros, los +ue, ,or tanto, se encuentran en li2ertad ,ara continuar manteniendo sus ,ro,ias o,iniones. Dicha dualidad de comD ,etencia inevita2lemente de2e ,roducir dificultades, ,ero desafortunadamente hasta el ,resente no se han ideado medios ,ara su solucin. )a 'sam2lea ;eneral y ciertos otros r*anos internacionales tienen el derecho de ,edir una G,inin #onsultiva a la #orte, en

virtud del art!culo /( de la #arta, ,ero dicha o,inin no tiene fuerza o2li*atoria y no ,uede ,oner fin a una controversia, si los stados interesados Do el r*ano +ue la ha ,edido no la ace,tan 5tal como fue, ,or e7em,lo, el caso de la G,inin #onsultiva so2re Certain E;penses 34 the &nited 1ations 51/(26 $#M :e,. 1&16. l .ri2unal 'dministrativo de las Naciones Enidas, o el .ri2unal de la Gr*anizacin $nternacional del .ra2a7o del mismo ti,o, cuya 7urisdiccin se e>tiende a ciertos otros or*anismos es,ecializados, slo tienen ,oder ,ara resolver controversias +ue afectan a los miem2ros individuales de las diferentes secretar!as. 3ero aun+ue 9sta es la situacin dentro de la familia de las Naciones Enidas, el ,ro2lema ha sido resuelto en relacin con las #omunidades uro,eas, las cuales est1n dotadas de una #orte de %usticia con 7urisdiccin ,ara determinar la validez de los actos de los r*anos de las comunidades y con atri2uciones ,ara ,oder revocar los +ue considere irre*ularesB art!culos 1-3, 1-4 del .ratado +ue cre la #omunidad conmica uro,eaC art!culos 14(, 14- del .ratado del uratomC art!culos 33 y 34 del .ratado +ue esta2lece la comunidad uro,ea del #ar2n y del 'cero. SECCIN VIII. RELACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL CON EL DERECHO INTERNO 3.3% JERAR'U$A DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL n la teor!a de las fuentes del derecho internacional, el car1cter o2li*atorio de 9ste +ueda demostrado ,or el hecho de +ue los actos unilaterales de los stados tienen slo un efecto limitado, y no ,ueden crear re*las *enerales ni aun cam2iarlas o introducirles e>ce,ciones Yv9anse 3.30 y 3.336. 3ero, ,uesto +ue los tratados constituyen una de las fuentes ,rinci,ales del derecho internacional, resulta +ue dos o m1s stados tienen, en *eneralC com,etencia ,ara esta2lecer re*las determinadas +ue ri7an las relaciones entre ellos. llos ,ueden, en verdad, tratar de re*ular sus relaciones mutuas mediante re*las +ue no slo no son su,letorias de las del derecho internacional *eneral, sino +ue hasta las dero*an o las contradicen. n este caso sur*e un conflicto entre re*las diferentes, siendo todos normas de derecho internacional y, a la vez, siendo todas en s! mismas v1lidas. #mo se de2e resolver tal controversia4 'l*unos consideran +ue el derecho internacional tiene la misma estructura 7er1r+uica +ue el derecho interno, con los distintos niveles de derecho constitucional, leyes ordinarias, le*islacin su2ordinada, fallos 7udiciales y actos de los individuos. n el derecho internacional, de acuerdo con este criterio, el nivel m1s alto lo constituye la costum2re. )os tratados, cuya fuerza o2li*atoria de,ende de la re*la consuetudinaria pacta sunt servanda, ocu,an un ,lano directamente inferiorC y, ,or =ltimo, al final de la escala se encuentran los fallos 7udiciales y los actos de las instituciones internacionales, realizados en e7ecucin de los tratados. . 