Derecho Constitucional Peruano Usmp

una universidad para toda la vida
Coordinador: Alfredo Quispe Correa
Magdiel Gonzles Ojeda Ral Chanam Orbe Juan De La Puente Meja
FACULTAD DE DERECHO COMIT EDITORIAL DE DERECHO 2007
Derecho Constitucional II
Decano Dr. Rubn Daro Sanabria Ortiz Presidente del Comit Editorial Dr. Roberto Keil Rojas
Facultad de Derecho Universidad de San Martn de Porres Alameda del Corregidor 1865, La Molina, Lima - Per
Fax Telfonos E-mail Web Site
: : : :
3656957 3657000 3656945 3656948 derecho@usmp.edu.pe www.derecho.usmp.edu.pe

2
INDICE
PRIMERA SEMANA .............................................................................................................. 5 SEGUNDA SEMANA........................................................................................................... 11 TERCERA SEMANA ........................................................................................................... 31 CUARTA SEMANA.............................................................................................................. 37 QUINTA SEMANA............................................................................................................... 43 SEXTA SEMANA................................................................................................................. 47 STIMA SEMANA ............................................................................................................... 55 NOVENA SEMANA ............................................................................................................. 63 DCIMA SEMANA .............................................................................................................. 69 SEMANA ONCE .................................................................................................................. 73 SEMANA DOCE .................................................................................................................. 77 SEMANA TRECE ................................................................................................................ 83 SEMANA CATORCE........................................................................................................... 89 SEMANA QUINCE .............................................................................................................. 95 SEMANA DIECISEIS......................................................................................................... 107 EVALUACIN POR COMPETENCIAS ............................................................................. 121
PRIMERA SEMANA INTRODUCCIN Y ESQUEMA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993 Juan de la Puente Meja La primera Constitucin del Per data de 1823. Luego, en 1826 se aprob una nueva Constitucin, denominada Vitalicia, por asignar la presidencia de por vida Simn Bolivar, y de corta vigencia. Reimplantada la Constitucin de 1823, fue sustituida por la de 1828, que a su vez fue reemplazada sucesivamente por los textos de 1834, 1839, 1856, 1860 y 1867, este ltimo tambin de corta vigencia. La restablecida constitucin de 1860 se mantuvo hasta 1920, ao en que se aprob una nueva Constitucin. A su vez, sta fue sustituida por la Constitucin de 1933, que se mantuvo vigente con intervalos dictatoriales hasta 1979, ao en que se aprob un nuevo texto constitucional. La Constitucin Poltiva de 1993 fue redactada y aprobada por el Congreso Constituyente Democrtico (CCD), elegido como una salida poltica al Golpe de Estado del 5 de abril 1992 que lider el Presidente Alberto Fujimori. Fue ratificada por el Referndum del 31 e octubre de 1993 y entr en vigencia el 31 de diciembre de 1993. El nuevo texto opt por un rgimen econmico liberal clsico y redujo sustancialmente los derechos laborales de los trabajadores e introdujo algunos cambios al sistema institucional establecido por la Constitucin de 1979, a saber: a) Se estableci la unicameralidad y los representantes se redujeron de 240 (180 diputados y 60 senadores) a 120. b) Se posterg el proceso de regionalizacin hasta 1995, ao en el que deban elegirse las nuevas autoridades regionales, a partir de un nuevo esquema. c) Se estableci el distrito electoral nico para la eleccin parlamentaria. d) Se estableci la reeleccin presidencial inmediata por un perodo. e) Se suprimieron algunas atribuciones parlamentarias, como la ratificacin de los embajadores y el asenso de oficiales generales de las Fueras Armadas y la Polica Nacional. f) Se estableci el carcter subsidiario de la actividad empresarial del Estado y la vigencia de los contratos-ley para promover la impresin. g) Se estableci un sistema electoral con tres organismos, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). h) Se reconocieron nuevos derechos fundamentales, entre ellos el de acceso a la informacin del Estado, la autodeterminacin informativa y otros vinculados a la participacin poltica como la iniciativa legislativa ciudadana, la remocin de autoridades y la rendicin de cuentas. i) Se establecieron disposiciones especficas para proteger los derechos de los consumidores. j) Se cre la Defensora del Pueblo, la Academia de la Magistratura y se estableci el carcter autnomo del Consejo nacional de la Magistratura. La Constitucon vigente tiene un total de 206 artculos y 16 disposiciones finales y transitorias. Contiene, adems, un Prembulo de cuya lectura se concluye que no lo es. El 14 de diciembre de 2001, el Congreso de la Repblica aprob la Ley N 27600, que dispuso que se suprima del texto de la Constitucin Poltica de 1993 la firma de Alberto Fujimori y dio inicio a un proceso de reforma constitucional total destinado a abrogar dicha Carta y a sustituirla por una nueva que tome en cuenta la Constitucin histrica del Per
5
y, en particular, el texto de la Constitucin de 1979. Este proceso se interrumpi en el parlamento y en el actual perodo iniciado en julio del 2006 se ha escogido un camino distinto, la reformar parcial del texto constitucional. El esquema de la Carta vigente es el siguiente: TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Artculos del 1 al 42 CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA Artculos del 1 al 3 CAPITULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Artculos del 4 al 29 CAPTULO III DE LOS DERECHOS POLTICOS Y DE LOS DEBERES Artculos del 30al 38 CAPTULO IV DE LA FUNCIN PBLICA Artculos del 39 al 42 TTULO II DEL ESTADO Y LA NACIN Artculos del 43 al 57 CAPTULO I DEL ESTADO, LA NACIN Y EL TERRITORIO Artculos del 43 al 54 CAPTULO II DE LOS TRATADOS Artculos del 55 al 57 TTULO III DEL RGIMEN ECONOMICO Artculos del 58 al 89 CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES Artculos del 58 al 65 CAPTULO II DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES Artculos del 66 al 69 CAPTULO III DE LA PROPIEDAD Artculos del 70 al 73 CAPTULO IV DEL RGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL Artculos del 74 al 82 CAPTULO V DE LA MONEDA Y LA BANCA Artculos del 83 al 87 CAPTULO VI DEL RGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Artculos 88 y 89 TTULO IV DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO Artculos del 90 al 199 CAPTULO I PODER LEGISLATIVO
6
Artculos del 90 al 102 CAPTULO II DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Artculos del 103 al 106 CAPTULO III DE LA FORMACIN Y PROMULGACIN DE LAS LEYES Artculos del 107 al 109 CAPTULO IV PODER EJECUTIVO Artculos del 110 al 118 CAPTULO V DEL CONSEJO DE MINISTROS Artculos del 119 al 129 CAPTULO VI DE LAS RELACIONES CON EL PODER LEGISLATIVO Artculos del 130 al 136 CAPTULO VII RGIMEN DE EXCEPCIN Artculo 137 CAPTULO VIII PODER JUDICIAL Artculos del 138 al 149 CAPTULO IX DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Artculos del 150 al 157 CAPTULO X DEL MINISTERIO PBLICO Artculos del 158 al 160 CAPTULO XI DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO Artculos 161 y 162 CAPTULO XII DE LA SEGURIDAD Y DE LA DEFENSA NACIONAL Artculos del 163 al 175 CAPTULO XIII DEL SISTEMA ELECTORAL Artculos del 176 al 187 CAPTULO XIV DE LA DESCENTRALIZACIN Artculos del 188 al 199 TITULO V DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES Artculos del 200 al 205 TITULO VI DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN Artculo 206 DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES ANEXO DECLARACIN
Los Derechos Humanos en la Constitucin Evolucin de los DD.HH. Una primera etapa de los DD.HH. est constituida tanto por el humanismo grecoromano, como los orgenes orientales del derecho, el denominado Cdigo Hamurabi, que es el primero que regula la conocida Ley del Talin, estableciendo el principio de proporcionalidad de la venganza, es decir, la relacin entre la agresin y la respuesta. En la obra de Sfocles, existe un precedente al concepto de los derechos humanos, cuando en Antgona, este personaje le responde al Rey Cren, que contraviniendo su prohibicin expresa, de dar sepultura al cadver de su hermano, lo haba enterrado actuando de acuerdo a leyes no escritas e inmutables del cielo. Con esta idea se estaba aludiendo a la existencia de derechos no establecidos por el hombre, pero que igualmente le corresponden por su propia naturaleza, porque le son inherentes a su condicin de ser humano. Los Diez Mandamientos del Antiguo Testamento, constituyen otro antecedente en la historia de los derechos humanos, ya que mediante el establecimiento de prohibiciones, se reconocan valores fundamentales de los seres humanos, como el derecho a la vida, al prescribir el "no matar", por ejemplo. Por otra parte, el estoicismo hace otra mencin importante con la precisin del concepto de derecho natural y el desarrollo del iusnaturalismo fundamentado en la racionalidad y rematado en un cosmopolitismo, que acercara a los hombres. El cristianismo dio origen a una nueva etapa en el desarrollo histrico de los derechos humanos, al proclamar la igualdad entre los seres humanos y al rechazar la violencia. Todo ello contribuy a la aceptacin de principios, especialmente entre los pueblos oprimidos y los esclavos. Posteriormente, a pesar de la existencia del absolutismo monrquico y como una lucha en contra de estos regmenes, se consolidaron algunos derechos. Los movimientos de Reforma y Contrarreforma que perseguan una mayor libertad en lo que a creencias religiosas se refiere, tambin dieron su aporte. En 1215 cuando se dio la primera consagracin expresa que estableci lmites al poder del Estado frente a sus sbditos en la Carta Magna inglesa -que conjuntamente con el Hbeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1689- constituyen los antecedentes de las declaraciones modernas de derechos. Durante los siglos XVIII y XIX, se suscitaron una serie de acontecimientos histricos en los que se haca presente las ideas de libertad e igualdad de los seres humanos. Todos ellos contribuyeron a la conceptualizacin de los derechos humanos. Las ideas de Charles Montesquieu (1689-1755) y Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) en Francia, son fundamentales. Montesquieu critic severamente los abusos de la Iglesia y del Estado. Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la poca, dio formas precisas a la teora del gobierno democrtico parlamentario con la separacin de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como mecanismo de control recproco entre los mismos, acabando tericamente con la concentracin del poder en una misma persona y los abusos y atropellos que histricamente haba producido el irrestricto poder del monarca en contra de los seres humanos. Por su parte Juan Jacobo Rousseau, denunci vigorosamente las injusticias y miserias resultantes de la desigualdad social de su poca, propugn la idea de una sociedad basada en igualdad absoluta, en la que cada miembro, a la par que se somete a las decisiones del colectivo, es al mismo tiempo parte del pueblo soberano, cuya voluntad general constituye
8
la Ley. Estas ideas favorecieron a la elaboracin del concepto de los derechos humanos al plantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres quienes deben someter su voluntad individual a la voluntad del colectivo, con el objeto de alcanzar el bienestar para todos. En 1776 la Declaracin de Independencia, redactada por Thomas Jefferson y aprobada por los Estados Unidos el 4 de julio del referido ao, proclamaba lo siguiente: "Sostenemos como verdaderas evidencias que todos los hombres nacen iguales, que estn dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la libertad y a la bsqueda de la felicidad...", consagrndose algunos derechos individuales. Pero el desarrollo conceptual de los derechos humanos individuales alcanza su mayor riqueza en las ideas liberales de la Revolucin Francesa en 1789, con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que expresa el carcter universal de los derechos humanos y su pertenencia al hombre por ser humano. Esta revolucin se dio en momentos en que millones de personas eran objeto de opresin. Ms tarde, luego del reconocimiento de los derechos individuales, comienza una nueva lucha. Los movimientos obreros emprenden la defensa de los derechos humanos desde una perspectiva colectiva, de manera ms amplia, es el momento en el que los trabajadores exigen sus reivindicaciones. Las revoluciones mexicana y rusa de 1917, constituyen hechos histricos determinantes para la consagracin jurdica de estos derechos colectivos, que han sido denominados derechos econmicos y sociales en las legislaciones internas. Otro acontecimiento importante en la historia de los derechos humanos, lo configura la segunda guerra mundial, pues sus secuelas contribuyeron a que la comunidad internacional dirigiera su inters hacia el establecimiento de estos derechos en declaraciones y pactos internacionales, lo que permiti el reconocimiento y supervisin de los mismos, ms all del mbito interno de cada Estado, como explicaremos ms adelante. Todos estos movimientos, que hemos revisado de manera sucinta, significaron aportes a la consagracin de los derechos humanos tanto en las constituciones de las naciones, como, en los instrumentos internacionales. Definiciones de DD.HH. Los derechos humanos son prerrogativas que de acuerdo al derecho internacional, tiene la persona frente al Estado para impedir que ste interfiera en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, o para obtener del Estado la satisfaccin de ciertas necesidades bsicas y que son inherentes a todo ser humano por el mero hecho de ser humano. Los derechos humanos son un conjunto de principios, de aceptacin universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurdicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensin individual y social, material y espiritual. Los DD.HH. de Primera, Segunda y Tercera Generacin Los llamados derechos humanos de la primera generacin surgen con el liberalismo econmico y poltico de los siglos XVII y XVIII, aunque hay algunos analistas que consideran que desde los tiempos de Jesucristo se empiezan a revelar los derechos humanos en la Biblia. Lo cierto es que en la Carta Magna del Rey ingls Juan Sin Tierra, en 1215 en Inglaterra, se proponen en una serie de prerrogativas a los sbditos frente al
poder. La Declaracin de Virginia en las trece colonias inglesas en Norteamrica es otro documento que contempla derechos humanos. Con el liberalismo econmico del siglo XVIII el laisses faire, laisses passer -dejar hacer y dejar pasar- aparecen los llamados derechos humanos de la primera generacin considerados derechos civiles fundamentales tales como el derecho a la libertad en todas sus variantes, libertad de circulacin, de expresin, de ideas y de asociacin, y la igualdad de razas y de las personas, entre otras. Con el desarrollo de las ideas sociales aparecen los derechos humanos de la segunda generacin. La Constitucin alemana de Weimar es el documento que consagra derechos humanos sociales tales como el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a la vivienda, entre otros. En la ex URSS, la revolucin de los bolcheviques y la Constitucin Rusa de 1919 tambin consagran derechos humanos de la segunda generacin. Mxico es pionero en los derechos sociales con la Constitucin de Quertaro. Despus de la Segunda Guerra Mundial y con el establecimiento de la ONU aparecen los derechos humanos de tercera generacin tales como el derecho al desarrollo, al medio ambiente y a la paz. Para muchos estos derechos humanos se diluyen y son casi invisibles, no se perciben. Sin embargo, para otros tantos, son fundamentales para consagrar a la persona dentro de un medio propicio para su desarrollo. Si el reconocimiento de los derechos de primera generacin los derechos de la libertad-llev a descubrir los derechos de segunda generacin -derechos de la igualdad-, stos han llevado a descubrir los derechos de tercera generacin, cuyo valor fundamental de referencia es la solidaridad. Si el titular de los derechos de primera generacin es el ser humano de modo individual, y los protagonistas de los derechos de segunda generacin son los seres humanos como sujeto colectivo, las nuevas circunstancias actuales exigen que la titularidad de los derechos corresponda, solidaria y universalmente, a todos los hombres.
10
SEGUNDA SEMANA ANALISIS DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Juan de la Puente Meja Defensa de la Persona Humana Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Comentario Este enunciado considera uno de los principios general del Derecho la persona humana- resaltando al mismo tiempo su naturaleza social. Asume la defensa de la persona humana como un propsito de la sociedad y del Estado tomando en cuenta no solo su aspecto fsico sino tambin el conjunto de sus derechos. Esta defensa no se presume como exclusiva del mbito jurisdiccional sino transversal a la sociedad, incluyendo las polticas pblicas. No es suficiente promover a la persona humana, es menester defenderla, que es la misin constitucional del Estado. La dignidad a la que se refiere el artculo bajo comentario consiste bsicamente en el bienestar de la persona humana, reconociendo todos sus derechos. Nacemos dignos y es el Estado el encargado de garantizarnos el pleno goce de derechos de tal manera que alcancemos la dignidad de manera completa. A diferencia de la Constitucin de 1979, en la Constitucin vigente no se seala que es una obligacin de todos defender y respetar a la persona humana. Las crticas que se han hecho a este artculo son que tanto en la actual como en la anterior Constitucin se deforma el concepto de la persona humana, proponiendo una visin individualista. Derechos Fundamentales de la Persona Derecho a la vida Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Comentario El derecho a la vida no implica solo un reconocimiento del Estado, sino la obligacin de ste de hacer todo lo que se encuentre a su alcance para garantizar la vida, seguridad, integridad y bienestar de las personas. Con este mandato el respeto de la vida humana es un valor superior del Estado. Si interpretamos correctamente este inciso, el Estado no solo debe respetar la vida sino protegerla y promoverla a su vez. Del mismo modo sucede con el valor de la integridad que est referido al derecho que tenemos a que nuestro entorno moral psquico se desarrolle constantemente de manera libre. Como derecho al libre desarrollo, se entiende el actuar de manera libre, desenvolvindose en funcin de sus actitudes, capacidades y potencialidades; dentro de una comunidad de hombres libres.
11
Cuando la Constitucin seala que toda persona tiene derecho a la identidad est indicando que tiene derecho al nombre propio. Al sealar que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, manifiesta el derecho que tiene el concebido en cuanto a la vida se refiere, plasmndose as la prohibicin del aborto. A su vez el Estado lo favorece en cuanto nazca vivo. En el caso peruano el ser humano es tal desde la concepcin aunque sus derechos patrimoniales se encuentren condicionados a que nazca vivo. Igualdad ante la ley 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Comentario Uno de los principios del derecho es que la ley es general, es decir, que est hecha para todos. El concepto de igualdad parte por reconocer que las personas no son idnticas pero si equivalentes; por tanto es preciso otorgarles las mismas oportunidades ante la vida. La igualdad es la condicin bsica para la libertad, y por eso algunos autores sostienen que es la limitacin del individuo por el grupo (Borja; 1998). El principio de la igualdad ante la ley no impide la discriminacin positiva, que es aquella que un Estado promueve como poltica pblica para el desarrollo de sectores vulnerables: mujeres, nios y adolescentes, personas de la tercera edad y personas con discapacidad. Este inciso presenta dos disposiciones bsicas, manda a que todos seamos ante la ley y prohbe que alguien pueda ser discriminado. Libertad de conciencia y de opinin 3. A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. Comentario Este inciso consagra tres libertades: conciencia, religin y opinin. La libertad de conciencia y la de pensar, la libertad de religin es la de creer, la libertad de opinin es la de decir. Las libertades de conciencia y religin tienen diferencias conceptuales, mientras que la libertad de conciencia implica el derecho de toda persona de formarse un punto de vista sobre su mundo interior y circundante, la libertad de religin consiste en el derecho de toda persona de creer en determinada confesin o dogma religioso, y de practicar el culto que ste indica. Por extensin la libertad de religin implica proteger tambin el derecho de no creer o dudar, es decir, con referencia a los ateos o agnsticos. En resumen la libertad de conciencia esta relacionada con la libertad de la ideas, en tanto que la libertad de religin est relacionada con la libertad de las creencias.
