Introducción A La Contratación Estatal: Capítulo 1 Del Módulo 1

Captulo1delMdulo1
IntroduccinalaContratacinEstatal
Docente RicardoSalazarChvez PresidenteEjecutivodeOSCE
CursodeGestinEstratgicadelasComprasPblicas(ModalidadAutodidacta) _____________________________________________________________________________________
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2 SubdireccindeCapacitacindelOSCE
INDICE I. La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica dentro del fenmenodelPoder. II. CarcterinstrumentaldelContratodelaAdministracinPblica. III. LarelacinsubyacenteenlosContratosdelaAdministracinPblica. IV. TeorassobreelconceptodeContratodelaAdministracinPblica. V. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la Administracin Pblica. VI. ElconceptosugeridosobreelContratodelaAdministracinPblica. VII. ElsustentoconstitucionaldelosContratosdelaAdministracinPblica. VIII. Coincidencias y diferencias principales entre Contrato Privado y ContratodelaAdministracinPblica. IX. ObjetosContractualesmsfrecuentesdelosContratosdelaAdministracin Pblica. X. Centro de inters de los actores involucrados en cada Contrato de la AdministracinPblica. XI. Factores necesarios para desarrollar un sistema de Contratacin de la AdministracinPblica.
INTRODUCCIN En el Per, los aspectos conceptuales de los contratos pblicos no han sido abordados de manera sostenida, ni se aprecia una tendencia histrica prevaleciente. Por lo general, ha habido tendencias oscilantes y hasta competan tendencias contradictorias entre s. Ha sido necesario inferir de la normativaelsustentoconceptualdequieneslaelaboraronoaprobaron. Con la finalidad de captar la esencia del concepto de Contrato de la Administracin Pblica, consideramos necesario abordarlo desde varias perspectivascomplementariasentres.Laimportanciadeelloradicaenqueun concepto claro y completo constituye un referente confiable para la construccindelrgimencontractualpblico. Para el efecto, consideramos necesario abordar el tema desde las siguientes perspectivas: La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica dentro del fenmenodelPoder. ElcarcterinstrumentaldelContratodelaAdministracinPblica. LarelacinsubyacenteenlosContratosdelaAdministracinPblica. LasteorassobreelconceptodeContratodelaAdministracinPblica. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la AdministracinPblica. ElconceptosugeridosobreelContratodelaAdministracinPblica. ElsustentoconstitucionaldelosContratosdelaAdministracinPblica. Las coincidencias y las diferencias principales entre Contrato Privado, ContratodeDerechoSocialyContratodelaAdministracinPblica. Objetos Contractuales ms frecuentes de los Contratos de la AdministracinPblica. Centro de inters de los actores involucrados en cada Contrato de la AdministracinPblica. Factores necesarios para desarrollar un sistema de Contratacin de la AdministracinPblica. En este captulo se aborda en sus aspectos centrales, cada una de las perspectivasantessealadas.
I. La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica dentro del fenmenodelPoder Desdeunaperspectivajusnaturalista,lossereshumanosnoshemosorganizado progresivamente a lo largo de los miles de aos que tenemos de Historia y hemos celebrado peridicamente grandes pactos sociales, reflejados modernamenteenlasConstitucionesPolticas. En cada grupo humano, como consecuencia delgran pacto, se produjeron dos efectos simultneos. Uno de ellos es el surgimiento de la Sociedad, que es el conjunto de vnculos que relaciona a las personas con una finalidad central y clara, como es la de cumplir determinadas metas programticas y hacer realidad determinados valores que interesan a toda la Sociedad; tales como la justicia,ladistribucindelariqueza,eldesarrollodelacultura,lasolidaridad,el desarrollo de infraestructura econmica y social, el desarrollo equilibrado del pas, el desarrollo de la cultura, entre otros. Son diversidad de valores y de metas programticas, que los integrantes de cada Sociedad los tienen que tener muy claros, de modo que pueda determinar hacia dnde debe enfocar susesfuerzosensucalidaddeintegrantesdedichaSociedad. El otro efecto del gran pacto social es que cada persona renuncia a una cuota de su libertad; lo cual da lugar a que la totalidad de las cuotas de libertad renunciadasporquienesseincorporanalaSociedad,setransformeenunasola granunidaddepoder.Esteactacomounafuerzacapazdegenerarunordeny de activarlo, todo ello con el propsito de coadyuvar a que la Sociedad haga realidad los valores y alcance las metas programticas que justifican la existenciadedichaSociedad. El Poder se manifiesta a travs de las Funciones Legislativa, Jurisdiccional, Administrativa y Especiales. La primera tiene como propsito emitir normas jurdicas con naturaleza de ley material; la segunda, declarar el derecho; y la tercera, concretar los fines del Poder. En cuanto a las cuartas, unas tienen como propsito compensar el poder ejercido a travs de las otras funciones y otras,eldesarrollodeactividadesespecficasquerequierenlaconfiguracinde unafuncinespecficadelPoder. Especficamente, la Funcin Administrativa del Poder consiste en concretar los fines del Poder; es decir, hacer realidad lo decidido a nivel legislativo, a nivel jurisdiccional o a nivel de las otras funciones del poder.Tiene, a su vez, cinco manerasbsicasdemanifestarse,quesonlassiguientes:
Laemisindenormasjurdicasconnaturalezadereglamentomaterial,a travs de la forma jurdica Reglamento; siguindose para el efecto el procedimientoreglamentario. Laemisindedeclaracionesdeefectosjurdicosindividuales,atravsde laformajurdicaActoAdministrativo,siguiendoparaelloeldenominado procedimientoadministrativo. La organizacin interna de las entidades de la Administracin Administrativa, a travs de la forma jurdica Acto de Administracin Interna, que tiene diversas manifestaciones, segn sea el sistema administrativo de que se trate y que tambin implica seguir diversos procedimientosdeadministracininterna. La contratacin administrativa, a travs de la forma jurdicaContrato de la Administracin Pblica, para lo cual deber seguirse el correspondiente procedimiento de contratacin administrativa, segn seaelobjetocontractual. La ejecucin material, configurando la forma jurdica Hecho Administrativo: Este es muy diversificado y se configura siguiendo tcnicas de ejecucin, segn pautas expresadas en normas o asignadas en su