3ero la analo*!a con el derecho interno es correcta slo en ,arte. )a %erar+u!a de las normas del derecho interno corres,onde a una 7erar+u!a de autoridad, es decirB la fuente de la constitucin, del ,oder le*islativo, de las autoridades administrativas, de los tri2unales, de los individuos. ?e ,uede trazar un ,aralelo similar entre los tratados y los stados +ue los cele2ran, y entre los actos de las instituciones internacionales y los r*anos creados ,or los tratados ,ara e7ecutar dichos actos. F Dcomo ya hemos vistoD el ,ro2lema del ultra vires ,uede sur*ir en relacin. con estos =ltimos. ?in em2ar*o no e>iste ,aralelo cuando se trata de la costum2re y de los tratados, ya +ue am2os emanan de los stados. )a doctrina sovi9tica ,arece ser contraria a cual+uier criterio r!*idamente 7er1r+uico del derecho internacional, aun+ue considera +ue al*unas re*las o ,rinci,ios tienen mayor im,ortancia +ue otros. De acuerdo con este modo de ,ensar, todas las re*las del derecho internacional sur*en del acuerdo entre los stadosC ,ero esto no si*nifica +ue a los tratados se los colo+ue en el nivel m1s alto, ,uesto +ue su validez de,ende de la re*la pacta sunt servanda la cual no es m1s +ue una re*la consuetudinaria entre muchas, y se encuentra

relacionada con ,rinci,ios tales como el de la so2eran!a de los de derechos 5#f. .unJin, op. cit., ,. 13/6.

stados y el de la i*ualdad

3.39 RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO )a relacin entre el derecho internacional y el derecho interno ori*ina varios ,ro2lemas, muy diferentes de los de las relaciones entre las diferentes re*las de derecho internacional, ,rinci,almente ,or+ue el derecho de cada stado constituye un ordenamiento 7ur!dico com,leto y m1s o menos cerrado, con sus ,ro,ias fuentesB la constitucin nacional, las leyes, los decretos, la costum2re y las decisiones 7udicialesC y sus ,ro,ios r*an0( e7ecutores. la administracin del stado y los tri2unales. sta dualidad de fuentes ,uede ,roducir conflictos entre las re*las de derecho internacional y las del derecho interno. ?i la controversia no se resuelve ,or decisin de un tri2unal del ordenamiento 7ur!dico interno, +ue est1 su,editado al derecho interno y hasta ,uede estar 2a7o control del *o2ierno, es ,ro2a2le entonces +ue sea resuelta a tenor del derecho internacional. sta cuestin ha dado lu*ar a una famosa controversia doctrinal entre los mantenedores de dos criterios o,uestos con res,ecto a la relacin entre el derecho internacional y el derecho internoB la escuela del dualismo sostiene +ue los dos sistemas son totalmente distintos e inca,aces de nin*una ,enetracin mutuaC y la de los monistas considera a am2os derechos unidos dentro del marco de un ordenamiento 7ur!dico *lo2al. sta controversia no ha de7ado de e7ercer su influencia en las decisiones de la #orte 3ermanente y en la #orte $nternacional, al*unos de cuyos 7ueces han a,oyado la doctrina dualista. 3ero esto tiene m1s +ue ver con la cuestin del fundamento del derecho internacional 5la cual hemos eludido6, +ue con la de la relacin entre el derecho internacional y el interno. 3ero nin*una de las dos teor!as toma mucho en consideracin el estado real del derecho ni contri2uye en *ran medida a su com,rensin. De modo +ue a+u! solamente nos limitaremos a resumir la #uestin 5,ara m1s detalles, v9anse las o2ras citadas en la 2i2lio*raf!a corres,ondiente a este ca,!tulo6 . 3.