12
iguales
En algunos lugares la aplicacin de la libertad de conciencia ha conducido a la objecin de conciencia, a partir de la cual, por ejemplo, las personas llamadas al servicio militar obligatorio se han resistido a servir a las Fuerzas Armadas amparados en sus creencias a favor de la paz y contra la guerra. Todo ello implica que el Estado no puede imponernos ni religin ni creencia alguna y que al mismo tiempo ninguna persona puede ser denunciada penalmente por verter opiniones, siempre y cuando stas no sean injuriantes. Libertad de informacin, expresin y difusin del pensamiento. 4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin. Comentario La libertad de informacin es de doble va ya que no solo protege el derecho de ser informado sino tambin el proceso de elaboracin y difusin de la informacin, es decir, garantiza al mismo tiempo la libertad del emisor y receptor de la informacin. En estos casos el bien jurdico protegido es la libre comunicacin. Adicionalmente este inciso ratifica el mandato del inciso anterior en el sentido de que no existe el delito de opinin. Aparentemente el legislador incurre en una abundancia de conceptos cuando habla de informacin, expresin y difusin. No obstante, entre estos conceptos existen diferencias. Mientras la libertad de informacin implica el derecho a informar y recibir informacin, la libertad de expresin consiste en poder transmitir pensamientos e ideas propias. Desde esa perspectiva la libertad de expresin es una de las formas que adopta la libertad de informacin. Finalmente la difusin es la posibilidad de dar mayor extensin a la libertad de informacin y expresin, una mayor amplitud del mensaje para que llegue a ms destinatarios. (Bernales, 1999) Del mismo modo la Constitucin seala que la existencia de un medio de comunicacin no requiere autorizacin alguna. Si hubiera censura previa el Estado, ste se reservara el derecho a revisar lo que se va a informar y difundir, y ello sera violatorio de la esencia misma de las libertades enumeradas en este inciso. Al mismo tiempo se seala que todas estas libertades se ejercen bajo responsabilidades de la ley que pueden ser administrativas, civiles y penales, todas ellas previstas en el derecho positivo. Advierte adems que los delitos cometidos en el uso de estas libertades se juzgan en el fuero comn y se tipifican en el cdigo penal, evitando de esa manera que por razones polticas se pretenda juzgar a periodistas en el fuero militar y bajo leyes militares.
13
Derecho a la informacin y acceso a la informacin del Estado 5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. Comentario Esta es una disposicin nueva, que no estuvo contemplada en la Constitucin de 1979 y que parte del principio general que la informacin del Estado es patrimonio de todos los ciudadanos y que por esa razn el acceso a ella no puede ser restringida. Las nicas excepciones a este principio general son la intimidad personal y la seguridad nacional. Para el amparo de esta disposicin se ha aprobado en el Per una norma de desarrollo constitucional que es la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, cuyo propsito es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el acceso a la informacin pblica. En este enunciado podemos distinguir 3 conceptos: 1.- Acceso a la informacin, un derecho fundamental regulado en nuestro ordenamiento jurdico. Antes el Estado restringa la informacin alegando la cultura del secreto, es decir, el Estado posea informacin que no poda ser conocida por la ciudadana, ahora la situacin ha empezado a cambiar aunque muchas autoridades se resisten al cumplimiento de la ley y establecen altas tasas que hacen oneroso cualquier pedido de informacin. 2.- Como contribuyentes, los ciudadanos, pueden saber en que son invertidos sus impuestos, siempre y cuando se respete el plazo legal y el costo que suponga dicho pedido. 3.- Secreto bancario y reserva tributaria, por los cuales todas las personas tenemos derecho a que nuestras operaciones financieras y tributarias sean resguardadas. Son parte de nuestra intimidad personal salvo que sean levantadas por orden de un juez, fiscal o de una comisin investigadora del Congreso. Derecho a la autodeterminacin informativa 6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Comentario En las innovaciones doctrinarias del derecho moderno, incorporadas en el texto constitucional de 1993, se encuentra el derecho a la autodeterminacin informativa que protege el bien jurdico de la intimidad personal y familiar, en este caso a travs de los ordenadores electrnicos o computadoras. No se debe confundir esta proteccin referida a los datos personales y familiares con el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el artculo 2 inciso 7) de la Constitucin, que protege el derecho a la vida privada, es decir, rechaza la intromisin en la vida intima de las personas.
14
El derecho a la autodeterminacin informativa involucra la proteccin y el control del titular del derecho frente al registro, utilizacin y transmisin informtica de sus datos personales, sean los de carcter ntimo o sensibles, como lo que, a pesar de no tener estrictamente ese carcter, igualmente merecen ser objeto de control y reserva (Abad Yupanqui y otros; 2004). Derecho al honor, la buena reputacin y la intimidad personal y familiar 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Comentario Esta disposicin contiene un conjunto de derechos concurrentes. El honor se entiende como la opinin que se tiene sobre s mismo, mientras que la buena reputacin es la opinin que los dems tienen acerca de una determinada persona. Los dos bienes jurdicos son de suma importancia y son complementarios y pueden en algunos casos conocerse como fama o imagen. El TC ha diferenciado claramente ambos conceptos, interpretando que el honor interno de cada persona, es decir la apreciacin de sus propios valores y virtudes, tiene que diferenciarse del honor externo que es la percepcin que tienen los dems respecto a los valores y virtudes de esa persona. La intimidad, como se ha expresado, nos protege de la intromisin de personas extraas a nosotros y a nuestro entorno personal y familiar; y tiene como propsito evitar que los hechos ntimos tengan trascendencia pblica. La finalidad de esta disposicin es colocar una valla jurdica que permita la tranquilidad de la persona y su familia porque sus actividades son irrelevantes para el pblico. (Garca Toma, 1998). El derecho a la voz propia parte por asumir que sta es una propiedad inherente de la persona, la identifica y la hace distinta a los dems. Desde este punto de vista siendo la voz parte de la persona no puede ser grabada, distorsionada e imitada con fines malvolos. Es importante que esta disposicin no solo impida el uso de la voz emitida sino tambin que no se haga pasar por propia una voz imitada. La imagen es la representacin corporal de una persona y por lo tanto forma parte de ella y solo puede ser utilizada por sta misma y por los que ella autorice. Este derecho se expresa claramente en actividades como el cine y la televisin en las que generalmente est en juego la reproduccin de la imagen con fines comerciales. Cuando la Constitucin nos otorga el derecho a la imagen propia nos est reconociendo la potestad de difundirla o publicarla de manera gratuita u onerosa. Esta disposicin tambin seala que las personas agraviadas por los medios de comunicacin tienen el derecho de rectificacin; es decir, al mismo tiempo que se consagran los derechos se establece la garanta. El derecho a la rectificacin obliga a que sea gratuita, inmediata (en este caso el propsito es que las personas que se han informado del agravio tambin se informen de la rectificacin), proporcional (obliga a su vez que el espacio que el medio de comunicacin le otorga a la rectificacin sea similar a la informacin agraviante o inexacta), y no impide que, al mismo tiempo, el afectado busque judicialmente la sancin de los responsables del agravio.
15
No obstante, debemos advertir sobre la tendencia de enfocar el derecho a la intimidad a partir de una consideracin estrictamente filolgica, que conduce a ignorar la proyeccin social y jurdica de este derecho fundamental, considerndolo unvoco, sin atender a sus distintas manifestaciones o perfiles. Afortunadamente, la jurisprudencia internacional, por ejemplo en Espaa, ha desarrollado estos perfiles analizando en distintas sentencias la intimidad familiar, econmica, y corporal, salud y vida sexual (Martnez; 2004). Libertad de creacin y propiedad intelectual. 8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. Comentario Esta disposicin es complementaria a las libertades de conciencia, informacin, expresin y difusin. Es una libertad plural y se refiere a los mbitos: intelectual (relacionados con la produccin y sistematizacin de ideas y al desarrollo del intelecto humano); artstica (referida al mbito de las artes en sus distintas facetas ya sea literaria, musical, etc.); tcnica (relacionada con la aplicacin de conocimientos a la solucin de los problemas de la vida cotidiana); y cientfica (referida a la produccin de conocimientos sistematizados). Este inciso asegura adems la propiedad de la creacin y es la base en el que se sustentan en el Per las normas referidas al derecho de propiedad intelectual e industrial. Esta proteccin busca no solo identificar al creador/autor sino tambin garantizar su patrimonio econmico como un derecho humano de la sociedad de la informacin. A partir de este mandato constitucional se ha dictado el Decreto Legislativo N 822, Ley sobre Derechos de Autor, de 1996, y el Decreto Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial. Inviolabilidad de Domicilio 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Comentario El domicilio es inviolable, puesto que supone el mbito de nuestra intimidad personal. No se puede ingresar a ste sin un mandato judicial expreso, salvo flagrante delito, que es el momento de la comisin del mismo; y sanidad, cuando implica un riesgo proporcional a los dems habitantes del domicilio o grave peligro de su perpetracin. Este derecho se relaciona con otros, el de seguridad fsica, intimidad y libertad personal. La disposicin implica dos potestades de la persona, impedir el acceso de extraos a su vivienda, y expulsar de ella a quien hubieran ingresado sin su autorizacin. Al mismo tiempo este inciso propone 5 excepciones que son las siguientes: a) Existencia de una orden judicial. b) Delito flagrante en el interior del domicilio. c) Grave peligro de perpetracin de un delito.
16
d) Situaciones o hechos que configuren motivos de sanidad, previamente regulados por ley. Esta excepcin se refiere a epidemias y pestes en general y alude al hecho de que el domicilio en s mismo sea una amenaza para los que habitan en l y para el entorno. e) Grave riesgo, que en este caso podra ser accidente de personas, derrumbe de casa, explosiones, incendios, inundaciones, entre otros. Derecho al secreto y la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial. Comentario Esta disposicin forma parte del derecho a la intimidad. Es la facultad de mantener en reserva su contenido, respecto de terceros. Para efectos de este inciso las comunicaciones son los medios que se utilizan para la transmisin de mensajes y datos, tales como el telfono, el fax, las cartas, y modernamente los medios electrnicos como el correo electrnico, entre otros. Este derecho tambin impide la intromisin de las autoridades en las comunicaciones de las personas. Asimismo autoriza un conjunto de acciones que por excepcin, permite que se conozcan las comunicaciones privadas, solo por mandato motivado del juez. Estas acciones son cuatro: a) Apertura: es el acto de conocer los documentos generalmente contenidos en sobres u otras envolturas. b) Incautacin: es la toma oficial de una comunicacin o documento privado. Para ser efectiva una incautacin puede al mismo tiempo incautarse las computadoras, los telfonos, maquinas de fax y aparatos transmisores. c) Interceptacin: toma oficial de posesin de una comunicacin o documento privado en el momento en que se enlaza el emisor y el receptor. Se usa en las comunicaciones telefnicas, por fax y va electrnica. d) Intervencin: es la toma de posesin de una comunicacin, aunque no necesariamente incluya su dominio fsico. Este dispositivo tambin seala que los documentos privados, obtenidos con relacin de estas normas carecen de sustancia legal. Esto quiere decir que no importa el contenido y por lo tanto no pueden ser utilizados como prueba. Finalmente este inciso dispone que los libros, comprobantes y documentos de carcter administrativo y contables puedan ser inspeccionados y fiscalizados.
17
Derecho a la defensa y al libre trnsito. 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera. Comentario Este derecho es concurrente a los principios de la libertad personal. El derecho de elegir residencia es aquel que nos faculta escoger el lugar donde asentar a nuestra familia y a nosotros mismos, y al mismo tiempo donde desarrollar nuestras actividades cotidianas, por extensin es el derecho a cambiar de domicilio con libertad. El derecho al libre trnsito es la potestad de poder desplazarnos dentro del territorio del pas, sin aviso previo. Asimismo el derecho de trnsito puede ser suspendido en aplicacin de Estado emergencia o Estado de sitio que se encuentran sealados en el Artculo 137 de la Constitucin. Aunque el transito sea libre no quiere decir que no puedan existir ciertas limitaciones como por razones de sanidad (pestes y epidemias), mandato judicial (medidas de recepcin de la libertad) o por aplicacin de la ley de extranjera (medidas dispuestas en el Decreto Legislativo 703 que se aplica a extranjeros anteriormente expulsados, prfugos de la justicia por delitos comunes, por razones de sanidad, entre otros). Derecho de reunin. 12. A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. Comentario Se entiende por reunin a la congregacin de personas que se juntan para tratar asuntos que son discutidos de manera conjunta. En la disposicin constitucional se exige que este derecho para que sea efectivo tenga las siguientes caractersticas: a) Que sea pacifica. Aqu el legislador utiliza el concepto de paz negativa, es decir, la ausencia de violencia. b) Que los concurrentes no se encuentren armados. Si se cumplen estas dos condiciones las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requiere aviso previo. Las reuniones convocadas en plazas y vas pblicas exigen aviso anticipado a la autoridad competente. El concepto aviso anticipado no es sinnimo de solicitud de autorizacin, esto quiere decir que la autoridad solo tomar nota del aviso y no podr ordenar que la reunin no se realice ni autorizar a que se realice. La autoridad solo puede prohibir reuniones en la va pblica en dos circunstancias: a) Por motivo de seguridad (para evitar desordenes o enfrentamientos entre bandos). b) Por motivo de sanidad (pestes y/o epidemias).
18
Este derecho puede ser suspendido durante los Estados de emergencia o sitio en virtud del Artculo 137 de la Constitucin. Derecho de asociacin 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. Comentario Es una disposicin que no solo tiene alcance individual sino social, que tiene en cuenta la caracterstica intrnseca del ser humano de vivir agrupado. Es el derecho que tienen las personas de crear organizaciones jurdicas (asociaciones o fundaciones) sin fines de lucro, es decir, cuyo propsito no sea obtener utilidades o beneficio alguno. La disposicin constitucional especifica que este derecho se ejerce sin autorizacin previa y con arreglo a ley. Sobre el ltimo condicionamiento recientemente se han dictado una serie de disposiciones que establecen requisitos adicionales para el funcionamiento de las asociaciones y fundaciones, particularmente cuando stas reciben recursos de la cooperacin internacional. En este caso, por ejemplo, deben registrarse en la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (APCI). Segn el Cdigo Civil las personas jurdicas sin fines de lucro se clasifican en asociaciones, fundaciones y comits. Finalmente, ste inciso dispone que la autoridad no pueda disolver las asociaciones, proceso que solo es legal si es que lo disponen los propios agremiados o lo ordena el juez. Derecho de Contratacin 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Comentario Es el derecho de contratar que la Constitucin protege es aquel que se hace con fines lcitos, es decir, siempre y cuando no contravenga el orden pblico. En este caso puede entenderse como orden pblico el conjunto de normas que establecen la validez de los actos jurdicos. El artculo 140 del Cdigo Civil establece la definicin del acto jurdico como la manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas. Libertad de trabajo 15. A trabajar libremente, con sujecin a ley. Comentario Es la facultad que le asiste a la persona de elegir con libertad la ocupacin o profesin que desee desempear. Esta disposicin se sujeta solo al mandato de la ley. Por extensin, esta libertad tambin incluye el derecho de no pertenecer a una asociacin o sindicato como requisito
19
para acceder al trabajo. Esta referencia tiene importancia considerando que algunas leyes establecen la bolsa de trabajo como medio de contratacin laboral. El artculo 168 del Cdigo Penal sanciona a quien obliga a una persona a integrar a un sindicato, a prestar trabajo sin la debida retribucin, a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene, y a celebrar forzosamente contratos de trabajo. Recordemos que, complementariamente el artculo 22 de la Constitucin vigente seala que el trabajo es un derecho y un deber, y que el artculo 59 obliga al Estado garantizar la libertad de trabajo. Estas disposiciones confieren a la libertad de trabajo caractersticas sociales. Derecho de propiedad. 16. A la propiedad y a la herencia. Comentario El derecho de propiedad es aquel que le asiste a una persona para poder usar, disfrutar y enajenar un bien. Este enunciado es general, y al incorporarla en el artculo 2 el legislador quiso presentarla como un derecho y una libertad al mismo tiempo. El artculo 70 y siguientes de la Constitucin establece las condiciones en que debe ejercerse el derecho de propiedad, particularmente el que los sujeta a la ley. Derecho a la participacin poltica y ciudadana 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Comentario Segn sta disposicin los ciudadanos podemos participar individual o colectivamente en los asuntos pblicos del pas ya sea en su aspecto poltico, econmico, social y cultural. En relacin al derecho de elegir y ser elegidos debe sealarse que existen seis cargos de eleccin popular a los cuales podemos postular: Presidente de la Repblica, Congresista, Presidente Regional, Alcalde, Regidor y Consejero Regional. El artculo 152 seala que tambin los jueces de paz provienen de eleccin popular. Asimismo, menciona el concepto de ciudadana, el cual es el vnculo que se establece entre el Estado y la persona de manera individualizada y que nos proporciona igualdad de participacin poltica en su forma bsica. En los ltimos aos el concepto de participacin se ha enriquecido notablemente y ha superado largamente al de elegir y ser elegidos. Por eso segn esta disposicin existen cuatro derechos relacionados con la participacin que son: eleccin, remocin o revocacin de autoridades y referndum. Estos derechos tambin estn sealados en el artculo 31 de la Constitucin aun cuando ah se aade otro, el de demanda de rendicin de cuentas. Derecho a la reserva ideolgica, conviccin poltica y al secreto profesional 18.- A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.
20
Comentario Este inciso nos garantiza la libertad de conciencia y de reserva, nadie puede obligarnos a decir nuestras creencias. Entre los tipos de creencia tenemos las polticas, las cuales son nuestras opiniones basadas sobre asuntos pblicos y quienes intervienen en stos; filosficas, entendidas como las concepciones globales sobre la realidad o asuntos relacionados con la cultura; y religiosas, es decir las ideas basadas en la fe que uno profesa. Este inciso establece adems una cultura del secreto en nuestro mbito personal, as como tambin hace referencia al secreto profesional. Derecho a la Identidad 19.- A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. Comentario Esta disposicin deviene del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del que el Per es firmante, que reconoce el derecho de las personas a tener su propia cultura, incluida sus manifestaciones. Es una innovacin de la Constitucin de 1993. Si nos atenemos a lo dispuesto por el Pacto, el concepto de identidad tnica trasciende el de los rasgos raciales comunes y se ubica antes bien en el mbito social y cultural. En el caso peruano, un pas con una diversidad reconocida, la identidad tnica tiene tres elementos: a) El derecho de cada persona a mantener sus rasgos tnicos en todas sus expresiones. b) El derecho de cada persona de integrarse a la sociedad y desarrollarse y educarse en lo posible a partir de su lenguaje, su cultura y su religin, y a que el Estado acepte estas manifestaciones como convencionales. c) El derecho colectivo de la etnia a ser reconocida como tal, integrada a la sociedad y al Estado. Esta disposicin tambin garantiza la identidad cultural entendindose sta como el derecho de cada persona a conservar su visin de la vida, y a practicar las expresiones ms elevadas del hombre como elementos de la formacin de su personalidad. Es evidente que existen muchas definiciones de cultura, pero en el lenguaje constitucional, el trmino est referido a la forma de ver el mundo. Si nos atenemos a esta acepcin, el derecho a la identidad cultural se traduce tambin en el derecho de cada persona de conservar su opinin sobre la ideologa, filosofa, la msica, la pintura, la literatura y otras expresiones del espritu humano, es decir pensar y sentir a su propio modo. Finalmente, este inciso tambin dispone que los peruanos y extranjeros tienen el derecho de usar su propio idioma ante cualquier autoridad. Al respecto hay que recordad que el articulo 48 de la Constitucin vigente seala que son idiomas oficiales el castellano y tambin el quechua, el aymar y las lenguas aborgenes donde estas predominen. Derecho de peticin 20.- A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
21
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional slo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin. Comentario Es la potestad de cada persona, que puede ser ejercido individual o colectivamente, de demandar respuestas del Estado dentro de los plazos establecidos. Es un derecho que vincula administrativamente al ciudadano con el Estado, por lo que la peticin no puede ser dirigida a las personas privadas que no estn obligadas a atender la peticin de un tercero. No obstante, el derecho de peticin tambin puede aplicarse a la relacin entre un superior y un subordinado en el mbito privado. Esta disposicin no afecta el derecho de las personas a acudir a la va judicial o administrativa para reclamar un derecho subjetivo establecido en alguna norma, sino al derecho a pedir sobre lo que no se tiene acceso por si mismo. La peticin segn esta disposicin debe ser por escrito y la respuesta tambin. En la misma disposicin tambin se establece que los miembros de las Fuerzas Armadas slo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin. Esto busca evitar que las FF.AA. intervengan en actividades polticas y asegura el cumplimiento del artculo 169 de la Constitucin que seala que stas no son deliberantes. Ello no impide que un miembro de las FF.AA. pueda pedir individualmente ante cualquier autoridad respuestas relacionadas con su actividad personal y profesional. La legislacin peruana ha desarrollado el derecho de peticin a travs de tres normas: el Texto nico de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos ( D.S. 02-94-JUS); el Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA); y la Ley de Acceso y Transparencia a la Informacin del Estado. Segn estas normas el plazo para responder por escrito a una peticin es de 30 das, salvo que la ley establezca trmites que obliguen a un plazo mayor. Del mismo modo al no obtener respuesta el peticionario pueda considerar que su solicitud ha sido denegada y dirigirse a la instancia superior aplicando el silencio administrativo. Derecho a la nacionalidad 21.- A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica. Comentario Este inciso es una reproduccin textual del inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin de 1979. Establece como principio general el derecho a la nacionalidad que le asiste a toda persona, y que es concurrente con los derechos a la identidad y el nombre propio. El derecho a la nacionalidad es un derecho humano que autoridad puede suprimir. Es elocuente la Declaracin Universal cuyo artculo 15 establece que toda persona tiene derecho a extensin, este derecho tambin protege a la persona que desea por otra, si as lo desea. nadie, ni siquiera una de Derechos Humanos, una nacionalidad. Por cambiar su nacionalidad
El principio general que recoge este enunciado es que nadie puede ser despojado de su nacionalidad.