determinacin a la discrecionalidad fundamentada de quien tiene asucargolarealizacindetalesaccionesmateriales. Como puede apreciarse, el Contrato de la Administracin Pblica dentro del fenmeno del Poder, se ubica como la forma jurdica administrativa que corresponde a una de las manifestaciones de la Funcin Administrativa, que es la Contratacin Administrativa. En ese sentido, cuando se produce la contratacinadministrativa,endichosucesoestpresenteelPoderatravsde la Funcin Administrativa de ste; lo cual lgicamente implica que ser de aplicacin un conjunto de principios y normas de Derecho Administrativo para regularelconjuntoderelacionesaquedalugarlareferidacontratacin. Por lo tanto, al participar en la contratacin pblica debemos ser conscientes que estamos en contacto con el Poder y ello implica una diferencia radical con los contratos privados. En tal sentido, el diseo de un rgimen contractual no puededescuidareltemapbliconilafinalidadltimadelPoder. Pues bien, esta ubicacin que tiene el Contrato de la Administracin Pblica dentrodeloqueimplicalaFuncinAdministrativabastaparaasumirunalgica en el desarrollo del rgimen de la Contratacin Pblica. En consecuencia, ser consciente que la Funcin Administrativa tiene como una de sus manifestaciones a la Contratacin Administrativa es vital como un referente en laconstruccindelanormativacontractual. Dentro del fenmeno del Poder, la Contratacin Pblica est contenida dentro de la Funcin Administrativa, como una de sus manifestaciones. En tal sentido,
los principios esenciales del rgimen contractual pblico deben ser coherentes conloquelaConstitucinPolticasealacomofinalidaddelPoder. Enelsiguienteesquemapodemosvisualizarloantesexpresado:
Dentro de la Funcin Administrativa, la contratacin es una de sus manifestaciones, a la que corresponde el Contrato de la Administracin Pblica como figura jurdica administrativa. Ello implica, a su vez, seguir un procedimiento de naturaleza administrativa denominado Procedimiento de Contratacin Administrativa, tal como seindicaenelsiguientecuadro:
II. CarcterinstrumentaldelContratodelaAdministracinPblica La Administracin Pblica, como conjunto de organismos, rganos y personas rgano, estatales o no estatales, que ejercen la Funcin Administrativa del Poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimientodesusobjetivos. Entre los posibles instrumentos o medios que utiliza mencionamos los siguientes: Laregulacinnormativamediantelaemisindereglamentos. La participacin directa en las actividades econmicas o sociales, como son los casos de creacin de empresas del Estado o la asignacin de subsidiosdirectos. La ejecucin de su presupuesto por medios propios, dentro de lo cual destacaelmecanismodenominadoadministracindirecta. La colaboracin de terceros; medio que comprende modalidades de colaboracin como la celebracin de convenios para el aporte en paralelo sobre temas de inters comn celebrados entre entidades pblicas y personas naturales o jurdicas privadas o entre entidades pblicas;ascomolosContratosde laAdministracinPblicadediverso
objeto contractual celebrados entre entidades pblicas y personas naturalesojurdicasprivadasoentreentidadespblicas. Por lo tanto, el Contrato de la Administracin Pblica tiene un carcter instrumental: es uno de los medios de que se vale la Administracin Pblica para el cumplimiento de sus fines. Es decir, su existencia est justificada como medioparaelcumplimientodelosobjetivosdelaFuncinAdministrativa. III. LarelacinsubyacenteenlosContratosdelaAdministracinPblica LanocindeContrato,comocategorajurdicageneralqueseextiendeentodo el orden jurdico, seala que aqul consiste en el acuerdo de dos o ms partes paracrear,regular,modificaroextinguirunarelacinjurdicapatrimonial. Dicha nocin general adquiere peculiaridades, segn sea el mbito del orden jurdico dentro de la cual se manifiesta, debido a que en cada caso la relacin contractual involucra a actores que expresan intereses de distinta naturalezaydentrodeldesarrollodeactividadesdeinteraccinrespectodelas cuales el orden jurdico prev la aplicacin de principios y normas tambin diferenciados. Considerando la divisin general de la realidad en los mbitos Privado, Social y Pblico, el Derecho refleja dicha distribucin constituyendo las ramas de Derecho Privado, Derecho Social y Derecho Pblico, en cada una de las cuales se han ido creando principios y normas que regulan las relaciones entre los miembrosdelaSociedad. Dentro de cada rama del Derecho, a su vez, existen un conjunto de asuntos objeto de regulacin, uno de los cuales es la contratacin. Y, como es lgico deducir,cadaramadelDerechoelaborarespuestasalosretosqueleplanteael tema contractual, para que sean apropiadas a la naturaleza de la relacin que subyacealoscontratosquesecelebrandentrodesumbito.
En el mbito del Derecho Privado, de modo general se puede sealar que la relacincontractualvinculaados(oms)sujetos,cadaunodeloscualesejerce su propia libertad y su propio inters, sin que ninguno de ellos pueda ser consideradoenunasituacinquepotencialoefectivamentehagaprevalecersu posicin respecto de su cocontratante. En tal sentido, es de esperar y, en efecto ocurre que el orden jurdico privado establezca un conjunto de principios y normas encaminados a mantener una posicin de absoluta igualdadentrelaspartesquecelebranelcontratoprivado. En este mbito, como la relacin subyacente es de dos libertades que se vinculan en condiciones de igualdad, el Derecho Privado procurar lo que sea necesario para mantener tal situacin desde la fase de formacin, pasando por la de perfeccionamiento y durante la ejecucin contractual. Lo sealado no excluye la necesidad de evaluar peridicamente casos especiales como los contratos de adhesin, pero lo que importa destacar en este punto es la tendenciacentraldelDerechoalregularloscontratosprivados. En el mbito del Derecho Social, tambin de modo general se puede sealar quelarelacincontractualvinculaados(oms)sujetos,cadaunodeloscuales ejercesulibertadysupropiointers.Sinembargo,enatencinalossucesosde la realidad, el Derecho ha tomado en cuenta una situacin fctica manifestada en el hecho de que una de las partes que celebra dicho contrato est en una situacin generalmente desventajosa, razn por la cual el Estado protege a la parte considerada dbil. Es as como, en el ejercicio de su Poder impone determinadas condiciones o prestaciones obligatorias en dichos contratos.