#0 APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL DENTRO DEL ESTADO )a tarea ,rinci,al del ,oder 7udicial es hacer efectivo el derecho interno. #uando lo e>i*e la ocasin, sin em2ar*o, ha de a,licar tam2i9n las normas del derecho e>tran7ero, tal como lo determinan sus ,ro,ias normas de conflicto de leyes, o derecho internacional ,rivado, y distin*uiendo muy a menudo en el ,roceso, entre la costum2re y el tratado. Huchos stados sostienen +ue el derecho internacional consuetudinario es ,arte del derecho del ,a!s. Asta, en ,articular, es la ,osicin ado,tada una los ,a!ses del common la), y es,ecialmente, ,or el :eino Enido y stados Enidos 5v9ase G,,enheim, lnternational +a), <ol. 1 5"Z ed.6 , ,,. 33, 4/6. )os tri2unales de la mayor!a de los ,a!ses de uro,a occidental, +ue han ,roducido dis,osiciones constitucionales a,ro,iadas 5,or e7em,lo, el art!culo 2& de la ley fundamental de la :e,=2lica Federal 'lemana, del 23 de mayo de 1/4/6, han ado,tado la misma actitud. sto e+uivale a la ace,tacin de la hi,tesis monista en relacin con la costum2re, +ue retiene, no o2stante, su condicinB de fuente de derecho interno. Aste es, ,ro2a2lemente, el =nico enfo+ue +ue ,ermite la a,licacin ,r1ctica del derecho internacional consuetudinario dentro del stado, y es de es,erarse +ue ser1 ado,tado universalmente. n cuanto a los tratados, e>isten dos enfo+ues ,osi2les, +ue de,enden de las dis,osiciones constitucionales a,lica2les. 'l*unos sistemas constitucionales e>i*en +ue antes de ,oder a,licar como derecho interno cual+uier dis,osicin de un tratado Daun cuando el tratado haya sido ratificado con la a,ro2acin del ,oder le*islativoD de2e ser incor,orado al derecho interno mediante la corres,ondiente le*islacin. Aste es el sistema dualista, de acuerdo con el cual los tri2unales del ordenamiento 7ur!dico interno slo a,lican la le*islacin interna a,ro2ada ,ara ,oner en vi*or el tratado, y no el tratado mismo, y ,ueden hacerlo =nicamente en tanto dicha le*islacin est9 vi*ente. Asta todav!a es la situacin en el :eino Enido D,or lo menos formalmenteD como resultado de la naturaleza de

las relaciones entre la #orona y el 3arlamento 5v9ase G,,enheim, op. cit., ,. 406 . 3or otra ,arte, muchas de las constituciones modernas 5como la de los stados Enidos6 dis,onen +ue los tratados de2idamente cele2rados tendr1n la vi*encia del derecho interno y o2li*ar1n directamente, tanto a las ,ersonas como a los tri2unales. Dis,osiciones de esta clase convierten a los tratados cele2rados ,or el stado en una fuente de derecho interno 5v9ase, ,or e7em,lo, el art!culo && de la #onstitucin francesa del 4 de octu2re de 1/&"6. 3ero, en al*unos casos, la ,osi2ilidad de a,licar los tratados como derecho interno se hace de,ender del cum,limiento de ciertas formalidades, tales como la ,romul*acin en la misma forma +ue las leyes 5aun+ue este re+uisito ha desa,arecido en casi todas ,artes6 o la ,u2licacin en la *aceta oficial. ' veces se re+uiere reci,rocidad, en el sentido de +ue un tratado no ser1 a,lica2le como derecho interno en un stado a menos +ue sea i*ualmente a,licado ,or las otras ,artes 5d. el art!culo && de la #onstitucin francesa ya referido6. ?in em2ar*o, estas diferencias de ,rocedimiento no alteran el hecho de +ue, dentro de un marco constitucional del ti,o descrito, los tratados constituyen una fuente tanto de derecho interno como de derecho $nternacional Ncf. de <isscher, 0)es .endances internationales des constitutions modernes0, "0 ,R, &11 51/&26M. 3.