22
El peruano posee una relacin jurdica con el Estado, desde el momento desde que posee su partida de nacimiento. Luego, es con el DNI que el Estado le atribuye la ciudadana completa y la posibilidad de ejercer derechos por s mismo. En el derecho existen distintos modos de adquisicin a la nacionalidad. Modernamente a partir de la constitucin de los estados nacionales, el ms utilizado es el Ius Soli, mediante el cual los estados reconocen la nacionalidad a las personas que nacen dentro de su territorio. El Ius Soli presupone la existencia de una comunidad asentada en un territorio, con vocacin de permanecer en l (Borea; 1994). En el Per todas las Constituciones han recogido el Ius Soli como modo principal de acceso a la nacionalidad. Otra forma de establecer la nacionalidad es estados reconocen como nacionales a los hijos Sanguini, lo fundamental es el derecho de sangre, en el artculo 52 de la Constitucin vigente. peruana es una excepcin y no una regla general. el Ius Sanguini, a travs del cual los de los padres nacionales. En el Ius por la afiliacin del padre y toma forma Queda claro que para la Constitucin
Una tercera forma de acceder a la nacionalidad es el Ius Domicili, que permite la nacionalizacin de las personas avecindadas en el territorio de un Estado, con el nimo de permanencia. Tambin se accede a la nacionalidad por razn de matrimonio, o cuando el territorio donde uno vive cambia de soberana, es decir pasa a ser parte de otro Estado. La Constitucin vigente tambin seala que ningn peruano puede ser despojado de su nacionalidad y que tampoco se le puede negar su derecho de obtener o renovar su pasaporte. No obstante, sobre la perdida de la nacionalidad subsiste en la doctrina un debate muy intenso. No obstante, que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 15 seala que a nadie se privara arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiar nacionalidad, la Constitucin vigente prohbe terminantemente la posibilidad de despojar a alguien de su nacionalidad. En ese sentido, la legislacin peruana es ms terminante que la Declaracin, pues esta abre la posibilidad de que alguien pueda ser despojado de su nacionalidad a condicin de que el procedimiento no sea arbitrario. Como seala Alberto Borea, la Declaracin olvida que con cualquier procedimiento siempre resulta arbitrario quitarle la nacionalidad a una persona (Borea; 1984). No obstante, es creciente en la doctrina la negativa a aceptar el despojo de la nacionalidad como un hecho jurdico vlido, principalmente debido a que es un derecho humano y que como se sabe, todo derecho humano es inherente e irrenunciable. Derecho a la paz y al medio ambiente equilibrado 22.- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Comentario El derecho a la paz es un derecho de los denominados de tercera generacin y surge luego en el mundo luego de las dos guerras mundiales que costaron millones de vidas humanas y cuantiosos daos materiales. El derecho a la paz fue tambin exhibido como una necesidad universal durante la guerra fra, especialmente para demandar el desarme de las potencias, el freno a la carrera armamentista y la restriccin de los experimentos militares con fines blicos. En la nueva etapa del mundo unipolar sigue siendo un derecho
23
levantado contra el armamentismo, las guerras regionales y las invasiones militares. En el Per el derecho a la paz est directamente vinculada a los veinte aos de violencia poltica, y desde este punto de vista es una referencia a la paz perdida que fue idealizada por todos los peruanos (Bernales; 1999). El derecho a la paz es la facultad de gozar de una situacin de interrelacin social dentro de un clima de sosiego y calma ciudadana, e implica una mutua correspondencia de respeto y deferencia entre unos y otros (Garca Toma; 1998). El propsito de esta disposicin constitucional es evitar la violencia y el conflicto. El derecho al tiempo libre y al descanso son concurrentes con los derechos laborales y busca recuperar las energas luego de un periodo de esfuerzo fsico e intelectual y desarrollar durante el descanso otras actividades como hobbies, pasatiempos, actividades recreativas, todo lo cual constituye otro derecho universalmente reconocido que es el derecho al ocio. El derecho al descanso es tambin reconocido en el artculo 25 de la Constitucin vigente. El derecho al ambiente equilibrado ha tomado forma en los ltimos aos como el derecho al medio ambiente, y es como el derecho a la paz, un derecho de tercera generacin, que consiste en el propsito de establecer una relacin armnica entre el hombre y su entorno fsico. El desarrollo de una poltica estatal vinculado al ambiente se encuentra establecido en el titulo III capitulo II de la Constitucin vigente. Derecho a la legtima defensa. 23. A la legtima defensa. Comentario Este derecho nos permite responder ante una agresin ilegtima. Es un derecho de proteccin mas no de violencia, entendida as por que se brinda una respuesta proporcional a la agresin causada. Para que la defensa sea legtima no solo se requiere que sea proporcional al medio empleado por el agresor, sino tambin que la agresin sea actual, es decir, inmediata; porque sino se convertira en venganza, que es ya un delito. Tambin es requisito que la agresin sea ilegtima, que la defensa se haga de manera necesaria, y que la respuesta no busque daar al agresor sino defender al agredido. La legtima defensa es una situacin extrema y excepcional para evitar inmediatamente una agresin y el dao. No es una forma de hacer justicia, la que, por mandato constitucional corresponde al rgano jurisdiccional. Es menester precisar que la legtima defensa no es una figura exclusiva del derecho penal. En el derecho civil consiste en el derecho de defender lo propio frente a quienes pretender arrebatarlo ilegtimamente. El artculo 920 del Cdigo Civil seala que el poseedor puede repeler a la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. Se entiende entonces que en el mbito penal o en el mbito civil, la legtima defensa es la misma institucin.
24
No obstante no se debe confundir la legtima defensa con el derecho de defensa que es otra institucin reconocida en el artculo 139 inciso 14 de la Constitucin como un derecho al debido proceso. Derecho a la libertad y seguridad personales 24. A la libertad y a la seguridad personales. Comentario Los derechos a la libertad y seguridad personales son considerados, junto al derecho a la vida, los primigenios del conjunto de derechos de primera generacin. Ambos son consagrados en la Declaracin de los Derechos del Hombre y Ciudadano, aprobados en Francia en 1879, con el resultado jurdico ms relevante de la Revolucin Francesa. Esta norma en su artculo 4 hace una definicin de libertad proveniente del enciclopedismo francs, es decir, basada en el concepto de igualdad de los seres humanos. Por eso seala que la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daa a otro; por tanto, el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros lmites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos lmites solo pueden ser determinados por la ley. Esta afirmacin guarda completa concordancia con lo que Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) afirma, que el fin primordial del Estado es preservar la libertad y la igualdad, y que sin igualdad no puede haber libertad. El derecho constitucional tambin se nutre, como no poda ser de otro modo, de los significados fundamentales de libertad que la filosofa ha experimentado a lo largo de siglos. En esta disciplina se diferencian tres acepciones de libertad (Abaggnano; 2000): 1) Libertad como autodeterminacin o auto causalidad, segn la cual la libertad tambin puede ser entendida como ausencia de condiciones y lmites. 2) Libertad como necesidad, atribuida no solo al hombre en particular sino al orden csmico, a lo divino y a lo absoluto, incluyendo en esta ltima parte al Estado, al cual el hombre pertenece. 3) Libertad como posibilidad o eleccin, segn la cual la libertad es limitada y condicionada, es decir, finita. En el derecho constitucional el concepto de libertad es recogido en los valores constitucionales, que son los fundamentos polticos del Estado que ampara una Constitucin. Gregorio Peces- Barba clasifica estos valores en: formales, materiales y relacionales. Entre los primeros se encuentran los principios de justicia legal e igualdad formal; entre los segundos, la libertad y la igualdad material; y entre los valores relacionales, la solidaridad, la fraternidad y la cooperacin. (Peces-Barba; 1984). Principio de legalidad. 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Comentario Este literal presenta a su vez tres principios: 1) Solo estamos obligados a hacer lo que la ley manda. 2) Solo estamos prohibidos a hacer lo que la ley prohbe.
25
3) El nico instrumento para sealar los lmites de la libertad que puede emplear un Estado, es la ley. Esta disposicin nos seala los lmites a la libertad. Si todos tendramos una libertad ilimitada, y la ley no dictaminara lmites no se podra asegurar a los dems el goce de los derechos y libertades que les son inherentes, entrara en colisin con la libertad de los dems. La ley pone lmites a nuestra libertad y a cambio de esto nos brinda seguridad jurdica, todo esta expresado en el derecho positivo. Ambos elementos de esta accin de la ley, el de restringir y el de amparar, estn expresados en el derecho positivo. Encuentra su concordancia con el ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucin que seala: la Constitucin no ampara el abuso del derecho. No hay prisin por deudas 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: c. No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Comentario Segn esta disposicin no hay prisin por deudas con la excepcin del mandato judicial en los casos de probada omisin de asistencia alimentaria. Como se recuerda en el Derecho Romano si exista prisin por deudas, institucin que ha sido paulatinamente superada. La razn de esta separacin de la obligacin civil de la privacin de la libertad se encuentra en el razonamiento de que incumplir una obligacin no es un delito salvo que vaya acompaada de la comisin de ste cuyo propsito es burlar la obligacin. Es el caso, por ejemplo, de la estafa, que como acto punible se encuentra tipificado en el Cdigo Penal. La excepcin planteada, relativa a la prestacin alimentaria est relacionada con el enorme dao que se causa a una persona al no prestarle los medios bsicos para su subsistencia. En el Cdigo Civil se define la prestacin alimentaria como lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica segn la situacin y posibilidades de la familia, y que cuando el alimentista es menor de edad, el concepto de alimentos tambin incluye educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Hay que sealar que de acuerdo al artculo 474 del mismo Cdigo se deben recprocamente alimentos los cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. En ese mismo sentido el artculo 149 del Cdigo Penal establece el delito de omisin de asistencia familiar. En este caso, para que se constituya el delito no basta la omisin, sino que sta se refiera a una resolucin judicial, obviamente preestablecida. En este caso la pena privativa de libertad no ser mayor de tres aos, o el agente podr ser condenado de veinte a cincuenta y dos jornadas de servicios comunitarios. En este tema se han registrado cuestionamientos notables debido a que si el propsito de la norma no es la sancin sino la prestacin alimentaria, se entiende tambin que la privacin de la libertad del omiso puede acarrear la prdida del empleo o la merma de sus ingresos. En ese sentido se han sugerido otras vas para concretar la prestacin alimentaria sin que el omiso sea privado de su libertad.
26
Principio de legalidad en materia penal 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Comentario Esta disposicin aplica el principio del derecho romano nullum crimen nulla poena sine praevia lege penale, que quiere decir no hay crimen sin pena previa. De acuerdo a este principio, seala claramente que solo la ley puede sealar que acto y omisin es ilcita y cual es la pena por los mismos. Todos los delitos deben estar previamente tipificados en la ley, y si despus de un hecho una ley lo seala como delito, no se le puede aplicar al autor porque las leyes penales tienen efecto en el futuro y no retroactivo. Por esa razn, algunos autores tambin sealan que a esta disposicin se le denomina de irretroactividad de la ley. Esta disposicin, implica al mismo tiempo, un marco de seguridad personal, porque de este mandato se deriva que slo es penado un acto ilcito que se encuentre sealado en la ley. Al mismo tiempo tiene plena concordancia con el artculo 139 inciso 10 que establece que nadie puede ser penado sin proceso judicial. Presuncin de inocencia 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Comentario Es otro principio en materia penal. De l se desprende, a su vez, varios principios que se debe seguir en todo proceso penal: 1. Toda persona es considerada inocente durante todo el proceso penal. 2. La declaracin de responsabilidad debe ser hecha judicialmente, despus de haberse demostrado con pruebas la responsabilidad del imputado. En el caso peruano, la carga de la prueba es atribucin del Ministerio Pblico. 3. La sentencia es responsabilidad del rgano jurisdiccional. No detencin arbitraria 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
27
Comentario Esta disposicin establece dos condiciones fundamentales para la detencin legal de una persona: 1. Cuando hay una orden escrita y motivada de un juez. 2. Por la autoridad policial en caso de flagrante delito. En relacin a lo primero, se exige la orden escrita de la detencin porque debe ser resultado de un procedimiento preestablecido y para que el detenido se informe de manera inequvoca de la detencin, sobre la identidad del juez que lo manda detener y del delito que se le acusa. La Constitucin tambin exige que la orden del juez sea motivada porque el magistrado debe argumentar y exponer las razones de la detencin, ms aun porque en el ordenamiento jurdico Peruano no todos los delitos se castigan con prisin. En efecto, segn el artculo 135 del Cdigo Procesal vigente, son tres las condiciones que permiten la detencin de un imputado: a) Cuando la pena del delito en cuestin es mayor a cuatro aos. b) Cuando las pruebas vinculan de manera directa al imputado con un delito doloso. c) Cuando se presume que el imputado pueda rehuir la justicia o pueda perturbar la actividad probatoria. Prohibicin de incomunicacin 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. Comentario Esta disposicin propone que la incomunicacin es una medida jurdica, es decir, debe estar prevista en la ley, que debe ser adoptada de manera excepcional y extrema, porque el principio general es que una persona detenida debe encontrarse en permanente comunicacin con su mundo circundante. El propsito de la incomunicacin es impedir que se destruyan pruebas, se elaboren cuartadas comunes entre los miembros de una organizacin delictiva o en general se lleven a cabo actividades de perturbacin de la investigacin de un delito. No obstante, la incomunicacin no impide la relacin entre el detenido y el abogado defensor en presencia del juez. Deben producirse circunstancias muy excepcionales y graves para que ste impida la relacin entre detenido y abogado defensor. El Cdigo de Procedimientos Penales establece que la incomunicacin puede ordenarse incluso luego de la instructiva. No debe pasar desapercibido que la presente disposicin no permite la incomunicacin, sino la restringe a circunstancias indispensables para encontrar la verdad respecto a un delito. Lo indispensable exige una razn objetiva que justifique la incomunicacin y no puede ordenarse para fines distintos al esclarecimiento del delito. La Constitucin tambin establece en este literal que la autoridad est obligada a sealar el lugar donde se encuentra el detenido. Este mandato, que obliga a una rpida informacin y por escrito, no slo se aplica a los casos de los detenidos incomunicados, porque el derecho de saber el paradero de un detenido, por l mismo, por sus familiares y por terceros, no depende de si el detenido esta incomunicado o no. Es obvio que si no se conoce el paradero de una persona detenida, sta se encuentra adems incomunicada. El
28
propsito de esta disposicin es, al mismo tiempo, impedir las detenciones clandestinas y las desapariciones forzadas. Es por ello que en las normas de derecho internacional, en las cortes y organismos internacionales existe un permanente esfuerzo para impedir que la incomunicacin lleve a la desaparicin de una persona. Prohibicin de tortura, violencia y trato humillante 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: h. Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. Comentario La tortura ha sido calificada por las Naciones Unidas como una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Del mismo modo, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas de 1984, seala que la tortura es todo acto intencional ejercido contra una persona con el propsito de causarle dolores o sufrimientos graves, fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto que ha cometido o se sospeche que haya cometido, o de intimidarla. En el Per, la tortura ha sido recientemente incorporada en la Legislacin Penal, establecindose como un delito sancionado con una pena privativa de libertad de no menor de 5 aos ni mayor de 10. El literal h) del inciso 24 protege a las personas en general de todo acto violento en sus distintas formas. No obstante, avanza, en trminos de derecho positivo, en identificar los tipos de violencia: violencia moral (afecta los valores y las convicciones de la persona); violencia psquica (afecta las funciones psicolgicas de la persona); y violencia fsica (afecta el cuerpo de la persona). Al sealar que cualquiera puede pedir de inmediato el examen medico de la persona agraviada, seala que el trato violento es perseguido por accin pblica, y no necesariamente obedece al inters del agraviado o un familiar. Estos derechos no son exclusivos de las personas detenidas, sino que asiste a todas en general. Clusula Abierta Artculo 3o.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. Comentario Este artculo es muy similar al artculo 4 de la Constitucin de 1979 la diferencia radica en que en la Constitucin vigente usa el trmino derechos establecidos; y la primera usa el trmino derechos reconocidos. Esta diferencia no es insignificante; en la
29
doctrina universal de los Derechos Humanos seala que estos son inherentes a la persona y las leyes no tienen que establecerlos (es decir, instituirlos), sino solo reconocerlos y garantizar su proteccin. El constitucionalista Enrique Bernales repara en una supresin importante, la palabra social al hacer referencia del Estado democrtico de Derecho, trmino que estaba incluido en el anterior texto, y que refleja la tendencia ideolgica de la Carta vigente (Bernales; 1999). El propsito de esta disposicin es brindar proteccin jurdica a otros derechos que no necesariamente se incluyen en el artculo 2, pero que estn considerados en otros artculos de la Constitucin. En trminos procesales al reconocer estos derechos como tales se sientan las bases para su posterior defensa. El concepto doctrinario que sustenta esta disposicin es el que los derechos humanos son un conjunto integral e indivisible, cuyas partes se encuentran interrelacionadas y son interdependientes entre s. Como se sabe estas son caractersticas propias de los derechos humanos y su consideracin es muy utilizada especialmente en el manejo de los derechos econmicos y sociales consignados entre los artculos 34 y 42 de la Carta vigente. Se parte del principio que solo el reconocimiento integral de los derechos humanos garantizan la plena satisfaccin de las aspiraciones individuales y colectivas. El artculo en mencin tambin estipula que son derechos los que sin estar en el texto constitucional son de naturaleza anloga o se funda en la dignidad del hombre con los principios universales de la democracia y del Estado democrtico de derecho. Los derechos anlogos son aquellos que puede tener distinta descripcin pero igual significado, por ejemplo, en la Constitucin se seala, en el artculo 2 Inc. 24 literal c), que no hay prisin por deudas. No obstante el artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual.