Comoejemplosepuedemencionaraloscontratoslaboralesprivados,respecto de los cuales se expresa el carcter tuitivo del Estado al imponer determinadas condiciones, lmites y prestaciones que necesariamente incluyen dichos contratos. Por lo tanto, la relacin subyacente en los Contratos de Derecho Social, ser la de dos libertades que se vinculan, con presencia del Poder para imponer contenidos especficos. Un caso especial lo constituyen los contratos laborales del Sector Pblico, en los cuales la relacin es de una entidad que ejerce Poder conunapersonaqueejercesuLibertad,peroconlaintervencinautolimitativa del Poder para imponer condiciones y prestaciones protectoras a favor del trabajador. En consecuencia, resulta lgico que el rgimen jurdico del Derecho Social desarrolle el rgimen contractual de su mbito, sobre la base de dicha relacin subyacente. En el mbito del Derecho Pblico, la relacin contractual vincula a dos (o ms) sujetos, aunque en este caso se presentan dos posibilidades: a) uno de ellos ejerce Poder (especficamente funcin administrativa del Poder) y el otro su Libertad, o b) uno de los sujetos ejerce Poder y el otro sujeto tambin ejerce Poder. En tal sentido, la relacin subyacente a los Contratos de la Administracin Pblica es la de Poder con Libertad o la de Poder con Poder; de locualsederivaquelaconstruccindelrgimencontractualpblicodebegirar en torno a dichas posibilidades de vinculacin; estableciendo los principios y normas que garanticen las facultades, deberes, derecho y obligaciones involucradosentalesrelaciones. Tomando en cuenta que el Poder, en su condicin de fuerza ordenadora surgida sobre la base de las cuotas de libertad individual renunciadas por parte delosmiembrosdelaSociedad,tieneunconjuntodemanifestaciones(queson las funciones del Poder legislativa, administrativa, jurisdiccional y especiales) que tienen como propsito conjunto coadyuvar a que la Sociedad logre hacer realidad valores y metas programticas que justifican la existencia de la misma Sociedad, todo ello implica que quien ejerce Poder representa siempre al interscolectivo. De all que, si dentro de la Funcin Administrativa la contratacin administrativa constituye una de las manifestaciones de sta, cuando se celebra un contrato de la Administracin Pblica entre una entidad de la Administracin Pblica y un sujeto privado, sustantivamente se estn vinculando el inters colectivo con un inters privado; y, cuando se celebra dicho tipo de contrato entre dos entidades de la Administracin Pblica, se vinculan dos manifestaciones de inters colectivo. Ello conlleva consecuencias trascendentes en el rgimen jurdico que regula tales relaciones; pues, por
ejemplo, ante una situacin de exclusin insalvable entre el inters colectivo y elintersindividualdentrodeuncontratocelebradoentreunaentidadpblica y una persona privada, nuestra cultura universal hace prevalecer al inters colectivo,sinperjuiciodemecanismosresarcitoriosquepuedancompensarala personaprivada.
IV. TeorassobreelconceptodeContratodelaAdministracinPblica
Existen dos teoras sobre Contratos Pblicos que pretenden explicar las caractersticas de stos y su rgimen aplicable. Una de ellas ha sido la que ha prevalecido histricamente en nuestro medio. Sin embargo, ltimamente est teniendo mayor aceptacin la segunda, por cuanto resuelve temas que la primeratienedificultadenfundamentar. La primera teora parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una Personalidad Pblica en virtud de la cual es Poder y una Personalidad Privada en virtud de la cual no es Poder. Segn dicha teora, cuando el Estado ejerce su personalidad pblica celebra contratos denominados Contratos Administrativos, caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor; como las de poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello para el Estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. Y contina esta teora cuando el Estado ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan Contratos Privados del Estado, caracterizados porque en ellos nunca el Estado tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado est absolutamente obligado como cualquier otroparticularalcumplimientodelcontrato.
Esta primera teora, sin embargo, presenta dos aspectos crticos. El primero de ellos de carcter conceptual consiste en su dificultad para explicar en qu circunstancia el Estado no es Poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden prctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando ste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificndose luego a contratoadministrativoyluego,conservandoparcialmenteclusulaspropiasde uncontratoadministrativoyotrasdecontratoprivadodelEstado. La segunda teora parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidadyquestaessiemprepblica:SielorigendelPodereselconjunto de cuotas de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la Sociedad, dicho Poder es uno solo, el mismo que una vez organizado da origen al Estado y, al cual, al asignrsele existencia es tambin uno solo. En otras palabras, tiene una sola personalidad siempre pblica, pues el Estado siempre esPoder. Conforme a esta segunda teora, el Estado decide a nivel normativo los principiosynormasaquesometelosvnculoscontractualesenlosqueesparte la Administracin Pblica. En tal sentido, para determinados contratos prev quelaAdministracinPblicatieneprerrogativasespecialesasufavor(comola resolucin o modificacin unilateral del contrato, sin responsabilidad); para otros, dispone que la Administracin Pblica no tendr prerrogativa alguna a su favor, y finalmente, para otros casos establecer una frmula mixta conforme a la cual la Administracin Pblica tendr prerrogativas especiales a sufavorendeterminadossupuestosoportiempodeterminadoodeterminable uotrafrmulasobreesteaspecto. En consecuencia, sobre la base de la segunda teora, la denominacin que corresponde es Contrato de la Administracin Pblica; porque el elemento determinante para distinguir a este tipo de contratos no es de que la entidad administrativa que contrata tenga prerrogativas especiales a su favor (pues puede tenerlas, no tenerla o condicionar tal posibilidad), sino el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administracin Pblica que, como es lgico, acta ejerciendo funcin administrativa. Nuestra opcin es por la segunda de las teoras sealadas. En nuestra opinin, la segunda teora es ms coherente con las nociones derivadas del origen y naturaleza del Poder, as como de la potestad que tiene la Sociedad, a travs del Estado, para decidir el contenido y alcance de las reglas de la contratacin en que por lo menos una de las partes de la relacin es la Administracin Pblica. Consideramos acertado el concepto de la unidad del Poder y creemos en la pertinencia de fijar una sola denominacin Contrato de la
Administracin Pblica para abarcar a todas las modalidades de contratacin pblica.
Cada teora implica el uso necesario de determinados trminos y conceptos. As, la primera teora (que parte de la doble personalidad del Estado) obliga a una distincin radical entre Contrato Administrativo y Contrato Privado del Estado; mientras que la segunda teora (que parte de la nica personalidad del Estado, siempre pblica), obliga al uso de una sola denominacin que comprenda a todos los contratos en que una de las partes es una entidad de la administracinPblica. V. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la Administracin Pblica Otra manera de abordar la Contratacin Pblica, en este caso con el propsito dedelimitarla,estreferidaalarelacinentrelacategorageneraldelContrato con la nocin de Contrato de la Administracin Pblica. El Contrato en general es una categora abstracta que se extiende en todo el orden jurdico y que consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o ms partes que crean, modificanoextinguenderechosyobligacionesconunefectopatrimonial. Delosealadoenelacpiteanteriorsederivaquelarelacinentrelacategora Contrato y la de Contrato de la Administracin Pblica es una de gnero a
especie; en virtud dela cual la figura Contrato como el acuerdo de voluntades entre dos o ms partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relacinjurdicadeefectospatrimoniales,subyacealanocindeContratodela Administracin Pblica. Sin embargo, en este ltimo concepto la nota caracterstica es que por lo menos una de las partes que celebra el contrato es unaentidaddelaAdministracinPblica. VI. ElconceptosugeridosobreelContratodelaAdministracinPblica De lo sealado precedentemente se sugiere adoptar el siguiente concepto de Contrato de la Administracin Pblica:Es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, en elcual porlomenosunadelaspartesesunaentidaddelaAdministracinPblica. De la definicin sealada se infiere que el concepto de Contrato de la Administracin Pblica comprende como elemento subyacente la nocin genrica de Contrato, pero incorpora como especificidad y componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contratoesunaentidaddelaAdministracinPblica,esdecir,unaentidadque, ejerciendo funcin administrativa en una de las modalidades de sta funcin (accindecontrataradministrativamente)estableceunvnculocontractualcon unaomspersonasprivadasy/oconunaomsentidadesdelaAdministracin Pblica. Cabe precisar que, conforme a esta definicin, queda claro que el elemento distintivo del Contrato de la Administracin Pblica no es el hecho de que la entidad administrativa que celebra el contrato tenga prerrogativas especiales a su favor pues, como se seal, puede tenerla o no, e incluso condicionar tal prerrogativa a determinadas circunstancias sino que por lo menos una de las partesquecelebranelcontratoesunaentidaddelaAdministracinPblica.