#1 CONFLICTOS O DISCREPANCIAS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y El DERECHO INTERNO )os conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno ,ueden sur*ir en una variedad de circunstancias, es,ecialmente cuando una nueva le*islacin interna contradice una re*la de derecho internacional consuetudinario o al*una dis,osicin de un tratado, o cuando una re*la de derecho internacional choca con el derecho interno ,ree>istente. 3uesto +ue un stado no ,uede alterar unilateralmente las re*las de derecho internacional +ue lo o2li*an, ,arecer!a l*ico +ue cual+uier derecho interno incom,ati2le con el derecho internacional +uedara sin validez. 3ero dicha conclusin i*norar!a las circunstancias ,r1cticas en donde el ,ro2lema tiende a sur*ir. )os tri2unales de la mayor!a de los stados tratan de evitar los conflictos inter,retando al derecho interno de manera +ue no contradi*a al derecho internacional, so2re la 2ase de +ue no se ,resume +ue el stado ten*a la intencin de fallar en el cum,limiento de sus o2li*aciones internacionales 5d. G,,enheim, op. cit., ,,. 4& F ss.6. 3ero esto no siem,re es ,osi2le. ntonces, cmo se resuelve el conflicto4 '+u!, de nuevo, los distintos sistemas constitucionales nacionales han ado,tado diversas soluciones. n los stados en donde el ,oder le*islativo es la autoridad su,rema, los tri2unales tienen +ue a,licar la ley +ue les ha sido esta2lecida, aun+ue contradi*a al derecho internacional. n otras ,ala2ras, tiene +ue ,revalecer el derecho interno. Aste es el sistema 2rit1nico, de acuerdo con el cual la le*islacin incom,ati2le con un tratado de2e continuar siendo a,licada a menos o hasta +ue sea modificada o dero*ada ,or una nueva le*islacin 5d. G,,enheim, op. cit., ,. 416. l sistema no es diferente en a+uellos stados en donde se considera +ue los tratados tienen la fuerza del derecho interno. 3uesto +ue el tratado y la ley est1n e+ui,arados, un tratado nuevo ,revalece so2re una ley anterior y de i*ual manera una nueva ley ,revalece so2re un tratado anterior. Asa es la ,osicin e>istente en los stados Enidos 5d. ibid., ,. 426, F es la +ue ha sido tradicional ,or mucho tiem,o en uro,a occidental. n las constituciones m1s recientes de uro,a occidental, sin em2ar*o, se afirma la ,rimac!a del tratado so2re el derecho interno 5ver el art!culo && de la #onstitucin francesa6. sto +uiere decir +ue el tratado ,revalecer1 tanto so2re la le*islacin si*uiente como so2re la anterior. 'l*unas constituciones contienen la misma re*la en relacin con el derecho internacional consuetudinario 5d. la )ey Fundamental de la :e,=2lica Federal 'lemana, 'rt. 2&6. )as constituciones de los stados socialistas raramente contienen dis,osicin al*una con res,ecto a la incor,oracin de los tratados en el derecho interno, y en tales stados no se admite +ue los tratados sean fuentes del derecho interno. )as esti,ulaciones de un tratado tienen +ue ser nuevamente redactadas en una ley ,ara +ue sean o2li*atorias a individuos y

tri2unales. )a constitucin de 3olonia de 1/&2 es una e>ce,cin a esto, en cuanto dis,one +ue los tratados constituyen una fuente de derecho interno, aun+ue no del mismo valor +ue la le*islacin. )as constituciones de los nuevos stados africanos y asi1ticos, en su mayo la *uardan silencio so2re la cuestin. ;eneralmente la ,osicin ado,tada es la de +ue cual+uier sistema a,licado antes de o2tener la inde,endencia contin=a siendo a,lica2le des,u9s. 3 . #2 PRIMAC$A DEL DERECHO INTERNACIONAL )a ,rimada del derecho internacional so2re el interno