30
TERCERA SEMANA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Juan de la Puente Meja Los derechos econmicos y sociales forman parte de los denominados derechos de segunda generacin y empiezan a hallar su expresin positiva a partir de fenmenos polticos y sociales como la Revolucin Rusa de 1917 y la Revolucin Mexicana. Estos procesos causaron una gran agitacin en Europa y Amrica en trminos polticos implic el ingreso a la poltica activa y el poder de sectores, hasta ese momento, excluidos; en trminos sociales fue el hundimiento de un orden basado en la explotacin de trabajadores y campesinos en condiciones inhumanas y en trminos jurdicos conllev a que se precipite al campo del derecho positivo, un conjunto de derechos que encontraron amparo jurdico. Luego, el constitucionalismo social, produjo textos constitucionales que Constitucin de Quertaro de 1917, Republica de Waimar) la Constitucin Sovitica de 1937. que es aquel que acerca a la sociedad y el Estado consagraron estos derechos es el caso de la la Constitucin Alemana de 1919 (que rigi la espaola de 1931 y la constitucin de la Unin
Si establecemos una diferencia entre los derechos econmicos y los derechos sociales podramos sealar que los primeros son aquellas facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos con caractersticas accidentales diferenciadas, en relacin a otros, por factores culturales, porque se encuentran en situacin de desventaja, por razones econmico-sociales, es decir, con una posicin o situacin despreciada en sus estndares de vida, no acordes con la dignidad humana. En cambio los derechos sociales son las facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos insertos en las relaciones de produccin como fuerza de trabajo, con el objeto de dotarles de un estatus econmico (Gross Spiell). Entre los derechos sociales estn los de vivienda, educacin, salud, alimentacin y seguridad social. Todos ellos reconocidos en la Constitucin vigente.Entre los derechos econmicos tenemos la jornada de trabajo, sindicalizacin, huelga, remuneracin, entre otros, igualmente los contenidos en la Carta vigente. Mientras que los derechos de primera generacin son oponibles al Estado (porque protegen a la persona de probables arbitrariedades o intromisiones de ste), en tanto que los de segunda generacin son exigibles del Estado (facultan a las personas y los grupos sociales demandar polticas pblicas y realizaciones concretas). La Constitucin establece varios principios y obligaciones. Entre las ltimas podemos sealar que obliga no solo al Estado sino tambin a la comunidad- lase sociedad- a proteger a cuatro sectores considerados vulnerables: nio, adolescente, madre y a la persona de la tercera edad. Esta disposicin es la base para las denominadas polticas pblicas sobre gnero e infancia cuyo desarrollo se ha experimentado en los ltimos aos, especialmente luego de la suscripcin de varios instrumentos internacionales sobre los derechos de la mujer, los nios y adolescentes y contra la violencia familiar. En el derecho internacional uno de los elementos mas relevantes es la Convencin de los Derechos del Nio aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado peruano el 3 de agosto de 1990. En relacin a los derechos de los nios y adolescentes la norma de desarrollo constitucional es el Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337)
31
En el se seala que el ente rector en este tema es el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES). Cuando la Constitucin inscribe la palabra especialmente est sealando que esta proteccin debe ser permanente. En las concepciones jurdicas anteriores los nios y adolescentes no tenan derechos suficientemente establecidos y haba que tutelarlos. En los nuevos conceptos especialmente a partir de la Convencin de los Derechos del Nio lo fundamental son sus derechos y el amparo del Estado se produce a partir de ello. En el Cdigo peruano se establece el principio denominado Inters Superior del Nio, en virtud del cual se faculta la intervencin de cualquier funcionario pblico o ciudadano. El derecho internacional y las normas nacionales como consecuencia del mandato constitucional sealan que los nios, nias y adolescentes son sujetos de derechos de la siguiente manera: a) Deben contar con lo indispensable para su sobre vivencia: alimentacin, vestido y vivienda. Del mismo modo los elementos que le permitan su educacin y la asistencia temprana en caso presente alguna discapacidad. b) Tienen derecho a que respete su integridad moral, psquica y fsica a su libre desarrollo y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura ni a trato cruel ni degradante. Tambin tienen derecho al equilibrio psicolgico. c) Tienen derecho a la libertad, ningn nio, nia y adolescente podr ser detenido o privado de su libertad, excluyendo los casos de detencin por mandato judicial o de flagrante infraccin a la ley penal. d) Tienen derecho a que en todo momento se respete su derecho a la imagen e identidad. Para proteger a los nios del trabajo infantil, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha establecido el convenio sobre el trabajo forzoso. Sobre la proteccin a la madre sta se produce desde dos vertientes aquella que le garantiza el acceso a los servicios sociales que brinda el Estado (en las reas de salud, alimentacin, seguridad social), y la otra que le garantiza la proteccin de sus derechos frente a los casos de violencia familiar. La CPP tambin establece la clara voluntad del Estado de promover la institucin del matrimonio y a la familia reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. El estado promueve el matrimonio porque considera que es la mejor manera de vivir en familia. De acuerdo al articulo 234 del Cdigo Civil el matrimonio es la unin concertada entre un varn y una mujer, legalmente aptos y formalizada con sujecin a las leyes, que se constituye con el fin de hacer vida comn. Es cierto que podemos encontrar muchas definiciones de matrimonio, no obstante deberamos referirnos al contenido de la norma peruana. Esta precisin es importante porque como se sabe, hay pases- Espaa, el ltimo de ellos- donde se ha aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo y otrosArgentina- que han dado paso a una figura jurdica de convivencia denominada unin civil para las personas del mismo sexo. No obstante, hay que advertir que ni en la Constitucin ni en ninguna norma de desarrollo constitucional el Estado peruano define a la familia lo cual deja un vaco jurdico que permite la existencia de convivencia no necesariamente matrimonial como el concubinato.
32
La Constitucin repite en el artculo 5 lo sealado en el articulo 9 de la Constitucin de 1979, que introdujo esta figura en la legislacin peruana, recogiendo no solo una institucin del derecho romano, sino una propia de prctica ancestral desde el Per prehispnico, denominada servinacuy. En el derecho, el concubinato es anlogo a la unin de hecho. El propsito de la Constitucin, en este caso, no solo es establecer una regulacin que reconozca un hecho concreto. Teleolgicamente, el objeto es la proteccin jurdica del concubino y de la concubina, particularmente de sta ltima. Cuando la Constitucin legitima la unin de hecho, precisa algunos requisitos, de la siguiente manera: 1. Que la pareja est constituida por un hombre y una mujer, y que vivan bajo el mismo techo. La norma de desarrollo constitucional exige que el periodo mnimo de convivencia es de dos aos. As se da forma al concepto de unin estable. 2. Que la unin sea voluntaria, es decir, que ninguno de los dos sea forzado a ella. 3. Que no exista ningn impedimento matrimonial, es decir, que ninguno de los dos est casado. Eso quiere decir, que alguno de ellos o los dos pueden ser solteros, viudos o divorciados. La Constitucin reconoce en el artculo 7 un derecho personal y social, entendiendo que la salud tiene tres mbitos de su existencia: en la persona, en la familia y en la sociedad. Este comentario encuentra su vigencia en el hecho cierto de que una enfermedad contrada por una persona puede, en muchos casos, contagiar a los miembros de su familia o a otros fuera de ella si no recibe la atencin adecuada e inmediata. El mandato constitucional, en este caso, tiene dos connotaciones: 1. Todos tienen derecho a la proteccin de su salud. 2. Todos tienen la obligacin de contribuir a promover la salud y defenderla. El artculo 13 expresa un cambio significativo doctrinario respecto del artculo 21 de la Constitucin de 1979 que empezaba sealando que la educacin y la cultura son derechos inherentes a la persona humana. En este campo lo que haca la Carta de 1979 era reconocer y formalizar las demandas que en materia educativa se haban producido a lo largo del siglo XX. Augusto Salazar Bondy expres que un rasgo sustantivo en el Per era la cultura plural, hbrida y carente de integracin, adems la ausencia de una cultura orgnica nacional (Salazar Bondy. 1973) Del mismo modo Jos Carlos Maritegui en sus Siete Ensayos de la Interpretacin de la Realidad Peruana seal como una necesidad indispensable resolver lo que l denomin el problema de la educacin; para hacerla nacional, gratuita, universal para todos los peruanos y para que nos iguale. (Maritegui; 1928) El texto vigente difiere sustancialmente del artculo 26 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del cual bebi la Constitucin de 1979. En la Declaracin se establece que toda persona tiene derecho a la educacin y que esta debe ser gratuita por lo menos en la educacin bsica. Si bien es cierto que en la Constitucin vigente se ha retirado el concepto de la educacin como un derecho, se sigue entendiendo que este artculo garantiza este derecho de manera tcita. En este campo la idea global del artculo es sealar fundamentalmente la finalidad del proceso educativo que es el desarrollo integral de la persona humana. Desde una perspectiva pedaggica esto implica el desarrollo de las capacidades de las personas, la provisin de conocimientos, el desarrollo de sus
33
habilidades y la formacin profesional para desempearse en una actividad concreta en la sociedad. En ese sentido, puede decirse que el presente artculo garantiza la existencia de un proceso educativo para la formacin integral de la persona. A rengln seguido el Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza, es decir, que ninguna persona puede ser obligada a circunscribir su educacin a determinadas reas. Del mismo modo se entiende que no existen reas vedadas al conocimiento humano como suceda antes con la educacin oscurantista y escolstica y cuyos rezagos se vivieron en el Per hasta inicios del siglo XX. Interpretando esta disposicin se puede afirmar que en el proceso educativo peruano no existe verdad oficial o verdad revelada, sino libertad de pensamiento. En esa direccin el texto constitucional adhiere a los principios de la Ilustracin del siglo XVIII que afirmaba el carcter liberador de la educacin. La libertad de enseanza que reconoce este artculo se convierte en su ejercicio en un derecho que consta de lo siguiente: 1) Libertad del docente para seleccionar los contenidos y tcnicas de aprendizaje. 2) Libertad de la autoridad educativa para elaborar programas, currculos y slabos priorizando los temas que considera fundamentales para la formacin de la persona, sin impedir que si un centro educativo o un docente considera priorizar otro contenido puede hacerlo. Finalmente el artculo tambin establece el derecho de los padres de familia de escoger los centros de educacin de sus hijos y participar en el mismo proceso educativo, al mismo tiempo que se establece para ellos el deber de educar a sus hijos. Este precepto tiene una parte programtica y una parte operativa. El reconocimiento del derecho del padre de escoger el centro educativo para su hijo, se entiende, obviamente, solo en el mbito de la educacin estatal y no en el mbito de la educacin privada. Por otro lado el derecho a participar en el proceso educativo forma parte de la corriente que asegura que la educacin compete a la escuela, al alumno y a la comunidad, y que en el Per haga vigencia a partir de un mayor protagonismo de las asociaciones de padres de familia (APAFA), en la gestin de los colegios. De acuerdo al artculo 22, el trabajo como elemento fundamental principal para la creacin de la riqueza tiene rango constitucional como consecuencia de las grandes revoluciones del siglo XX y sus posteriores constituciones. En el Per las demandas laborales por la jornada de las 8 horas y por el derecho a la sindicalizacin que datan de inicios del siglo XX condujeron a que el derecho al trabajo aparezca por primera vez en la Constitucin de 1920 y luego en la de 1936. No obstante la Constitucin de 1979 es la que consagra en definitiva un conjunto de derechos que en ese momento ya haban sido incorporados a la legislacin internacional y en las propias leyes peruanas dictadas durante el gobierno de Velasco. En ese sentido los 16 artculos que abordan el tema del trabajo en el texto de 1979 son en gran parte la constitucionalizacin de derechos ya adquiridos y en otros casos la sistematizacin de derechos que se encontraban dispersos en diversas normas. La Constitucin vigente difiere en la letra y en el espritu notablemente de la Constitucin de 1979, como seala Carlos Blancas Bustamante el propsito del constituyente de 1993 ha sido podar un conjunto de derechos considerados excesivos (Blancas Bustamante; 1994). El cambio ms importante se refiere al concepto y a la utilidad social del trabajo. En la Constitucin anterior el artculo 42 lo defina como fuente principal de la riqueza.
34
Asimismo este artculo sealaba como una obligacin del Estado promover las condiciones que eliminen la pobreza; el empleo y subempleo. En el nuevo paradigma el trabajo aparece exclusivamente como base de bienestar social y un medio para la realizacin de la persona. Si interpretamos el presente artculo haba que sealar que el sentido del trabajo no solo es individual. Al indicarse que es la base de bienestar social considera al trabajo como un producto y una funcin social cuyo fin es lograr el desarrollo colectivo de la sociedad, del mismo modo cuando se afirma que es un medio para la realizacin de la persona se refiere no solo a que sta gana su sustento por medio del trabajo sino que el empleo lo dignifica, en tanto que la desocupacin o la falta de trabajo lo humilla. Este concepto nos lleva hacia el principio del trabajo digno y de calidad, es decir, con garantas para el trabajador, como lo seala la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Estos comentarios nos vuelven a conducir hacia la premisa de que el trabajo es un deber y un derecho. En el debate se ha afirmado reiteradamente desde dos mbitos la prioridad o del deber o del derecho. Desde las corrientes de izquierda se acenta la idea de que el trabajo es un derecho y que las normas y las polticas pblicas tienen la obligacin de garantizar el acceso a este derecho. Desde las corrientes liberales se acenta la idea de que el trabajo es un deber y que el Estado tiene la obligacin de generar las condiciones para que el capital genere la mayor cantidad de puestos de trabajo. No obstante desde una perspectiva constitucional moderna no se encuentra contradiccin entre el deber y el derecho, porque el derecho se refiere a la persona humana de manera exclusiva, en tanto que el deber se refiere tanto a las obligaciones de la sociedad y del Estado hacia cada persona como el deber de la persona con su familia, comunidad y sociedad. En esa direccin debe entenderse el artculo 22 como una disposicin que se complementa con el artculo 2 inciso 15 que precisa el concepto del derecho personal al trabajo, sealando que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a la ley. El deber social del trabajo se entiende mejor si se concuerda el presente artculo 22 con lo dispuesto en el artculo 23 del texto vigente y el artculo 58. El primero se refiere a las responsabilidades del Estado en materia de trabajo y el segundo a las responsabilidades del Estado en materia de desarrollo.
35
36
CUARTA SEMANA LOS DERECHOS POLITICOS Ral Chanam Orbe Los Derechos Polticos. Son Aquellos que nos permiten como ciudadanos, participar directamente en las decisiones polticas y gubernamentales fundamentales al interior de un Estado democrtico y participativo. Algunos autores lo consideran como una rama de las ciencias jurdicas cuyos temas se refieren principalmente a la esencia, el origen y los fines del Estado. Segn Alzamora Valdez los Derecho Polticos estudian e investigan la estructura de las instituciones del Estado. La Ciudadana. Los ciudadanos como habitantes de las ciudades que a partir del XVIII empezaron a obtener derechos, muchos de los cuales posteriormente fueron constitucionalizados, son las personas con derechos garantizados por el Estado y con deberes hacia la comunidad poltica de la cual forman parte. En el caso peruano se adquiere la ciudadana cuando se cumplen los dieciocho aos de edad y se ha procedido con la inscripcin en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, adems de los casos establecidos por ley. El ciudadano desde las revoluciones liberales del siglo XVIII, es el protagonista de la toma de decisiones en una sociedad democrtica. En tanto ciudadano, las personas tienen derechos y obligaciones polticas para con la sociedad y el Estado del que son integrantes. Para adquirir esta condicin hay que tener dieciocho aos y estar inscrito en el registro electoral, con derecho a sufragio (derecho activo) y derecho a ser elegido (derecho pasivo) de acuerdo a ley. Condicin social de un miembro nativo o naturalizado de una ciudad o Estado. Posicin de miembro de un Estado con derechos y deberes definidos, ha sido asociada histricamente a la Revolucin Francesa del siglo XVIII que logr derrocar a la monarqua (en la que los ciudadanos eran sbditos de la Corona, carecan de derechos y deban acatar las leyes que ellos no podan establecer). La guerra de la Independencia estadounidense logr derrocar de forma similar a la Corona britnica para promulgar a continuacin una Constitucin de libertades ciudadanas. El concepto de ciudadana, base y fundamento de la legitimidad y la representacin poltica aparece en la primera Constitucin liberal espaola de 1812, pero tambin se extendi por toda la Amrica espaola, sirviendo de fundamento a los movimientos de emancipacin, que desembocaron en la independencia y la redaccin de las constituciones liberales en los nuevos pases. A finales del siglo XX la ciudadana sigue siendo un principio extremadamente importante y polmico, en especial en aquellos pases sin democracia parlamentaria. La creacin de la Unin Europea es un caso especialmente interesante cuando, ms all del libre comercio econmico, intenta crear alianzas polticas internacionales y establecer una misma legislacin para los ciudadanos miembros. Tambin estn despertando lentamente los derechos de individuos y grupos minoritarios all donde las Naciones Unidas pueden intervenir para prestar ayuda humanitaria. La teora moderna de la ciudadana, que surge con las publicaciones de Thomas Paine, fue definida en Gran Bretaa por T.H. Marshall como una lucha entre el sistema de clases sociales y los derechos de los ciudadanos. El sistema de clases utiliza el mercado para conferir poder y ventajas sociales, y el resultado de la mercantilizacin del estatus social es, tpicamente, la desigualdad. La ciudadana se relaciona con el Estado para demandar derechos para sus miembros y, a cambio, el Estado le impone deberes como el servicio
37
militar o el cumplimiento del derecho vigente. El creciente poder de la ciudadana se inicia con la inauguracin de los derechos fundamentales de hbeas corpus en el siglo XVIII y a continuacin sigue con la lenta difusin del sufragio poltico en el siglo XIX y la posterior extensin de los derechos sociales a las pensiones, la sanidad y la educacin ya en el siglo XX. El ejercicio de la ciudadana se suspende segn lo establecido en el art.33 de la Constitucin: 1. Por resolucin judicial de interdiccin. 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad. 3. Por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos. La Constitucin expresa que toda persona tiene derecho de participacin, en forma individual o asociada, en la vida poltica de la Nacin y que los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o de revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. El Sufragio. Derecho o privilegio de voto para elegir representantes polticos o bien aprobar o rechazar una legislacin. El sufragio es una institucin poltica que se remonta a la antigedad. En las ciudades Estado de Grecia, se esperaba que todos los hombres libres (los cuales constituan una minora dentro de la poblacin) tomasen parte en el gobierno de su ciudad. En Roma se conceda a los ciudadanos comunes, que reciban el nombre de plebe, el derecho de elegir tribunos que intercedieran por ellos cuando consideraban que el gobierno los haba tratado de una forma injusta. La idea de que el pueblo que se hallaba bajo un gobierno determinado deba contar con la posibilidad de elegir a sus dirigentes no obtuvo un respaldo importante hasta los siglos XVII Y XVIII, poca en que los filsofos de la Ilustracin defendieron que el autogobierno era un derecho natural de todos los seres humanos y que los gobiernos derivaban sus justos poderes del consentimiento de los gobernados. Esta idea ha ejercido gran influencia en la concepcin moderna de sufragio, pero no ha desbancado la otra concepcin del trmino, que defiende que el sufragio es un privilegio poltico que la ley otorga y que por lo tanto est sujeto a ciertas limitaciones. Aunque la tendencia de los gobiernos modernos ha sido liberalizar los requisitos necesarios para el sufragio a travs de reformas electorales, muchos siguen aplicando algunas restricciones aparte de los lgicos criterios de ciudadana y lmite de edad, que suele oscilar entre los 18 y los 21 aos. En algunos pases las mujeres carecen de derecho al voto. Uno de los requisitos suele ser la alfabetizacin, y en muchos pases aquellas personas que hayan sido condenadas por un delito grave pierden sus derechos electorales o se anula su capacidad para desempear cargos pblicos. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil, es decir aquellos que han cumplido los 18 aos de edad y que no tienen limitacin legal. La Carta Magna establece las caractersticas del derecho de sufragio: 1. Es personal, ya que debe ser ejercitado personalmente por su titular, no es transferible. 2. Es igual, cada ciudadano tiene derecho a un solo voto. 3. Es libre, el votante no debe estar sujeto a ninguna presin sobre la decisin que tome 4. Es secreto, su toma de decisin debe ser res petada en su privacidad. 5. Es obligatorio (28.04.05) hasta los setenta aos y facultativo despus de esa edad.