La primera parte de la definicin (acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial) comprende los elementos propios de la categora general de Contrato; mientras que la segunda parte (en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la AdministracinPblica),muestralapeculiaridadquecaracterizaaloscontratos delaAdministracinPblica. Este concepto es capaz de soportar sin dificultad alguna la diversidad siempre cambiante de objetos contractuales de los contratos pblicos que se han establecido y se van estableciendo en nuestro orden jurdico nacional, pues tiene suficiente versatilidad. Asimismo, consideramos que pone fin a la antigua discusin sobre la calificacin de los contratos en que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica, especialmente en aquellos en que esta ltima no tiene prerrogativas especiales a su favor; pues, como se seal,inclusostossoncalificadosdecontratosdelaAdministracinPblicae indican la presencia de normas y principios de Derecho Administrativo o Derecho Pblico en general. Adems, resuelve problemas sobre fuentes del Derecho aplicables, pues, ser de aplicacin primariamente el Derecho Administrativo, seguido del Derecho Pblico en general y slo despus de ello, otrosrdenesnormativosprximos,previotamizdecompatibilidad. VII. ElsustentoconstitucionaldelosContratosdelaAdministracinPblica La Constitucin Poltica contiene artculos directamente destinados a establecer los principios y normas bsicas de la contratacin en el Per. Tales los casos de los artculos 2, inciso 14 (Derecho de la Persona a contratar con fineslcitos,siemprequenocontravenganleyesdeordenpblico);y62(sobre libertaddecontratar). Porotrolado,existenprevisionessobreContratacinPblicaenlaConstitucin Poltica en diversos Ttulos y Captulos de sta, sobre objetos contractuales diversos,entreloqueresaltan: El artculo 76 (bienes, servicios, obras, a favor del Estado, as como disposicindebienesdelEstado); El ContratoLey (artculo 62); Igualdad Jurdica de la inversin (artculo 63). LasConcesionessobreRecursosNaturales(artculo66). LaConcesindeBienesdeDominioPblico(artculo73): LasOperacionesyConveniosdeCrditosEspeciales(artculo85).
Los temas relacionados con los anteriores como la Solucin de Controversias en Contratos celebrados por el Estado con Extranjeros DomiciliadosuOtros(artculo63). La Propiedad de Nacionales y Extranjeros (artculo 71); Restricciones contractualesporSeguridadNacional(artculo72). LalecturaintegraldelosartculosllevaaconcluirqueelConstituyenteoptpor un rgimen con tres tipos de normas en materia contractual unas aplicables a todo tipo de contratos, otras aplicables a contratos entre particulares y otras aplicablesalosContratosdelaAdministracinPblica. Especficamente en lo referido a los Contratos de la Administracin Pblica, en materia de bienes, servicios y obras a favor del Estado, as como de disposicin de bienes del Estado, el artculo 76 de la Constitucin Poltica expresa lo siguiente: Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicosseejecutanobligatoriamenteporcontrataylicitacinpblica,ascomo tambinlaadquisicinolaenajenacindebienes. Lacontratacindeserviciosyproyectoscuyaimportanciaycuyomontoseala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento,lasexcepcionesylasrespectivasresponsabilidades. Como puede apreciarse, la Constitucin Poltica establece de manera clara que para la contratacin que implique la utilizacin de fondos pblicos lo cual supone la aplicacin de polticas pblicas deber obligatoriamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos por normas de ordenpblico. Asimismo,lautilizacindetrminoscomocontrata,licitacinpblica,concurso pblico, ponen de manifiesto la clara opcin del constituyente de que sea aplicable a este tipo de contratacin los principios y normas propias del Derecho Administrativo, por cuanto tales trminos han sido desarrollados histricamentedentrodelaevolucindelacontratacinadministrativa. Sin embargo, una apreciacin a detalle acerca el texto constitucional citado, nospermitesealarlosiguiente: El artculo 76 de la Constitucin Poltica, no obstante tener un ttulo amplio como es Contrataciones y Adquisiciones del Estado, nicamente se refiere a los siguientes objetos contractuales: prestacin de servicios en la modalidad contrato de obra (el texto constitucional dice obras); suministro (el texto constitucional dice adquisicin de suministros); compra venta de bienes a favor del Estado (el texto constitucional dice adquisicin de bienes);
transferencia de propiedad de bienes del Estado (el texto constitucional dice enajenacin de bienes), aunque por los antecedentes est ms referido a las modalidades de disposicin de bienes del Estado, que comprende contratos de compra venta, arrendamiento y afectaciones en uso; prestacin de servicios en lamodalidaddelocacindeservicios(eltextoconstitucionaldiceservicios);y agrega otra modalidad que sustantivamente es tambin locacin de servicios (eltextoconstitucionaldicecontratacindeproyectos). El lenguaje utilizado en el texto constitucional citado no est adaptado a la tendencia actual de los trminos utilizados en la Contratacin Pblica en nuestro pas y en el mundo. No obstante haberse producido modificaciones relevantes en las modalidades y medios de la Contratacin Pblica, los cuales exigen la utilizacin de trminos nuevos, acordes a su naturaleza, el actual texto constitucional mantiene trminos que corresponden a modalidades y medios clsicos de contratacin pblica que fueron preponderantes hace aproximadamentetreintaaos,peroquehoymuestranseriaslimitacionespara comprender tanto modalidades y medios clsicos, como aquellas modalidades y medios recientemente incorporados en nuestro ordenamiento. Entre estos ltimos citamos a la Subasta Inversa, el Convenio Marco, la Compra Corporativa, la Contratacin Electrnica, as como otras modalidades cuyo ingreso a nuestro rgimen jurdico contractual es posible, como los ProcedimientosNegociados,losprocedimientosdecontratacinconjuntaentre pasesuotros. En tal sentido, se hace necesario replantear el lenguaje utilizado por la Constitucin Poltica, de modo que sea lo suficientemente comprehensivo como para acoger las diferentes modalidades y medios de contratacin Pblica actualmente ya existentes, as como aquellos cuya incorporacin es previsible, dada la tendencia de las regulaciones de la Contratacin Pblica en el pas y en elmundo. Elartculo62delaConstitucinPoltica,sealalosiguiente: Artculo62 La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contratoocontempladosenlaley. Mediante contratosley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccinaqueserefiereelprrafoprecedente.
Este artculo regula tres temas distintos, que bien podran estar contenidos en tres artculos diferentes o integrados de modo diferente, para que de esa maneranoseconfundanlasnormasgeneralesdelasespeciales. En efecto, la primera parte establece la libertad de contratar como principio esencial aplicable a todo contrato, sea ste privado o pblico,. En el caso de la contratacin pblica, sta seguir procedimientos especiales para la formacin de la voluntad de la Administracin Pblica. Desde la perspectiva del cocontratante privado, si bien tiene libertad para establecer el vnculo contractual, deber respetar determinados principios y normas considerados esenciales para garantizar que sta sea legtima y conforme a nuestro sistema jurdico. Lainmodificabilidaddelostrminoscontractualesaqueserefiereelartculoes de fcil comprensin en el caso de los contratos entre privados, dado que vincula centros de inters privados; sin embargo, tratndose de contratos pblicos, debe tenerse en cuenta que, si bien ninguna ley o disposicin de cualquier clase los puede modificar, siempre est la posibilidad jurdica de que, previa modificacin constitucional, sea factible tal modificacin o conclusin, en casos de insalvable conflicto entre el centro de inters colectivo y el centro deintersparticular. El artculo regula tambin los medios de solucin de controversias, previendo lasmodalidadesarbitralojurisdiccional,segnloquesealelalegislacin.Enel caso de la Contratacin Administrativa, la legislacin actual prev casos de solucin de controversias en va arbitral para la fase de ejecucin contractual; sin perjuicio de que expresamente o en va residual, lo pertinente sea la va jurisdiccional. Sin embargo, la Constitucin Poltica no prev el medio de solucin de controversias cuando se desarrolla el procedimiento contractual. Ello es abordado expresamente por algunas legislaciones especiales que establecen una va administrativa, con la posibilidad de impugnacin en va contencioso administrativa. Es conveniente evaluar la pertinencia de incluir un texto a nivel constitucionalsobreestamateria. Elartculo63delaConstitucinPolticaestablecelosiguiente: Artculo63 La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional,enlaformaenquelodispongalaley. Esteartculoregulacincotemas;peroenestecasotodosellosgiranentornoal temadelainversinnacionalyextranjera. Establece la igualdad de condiciones para la inversin nacional y la extranjera, as como la libertad en la produccin de bienes y servicios y del comercio exterior; con lo cual establece principios esenciales derivados del modelo econmicooptadopornuestrasociedadyestablecidoanivelconstitucional. Como medida de proteccin, establece la posibilidad del Estado de adoptar medidas anlogas si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional. Esta posibilidad es muy razonable y equilibrada dentro de un mundo econmico en creciente vinculacineinterdependenciaanivelmundial. Sin embargo, el artculo contiene disposiciones sobre solucin de controversias en contratos de la Administracin Pblica; que son de aplicacin general y que no estn circunscritos slo a contratos sobre inversiones, sino sobre todo tipo de objeto contractual. En efecto, seala el artculo que, en todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados, consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica; pudiendo ser exceptuadosdelajurisdiccinnacionalloscontratosdecarcterfinanciero. Finalmente,regulaotroaspectodelasolucindecontroversiasquedebetener un alcance a diversos objetos contractuales y no slo a inversiones; segn lo cual, el Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional,enlaformaenquelodispongalaley. En tal sentido, sera conveniente un reordenamiento de los contenidos de este artculo; de modo que se agrupen los aspectos de disposiciones generales aplicables a todo tipo de objetos contractuales, diferencindolos de las regulacionessobretemasespecficoscomolasinversiones.
Elartculo66delaConstitucinPolticasealalosiguiente: Artculo66 Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorgaasutitularunderechoreal,sujetoadichanormalegal. Este artculo establece de modo indubitable la esencia de patrimonio de la Nacin que tienen los recursos naturales, tanto renovables como no renovables;fijandolasoberanadelEstadoencuantoasuaprovechamiento. Considerando la importancia de tales recursos (el Per es un pas muy rico en recursos naturales), as como la necesidad de protegerlos en su utilizacin, se haagravadoelrequisitoparalaaprobacindenormasquefijanlascondiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. As se establece que ello sehaceporleyorgnica,lamismaque,requieremayoracalificadadevotosdel CongresodelaRepblica. Complementando la regulacin, constitucionalmente se fija el contenido del derecho de concesin, indicndose que se otorga a su titular un derecho real, sujetoadichanormalegal. Al igual que en otros casos mencionados, es necesario separar los aspectos de regulacin general aplicables tambin a otros objetos contractuales, respecto de regulaciones sobre temas especficos de la concesin para el aprovechamientoderecursosnaturales. Elartculo73delaConstitucinPolticasealalosiguiente: Artculo73 Losbienesdedominiopblicosoninalienableseimprescriptibles. Losbienesdeusopblicopuedenserconcedidosaparticularesconformealey, parasuaprovechamientoeconmico Este artculo centra su atencin en dos caractersticas esenciales de los bienes de dominio pblico, como son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad; caracteres stos cuyo propsito es proteger el inters colectivo comprometido enlosbienesdedominiopblico. Sin embargo, el artculo incorpora reglas contractuales administrativas en su segunda parte. Seala la posibilidad de celebrar contratos de concesin respecto de ellos con particulares para su aprovechamiento econmico; pero sujetando tal vnculo a lo que seale la legislacin (sin sealar la Constitucin pauta alguna al respecto, como s lo hace en otros casos); la cual, inferimos,
debe respetar los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad arriba sealados. Tambin enel caso de este artculoes necesario articular sus disposiciones con lasdecarctergeneralqueestablecenlosotrosartculosconstitucionalessobre lamateriacontractualadministrativa. Elartculo85delaConstitucinpolticasealalosiguiente: Artculo85 El Banco (Banco Central de Reserva) puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crdito para cubrir desequilibrios transitorios en la posicin de las reservasinternacionales. Requiereautorizacinporleycuandoelmontodetalesoperacionesoconvenios superaellmitesealadoporelPresupuestodelSectorPblico,concargodedar cuentaalCongreso. Este artculo establece supuestos dentro de los cuales el Banco Central de Reserva puede efectuar operaciones o celebrar contratos (que errneamente denominaconvenios)decrdito.As,exigeautorizacinporunmedioagravado como es la ley, para los casos en que las operaciones o convenios superen el lmiteestablecidoporlaLeydePresupuestodelSectorPblico,concargoadar cuentaalCongreso,esdecir,justificandolaaccinrealizada. Cabe sealar que la Constitucin no establece pauta alguna para la celebracin de los tipos de contrato de la Administracin Pblica que menciona dicho artculo. Elartculo71delaConstitucinPolticaestablecelosiguiente: Artculo71 En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa,directaniindirectamente,individualmenteniensociedad,bajopenade perder,enbeneficiodelEstado,elderechoasadquirido.Seexceptaelcasode necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por elConsejodeMinistrosconformealey. Este artculo establece la vocacin igualitaria de la situacin de nacionales y extranjeros respecto de la propiedad. As, fija una restriccin para los extranjeros que consiste en la imposibilidad de adquirir o poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directaniindirectamente,individualmenteniensociedad,bajopenadeperder, enbeneficiodelEstado,elderechoasadquirido.Sinembargo,exceptaelcaso
de necesidad pblica, la misma que debe estar expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, siguiendo las pautas quesealelaley. Se puede apreciar que, respecto de los contratos de la Administracin Pblica, este artculo establece limitaciones por motivos de seguridad territorial; tema steque,agrupadoconotrosdesimilarcontenido,podranestaragrupados. Finalmente,elartculo72delaConstitucinPolticaprevlosiguiente: Artculo72 La ley puede, slo por razn de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacinytransferenciadedeterminadosbienes. Este artculo contiene una disposicin de carcter general, aplicable tanto a contratos privados, como a contratos de la Administracin Pblica. En tal sentido,deberaestaragrupadoconotrosartculosdedecarctergeneral. Detodolosealadoenesteacpite,sepuedeconcluirque,enelcasoperuano y tal como sucede en prcticamente todos los pases del mundo nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la distincin entre ContratacinPrivadayContratacindelaAdministracinPblica.Taldistincin deregmenesnopuedeserobviadaallegislarsobrelamateria. El constituyente ha optado porque en el tema de los contratos pblicos exista una regulacin propia de lo que genricamente se conoce como los procedimientos de contratacin pblica. En consecuencia, la regulacin en materia contractual pblica tiene que constituir una legislacin especial. En el presente caso, el Constituyente nos transmite su decisin de que el legislador tiene la obligacin de reflexionar desde el punto de vista de la Contratacin Pblica, optando por una de las teoras de la Contratacin Pblica, teniendo en cuentalarelacinsubyacenteaestetipodecontratacin. En consecuencia, hay un mandato constitucional que obliga a asumir una perspectiva con una lgica propia de la Contratacin Administrativa, siguiendo la doctrina que se ha ido desarrollando en el mundo. sa es la opcin constitucional. Se aprecia que la previsin constitucional sobre Contratacin Pblica presenta fortalezas; pero tambin reas crticas que reclaman un tratamiento con el propsito de procurar que los conceptos utilizados en todos los casos respondan al principio de unidad sobre el contenido esencial de los contratos pblicos, as como para armonizar el alcance y lenguaje de tales previsiones constitucionalessobrelamateria.