no +ueda afectada ,or la diversidad de t9cnicas usadas en los sistemas constitucionales ,ara la a,licacin de las normas del derecho interno dentro del stado y ,ara la solucin de los conflictos entre los dos rdenes, ,uesto +ue la ,rimac!a sur*e del hecho de +ue el stado +ueda o2li*ado ,or el derecho internacional. )o m1s +ue ,uede inferirse de estas t9cnicas es +ue una re*la de derecho interno no +ueda necesariamente invalidada de manera autom1tica ,or contradecir el derecho internacional. ?in em2ar*o, la invalidez no es la =nica sancin ,osi2le. H1s a=n, esta situacin sim,lemente sur*e de las com,licaciones de la t9cnica 7ur!dica, y de nin*=n modo es e>traordinaria. ?e encuentra tam2i9n en el derecho interno, donde +uiera +ue no e>ista un mecanismo mediante el cual la constitucionalidad de la le*islacin ,ueda ser com,ro2ada y afirmada, o cuando dicho mecanismo no funcione en un caso determinado. ntonces, a ,esar de la su,remac!a de la constitucin, las leyes +ue de hecho son inconstitucionales se consideran y se hacen cum,lir como si fuesen v1lidas. 3uede esta2lecerse una distincin entre las consecuencias +ue se sufren en el derecho interno ,or un conflicto entre 9ste y el derecho internacional, y las consecuencias de tal conflicto o cho+ue en el derecho internacionalismo. 5Fa hemos tratado so2re el ,rimer as,ecto de este ,unto en la =ltima su2seccin.6 n cuanto al se*undo, la ,osicin a+u! es +ue no se ,roducen los mismos o2st1culos t9cnicos ,ara la reafirmacin de la ,rimada del derecho internacional. 3or el contrario, esa ,rimada es clara y se evidencia ,or la re*la 2ien esta2lecida de +ue un stado no ,uede invocar las dis,osiciones de su derecho $nterno ,ara discul,ar la falta de cum,limiento de sus o2li*aciones internacionales, o ,ara esca,ar a las consecuencias de ella. l stado es li2re ,ara de7ar encar*ado a sus tri2unales del cum,limiento de sus o2li*aciones interD nacionales dentro de su territorio, como cuando, ya sea la costum2re internacional o los tratados, se a,lican directamente como ,arte de la ley del ,a!s, o si, de acuerdo con el sistema 2rit1nico, de7a el asunto en manos del 3oder )e*islativo. 3ero, con cual+uiera de estos m9todos todo conflicto entre el derecho internacional y el derecho interno +ue ,ueda ,roducir un incum,limiento de una o2li*acin internacional, im,lica la res,onsa2ilidad del stado. #omo corolario, la norma de derecho interno +ue sea contraria al derecho internacional es considerada ,or los tri2unales internacionales, desde el ,unto de vista de su sistema, como si no e>istiese. #on la influencia de la hi,tesis dualista, la #orte 3ermanente de %usticia $nternacional ha lle*ado hasta a decir +ue tal norma no es m1s +ue 0un sim,le hecho0 8+o tus Case, 1/2/. 3#$% ?er. '., No. 10, ,. 1"C F Payment of =arious %erbian +oans Case, 1/2/ ibid., No. 20V2M, ,. 1/6, lo cual constituye una formulacin discuti2le. En conflicto entre derecho internacional y derecho interno +ue sur7a ante la 7urisdiccin de un tri2unal internacional se resuelve, ,or consi*uiente, so2re la 2ase de la su,remac!a del derecho internacional. #uando sur*e en el 1m2ito del derecho interno y no se resuelve de la misma manera, la ,osicin +ue se ado,ta es la de +ue hay una violacin del derecho internacional y trae consi*o las mismas consecuencias +ue cual+uier otro acto ile*al. 3or lo tanto, en cual+uiera de los dos casos, se afirma la ,rimac!a del derecho internacional.