38
39
Los Partidos Polticos. Organizaciones que se caracterizan por su singularidad, de base personal y relevancia constitucional, creadas con el fin de contribuir de una forma democrtica a la determinacin de la poltica nacional y a la formacin y orientacin de la voluntad de los ciudadanos, as como a promover su participacin en las instituciones representativas mediante la formulacin de programas, la presentacin y apoyo de candidatos en las correspondientes elecciones, y la realizacin de cualquier otra actividad necesaria para el cumplimiento de sus fines. Los partidos polticos son organizaciones a travs de los cuales se promueve la participacin de la poblacin, se formulan ideas y propuestas para el mejor gobierno, concurre a formar ideas, establece la pluralidad y libertad de las opiniones, sin las cuales no existiera la democracia. Forman opinin y tienden a identificarse con determinadas opciones y programas de determinados sectores de la sociedad. La Constitucin reconoce a los partidos, movimientos o alianzas la funcin de concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Entre otros derechos, les otorga el acceso gratuito a los medios de comunicacin social del Estado para que expongan sus planteamientos e ideas, no slo en los perodos electorales. Los partidos polticos estn regulados por la ley N 28094. La Ley 28094 considera que los partidos polticos tienen como fin y objetivo segn el artculo 2, asegurar la vigencia y defensa del sistema democrtico, contribuir a preservar la paz, el sistema democrtico, la libertad y la vigencia de los derechos humanos, en sus planes formular propuestas para el desarrollo nacional, contribuir a la educacin y participacin poltica de la poblacin, con el objeto de forjar una cultura cvica y democrtica, participar en procesos electorales y contribuir a la gobernabilidad. Los partidos polticos se inscriben en el registro de organizaciones polticas, que est a cargo del Jurado Nacional de Elecciones, es de carcter pblico y est abierto permanentemente, excepto 6 meses antes y 3 meses despus de cualquier proceso electoral. Considera como requisitos: El Acta de Fundacin, Relacin de Adherentes en nmero no menor al 1 % de los ciudadanos que sufragaron en las ltimas elecciones de carcter nacional, Estatuto del Partido, designacin de Personeros Legales, entre otros. Los partidos polticos cuentan con un plazo de 1 ao, contando a partir de la adquisicin
40
de formularios, para la recoleccin de firmas adherentes y la presentacin de la solicitud de inscripcin al J.N.E. (art. 6). El Asilo Poltico. El asilo poltico es una institucin de derecho internacional que protege a los perseguidos por razones polticas. Consiste en que un Estado recibe y acepta a un perseguido poltico, bajo la condicin de darle proteccin y recogerlo en su propio territorio o en su sede diplomtica. La Constitucin reconoce este derecho y seala adems que en caso de que se expulse al asilado de nuestro territorio no se le puede entregar, en ningn caso, al pas cuyo gobierno lo persigue. Antecedentes Histricos La institucin del Asilo no ha sido patrimonio exclusivo de una regin o de un grupo de Estados, de ah que, a medida que nuevas civilizaciones se han venido forjando con el devenir del tiempo, la vemos aparecer tanto en Occidente como en Oriente. La Mesopotamia, Egipto, Grecia, Roma, las naciones brbaras y los modernos Estados de Europa y Amrica han sido testigos de su evolucin y crecimiento. El Asilo de por s, no conceda al perseguido la inmunidad futura, puesto que ste era respetado solamente por el tiempo que permaneciese bajo el amparo directo de Dios, entendindose por ello su templo, monumento o bosque sagrado. El Asilo en Grecia era un beneficio de todos los desventurados, sin importar el carcter de inocente o criminal; todos eran respetados bajo el mismo ttulo, desde el momento que alcanzaban uno de los lugares privilegiados, pues el temor de los helenos a sus deidades y la supersticin eran bastante poderosos. Roma supo distinguir por ser la ciudad creadora del derecho de Asilo que ms influencia ha ejercido en la civilizacin occidental. El Asilo adquiere mayor fortaleza en Roma cuando entra de pleno el rgimen de la estatolatra imperial. La imagen del Csar bastaba ser tocada por el perseguido para quedar inmune a toda accin ulterior. En cierta manera, la institucin del Asilo tuvo un carcter personal y no real, referido ms al soberano y las altas personalidades que a los templos. La evolucin del Asilo, como institucin ha seguido el ritmo histrico de una curva ascendente, por cuanto ha recorrido los 11 status 11 de actos religiosos, despus poltico, luego humanitario, para finalmente llegar a la etapa en que ha sido sistematizado: la jurdica. El Asilo ha tenido un importante desarrollo en Amrica Latina por diversas causas: en primer lugar por la inestabilidad poltica, que ha conducido a que las persecuciones por esta causa sean muchas y alternadas. Un caso que constituye un importante antecedente sobre esta materia, es el Asilo concedido por el Gobierno de Colombia, a Vctor Ral Haya de la Torre, lder del APRA, quien previamente tuvo que pasar cinco aos, tres meses y tres das (desde el tres de enero de 1949 al 6 de abril de 1954) en la sede de su Embajada en el territorio peruano. Por otro lado, la fraternidad de los latinoamericanos y la voluntad de los gobernantes por apoyar a los perseguidos polticos contribuyeron eficazmente a vigorizar esta institucin. El Derecho de Asilo tiene como fuentes fundamentales a los tratados internacionales relativos a los Derechos Humanos y en forma ms especfica a las convenciones internacionales relativas a este derecho. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su Artculo 14 dice: "En caso de persecucin, toda persona tiene el derecho a buscar Asilo, y a disfrutar de l en cualquier pas". Por otro lado la Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, en su Artculo XXVII dice Toda
41
persona tiene el derecho a buscar y recibir Asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales
42
QUINTA SEMANA LA FUNCIN PBLICA Ral Chanam Orbe La Funcin Pblica. El Captulo IV desde los artculos 39 al 42 de nuestra Carta Magna, estn referidos a la Funcin Pblica. La funcin pblica es la labor que desempean algunos ciudadanos al servicio del Estado para as cumplir con los objetivos que tiene ste para con la sociedad. En el ms alto rango de estos funcionarios se encuentra el Presidente de la Repblica y, en ese orden; los Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y los miembros del Consejo de la Magistratura, los Magistrados Supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; a continuacin los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. El Estado se organiza para satisfacer las necesidades de inters general. La funcin pblica es lo general, el servicio pblico es lo concreto y especfico y se materializa con la funcin pblica. El funcionario pblico ejerce actividades de servicio pblico en beneficio de la ciudadana, es a travs de l, que el Estado hace legtima autoridad. Ningn empleado pblico o funcionario puede desempear ms de un empleo remunerado ante una entidad pblica, porque no puede recibir doble sueldo del Estado. En el caso de los jueces la excepcin es la carrera docente universitaria. La Declaracin Jurada de Bienes y Rentas. La Declaracin Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas, constituye en este contexto una herramienta preventiva contra la corrupcin; permite identificar si el funcionario pblico se est conduciendo con honestidad y de manera proba y honrada. Se define como: "La Declaracin Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas es la manifestacin escrita presentada por quienes administran, disponen, custodian, captan y en general, bajo cualquier ttulo administran los bienes y recursos pblicos, acerca de algunos aspectos de su condicin patrimonial y financiera, comprometiendo su responsabilidad por las afirmaciones que realizan, en caso de eventual falsedad u omisin de informacin". El uso del trmino" declaracin jurada" est ampliamente difundido en Amrica Latina. Este trmino es prcticamente sinnimo de la terminologa empleada para informes, declaraciones o registros de situacin financiera personal. Las declaraciones patrimoniales contienen informacin sobre los intereses personales de un servidor pblico. Los funcionarios pblicos tienen el deber de efectuar la declaracin jurada de bienes y rentas en el momento, durante y finalizando el cargo correspondiente, para mayor transparencia sern publicadas en el diario oficial. Si se presume algn defecto en este acto realizado, como enriquecimiento ilcito; este proceso quedara en manos del Fiscal de la Nacin. En caso de inconducta, tiene el deber de formular denuncia en su contra ante el Poder Judicial, que quedar a cargo del juzgamiento imparcial. Si es comprobado el cargo en su contra, se proceder a efectuar la inhabilitacin de la funcin pblica. En caso del que el delito haya sido cometido contra el patrimonio del estado se duplicara el plazo de la prescripcin establecida. La transparencia, la rendicin de cuentas y el combate a la corrupcin, son principios fundamentales que deben regir en la actuacin de la gestin del Estado, en tanto contribuyen a consolidar la confianza de la sociedad en sus instituciones. La transparencia cumple una doble funcin, por un lado, es el sostn de una democracia creble, donde esta
43
se fortalece en la medida que los ciudadanos se ven identificados en ella y cumple un rol econmico y social, permitiendo que el mercado de bienes y servicios, y en general y en particular en instancias del sector pblico funcione como una economa de mercado. El funcionario pblico tiene a obligacin de rendir cuentas de su gestin y el uso de los recursos pblicos que le son confiados, ello est asociado directamente a los trminos de transparencia y al de responsabilidad. Derechos de Sindicacin y Huelga. No est prohibido formar organizaciones gremiales y ejercer, por tanto, el derecho de reclamacin y huelga por parte de los servidores pblicos, como por ejemplo formar un sindicato para reclamar sus derechos dentro de su centro de labor, para que no haya abusos contra los trabajadores y por medio de los sindicatos canalizar todas las peticiones o demandas que tengan los trabajadores. En el caso de hacer huelga, los trabajadores lo podrn hacer cumpliendo ciertas reglas que no debern trasgredirlas para que la paralizacin no sea declarada ilegal. En el caso de los funcionarios del Estado que desempean cargos de confianza o de direccin estn prohibidos de participar o fomentar huelgas porque ellos deben preservar funciones bsicas en sus respectivas reas o actividades. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, dentro de este razonamiento, cumplen funciones insustituibles para preservar el orden interno, por ello estn excluidos del derecho de huelga. El Estado Peruano: ejercicio de poder. La Constitucin define al Per como una repblica, democrtica, social, independiente y soberana. Una repblica es una sociedad polticamente organizada en el que el poder pertenece al pueblo, quien elige a su gobierno peridicamente. El sistema de gobierno republicano nace en el Per con la Constitucin de 1823. El rgimen de gobierno es unitario, es decir, posee una dimensin gubernativa que tiene alcance nacional (por eso se le denomina tambin Gobierno Central). Es tambin representativo, lo que significa que los gobernantes de todos los niveles tienen respaldo directo en la eleccin popular. La Constitucin proclama tambin que el gobierno del Per se organiza segn el principio de separacin de poderes que consiste en que el poder es dividido de tal manera que aquellos que lo ejercen tenga un contrapeso con los otros poderes. Tradicionalmente el poder de gobierno se ha compartido en tres reas: legislativo, ejecutivo y judicial. De este modo, se evita la autocracia. La divisin de poderes es la expresin del balance de poderes y uno de los fundamentos del Estado de Derecho. El Estado peruano tiene los siguientes deberes primordiales: 1. Defender la soberana nacional. 2. Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. 3. Proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad. En esa medida, tiene que luchar permanentemente contra la delincuencia y contra todas las formas de subversin o bandolerismo. 4. Promover el bienestar general de los peruanos.
44
La Insurgencia - Rebelin o Sedicin. El poder del Estado emana del pueblo: el pueblo elige y los gobernantes elegidos ejercen el poder sometidos a las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Es lo que se denomina el estado de Derecho: el poder no se ejerce al arbitrio del gobernante, sino que stos estn subordinados a la supremaca de la ley. Nadie puede usurpar responsabilidades polticas, fuera de la Constitucin, o una representacin de la cual se carece, ello es rebelin contra el orden constitucional y se constituye un delito
45
46
SEXTA SEMANA LA JERARQUIA CONSTITUCIONAL Magdiel Gonzales Ojeda I. Introduccin 1. La supremaca constitucional y jerarqua normativa En el Estado de Derecho los actos de los operadores estaduales se realizan por mandato explcito de normas jurdicas y a travs de normas jurdicas que estos dictan, pero todo ello conforme lo determina la Constitucin Poltica del Estado. La supremaca constitucional supone una jerarqua de los actos jurdicos realizados por los gobernantes en la que la Constitucin ocupa un rango superior1, de modo que cada gobernante no puede actuar sino dentro de los lmites diseados por la Constitucin y las leyes. Linares Quintana, anota,2 al respecto, que el principio de supremaca de la Constitucin constituye el ms eficiente instrumento tcnico hasta hoy conocido para la garanta de la libertad, al imponer a los poderes constitucionales la obligacin de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. La supremaca constitucional es una caracterstica especial y esencial de la Constitucin rgida de un Estado, que supone a la Constitucin como un conjunto normativo debidamente estructurado, de mxima jerarqua dentro del sistema jurdico nacional; pero asimismo, la Constitucin es el fundamento del Estado y obviamente del sistema jurdico nacional. La Supremaca Constitucional es un principio constitucional que explica a la Constitucin como el primer fundamento del Estado, ella lo determina, lo define, es el orden superior del sistema jurdico nacional y normativamente obliga a toda la jerarqua jurdica a ceirse a las disposiciones constitucionales; es decir, todas las normas jurdicas del Estado deben guardar coherencia con la Constitucin, caso contrario se califican como normas inconstitucionales afectadas de nulidad. Se trata de que todo el orden jurdico debe subordinarse a las normas constitucionales. El principio de supremaca constitucional es acogido por el sistema jurdico nacional desde la fundacin de la Repblica, como un mandato de las Bases Constitucionales de 1822; en su contenido se reconoce que la Repblica del Per debe hacer su Constitucin (artculo 6) por la nacin a travs de sus representantes en el Congreso General (artculo 24) y que tiene como contenido principios y derechos que sustentan el constitucionalismo moderno, tanto el referido al reconocimiento de derechos fundamentales, como el de la forma de organizacin poltica del Estado, cuidando que esta sea garanta de la defensa y conservacin de la libertad; es decir, que tiene que asumir el principio de la divisin de las tres principales funciones del poder nacional, llamados comnmente los poderes del Estado (artculo 10). Las Bases Constitucionales determinan que, es la Carta Poltica del Per, su contenido poltico jurdico, los principios y normas jurdicas tienen la mayor jerarqua que todo el sistema jurdico poltico del pas. El principio de soberana popular (artculo 6) determina que la titularidad del poder poltico le corresponde a la nacin y, como tal, su voluntad se manifiesta en la Constitucin poltica del Estado como mandato supremo.
1 Linares Quintana, Segundo. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, pg. 537. 2 Loc. Cit.
47
Las disposiciones de las Bases Constitucionales de 1822, en cuanto al principio de supremaca constitucional y la jerarqua de normas, fueron cumplidas por todas respetadas por todas las Constituciones que el Per ha tenido, desde la Constitucin de 1823 hasta la que actualmente nos rige. Si bien es cierto que en la mayora de ellas el reconocimiento a la supremaca constitucional y la jerarqua de normas es implcito (Constitucin de 1823, artculos 90.1, 121, 186; Constitucin de 1826 artculos 8, 12.1, 51. 1 y el Ttulo X; Constitucin de 1828 Ttulo X; Constitucin de 1834 artculos 173, 177 y el Ttulo XI; Constitucin de 1839 Ttulo XVIII y XIX; Constitucin de 1860 artculos 10, 12 y el Ttulo XVIII; Constitucin de 1867 artculos 10, 12 y el Ttulo XVIII; Constitucin de 1920 artculos 13 y 160; y la Constitucin de 1933 artculos 19, 23, 23 y 236, este principio ha sido reconocido en forma explcita el en las Constituciones de 1856 (artculo 10), en la Constitucin de 1979 (artculos 87, 236, y 306); y en la Carta Poltica vigente (artculos 51, 138 y 206). En nuestra Constitucin vigente, el principio de supremaca constitucional (artculo 51), en forma similar a lo ordenado por la Constitucin de 1979, prescribe que ella prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente; asimismo, dispone que la Constitucin peruana de 1993 es la norma suprema del sistema jurdico nacional. La presencia del principio de Supremaca Constitucional en nuestro sistema determina la rigidez de la Constitucin, como lo seala el artculo 206, igualmente determina el establecimiento del control constitucional a travs de la jurisdiccin constitucional tal como se tiene en el artculo 201 y las garantas constitucionales sealadas en el artculo 200. II. La jerarqua normativa La jerarqua normativa se sustenta en el principio de supremaca constitucional, principio que se entiende como la relacin de supra y subordinacin en que se encuentran la Constitucin y las normas dentro de un ordenamiento jurdico determinado; en este sentido, el artculo 51 de la Constitucin seala que ella prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. La jerarqua normativa a que se refiere el artculo 51 de la Constitucin vigente ratifica el principio que conforma el fundamento de todo Estado moderno y que recoge la idea de Kelsen de que toda norma jurdica se sustenta y encuentra su legitimidad en la Constitucin; y que, atendiendo la diversidad de normas que conforman el sistema jurdico, se reconoce que existe entre ellas una jerarqua; y por tanto, ninguna norma de rango inferior puede oponerse a otra de mayor jerarqua. Hans Kelsen, al exponer la pirmide jurdica, creada por Merkel, explica que la norma que determina la creacin de otra es superior a esta; la creada de acuerdo con tal regulacin es inferior a la primera. En tal razn, la posicin que la Constitucin ocupa respecto del resto del ordenamiento jurdico de un Estado es clara. Pero esta ubicacin en la cspide del orden jurdico no slo obedece al hecho de ser norma fundamental, de la cual derivan su validez las dems normas positivas, sino tambin al hecho de llevar implcita toda una filosofa poltica que sirve de orientacin a los operadores estaduales, as como a la conducta de los gobernadores3. Fernndez Segado4 afirma que el principio de jerarqua normativa implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquizacin, de conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de rango superior. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cspide, obviamente, se sita la Constitucin. Es la relacin entre las normas del ordenamiento jurdico que se ordenan conforme al principio de supremaca constitucional (artculo 51).
3 4
Naranjo Mesa, Vladimiro, Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. TEMIS. Bogot 1990, Pg. 302. Fernndez Segado, Francisco. El Sistema Constitucional Espaol. Ed. Dykinson. Madrid 1992. Pg. 96.