VIII. Con el propsito de mostrar de modo ms preciso las caractersticas peculiares del Contrato de la Administracin Pblica, es conveniente realizar una comparacin general entre este tipo de contratos y los contratos privados regidosporelCdigoCivil.Lautilidadadicionaldeestacomparacinesqueello permitir comprender definitivamente que la racionalidad que subyace a la contratacin pblica es distinta a aqulla de la contratacin privada, an cuandotenganaspectosenlosqueselesaplicanlosmismosprincipios. Desarrollamos a continuacin una comparacin tomando en cuenta los aspectosdeconcepto,perfeccionamientodelcontrato,contenidodelcontrato, reglas y limitaciones al contenido de los contratos, obligatoriedad de las normasdecontratacinycontratosdeestabilidadjurdica. En cuanto al concepto de Contrato, el artculo 1351 del Cdigo Civil establece el concepto de contrato, sealando que es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Dichoconceptoacogealconceptodecontratoprivadoysubyacetambinenla nocin de Contrato de la Administracin Pblica, pero como se seal en estecasoelelementodistintivoqueledaidentidadesqueporlomenosunade laspartesesunaentidaddelaAdministracinPblica. Conforme al artculo 1352 del Cdigo Civil, el consentimiento de las partes basta para el perfeccionamiento del contrato; es decir, tanto el procedimiento comolaformasonlibresparasucelebracin,salvoquelaleyexijaalgodistinto, bajo expresa sancin de nulidad. En el caso de los Contratos de la Administracin Pblica, el artculo 76 de la Constitucin Poltica consagra naturaleza de orden pblico de las normas que regulan la contratacin administrativa; razn por la cual su incumplimiento acarrea en principio la invalidezdelasactuacionesy,ensucaso,delcontratocelebrado. Enloreferidoalcontenidodelcontrato,elartculo1354delCdigoCivilseala quelaspartespuedendeterminarlolibremente,siemprequenoseacontrarioa norma legal de carcter imperativo. En el mbito de la contratacin administrativa, el contenido de los contratos es determinado fundamentalmente por la Administracin Pblica a travs de parmetros dentro de los cuales se formar el contenido del contrato; normalmente cindoseanormasespecialesyconunmnimomargendenegociacin.
Coincidencias y diferencias principales entre Contrato Privado y Contrato delaAdministracinPblica
Respecto a la limitacin del contenido de los contratos, conforme al artculo 1355 del Cdigo Civil, la ley, por consideraciones de orden social, pblico o tico,puedeimponerreglasoestablecerlimitacionesalcontenidodelcontrato. Enlacontratacinadministrativaesaplicableelmismocriterio. En cuanto a la obligatoriedad de las normas de contratacin, segn el artculo 1356 del Cdigo Civil, las disposiciones de la ley sobre contratos, son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas; confirmando con ello la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes en la contratacin privada. En cambio, en los Contratos de la Administracin Pblica, el principio es el contrario; pues la casi totalidad de las normas contractualesadministrativastienencarcterimperativoysloporexcepcinla voluntaddelaspartesprevalecerespectodetalesnormas. Finalmente, merece mencin especial el caso de los contratos de estabilidad jurdica. En efecto, el artculo 1357 del Cdigo Civil establece que por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Esta figura corresponde a los denominados contratos de estabilidad jurdica, celebrados especialmente por la Administracin Pblica con inversionistas privados con el propsito de brindarles estabilidad y predictibilidad sobre las condiciones que justifican su decisin de invertir en el pas. Este tipo de contratos, dentro de la teora de la doble personalidad del Estado, calificaron histricamente como contratos administrativos (es decir, en los que siempre el Estado tena prerrogativas especiales a su favor); pero fue en virtud del Decreto Legislativo N 757, norma sobre Fomento a la Inversin Privada, que, dentro de la misma primera teora, se los calific expresamente como contratos privados del Estado (es decir, sin prerrogativas especiales a favor del Estado), situacin sta que mantienen hoy, si nos acogiramos a dicha primera teora. Sin embargo, dentro de la segunda teora de la nica personalidad pblica del Estado, los mencionados contratos califican siempre como contratos de la Administracin Pblica, pues, por lo menos una de las partes que lo celebra es unaentidaddelaAdministracinPblica;sloqueelrgimenlegalvari,desde un primer perodo en el que la entidad administrativa tena prerrogativas especiales a su favor, hacia otro en el que en va normativa se ha establecido que la entidad administrativa dej de tener tales prerrogativas especiales a su favor. En tal sentido, nuevamente podra cambiar la normativa, si as lo aconsejasen las circunstancias, an cuando para ello sea necesario modificar previamentelaConstitucinPoltica,pues,laSoberananoseabdica.