BIBLIOGRAF$A I. LIBROS GENERALES PARA ESTE CAP$TULO Y PARA LA SECCIN PRELIMINAR Fitzmaurice, ?ir ;.;.B 0?ome 3ro2lems :e*ardin* the Formal ?ources of $nternational )aU0, %ymbolae =er>i6l, )a @aya, Nyhoff, 1/&", ,. 1&3. )uJin, 3.$.B lstochni i $e>hdunarodnogo Prava, Hosc=, $zdDvo 'Jademii NauJ ???:, 1/(0. 3arry, #.B *he %ources and Evidences of lnternational +a), Hanchester, Eniv. 3ress, 1/(&. ?orensen, H.B +es %ources du droit international, Copenhague, HunJs*aard, 1/4(. DB 03r!nci,es de droit international ,u2lic0, 101 ,R, & 51/(06. [aldocJ, ?ir @.B 0;eneral #ourse on 3u2lic $nternational )aU0, 10( ,R, & 51/(26 . II. TRATADOS INTERNACIONALES =er la bibliograf2a sobre el derecho de 43? tratados en el cap2tulo 4. %essu,, 3.#.B *ransnational +a), NeU @aven, Fale Eniv. 3ress, 1/&(. HcNair, )ordB *he +a) of *reaties, ed. rev., )ondres, G>ford Eniv. 3ress, 1/(1. Reports on the +a) of *reaties ,or la $nternational )aU #ommission ?,ecial :a,,orteurs, Hessrs. Orierly, )auter,acht, Fitzmaurice y \<aldocJ. 53ara una lista detallada de los documentos m1s im,ortantes ver la 2i2lio*raf!a del ca,!tulo 4.6 III. COSTUMBRE INTERNACIONAL Ori**s, @.\<.B *he lnternational +a) Commission, $thaca, N. F., #ornell Eniv. 3ress, 1/(&. #ohenD%onathan, ;.B 0)a #outume locale0, - "nnuaire 7ranrais, 11/ 51/(16. ;u**enheim, 3.B 0)es Deu> 9l9ments de la coutume en droit international0, $- langes !eorges %celle, 3ar!s, )i2rairie ;9n9rale de Droit et de %uris,rudence, 1/&0, ,. 2-&. @i**ins, :.B *he 0evelopment 34 lnternational +a) through the Political #rgans of the &nited 1ations, )ondres, G>ford Eniv. 3ress, 1/(3. Xo,elnanas, )B 0#ustom as a Heans of the #reation of $nternational )aU0, 1" (Y<+, 1251/3-6. Xrylov, ?.B 0#odification du droit international0, $-langes @ules (asdevant, 3ar!s, redone, 1/(0, ,. 300. %.,auter,acht, @.BT 0#odification and Develo,ment of $nternational )aU0 , 4/ "@<+, 1( 51/&&6. Hac;i22on, $#.B 0#ustomary $nternational )aU and '+uiescence0, 33 (Y<+, 11& 51/&-6 . :osenne, ?.B ].he internacional )aU #ommssion, D1/4/D&/W, ( (Y<+, 104 51/(06. <irally, H.B 0Droit international et d9colonisation devant les Nations Enies0, / "nnuaire 7rancais, &0" 51/(36. [olfJe, X.B Custom in Present <nternational +a), [roctaU, ?oci9t9 des ?ciences et des )ettres, 1/(4. IV. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO #hen*. O.B *he !eneral Principies 34 +a), as "pplied by lnternational Courts and *ribunals, )ondres, ?tevens, 1/&3. XozhevniJov, F.)B 0G2shche,riznannye 3rintsi,y i Normy Hezhdunarodno*o 3rava 5NeJotorye .eoretichesJie 's,eJty6 0, %ovets oe !osudarstvo i Pravo, N4 12, Hosc=, $zdD vo 'Jademii NauJ ???:, 1/&/, ,. 1&. )auter,acht, @.B Priva te +a) %ources and "nalogies 34 lnternational +a), )ondres, )on*mans, ;reen, 1/2-. HcNair, )ordB 0.he ;eneral 3rinci,ios of )aU :eco*nized 2y #ivilized Nations0, 33 (Y<+, 1 51/&-6.