48
Esta gradacin, que se da en el marco del ordenamiento jurdico, es dinmica y se integra de normas y actos que van desde la norma suprema hasta los actos concretos. La jerarqua que generalmente se acepta es la siguiente: 2.1 Normas con rango de ley a.- La Constitucin positiva vigente, esto es, la norma suprema que fundamenta y da validez al ordenamiento jurdico, para lo cual define los rganos encargados de crear las normas jurdicas, el procedimiento que se debe seguir y los limites que se debe tener en cuenta; en nuestro caso, la Constitucin Nacional de 1993. b.- La ley, norma jurdica que dicta, fundamentalmente, el Poder Legislativo conforme a la Constitucin Poltica del Estado, y rige en todo mbito nacional. Estas normas con rango de ley, que se ubican despus de la Constitucin nacional, se presentan con diferencias de grado que obedecen a su origen, contenido o jurisdiccin; as tenemos: La ley, por su origen, que son disposiciones aprobadas por el Congreso de la Repblica y promulgadas por el Poder Ejecutivo (artculos 102 y 108 de la Constitucin). Pero estas por su contenido pueden ser, tambin, leyes orgnicas y leyes ordinarias. Mediante las leyes orgnicas se regula la estructura y el funcionamiento de los rganos o de las entidades del Estado y otras materias cuya regulacin corresponde a la ley orgnica por disposicin de la Constitucin. El trmite de estas leyes es igual que cualquier otra ley, pero para su aprobacin se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso. 2.2 Otras normas con rango de ley El decreto legislativo, dispositivo normativo que emite el Poder Ejecutivo por delegacin de facultades que le otorga el Congreso de la Repblica (artculo 104). La delegacin tiene que ser sobre materia especfica y por plazo determinado y no pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo. Los decretos de urgencia son medidas legislativas extraordinarias que la Constitucin le reconoce al el Poder Ejecutivo y son dictadas con fuerza de ley, en materia econmica y financiera (artculo 118 inciso 19), pero no pueden contener materia tributaria (artculo 74). Dichos decretos deben ser aprobados por el Consejo de Ministros (artculo 125 inciso 2) y refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (artculo 123 inciso 3). El Ejecutivo tiene que dar cuenta de los decretos legislativos al Congreso de la Repblica Mencin especial merece la sentencia del Tribunal Constitucional dentro de la jerarqua de leyes. La sentencia, adems de ser la resolucin que resuelve el conflicto que conoce en los procesos, es una norma jurdica de caracteres especiales y, conforme a sus fundamentos (precedente) y el fallo, adquiere la jerarqua de ley, pero el lugar que ocupa dentro del sistema jurdico es el inmediato despus de la Constitucin, antes de la ley. Asimismo, respecto de los tratados y su recepcin en la legislacin peruana y su ubicacin en el sistema de fuentes, ser tratada en captulo siguiente. 2.3 Los Decretos y Resoluciones Supremos Dentro del sistema jurdico nacional y por debajo de las normas con rango de ley se encuentran los decretos y resoluciones supremos, que no pueden contravenir o violar ni
49
desnaturalizar la ley. Este tipo de normas son dictadas por el Poder Ejecutivo, sea para reglamentar las leyes o para regular los aspectos administrativos 2.4 Las normas de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales En el sistema jurdico nacional tambin existen normas dictadas por los gobiernos regionales as como normas dictadas por los gobiernos locales, que rigen y son vigentes dentro sus jurisdicciones. Estas normas pueden ser de una jerarqua similar a la ley, pero su vigencia ser dentro de sus lmites polticos y se denominan ordenanzas. Las ordenanzas regionales norman asuntos de carcter general, la organizacin y la administracin del gobierno regional y reglamentan materias de su competencia. Estas normas tienen que adecuarse al ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno y se rigen por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificacin administrativa. En una escala jerrquica menor se emiten resoluciones por los rganos internos y desconcentrados de los Gobiernos Regionales conforme a las funciones y nivel que el reglamento respectivo seale. Adems, los gobiernos regionales dictan normas de menor jerarqua, como los acuerdos del consejo regional, los decretos regionales y las resoluciones regionales que son emitidos por la presidencia regional Los acuerdos del consejo regional expresan la decisin de este rgano sobre asuntos internos del consejo regional, de inters pblico, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional. Son aprobados por mayora simple de sus miembros. Los decretos regionales establecen normas reglamentarias para la ejecucin de las ordenanzas regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la administracin regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters ciudadano. son aprobados y suscritos por la presidencia regional, con acuerdo del directorio de gerencias regionales. Las resoluciones regionales norman asuntos de carcter administrativo y se expiden en segunda y ltima instancia administrativa. III. La nacionalidad Nacionalidad significa que una persona humana, que un individuo est sujeto a un sistema jurdico concreto de un Estado determinado. La nacionalidad es el vnculo jurdico, poltico y social que liga a toda persona a un determinado Estado, convirtindolo en miembro de dicho Estado y que genera derechos y deberes para ambos. La nacionalidad es una institucin eminentemente jurdica, relevante y de especial trascendencia para la vida de todo pas, que crea derechos y obligaciones entre la persona, natural o jurdica, y un Estado totalmente definido. Pero tambin se trata de un vnculo poltico que implica la subordinacin al poder poltico establecido en ese Estado determinado. Asimismo, la nacionalidad es una relacin social por cuanto supone el nexo con los usos y costumbres de una nacin determinada.
50
3.1 La nacionalidad as entendida presenta los siguientes caracteres: a. Es un vnculo voluntario, las personas tiene la libertad de optar por una nacionalidad y el Estado, y tambin tiene la libertad de aceptar esa decisin. b. Es un vnculo necesario, porque toda persona debe tener alguna nacionalidad, toda persona debe formar parte de un Estado. Se trata de un derecho fundamental que se reconoce en el artculo 2. 21 de la Constitucin, as como en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 15) y la Declaracin Americana de Derechos Humanos (artculo 19), en ambas declaraciones se determina que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, que no se le puede privar arbitrariamente de la suya o que legalmente le corresponde, pero puede cambiarla, si as lo desea, por la de cualquiera que otro pas que est dispuesto a otorgrsela. c. Es un vnculo exclusivo, pues una persona slo debe estar ligada a un Estado. La doble nacionalidad se presenta excepcionalmente y es aceptada en la legislacin de algunos pases. 3.2 Modos de adquirir la nacionalidad. La nacionalidad se adquiere, segn la Constitucin, de dos modos: en forma originaria y de manera derivada, as lo determina su artculo 52 cuando seala que Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o por opcin, siempre que tengan residencia en el Per." La nacionalidad de origen, llamada tambin de atribucin, surge del hecho del nacimiento. Este derecho se inicia con la vida y puede determinarse por dos sistemas: el sistema del ius sanguinis y el sistema del ius soli. El sistema del ius sanguinis se basa en la relacin consangunea de padres e hijos, en los vnculos de la sangre y del parentesco; es decir, el factor racial es considerado como el ms importante para establecer la nacionalidad del recin nacido. El sistema sostiene que el recin nacido debe tener la nacionalidad de sus padres, cualquiera fuere el lugar donde se haya producido el nacimiento. Es en este contexto que el artculo 52 de la Constitucin declara que Son peruanos (....) los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. En el sistema del ius soli se determina la nacionalidad por la relacin del nacimiento con el lugar donde nace la persona. El elemento determinante para calificar el nacimiento es el suelo, territorio o lugar del nacimiento. El suelo es el factor ms importante para calificar la nacionalidad, pero este factor no slo es tomado el territorio donde uno nace, tambin es considerado como el medio ambiente y social donde viven los padres y ocurre el nacimiento; se trata de que el ius soli se fundamenta en la relacin estrecha entre el hombre y el medio geogrfico. Este criterio es adoptado, tambin, por el artculo 52 de la Constitucin, que prescribe que Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica. La nacionalidad derivada o llamada, tambin, nacionalidad adquirida o nacionalidad por naturalizacin, se obtiene por un acto jurdico posterior al nacimiento, fundamentalmente por voluntad de la persona y proviene del cambio o sustitucin de la nacionalidad de origen. La Constitucin, en la segunda parte del artculo 52, reconoce esta forma de nacionalidad, al disponer que Son peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o por opcin, siempre que tengan residencia en el Per. Ella se otorga a solicitud de la persona interesada en adquirir la nacionalidad pero es atribucin del Estado
51
otorgarla o no, pues no hay obligacin de dar nacionalidad a las personas que no la tienen por nacimiento. La nacionalidad por opcin es un derecho que el Estado reserva para ciertas personas que estn vinculadas a la nacin, a la sociedad peruana, personas que pueden pedir la nacionalidad por las relaciones sociales que han establecido en el seno de la sociedad. Se trata de que en esas relaciones establecidas se encuentra implcitamente un derecho para solicitar la nacionalidad, pero el interesado debe cumplir con todos los requisitos que la ley determina para la obtencin de la nacionalidad derivada. La naturalizacin es una gracia del Estado. Puede concederla o no, pues ningn Estado se halla obligado a dar su nacionalidad a quien no la tiene por nacimiento. La opcin es un derecho que el Estado reconoce a ciertas personas, cercanamente vinculadas a la sociedad peruana, de pedir y por ese slo hecho (ms el cumplimiento de los requisitos establecidos) obtener la condicin de peruanos. La opcin no es una gracia que pueda concederse o no; es un derecho que, debidamente pedido, debe ser reconocido. 3.3 Recuperacin o prdida de la nacionalidad En cuanto a la prdida de la nacionalidad, esta no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana, as lo dispone el artculo 53 de la Constitucin. 3.3.1 Recuperacin de la nacionalidad Los peruanos por nacimiento que han renunciado expresamente a la nacionalidad tienen el derecho de recuperarla si cumplen con los requisitos dispuestos por el artculo 8 de la ley 26574, que seala que dichas personas deben establecer su domicilio en el territorio de la Repblica, por lo menos un ao ininterrumpido, y tienen que declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana, as como ejercer regularmente profesin, arte, oficio o actividad empresarial; o acreditar la prxima realizacin de estas actividades y finalmente tener buena conducta y solvencia moral. La solicitud del interesado es evaluada, as como el cumplimiento de los requisitos, dado que se reconoce un derecho. El Estado no puede denegar la recuperacin de la nacionalidad; asimismo, este derecho slo se aplica a los peruanos por nacimiento, ms no a los peruanos por naturalizacin o por opcin. IV. Los tratados Los tratados son los acuerdos o convenios internacionales concluidos entre los Estados u organizaciones internacionales que expresan fundamentalmente derechos y obligaciones recprocas que deben ser cumplidas de buena fe. Los tratados, como lo seala la Convencin de Viena, son un acuerdo celebrado por escrito entre los Estados y regidos por el derecho internacional, y constan en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos, cualquiera sea su denominacin particular. Los tratados producen y originan derechos y obligaciones internacionales entre los Estados que los suscriben; son convenios de carcter internacional que, cumpliendo con el procedimiento dispuesto por la Constitucin de cada Estado, ingresan como una ley especial en el sistema jurdico del pas y son vinculantes para toda la nacin en lo que corresponda. La capacidad para celebrar un tratado es una facultad inherente y esencial de la soberana de un Estado; por lo que todos los acuerdos que contiene el tratado, desde su entrada en vigor, son obligatorios para las partes y deben ser cumplidos de buena fe.
52
Sobre la incorporacin o recepcin de los tratados en los sistemas jurdicos de las naciones, en el mbito internacional, se cuentan, bsicamente, dos concepciones: dualismo y monismo. a.- La concepcin dualista considera que el derecho internacional y el derecho nacional tienen diferentes fuentes; son dos sistemas jurdicos independientes que regulan realidades diferentes y, por lo tanto, no se puede tener norma obligatoria para otro sistema. La validez de un tratado o de una norma del tratado debe previamente someterse al procedimiento interno de creacin de las normas jurdicas. La teora dualista se fundamenta esencialmente en tres consideraciones, a saber: los objetivos de los dos sistemas son distintos, pues el sistema internacional pretende regir la conducta de Estados entre s, mientras que el interno gobierna la conducta de particulares; las fuentes del derecho tambin son distintas, pues el derecho interno se origina en la voluntad del Estado nico, mientras que el derecho internacional es producto de costumbres de los Estados colectivamente y de los acuerdos celebrado entre ellos; y, finalmente, la ausencia en el sistema internacional de rganos de control realmente capaces de hacer cumplir la ley. b.- La concepcin monista sostiene que el derecho internacional y el derecho nacional se unen y conforman un solo ordenamiento jurdico que tiene dos componentes. El problema que surge en esta concepcin es cuando algunos sostenedores de la corriente reconocen la preeminencia o superioridad del derecho internacional sobre el derecho nacional o interno. Otros constitucionalistas afirman que esa superioridad es evaluada por la normativa constitucional interna. 4.1 La jerarqua normativa de los tratados La jerarqua normativa de los tratados est determinada por su contenido, los rganos que los aprueban y perfeccionan y la forma que se pueden separar los Estados del tratado. Teniendo en cuenta estas consideraciones se pueden presentar cuatro clases de tratados: 4.1.1 Los tratados de jerarqua supraconstitucional Los tratados de rango constitucional son aquellos que inciden sobre normas constitucionales, o reconocidos como tales por la propia Constitucin; por lo que para su aprobacin se requiere que se proceda conforme al procedimiento de la reforma constitucional y en el caso que la Constitucin ya les conceda la jerarqua constitucional su aprobacin slo requiere el trmite de una ley ordinaria. Los tratados de rango legal son aprobados por el Poder Legislativo antes de la ratificacin del Presidente de la Repblica, como ya se ha dicho. Las materias que se reservan para este tipo de tratados son: derechos humanos, soberana, dominio o integridad del Estado, defensa nacional y las obligaciones financieras del Estado.
53
54
STIMA SEMANA CONSTITUCIN Y RGIMEN ECONMICO Alfredo Quispe Correa La ideologa liberal impregna la historia del pas. Parte de la libertad del hombre como un hecho que ocurre desde el nacimiento y que, en la medida en que el Estado se abstiene de intervenir, ir alcanzando su plenitud. A ms libertad, la libertad, es la consigna que irradian los liberales. Hemos visto que responde a esa concepcin un modelo de estado determinado. Que no es otro que el Estado de Derecho. Tipo de sociedad en donde las normas se imponen sobre la voluntad de los hombres. Qu sigue en el desarrollo ideolgico a ese modelo de estado? Pues un rgimen econmico concreto que se funda, como no poda ser de otro modo, en la libertad humana y minimiza la participacin estatal. Sus caractersticas esenciales son las siguientes: iniciativa privada libre, economa social de mercado, ausencia de planificacin, actividad subsidiaria del Estado, pluralismo, igualdad de trato y supervisin de la libre competencia. En la economa de mercado, la concepcin mercantilista considera que la ley de la oferta y de la demanda determina las preferencias econmicas. A mayor oferta, menor precio. A mayor demanda, mayor precio. El consumidor es el factor dinmico para que las empresas sobrevivan. El estado no debe intervenir en absoluto, aunque en la prctica los "mercantilistas" son los que ms ventajas exigen de los gobiernos para que se frene la libre importacin, por ejemplo, que podra causarles problemas en calidad, precios y preferencias del consumidor. La Constitucin seala que el Estado orienta el desarrollo del pas. Lo que significa un cambio notable en relacin con la carta del ao setenta y nueve que deslizaba la posibilidad de la planificacin. En efecto, la constitucin derogada abra la posibilidad de la planificacin concertada, o sea la democrtica, no compulsiva o totalitaria, al establecer que una vez concertado el plan con todos los sectores (privado y pblico), la planificacin se converta en obligatoria. Esta norma no tuvo aplicacin. En sus catorce aos de vigencia fue letra muerta. Una propuesta que no alcanz posibilidades de ensayo. El estado orienta la economa, lo que puede realizar a travs de una poltica de tasas o medidas tributarias. Lo que algunos tratadistas sintetizan como premios y castigos: si inviertes en la zona de selva no pagas determinados impuestos, si lo haces en la capital abonaras el cien por ciento. A esa modalidad se le ha llamado planificacin indicativa, porque el estado slo se limita a fijar sus polticas dejando que el inversionista decida, conforme a sus previsiones. En ese esquema liberal el estado slo debe actuar en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Y slo por ley expresa puede realizar actividad empresarial, directa o indirectamente, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional, segn reza la constitucin. Dentro de ese contexto liberal debemos considerar al pluralismo. Significa la coexistencia de empresas privadas y pblicas y diversas formas asociativas. El modelo no aprueba un tipo de empresa sino que deja abierta la posibilidad que los titulares de aqullas definan la variante asociativa que mejor se amolde a sus intereses. Puede ser una sociedad annima, una empresa de responsabilidad limitada, una cooperativa, una empresa autogestionaria, de propiedad social o, finalmente, una de carcter estatal; o mixta, es decir, con participacin de recursos pblicos y privados.