Como puede apreciarse de todo lo sealado en esta breve comparacin, entre contratacin civil y contratacin administrativa se pueden identificar determinados elementos comunes; sin embargo, tienen entre s trascendentes diferencias que explican su tratamiento diferenciado; hecho ste que confirma elcarcterespecialdelContratodelaAdministracinPblica. IX. Objetos Contractuales ms frecuentes de los contratos de la Administracin Pblica Considerando que la Funcin Administrativa consiste en la concrecin de los fines del Poder, resulta lgico que determinada actividad de concrecin como es la Contratacin Administrativa, implique la celebracin de contratos sobre cuantoobjetocontractualseanecesarioparaelcumplimientodelosfinesdela Administracin Pblica, sin limitacin alguna, pues mltiples son los propsitos especficoscuandoellaejercelaFuncinAdministrativa. No obstante la regla sealada, en la prctica la Administracin Pblica celebra contratos dentro de un conjunto de objetos contractuales que son los ms frecuentes.stossonlossiguientes: AdquisicindeBienes(sustantivamenteeslacompraventa). Contratacin de servicios generales (sustantivamente es la locacin de serviciosencuyasprestacionesprevalecenactividadesmanuales). ContratacindeserviciosdeConsultora(sustantivamenteeslalocacin deserviciosencuyasprestacionesprevalecenactividadesintelectuales). Este objeto contractual, a su vez, se desdobla en otros objetos contractuales como la consultora propiamente tal, la asesora, la realizacindeestudios,elgerenciamiento,entreotros. Contratacin para la ejecucin de obras (sustantivamente es la locacin deobra). Contrato de Disposicin de Bienes del Estado. Este objeto contractual,a su vez, se desdobla en otros como la venta (sustantivamente es compra venta), arrendamiento, afectaciones en uso y otras modalidades afines,sobredisposicindebienesdelEstado. ContratodeEndeudamientoExterno. ContratodeEndeudamientoInterno. ContratodeConcesindeServiciosPblicos. ContratodeConcesindeInfraestructura. ContratosdealianzaPblicoPrivadas. ContratosdeEstabilidadJurdica. Contratos de Personal. Aunque en este caso, se ha planteado ya la propuesta de considerarlos dentro de los Contratos de Derecho Social, dadalanotoriapresenciadeelementosdeDerechoLaboral.
Cabe sealar que cada objeto contractual o grupos de objetos contractuales son regulados por distintos grupos de leyes y reglamentos, siendo tarea necesaria la integracin progresiva de la normativa contractual de la Administracin Pblica, de modo que ella contemple principios generales, estructuras generales de procedimiento y normativa especial para casos especiales. A continuacin presentamos un cuadro que contiene los objetos contractuales ms frecuentes de los contratos de la Administracin Pblica, con indicacin general de la normativa aplicable y de la entidad o entidades del Estado rectoras o promotoras correspondientes. Cabe precisar que los objetos contractuales de este tipo de contratos son en realidad los que requiere la Administracin Pblica para el cumplimiento de sus funciones; sin embargo, algunos objetos contractuales se presentan con mayor frecuencia, como los indicadosenelsiguientecuadro:
Objetoscontractualesmsfrecuentes
Objeto 1. Adquisicin de bienes (compra venta) 2. Servicios en general (locacin de servicios) 3. Servicios de Consultora (locacin de servicios) Incluye: 3.1. Consultora 3.2. Asesora 3.3. Estudios 3.4. Gerencia 3.5. (otros similares). 4. Ejecucin de obras (locacin de obra) 5. Arrendamiento a favor del Estado 6. Prstamos a favor del Estado. Incluye: 6.1. Prstamos internos. 6.2. Prstamos externos. 7. Disposicin de bienes del Estado 7.1 Venta de bienes del Estado 7.2 Arrendamiento de bienes del Estado 7.3 Afectacin en uso 8. Concesin 8.1Concesindeinfraestructura 8.2 Concesin de servicios Legislacinsobrefinanciamientoexterno einterno MinisteriodeEconomayFinanzas(MEF) LegislacindeContratacionesdelEstado OSCE (Hastael31.01.09 eraCONSUCODE) Normativaaplicable Organismorector
Legislacinsobrepropiedad delEstado
SuperintendenciadeBienes delEstado
Legislacinsobreconcesiones
PROINVERSINyOrganismosReguladores (PROINVERSIN,OSIPTEL,OSINERGMIN, OSITRAN,SUNASS,entreotros)
9. Personal Legislacinsobrepersonaldela AdministracinPblica
Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), SERVIR y Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE)
X. Centros de inters de los actores involucrados en cada Contrato de la AdministracinPblica Histricamente la nocin de Contrato Pblico ha comprometido el inters de cadaentidadpblicacontratanteconelintersdecadaproveedorquecontrata con ella. Sin embargo, las diferentes transformaciones polticas, econmicas y sociales producidas en el pas y en el mundo, han incorporado en nuestra cultura nuevos contenidos en las relaciones entre el Estado, la Sociedad y la
Economa, de modo que han incorporado dentro del rgimen contractual administrativo, principios y metas programticas como eficiencia, transparencia, participacin ciudadana, proteccin del medio ambiente, equidad de acceso al mercado estatal, acceso a la informacin, as como liderazgo y responsabilidad compartidas; todo lo cual ha ampliado el nmero y tipo de actores que deben ser considerados dentro del Sistema Contractual del Estado. Como se seal, el contexto actual reclama un modelo inclusivo, en consecuencia, integrador de roles entre los diferentes agentes que se identifiquencomointeresadosdirectosenlacontratacinestatal. Cada actor sealado tiene la expectativa de que el rgimen contractual administrativo le proporcione condiciones para que sus derechos e intereses estn garantizados; sin embargo, todos los actores deben ser conscientes que se espera de ellos una actitud participativa, de modo que cada cual aporte lo que le corresponde a favor del desarrollo y proteccin de un sistema contractualeficienteytransparente. Ello reafirma lo sealado en el sentido de que el rgimen contractual administrativo debe tener la textura que le permita acompaar con xito los procesos polticos, econmicos y sociales donde se requiera la presencia instrumental del contrato de la Administracin Pblica; asignando roles a cada uno de los actores sealados, de modo que cada operacin contractual y, en general, toda la contratacin pblica, refleje un efectivo equilibrio de todos los interesesinvolucrados. Si un pas ha optado por enfatizar alguna modalidad especfica de contratacin administrativa, se incrementa la posibilidad de cambios normativos con alta frecuencia (o gran presin de que se efecten), explicados por la necesidad de adaptar dicho rgimen a la evolucin del entorno econmico, poltico y social queseproduzcaenperodosrelativamentecortos. Cuando tan alta movilidad normativa se debe a que se est iniciando un perodo de transformacin del Sistema Contractual de un pas, ello resulta explicable o razonable tal es el caso del Per hoy, en que la alta movilidad de la normativa contractual responde a la necesidad de atender los crecientes requerimientos de eficiencia, oportunidad, transparencia y participacin inclusiva que surgen de las transformaciones que se vienen produciendo en la relacin entre el Estado, los agentes econmicos y la comunidad pero es ms conveniente configurar un rgimen contractual administrativo que brinde un conjunto de frmulas (con la exigencia de que todas ellas sean igualmente eficientes y transparentes) que permitan al Estado utilizar, en cada ocasin, aquellas que son ms pertinentes para facilitar el cumplimiento efectivo de cadapolticapblica.