V. DECISIONES JUDICIALES Y DOCTRINAS )auter,acht, ?ir @.B *he 0evelopment of lnternational +a) by the lnternational Court, )ondres, ?tevens, 1/&". ?chachter, G.B 0.he Develo,ment of $nternational )aU throu*h the )e*al G,inions of the Enited Nations ?ecretariat0, 2& (Y<+, /1 51/4"6. VI. ACTOS UNILATERALES DE ESTADOS ;arner, %.[.B 0.he $nternational Oindin* Force of Enilateral Gral Declarations0, 2- "@<+, 4/3 51/336. ?ur, .B +es "ctes 6uridiques unilat-rau; en droit intenational public, 3ar!s, )!2rairie ;9n9rale de Droit et de Muris,rudence, 1/(2. [ael2roecJ, H.B 0)T'c+uiescement en droit des *ens0, 44 Rivista di 0iritto lnter nationale, 3" 51/(16. VII. DECISIONES . RESOLUCIONES DE INSTITUCIONES INTERNACIONALES OoUett, D.[.B *he +a) of <nternationallnstitutions, )ondres, ?tevens, 1/(3. #ahier, 3.B 0)e Droit interne des or*anisationsT internationales0, (- R!0<P, &(3 51/(36 . %enJs, #.[.B *he Proper +a) 34 4nternational #rganisations, )ondres, ?tevens, 1/(2 Xovar, :.B +e Pottvoir r-glementaire de la Commttnaut- Europ-enne du Charbon et de <A"cier, 3ar!s, )i2rairie ;9n9rale de Droit et de 7uris,rudence, 1/(4. Halinto,,i, "./ +e Raccomanda>ioni <nterna>ionali, Hil1n, ;iuffre, 1/&". Herle, H.B 0)e 3ouvoir r9*lementaire des institutions internationales0, 4 "nnuaire 7ranrais, 341 51/&"6. ?Ju2iszeUsJi, X.B 0)aUDHaJin* :esolutions in lnternational Gr*anisations0 5resumen en in*l9s del art!culo ,olaco6, 3oznan, ?ociety of 'rts and ?ciences, 1/(&. .arnmes, ".6.P./ 0Decisions of lnternational Gr*anisations as a ?ource of lnternational )aU0, /4 ,R, 2(& 51/&"6. <irally, H.B 0)a <aleur 7uridi+ue $nternationales0, 2 "nnuaire 7ranrais, des recommandations des or*anisations Francais (( 51/&(6. VIII. RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO %obre la controversia monista.dualista, aparte de los traba6os citados en la (ibliograf2a !eneral, pueden ser consultadas las siguientes obras/ 'nzilotti, D.B Cours de droit international, 3ar!s, ?irey, 1/2/. Xelsen, @.B 0)es :a,,orts de systeme entre le droit interne et le droit international ,u2lic0, 14 ,R, 231 51/2(6. HareJ, X.B 0)es :a,,orts entre le droit international et le droit interne a la lumiere de la 7uris,rudence de la #our 3elmanente de %ustice lnternationale0, (( R!0<P, 2(0 51/(26. Hosler, @.B 0)T',lication du droit international ,u2lic ,ar les tri2unau> nationau>0, /1 ,R, (2& 51/&-6. ?Ju2iszeUsJi, X.B 0.he validity of .reaties in 3olish Hunici,al )aU0, Polish Reports Presented to the %i;th <nternational Congress of Comparative +a), <arsovia, 1/(2. <isscher, 3. deB 0)es .endences internationales des constitutions modernes0, B3 ,R, &11 51/&26. <iral$y, H.B 0?ur un ,ont au> anesB les ra,,orts entre le droit international et droits internes0, $-langes ,enri Rollin, 3ar!s, 3edone, 1/(4, ,. 4"".