55
La declaracin pluralista de la carta es una reafirmacin de que la economa abandona el estatismo como salida para el desarrollo. Y reafirma la libertad individual como autonoma capaz de decidir su actividad econmica. Cada persona es duea de sus actos y para definir sus opciones de consumo, comerciales o empresariales. El Estado, a travs de todo el diseo normativo, garantiza su libertad y el compromiso de que el estatismo es un fantasma que ha desaparecido para siempre. Para reafirmar este contenido constitucional, la carta proclama la igualdad de trato para la inversin privada y pblica. No debe haber diferencias. Si a una de ellas la obliga un impuesto debe tambin comprender a la otra. Si se la exonera debe extenderse la exoneracin a la otra que realiza la misma actividad. No es posible aceptar ventajas porque entonces se rompe el principio de igualdad y se frustra la libre competencia. El Estado debe garantizar la libre competencia. Debe combatir el monopolio y limitar toda prctica controlista y restrictiva. No debe permitir el abuso de las posiciones dominantes. Ni el monopsonio que consiste en la existencia de un solo comprador que puede imponer sus condiciones a los vendedores. El Cdigo penal, en el artculo doscientos treinta y tres castiga la posicin dominante, las prcticas desleales de competencia, el acaparamiento, la especulacin y la adulteracin. Contrato, Inversin y Consumidor La Constitucin consagra la libertad de contratacin y establece que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Agrega el artculo sesenta y dos que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, y que los conflictos derivados de una relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial. La segunda parte de este dispositivo determina que mediante contratos-ley el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. Estos contratos no pueden ser modificados legislativamente. La primera lectura indicara que se refiere a la ley, en un sentido formal, pero una segunda lectura advierte que es sin perjuicio a lo que se refiere el prrafo que antecede, lo que significa que no pueden ser modificados por leyes ni por disposiciones de otro nivel. Este artculo plantea varios problemas interesantes que derivan del enunciado que ningn contrato puede ser modificado por ley. Para quienes se aferran a la autonoma de la voluntad, sta es la fuente del contrato. Las partes pueden, libremente, obligarse, sin referencias o imposiciones derivadas de determinadas normas. Si la voluntad puede crear relaciones obligatorias, tambin puede desaparecerlas, con lo cual se afectara la seguridad jurdica, aparte de darle a la libertad una dimensin que no es real. Es realmente libre el hombre que contrata? Esta pregunta ha sido analizada desde diversos ngulos, (las condiciones sociales, culturales, polticas). Si la voluntad no es libre no puede ser ley entre las partes, entonces de dnde puede derivar un acuerdo entre dos personas?. La otra vertiente que trata de explicarla es la teora normativista. La ley, la norma jurdica, preexiste a la voluntad y fija el marco de referencia sobre el cual puede desenvolverse llegando, incluso, tal como precepta el artculo mil trescientos cincuenta y cinco del Cdigo Civil, a que "la ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido, de los contratos". La libertad se desenvuelve dentro de la ley la que a su vez puede, por las consideraciones anotadas, establecer limitaciones a los contratos formalizados dentro del respeto legal. El ltimo tema se centra en el consumidor. Al que hemos llamado, figuradamente, como "ciudadano" del tercer milenio porque sin exigencias de edad, nacionalidad, sexo o
56
idioma, se ha convertido en el motor de la economa lo que implica, inevitablemente, al desarrollo econmico y social de un pas. Decimos esto porque el nivel de conocimiento del consumidor determinar la vida o muerte de las empresas, as como de la proteccin de sus derechos. No se pretende reducir la vida humana al consumo, sino indicar que cuando se desarrolle y fortalezca una cultura del mercado, operar su influencia directa en todas las instituciones que integran el Estado. Antes de seguir adelante veamos lo que dice la constitucin. El artculo sesenta y cinco dispone que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran en el mercado a su disposicin. Igualmente le corresponde velar por la salud y la seguridad de la poblacin. Comencemos por la informacin, derecho que debe ser respetado para que el consumidor o usuario elija bien. La empresa, como se sabe, busca utilidad. El consumidor, se supone, busca calidad y precio. De esa relacin asimtrica entre la empresa y el consumidor, la ventaja marcha al lado de la empresa: tiene mayor capacidad econmica para influir en la decisin del usuario o consumidor. Lo que realiza a travs de la publicidad y la propaganda, estudio de mercado, experiencias de laboratorio. El usuario o consumidor se encuentran indefenso ante una campaa agresiva en favor de un producto, por lo que el Estado, la asociacin de consumidores o quienes estn encargados de proteger los llamados intereses difusos, deben intervenir para equilibrar la presin que se ejerce. El Rgimen Financiero Tres partes fundamentales integran el Rgimen Financiero: los ingresos, los egresos y el balance. Bsicamente los ingresos estn referidos a los tributos, que deben regirse por los siguientes principios: a) legalidad o reserva de la ley, porque slo una norma de este nivel puede contener materia tributaria. El parlamento es elegido por el pueblo y, por tanto, como representante democrtico, debe evitar los abusos que se pueden cometer a travs del tributo. b) De igualdad, que consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, tratndose de la capacidad econmica. Es parte de la justicia distributiva. c) De respeto a los derechos fundamentales, otro de los principios. No se puede adoptar medidas ultrajantes para cobrar el impuesto, por ejemplo. O establecer sanciones exageradas, afectando la propiedad o la renta. Precisamente, otro principio advierte que el tributo no puede ser confiscatorio; es decir, que vulnere el derecho de propiedad reducindolo ostensiblemente, o afecte a la renta gravando las prdidas y no las utilidades. Hay dos clases de impuestos: los directos que gravan el capital, la propiedad; y, los indirectos, que gravan el consumo. Los indirectos son ms fciles de recaudar pero son injustos porque gravan por igual al que posee mucho y al que sobrevive con el da a da. Los directos son ms difciles de recaudar y los que generan ms resistencia porque quienes tienen el capital organizan la oposicin a travs de los grupos de presin. Conforme a la Constitucin no surten efectos los tributos que violen los principios sealados. En cuanto al Presupuesto General de la Repblica, se puede decir que es un instrumento de la poltica financiera del gobierno. All se revela la orientacin social del
57
gasto pblico. Corresponde la Poder Ejecutivo preparar el Presupuesto y someterlo al Congreso, cuyos integrantes no tienen iniciativa en el gasto pblico. Antes de la aprobacin del presupuesto debe discutirse la Ley de Endeudamiento, para evitar tener un proyecto desfinanciado. Los principios que rigen al Presupuesto son los de la legalidad (aprobado por ley), publicidad, (diario oficial), equilibrio (no desfinanciado) y que debe estar integrado en un solo documento. Finalmente, el balance lo representa la Cuenta General de la Repblica, la misma que es auditada al trmino de cada ejercicio presupuestal (un ao), para analizar el uso de los recursos y si los objetivos propuestos se alcanzaron. Seguridad e Inversin La seguridad puede definirse de diversos modos. El diccionario de la Real Academia de la Lengua asimila el vocablo a la certeza: conocimiento seguro y claro de algo. Seguro es lo cierto, lo infalible, lo indubitable. Confianza, en suma. Podramos sealar que la seguridad es una situacin que permite a las personas desenvolverse libremente y sin temores. Si es as, no se puede limitar el concepto seguridad como deseo egosta del empresario o como garanta nica de la inversin, porque se extiende a todos los ciudadanos. Por esa razn, un gobierno que tiene en sus manos la poltica general del estado, debe esforzarse en crear las condiciones mnimas de seguridad que aseguren sus derechos al empresario, al trabajador, a los ciudadanos en general. La seguridad tiene que ver con la inversin pero tambin con la propiedad, el ahorro, la libertad de trnsito, la integridad de las personas y hasta con la vida. De all que un pas frgil internamente, con una sociedad viviendo temerosa, en sobresaltos, puede perder la batalla por la democracia y la modernizacin. La seguridad no es una concepto que comprenda slo a ciertos ciudadanos, si como tal entendemos proteccin en calles y viviendas. Alcanza al orden pblico y se trata de una demanda de contenido constitucional, frente a los bajos ndices de seguridad y al incremento constante de la delincuencia. Una exigencia que requiere atencin prioritaria. Polticas criminales flexibles y deficientes tcnicas de prevencin, investigacin y combate de la delincuencia, por parte de la polica, han convertido la vida en el pas en riesgo cotidiano. Nadie est libre de sufrir la agresin de un delincuente, en cualquier hora y lugar. Y es esta amenaza constante la que afecta todos los aspectos de la vida del ciudadano comn y corriente. Con mayor razn, la de quien invierte para dar trabajo y desarrollar al pas. La seguridad tiene otras connotaciones igualmente importantes. La seguridad jurdica, por ejemplo, que no es otra cosa que la certeza que se debe tener sobre el sentido de una norma. Lo que hace previsible un resultado. Esa es labor de los jueces. Sin embargo, el Poder Judicial es una de las instituciones de menor aceptacin en la sociedad. Los ndices de prdida de confianza en el sistema son alarmantes y no se vislumbran seales claras que esa situacin cambie rpidamente. Casos anlogos son resueltos de manera diferente. No es este hecho razn suficiente para revisar el sistema? Puede la independencia de criterio de un juez llevarnos a un orculo que descifre qu es lo que realmente quiere decir la norma con tan diversas y contradictorias interpretaciones?. Y no se crea que esas contradicciones son propias de los jueces comunes, tambin el magistrado constitucional asombra con resoluciones antagnicas. Se puede reclamar, entonces, confianza a la ciudadana?.
58
El tiempo que demora la solucin de conflictos es otro ingrediente. Para los magistrados el tiempo no es oro sino medida que lleva a la jubilacin rentada. Slo ven expedientes que se acumulan en los escritorios y son incapaces de mirar las urgencias y dramas que esconden esos folios que se amarillan ante la diferencia. Habr, alguna vez, una reforma del sistema judicial que permita una justicia predecible y pronta?. Volquemos ahora la mirada hacia el parlamente o congreso. La seguridad debe ser un concepto que impregne su labor legislativa. Una ley debe tener fundamentos precisos y un anlisis del costo beneficio. No se trata que al congresista se le juzgue eficiente por el nmero de proyectos de ley que presenta. Debe serlo por la trascendencia de los mismos. Un pas azotado por una inflacin legal desvaloriza el contenido de la norma. Esa es una de las causas por las cuales las personas se desatienden de conocerlas seriamente. Y de obedecerlas. Acaso Ilave naci por generacin espontnea?. Tiene sentido aprender las leyes cuando se cambian constantemente? Las reglas de juego a las que se alude peridicamente deben tener un lapso prudente de experimentacin y no deben cambiarse por improntus. Esa es otra arista de la inseguridad. Y si la constitucin liberal es operada por congresistas que no estn imbuidos de su filosofa, fcil es imaginar la extensin de otra incertidumbre hacia la sociedad entera. Este es el caso tpico de una constitucin que pierde el carcter integrador que se le asigna. Agreguemos a este cuadro las tensiones sociales. La falta de una estructura social que integre y armonice hace que la anomia sea un fantasma en permanente ronda. Se puede atacar una hidroelctrica, un oleoducto o negar el agua a un sector de la sociedad, por reclamos que muchas veces resultan utpicos o demaggicos? No ocurre lo mismo con el cierre de las carreteras? Quin invierte en esas condiciones? Ms grave, quin vive seguro en esas condiciones?. Cuando una persona asume el poder sin conocimientos bsicos sobre la ideologa de la carta, sin ideas sobre el planeamiento y objetivos de una nacin, es poco lo que la sociedad puede esperar. Ese es el aspecto trgico del problema, porque la apuesta por la supervivencia del modelo y su arraigo con la modernizacin, se pierde irremediablemente. Ortega y Gasset deca que no existe democracia en el desorden. Podramos agregar que no hay destino ni proyecto comn sin integracin. Y la integracin no es posible sin perspectivas lcidas y sin que se promueva una situacin que haga segura y predecible la vida de los ciudadanos. Ambiente y Recursos Naturales Se sola decir medio ambiente, pero especialistas consideraron que era redundante hacerlo porque "medio" es lo que circunda al hombre, al igual que el "ambiente". Sin embargo es prudente sealar que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, edicin mil novecientos noventa y dos, en la pgina novecientos cincuenta y tres, habla de "medio ambiental" como relativo al medio ambiente y lo define como conjunto de circunstancias fsicas que rodean al individuo. Conforme a la Constitucin corresponde al estado determinar la poltica nacional del ambiente y promover el uso sostenible de sus recursos naturales. Queda obligado, adems, a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas, as como a fijar una poltica que garantice el desarrollo sostenible de la Amazona. Una de sus preocupaciones es la contaminacin de mares y ros, por los deshechos domsticos e industriales que si bien se generan en un rea determinada, por su condicin de desplazamiento que los caracteriza, afectan espacios ms grandes. Puede ser
59
responsabilidad de un pas el control para evitarlo, pero las consecuencias pueden afectar a ms naciones. De all que mediante tratados multilaterales o bilaterales se busque comprometer a un mayor nmero de gobiernos en la cooperacin por la proteccin del ambiente. Lo que comprende al aire que respiramos, no slo las aguas. La destruccin de la capa de ozono es otro ingrediente de este descuido. En el sur del continente (Chile), se han descubierto algunos "agujeros" que dejan pasar los rayos solares que daan la epidermis. Se ha reportado el incremento de cncer a la piel as como de enfermedades bronco respiratorias. Qu se hace para evitarlo? El calentamiento de la tierra y, como consecuencia, el llamado efecto invernadero que elevara el nivel de las aguas del mar, hara el aire irrespirable y tendra catastrficas secuelas para la agricultura, ha puesto en alerta a los hombres de ciencia y a los estadistas, pero no al hombre comn y corriente. Lo que ocurre es que como se habla de efectos futuros, nadie lo "siente" como mal presente. Si a uno le dicen te puede doler la cabeza si te expones al sol, no le da tanta importancia. S la dara, en cambio, si el dolor es actual, no una "amenaza". Tal vez este hecho explique la indiferencia con que se tratan estos problemas. La Amazona, esta inmensa rea de bosques, ros, lagunas y de reservas naturales, no slo se encuentra rodeada por pases como Venezuela, Ecuador, Colombia, Brasil, Per, a los que sirve como un gran pulmn, sino que sus efectos se extienden a todo el continente. De all el inters colectivo por protegerla y considerarla como patrimonio de la humanidad. A pesar de estas declaraciones contina la tala indiscriminada de rboles y la explotacin de plantas y races, lo que ha dejado de ser preocupacin de curanderos y de la medicina folklrica para ser eje de comercializacin de empresas trasnacionales. Empresas que no reconocen a los pueblos el canon que debera corresponderles por su utilizacin, distribucin y venta. Si se depreda la amazona el desierto avanza, convirtiendo en arena lo que fueron bosques milenarios. Quin gana con esta actitud? El que negocia. El que trafica. Quin pierde? El hombre. Como ese es un dolor ajeno y lejano no actan los gobiernos con mayor firmeza. Por tal razn hay quienes han calificado al "derecho ambiental" como un tigre de papel: ni siquiera asusta. De all que en lo personal sigamos usando el famoso spray, quemando basura, contaminando el agua. Y desperdicindola. Y usando elementos que no son biodegradables. Se debe estimar que el desarrollo industrial y los avances tecnolgicos, han facilitado la explotacin de los recursos, pero no se ha reparado que la velocidad de reposicin de un recurso no ocurre con la misma velocidad con que se lo explota. Smil que podemos aplicar al ambiente: se puede purificar el agua, el aire, recrear los bosques, con la misma velocidad con que se los contamina y agota?. Hay la inclinacin a fomentar cultivos comerciales, que son ms rentables, que promover la agricultura de subsistencia. Si esa tendencia se radicaliza, de qu nos alimentaremos en el futuro? La inversin, volviendo a ese tema, se orienta hacia aquellos estados en donde las leyes ambientales brillan por su ausencia. O son tan flexibles que permiten burlarlas con frecuencia. La inversin es necesaria y la tecnologa es indispensable, pero ambas deben canalizarse hacia aquellos estados que protegen el ambiente. Como premio. Y tambin destacar las grandes ventajas que significa la utilizacin de tecnologa limpia. La biodiversidad o diversidad biolgica se refiere a todo tipo de vida, animal o vegetal. Comprende a todas las especies de plantas, animales e, incluso, a los microorganismos tan necesarios para la purificacin del ambiente, as como los llamados ecosistemas y los
60
procesos ecolgicos. En el caso de los ecosistemas comprendemos lo que se denomina el "hbitat" o medio en el cual vive, desarrolla y se reproduce un animal o vegetal, gracias a las condiciones especiales que lo envuelven. Como el microclima, el suelo, la alimentacin. Se debe proteger la biodiversidad disponiendo, no slo administrativamente, sino mediante ley, la conservacin de sus cdigos genticos y de las reas en las que se desenvuelven. El hombre, sin embargo, sigue siendo el principal culpable por la falta de un eficiente control estatal o de polticas previsoras y por la destruccin de estos ecosistemas. La introduccin de las abejas africanas con la finalidad de elevar la produccin de miel, puede ser un ejemplo. Los daos causados a otras especies y hasta la muerte ocasionada a seres humanos, son demostraciones objetivas del grave error cometido. A pesar del peligro, en un bosque de Motupe se exhalta como hazaa que abejas africanizadas permitan obtener miel del hualtaco, palo santo y zapote. Toca ahora tratar brevemente los recursos naturales. Se puede considerar como tales a todos los elementos de la naturaleza que el hombre aprovecha para vivir. El recurso no es una accin sino un medio que debe servir al hombre. Se les considera de dos clases, renovables y no renovables. Renovables son aquellos que, por accin de la propia naturaleza o por intervencin humana, se pueden volver a obtener: como la madera, los peces, la ganadera y, en general, cualquier elemento de la naturaleza. Entre los no renovables, o sea aquellos que se agotan y no vuelven a aparecer, salvo un milagro en millones de aos, se encuentran el petrleo y el carbn. Los recursos naturales no renovables han sido considerados entre las cinco variables indispensables para la conservacin del ecosistema en el mundo. Su extincin tendra efectos catastrficos, salvo que la mente humana pueda hallar sustitutos en igual magnitud y a un costo menor para que sea aprovechado por cualquiera. Decamos, al comienzo, que las principales medidas ambientales que ha adoptado el gobierno son de carcter administrativo. Si el ambiente saludable es un derecho, tiene que consagrarse en una norma para que derive como una exigencia, para que sea derecho subjetivo. Para que sea considerado un inters difuso o un fin del estado, debe existir la proteccin correspondiente frente al ilcito penal, no slo ante el ilcito civil. El Cdigo civil, en su artculo ochenta y dos, seala cmo se realiza el patrocinio de los intereses difusos. Como la titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, slo estn legitimados para intervenir el Ministerio Pblico y las asociaciones sin fines de lucro. Pero el Cdigo Penal tambin ha establecido las sanciones correspondientes por la infraccin contra la ecologa. El Cdigo penal en el Ttulo XIII, "Delitos contra la Ecologa", Captulo-nico, trata de los "Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente", en los artculos que van del trescientos cuatro al trescientos catorce, inclusive.
61
62
NOVENA SEMANA EL PODER LEGISLATIVO Alfredo Quispe Correa El Congreso peruano consta de Cmara nica. La tradicin constitucional en el pas se inclin por el rgimen bicameral, pero a partir del ao mil novecientos setenta y nueve se oper un cambio sustancial. Se mantuvo las dos Cmaras pero reduciendo las prerrogativas del Senado a casi una actuacin simblica, mientras que la Cmara de Diputados se convirti en el eje de la dinmica poltica. A partir de ese momento quedaba claro que el Senado poda desaparecer en cualquier instante, lo que ocurri con la constitucin actual. (1993). La funcin del congresista es a tiempo completo. No puede desempear cargos, profesin u oficio durante las horas de funcionamiento del Congreso. Fuera de esas horas comprometidas con el parlamento, el congresista puede dedicarse a otras actividades que, en el caso de ciertas profesiones, resultan una competencia desleal por la influencia que ejercen sobre terceros. Me inclino, por tal razn, a que se haga una reforma que consagre la dedicacin exclusiva. Estatuto del Parlamentario El mandato de congresista es incompatible con cualquier funcin pblica, excepto la de Ministro de Estado o el desempeo de comisiones extraordinarias de carcter internacional, con autorizacin del congreso. Igualmente, es incompatible con el ejercicio de ciertos cargos asumidos en empresas privadas que tienen contratos con el estado o administran rentas pblicas o prestan servicios pblicos. La finalidad de estas prohibiciones es la de garantizar el ejercicio independiente de la funcin evitando que otros intereses prevalezcan sobre los intereses pblicos. Estas incompatibilidades se suman a una serie de prorrogativas que no pertenecen al congresista sino que son propias de la funcin y cuya finalidad es que pueda desenvolverse libre de amenazas. Por tal razn no responden ante autoridad ni rgano jurisdiccional por las opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones. Sobre este punto se ha generado ms de una controversia slo constituye ejercicio de la funcin la que se desenvuelve en el Congreso? A nosotros no nos parece as, porque sera limitar la proteccin del Congresista a las horas en que funciona el parlamento, cuando en su condicin realiza gestiones en el sector pblico por anteproyectos legales, tareas de investigacin o labores propias de inters general. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones. Se excepta el caso del delito flagrante, en cuya hiptesis el congresista debe ser puesto a disposicin del Congreso o de la Comisin permanente, dentro de las veinticuatro horas, a fin que se autorice el enjuiciamiento o la privacin o no de su libertad. Tampoco protege por delitos cometidos con anterioridad a la asuncin en el cargo. Esta autorizacin previa del Congreso se conoce como el ANTEJUICIO porque determina, previamente, antes de la intervencin judicial, si a su criterio los hechos denunciados ameritan el levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Se debe advertir que esta prerrogativa no pertenece como derecho personal al parlamentario, por lo que resulta extrao que en ciertos casos digan que "renuncian a su inmunidad", para ser investigados. Lo pueden solicitar, si quieren, pero el Congreso o la Comisin permanente son los que deciden.