En otras palabras, consideramos necesario tener como visin un rgimen normativo nico que establezca principios y reglas bsicas igualmente obligatorias para todas las contrataciones; pero que tambin contenga previsiones claras para casos especiales. Asimismo, este rgimen debe contemplarsuficientevariedaddefrmulascontractualesaserutilizadassegn sean los requerimientos de las polticas pblicas. Que el aseguramiento de los principios y la variedad de frmulas le confieran vocacin de estabilidad, pero que sea, tambin, un rgimen permeable a incorporar nuevas frmulas contractuales o soluciones de casos especiales va integracin de vacos normativos. Es importante destacar que la Contratacin Pblica no slo compromete el inters de cada entidad pblica contratante con el inters de cada persona privadaoentidadpblicaquecontrataconella;pueslarealidaddemuestraque los contratos de la Administracin Pblica, en tanto que implican la aplicacin de fondos y recursos pblicos para el cumplimiento de polticas pblicas, impactanendiferenteactores,cadaunodeloscualestieneunpropiocentrode inters. Al respecto, se puede mencionar a los siguientes actores con inters directo en laContratacinAdministrativa: Cada entidad contratante, cuyo inters se centra en el cumplimiento de susrespectivasmetaspblicas. El cocontratante, cuyo inters se centra en acceder en condiciones justas al mercado de la contratacin pblica y aprovechar oportunidadesdenegocio.
Las entidades estatales responsables de la Modernizacin de la Gestin Pblica, cuyo rol es definir polticas de contratacin administrativa que imprimaneficiencia,eficaciaytransparenciaenloscontratospblicos.
Los gremios y entidades que impulsan y defienden el desarrollo del Sector Privado, cuyo inters se centra en procurar que la contratacin administrativa impacte beneficiosamente en el desarrollo de la actividadprivada. Las entidades estatales de promocin, supervisin y control de la contratacin estatal, interesadas en impulsar el mejoramiento constante del rgimen y de las prcticas contractuales del Estado, as comolaproteccindelrgimencontractualadministrativo.
Eldestinatariodirectodelosbienes,serviciosuobrasquesonobjetode lacontratacin,cuyointerssecentraensatisfacersusnecesidades.
La Sociedad en general, que de modo creciente se interesa en que la Administracin Pblica cumpla eficientemente su rol y que los recursos pblicos, sean utilizados en condiciones de transparencia, eficiencia y eficacia.
La Comunidad Internacional, que dentro de los procesos de acercamiento e integracin de las economas en el mundo, procuran la armonizacin de principios, estructuras bsicas de procedimiento contractual, estndares de transparencia y reglas de defensa de derechos.
El rgimen contractual administrativo debe tener la suficiente versatilidad para acompaar los procesos polticos, econmicos y sociales, asignando roles a cadaunodelosactoressealados,demodoquecadaoperacincontractualde la Administracin Pblica, refleje un efectivo equilibrio de todos los intereses involucrados. Por lo tanto, cuando se habla de los contratos pblicos tiene que hablarse de todo este grupo de interesados. No se puede legislar nicamente pensando en la relacin entre la entidad contratante y el contratista; hay que pensar en los efectos de cada artculo respecto de la ciudadana, respecto del destinatario, respecto de la gestin pblica, respecto del sector privado, respecto del control, respecto de la lucha anticorrupcin, respecto del mejoramiento continuodelsistema,respectodecadaactorycentrodeinters. Por lo tanto, cada artculo que se pretenda proponer en la legislacin o en la reglamentacin sobre contratos pblicos, tiene que ser validado respecto de cadaunodeestosactoresaefectodedeterminarculsersuimpactoreal.Por ejemplo,noporapurarlacelebracindeloscontratosestaramosmejorandoel sistemacontractual. En tal sentido, resulta fundamental ser muy equilibrado, reconociendo cul es la situacin real de nuestra idiosincrasia; cul es la situacin real de nuestra prctica efectiva de ejercicio del poder; cules son nuestros antecedentes reales en materia de transparencia o de corrupcin; y sobre esa base, cada propuestapasearlaporcadaunodeesosactoresaefectodedeterminarcmo, equilibradamente y con las seguridades respectivas, se puede proponer una norma que sea realmente eficiente y transparente en el tema de los contratos pblicos.
Estoresultafundamentalcomomtodoystaesunasugerenciametodolgica. De lo contrario, estaremos disminuyendo solamente plazos, estaremos cambiando una institucin por otra, estaremos modificando diferentes temas, pero nunca con una visin integral que tenga un impacto eficiente en un sistemaquereclamatenerencuentaatodoslosactoresinvolucrados.
XI. Factores necesarios para desarrollar un Sistema de Contratacin de la AdministracinPblica Teniendo en cuenta todas las perspectivas sobre los contratos de la Administracin Pblica sealadas en los prrafos precedentes, resulta lgico concluir que el desarrollo del Sistema de Contratacin Administrativa debe ser abordado actuando simultneamente en un conjunto de temas complementarios entre s, cada uno de los cuales aportafactoresqueinfluyenentodoelsistema.
Al respecto se distinguen los siguientes temas y sus propsitos correspondientes:
DesarrolloDoctrinariosobreContratacinAdministrativa; Generacin y desarrollo de espacios de vinculacin entre la AdministracinPblicaysuspotencialescocontratantes; Equidad entre potenciales cocontratantes de la Administracin Pblica, para su acceso al mercado de la contratacin administrativa; Liderazgo y responsabilidad compartidas entre los actores que tieneninteresesenlaContratacinAdministrativa; Promocin y consolidacin de un solo rgimen normativo de contratacin administrativa que contemple reglas generales y atiendacasosespeciales;
Reafirmar a la Contratacin Administrativa como instrumento de desarrollo; Fomentar la participacin de la Sociedad Civil en la Contratacin Administrativa; Evaluar peridicamente la normativa de la contratacin administrativa, con el propsito de adaptarla al entorno o adoptar previsionesnormativassobrelabasedetendencias; Participar activamente en los procesos integracin internacional, especficamente sobre el tema de la Contratacin Administrativa, confinesdearmonizacinencondicionesequitativas;y Fomentar y proteger una cultura de transparencia en la contratacin administrativa, por su trascendencia en la proteccin de fondos y recursos pblicos y por su aporte en las condiciones de gobernabilidaddelpas.

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Administracin Pblica para abarcar a todas las modalidades de contratacin pblica.

Coincidencias y diferencias principales entre Contrato Privado y Contrato delaAdministracinPblica

PROINVERSINyOrganismosReguladores (PROINVERSIN,OSIPTEL,OSINERGMIN, OSITRAN,SUNASS,entreotros)

9. Personal Legislacinsobrepersonaldela AdministracinPblica

Al respecto se distinguen los siguientes temas y sus propsitos correspondientes:

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