63
EL MANDATO LEGISLATIVO es IRRENUNCIABLE, porque en caso de permitirse la renuncia se defraudara al elector. Una vez elegido el Congresista no representa a un sector de la poblacin, ni siquiera as mismo, sino a la totalidad de la nacin. Este fundamento que conduce a la irrenunciabilidad del cargo, (aunque hay quienes piensan que se debera permitir la renuncia), se funda, como se ha sealado, en que representan a la nacin y no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin. El Congreso tiene a su cargo las funciones legislativas y fiscalizadoras. Por la primera elabora las leyes, propone reformas o las deroga, las interpreta; por la segunda, puede formar comisiones de investigacin sobre cualquier asunto de inters pblico, a las que es obligatorio comparecer bajo los apremios que se observan en el procedimiento judicial (ser conducido por la fuerza). Estas comisiones pueden acceder a cualquier informacin, incluso al del secreto bancario o a la de la reserva tributaria, excepto que sea informacin que pueda afectar la intimidad personal. Sus conclusiones, advierte la carta, no obligan a los rganos jurisdiccionales. Entre esas mismas atribuciones fiscalizadoras se encuentra la del control poltico que incide en la actuacin de los Ministros. La Comisin Permanente se mantiene con las prerrogativas asignadas en la carta y le corresponde entre otras atribuciones acusar ante el Congreso al Presidente de la Repblica, a los congresistas, a los Ministros de Estados, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los vocales del Consejo de la Magistratura, de la Corte Suprema, al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la Repblica, por a) infraccin de la constitucin; y, b) por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus que hayan cesado en stas. El Antejuicio El Congreso, sin intervencin de la Comisin Permanente, puede suspender al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos o destituirlo de su funcin. El "acusado" tiene derecho al ejercicio de su defensa. En caso se trate de una acusacin penal el Fiscal de la Nacin formula la denuncia ante la Corte Suprema. La resolucin absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos. Hay, como se aprecia, hasta tres tipos de sanciones: penales, por la comisin de un delito; administrativas, por la violacin o incumplimiento de normas que tiene ese carcter; y, polticas, por infraccin de la constitucin. Las dos primeras estn tipificadas en la ley. La ltima, no lo est. Lo que ha abierto el camino a las venganzas y arbitrariedades. La denuncia fiscal y el auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir trminos de la acusacin del Congreso. Disposicin constitucional que ha sido objeto crticas unnimes: limita al fiscal en su campo de accin. Lo mismo que al juez. Y, si hechos denunciados no constituyen delito?, si la denuncia es por peculado en lugar formularla por receptacin? Esta parte de la carta debe ser objeto de revisin. los de los de
Volviendo al tema de las atribuciones del Congreso, vemos que tiene las siguientes: dar leyes y resoluciones legislativas, aprobar tratados, aprobar el presupuesto y la cuenta general, autorizar emprstitos, ejercer el derecho de amnista (olvido del delito y de la pena), aprobar la demarcacin territorial, autorizar el ingreso de tropas extranjeras y autorizar al Presidente de la Repblica la salida del pas. La Funcin Legislativa El congreso tiene, como, atribucin principal elaborar la ley. Pero tiene lmites establecidos en la propia carta. Puede expedir leyes especiales atendiendo a la naturaleza de las cosas, no por la diferencia de las personas. De ese modo se evita la arbitrariedad para perjudicar a algunos o beneficiar a otros en perjuicio del inters general. Aqu cabe
64
una reflexin: cuando la ley tributaria exonera del deber de tributar a personas que carecen de recursos, se viola la Constitucin porque hace una diferencia de personas? Consideramos que no, porque se trata de justicia y la justicia pertenece a la esencia de las cosas en el derecho. Quien no tiene recursos, no paga tributo. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorece al reo. Esta parte del texto constitucional se desarrolla en la doctrina penal cuando se trata de la ley y su relacin con el tiempo. La ley rige para el futuro, pero en el caso del derecho penal puede ocurrir, que la ley vigente tenga efecto retroactivo si beneficia al reo, que se aplique a hechos ocurridos en el pasado; o que la ley derogada, en lo que se conoce con el nombre de "ultraactividad", sea de aplicacin en lugar de la ley que la deroga. La doctrina lo sustenta en que cuando existe un conflicto en el tiempo de dos leyes penales, se aplicar siempre la que sea ms favorable al procesado. La ley se deroga por otra ley, es un dogma que en la actualidad ha comenzado a perder fuerza. La ley se puede derogar por un Decreto de Urgencia, promulgado a causa de una grave crisis econmica. Se puede derogar por sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley y, aunque se dice queda sin efecto, la consecuencia es la misma. O por una Resolucin Legislativa que aprueba un Tratado que modifica una ley. La Constitucin no ampara el abuso el derecho. Debe este enunciado tener rango constitucional? Como seala el diccionario Cabanellas, el abuso del derecho es el ejercicio del mismo ms en perjuicio ajeno que en beneficio propio. Es el empleo antisocial de alguna facultad jurdica, aunque agrega que tambin puede tratarse de una omisin que lesiona un inters legtimo. El lugar en donde debe ubicarse esta figura es en el Cdigo Civil. Y ms que hablarse de abuso del derecho sera ms conveniente referirse al ejercicio antisocial del mismo. No puede hablarse del abuso del derecho porque, cuando hay abuso, no hay derecho. Delegacin de Facultades Legislativas Esta institucin nace formalmente con la constitucin de mil novecientos setenta y nueve. Pero tiene su antecedente fctico en la carta de mil novecientos treinta y tres. El ao de 1968 fue afectado por una grave crisis econmico-financiera, que repercuti en el Estado peruano. Haba que adoptar una serie de medidas y no se saba cmo actuar. No existan ni los Decretos de Urgencia ni la Delegacin de Facultades Legislativas, as que se apel a una frmula abstracta contenida en las atribuciones del Congreso: la de que poda ejercer otras atribuciones esenciales de la potestad legislativa (art. 123, inciso 23, de la carta de 1933). Por lo que el congreso deleg la facultad de legislar al Ejecutivo mediante Decretos Supremos que tenan carcter de ley. En la actualidad la carta ha reglamentado esta atribucin de delegar facultades legislativas, precisando: que es por decreto legislativo, sobre una materia especfica y por el plazo determinado en la ley autoritativa. El Congreso mantiene supervisin sobre los Decretos Legislativos: puede derogarlos o modificarlos. Si el Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, sobre el decreto legislativo producto de la delegacin, no significa que el Congreso lo archive. Los proyectos de ley no pueden ser sancionados si carecen del dictamen de la comisin correspondiente. Salvo excepcin establecida en el Reglamento del Congreso: que sea dispensado de ese trmite por la mitad ms uno de los representantes en el Congreso. Ojo, no se trata del nmero legal, sino del nmero de los presentes, lo cual puede conducir a que un porcentaje mnimo pueda obviar el mandato constitucional. (Que estn presentes 61 congresistas. Se vota la dispensa: lo hacen a favor treinta y dos, y con aproximadamente la cuarta parte de la composicin legal del congreso, se omite un trmite constitucional).
65
Las leyes orgnicas se refieren a la estructura, organizacin, funcionamiento y atribuciones de las instituciones estatales. Bsicamente est orientada a los poderes del Estado. Sin embargo, la propia constitucin lo extiende a otros casos: una ley orgnica debe determinar las condiciones y procedimientos para la participacin poltica, (art. 31 de la C.), otra norma dispone que se regule por ley orgnica el ejercicio de las garantas constitucionales, (art. 200.6 segunda parte). No lo seala en el caso del Ministerio Pblico. Una vez aprobada la ley por el Congreso, se la enva al Presidente de la Repblica para que la promulgue en un plazo no mayor de quince das. Si transcurre ese plazo y no se promulga, lo hace el Presidente del Congreso y, en defecto de este, la Comisin Permanente. El Presidente de la Repblica puede observar, en todo o en parte, una ley aprobada por el Congreso, por lo que en un plazo no mayor de quince das lo debe hacer de conocimiento del parlamento. El derecho de observacin del que goza el Presidente de la Repblica se inscribe en lo que se conoce como Veto, que significa prohibir. Por el veto se puede prohibir parcial o totalmente una ley, lo puede prohibir condicionalmente o temporalmente. Hay tambin lo que se llama el veto absoluto (prohibir para siempre), a diferencia del veto relativo que slo afecta la publicacin por un tiempo ya que puede ser superado el veto por insistencia del Congreso. Si el Presidente de la Repblica, que no goza de veto absoluto, observa la ley, el Congreso puede considerarla, en cuyo caso la promulga el Presidente del Congreso, con el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso, (61) Puede ocurrir que el Presidente de la Repblica no observe la ley pero tampoco la promulgue. En ese caso lo hace el Presidente del Congreso. La ley rige desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial. Esta frmula retoma la contenida en constituciones anteriores y deja de lado la que propuso la ley fundamental del ao 1979. Esta carta deca que la ley rega despus del diecisis da de su publicacin, bajo el pretexto de que el pas careca de comunicaciones eficientes. Este argumento pudo ser aceptable el ao mil novecientos veinte o mil novecientos treinta y tres, pero no lo era en el ao mil novecientos setenta y nueve. Se ha producido una gran integracin va las comunicaciones televisivas y radiales y, hoy, se ha profundizado con las posibilidades de acceder al internet e informarse de lo que dicen los medios de comunicacin escrita, lo que incluye al diario oficial. El texto constitucional hace una salvedad y es que la ley puede contener una disposicin contraria que postergue su vigencia en todo o en parte. Es lo que se conoce con el nombre de "vacatio legis". La ley descansa un tiempo antes de entrar en vigencia. Generalmente se adopta una medida de esta naturaleza para una mejor difusin y comprensin de la norma. O para aprovechar condiciones adecuadas para su entrada en vigencia. Aqu el texto se aparta de otras modalidades, pues slo apunta hacia el futuro. Es la nica posibilidad, excepto en los casos penales que se han comentado y que permiten la retroactividad o la ultraactividad cuando benefician al procesado. Vamos a sealar las atribuciones de la Comisin Permanente, calificada como institucin "bisagra" porque permite coordinaciones con el Ejecutivo durante el receso de la Cmara. Son las siguientes: designar al Contralor General, ratificar la designacin del Presidente del Banco de Reserva y del Superintendente de Banca y Seguros, aprobar los crditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto, durante el receso parlamentario; ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el Congreso le otorgue, excepto en casos de reforma constitucional, aprobacin de tratados, leyes orgnicas y de la ley de Presupuesto y de la Cuenta General de la Repblica.
66
Como se puede apreciar, aparte de la delegacin de facultades legislativas al Poder ejecutivo, se puede tambin delegar dichas facultades a la Comisin Permanente. En ambos casos la delegacin debe estar sujeta a lmites de plazo y materia, pero la diferencia radica que en el caso del Ejecutivo culmina con la promulgacin, mientras que en la hiptesis de la Comisin Permanente debe remitir el proyecto al Presidente de la Repblica para su promulgacin y publicacin.
67
68
DCIMA SEMANA EL PODER EJECUTIVO Ral Chanam Orbe El Poder Ejecutivo. Es aquel que se encarga de la funcin de Gobierno, por eso muchas veces se utiliza ambos sustantivos corno sinnimos. El rgimen poltico peruano es presidencial y no parlamentario, tradicin que se confirmo a partir de la Constitucin de 1828, que torno algunas instituciones del modelo norteamericano, entre ellas el presidencialismo, y tornamos del modelo francs el Consejo de Ministros. Este rgano del Estado tiene a su cargo cumplir con una funcin ejecutiva a travs de sus actos de gobierno. Estos actos pueden ser de carcter poltico si se realizan con el fin de garantizar la estabilidad del Estado; y de carcter administrativo si se orientan a dirigir las actividades de crear y administrar los servicios pblicos. El Poder Ejecutivo es el responsable del cumplimiento de las leyes y del funcionamiento de los servicios pblicos necesarios para lograr el bienestar de la comunidad. Se encuentra conformado por el Presidente de la Repblica y el Consejo de Ministros. Cabe mencionar que el Presidente de la Repblica es el Jefe de Estado y Personifica a la Nacin; es elegido por sufragio directo y por ms de la mitad de los votos emitidos vlidamente. En nuestra Constitucin Poltica se desarrolla este terna en los artculos 110 al 118.
69
Decreto de Urgencia. En el Derecho Constitucional Europeo, dcese de la autorizacin excepcional que se concede al Poder Ejecutivo para que en casos extraordinarios de necesidad y urgencia adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, debiendo presentadas el mismo da para su convalidacin ante las Cmaras, que aunque estn disueltas sern convocadas para que se pronuncien al respecto y se reunirn en los cinco das siguientes, como lo establece, por ejemplo, el Art. 77 de la Constitucin italiana. La Constitucin de 1993 define a este decreto como atribucin del Presidente de la Repblica, limitados a asuntos en materia econmica y financiera, con cargo de dar cuenta al Congreso (Art. 118, inc. 19). Estas atribuciones legislativas delegadas al Presidente de la Repblica (Poder Ejecutivo) tienen como antecedente dentro de la vigencia de la Constitucin de 1979 la facultad presidencial que la Carta Poltica del 79 le reconoca para dictar decretos supremos sobre medidas extraordinarias en materia econmica y
70
financiera (inc. 20 del Art. 211 de la Constitucin de 1979. Vase inc. 19 del Art. 118 de la Constitucin de 1993).
El Consejo de Ministros. El Ministerio es una institucin que proviene del rgimen poltico francs. Los Ministros son altos funcionarios encargados de las carteras o ramas administrativas del Poder Ejecutivo. Son nombrados por el Presidente de la Repblica, a propuesta del Presidente del Consejo de Ministros. Los Ministros no pueden ejercer otra funcin pblica, excepto la legislativa. Tampoco pueden ejercer actividad lucrativa, ni intervenir en la direccin y gestin de empresas ni asociaciones privadas que pueden tener controversias con el Estado. Los ministros reunidos forman el Consejo de Ministros, el cual tiene como atribuciones: deliberar en gabinete, asesorar temticamente al Primer Mandatario y formular los proyectos de ley del Presidente de la Repblica; as como aprobar los Decretos Legislativo y los Decretos de Urgencia. Este consejo se encuentra presidido por el Presidente del Gabinete, quien es el vocero del Gobierno tras el Presidente de la Repblica. El Consejo de Ministros que apoya el Presidente de la Repblica en la toma de sus decisiones y que delibera sobre asuntos de inters pblicos en consejo, sus decisiones se somete' al voto aprobatorio de la mayora de sus miembros (Artculo 1260 de la CPP). Debe precisarse que las decisiones del Consejo de Ministros no prevalecen sobre las decisiones del Presidente de la Repblica. Al aprobar el Consejo de Ministros los proyectos
71
de ley y los derechos legislativos tipificados en los incisos 1 y 2 del artculo 1250 de la CPP los Ministros asumen la responsabilidad de la cual el Presidente est exceptuado polticamente.
Relaciones con el Poder Legislativo. La vemos previstas en el artculo 1300 de nuestra Constitucin establece como paso previo para que el Primer Ministro y su gabinete asuman sus cargos, la obligacin de presentarse ante el Congreso de la Repblica, a efectos de presentar los lineamientos polticos a seguir por el Gobierno. Con ello se ha instaurado un segundo nivel de aprobacin o "investidura" para el Presidente del Consejo de Ministros; una primera concedida por el Presidente de la Repblica, al momento de nombrado y, una segunda y definitiva, por parte del Congreso de la Repblica, al tener que otorgar un voto de confianza luego de la exposicin y debate de las polticas propuestas por el Jefe del Gabinete. Asimismo, el artculo 131 nos dice que la interpelacin es una forma de control poltico sobre los actos de los funcionarios del gobierno. Ello obliga al gabinete o a uno o ms ministros a dar una explicacin sobre la gestin de su cartera dichos actos son de carcter pblico. Esa forma de control poltico es en s una funcin que detenta el rgano legislativo y a la vez un poder de fiscalizacin poltica, pues es obligacin del Consejo de Ministros o de cualquiera de los ministros, presentarse al Congreso cuando se les llama a interpelados, convirtindose as a un control eficaz ms an, si para su presentacin es necesario slo del quince por ciento del nmero legal de los congresistas. Bibliografa: Chanam Orbe, Ral (2005) "Comentarios de la Constitucin Poltica". Jurista Editores. Segunda Edicin. Flores Polo, Pedro. (2002). "Diccionario Jurdico Fundamental". Editorial Grijley. 2da Edicin. "La Corrupcin Pblica en Amrica Latina: Manifestaciones y mecanismos de control", consultada el 05 de octubre de 2005 va pgina web: lapaz.usembassy.gov/Corruption/corrupcion.pdf). Biblioteca de Consulta Microsoft @ Encarta @ 2005. @ 1993-2004 Microsoft Corporation.
72
SEMANA ONCE EL RGIMEN DE EXCEPCIN Alfredo Quispe Correa La constitucin encierra un conjunto de valores que el pueblo comparte. Y propone el desarrollo de una vida colectiva de manera armoniosa. Sobre todo en el caso de las constituciones de carcter democrtico que hacen del pueblo depositario de la soberana y canalizan el poder en aras de un fin superior que trasciende al estado. Ese fin puede ser la libertad, la persona humana, el bien comn. Tambin la carta puede encerrar una pluralidad de fines cuyo destino ltimo es la libertad del hombre. No obstante esa propuesta de vida en comn puede ser objeto de rupturas momentneas ocasionadas por un tsunami, un sismo, una guerra, una epidemia u otra clase de contingencias que ponen en peligro la existencia del Estado o el de la propia comunidad. Situacin en la que se debe adoptar medidas extraordinarias, urgentes, para salvaguardar la nacin o la estructura estatal ante el riesgo de un dao que puede ser irreversible. Ese proceso, que nace con el peligro y se esfuerza en restablecer el orden, se conoce como Rgimen de Excepcin. Para evitar abusos la doctrina ha considerado cuatro elementos indispensables para distinguir una situacin realmente grave de otra que resulta ficticia y que pretende enmascarar propsitos antidemocrticos por quien ejerce la jefatura de gobierno. Lo que no es especulacin gratuita. El dictador que gobern el Per del ao 1948 al ao 1956, (perodo conocido como el ochenio), General Manuel A. Odra, ejerci el poder en todo ese lapso bajo el amparo de una Ley de Seguridad Interior, que le facilit la prisin y deportacin de sus enemigos que pugnaban por restablecer la democracia. Por causa del terrorismo el pas vive, desde 1993 hasta la actualidad (relativamente), bajo estado de emergencia y, por determinadas pocas, lo hizo bajo Toque de Queda, situacin en la que se restringe el trnsito por varias horas, generalmente a partir de las ocho de la noche hasta las seis de la maana. Se podan desplazar los ciudadanos con restricciones y por emergencias debidamente comprobadas. La imprudencia de algunos ciudadanos, violando el Toque de Queda, les caus la muerte. En la actualidad (6/2006), el Estado de Emergencia se ha restringido a determinadas localidades del pas, sin limitaciones tan severas como las contenidas en el Toque de Queda. En Amrica ha habido otros casos de abuso de una institucin destinada a resolver situaciones peligrosas, para ponerla al servicio de dictaduras. Ejemplo, el caso del General Pinochet en Chile, que desde setiembre de 1973 hasta 1989, tuvo a su pas bajo ese Rgimen. Su poltica econmica, cuyas lneas maestras se mantienen en gobiernos de signos ideolgicos distintos, se ve opacada por la conduccin dictatorial que impregn al poder. El gobierno del General Alfredo Stroessner, en Paraguay, es otro caso. Desde 1954 hasta 1989, en que fue derrocado por otro general, ejerci el poder represivamente usando atribuciones constitucionales pensadas para evitar el abuso. No slo Amrica del Sur puede exhibir estos ejemplos. Espaa, bajo el mando del generalsimo de los ejrcitos, Francisco Franco Bahamonde, vivi, luego de la guerra civil (1936-1939), un perodo autoritario hasta 1975, caracterizado por la represin de las libertades. Volviendo a los cuatro elementos o caractersticas del Rgimen de Excepcin, debemos sealar: la finalidad, la gravedad, la temporalidad y la proporcionalidad. La finalidad no es otra que restablecer el orden o reponer al gobierno legtimo. Asignarle distinta desvirta la institucin. La gravedad implica peligro, dao, consecuencias funestas si la situacin se mantiene y no se controla, como puede ejemplificar el caso del Gobierno del
73
arquitecto Belande (1980-1985) que, llamando abigeos a los subversivos o terroristas, se desatendi de actuar enrgicamente, lo que deriv ms tarde en una subversin generalizada que tanto dao ocasion al pas en vidas, bienes y en la economa. La temporalidad se refiere a la brevedad o al tiempo estrictamente necesario, para conjurar el mal. No puede servir el Rgimen de Excepcin de excusa para, fingiendo una situacin grave, prolongue eternamente la inseguridad de los ciudadanos. Y, por ltimo, la proporcionalidad, es decir, que la respuesta debe estar en relacin directa con el peligro. De manera razonable. No puede ser desorbitada ni dbil. Una respuesta exagerada puede hacer ms dao que bien y afectar, aparte de la libertad y seguridad, las inversiones. Una respuesta dbil es ineficaz lo que puede derivar en otro mal mayor. La constitucin peruana vigente contiene, bajo la denominacin de Rgimen de Excepcin, dos casos: El artculo 137 de la carta determina que el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional o en parte de l, y dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, los siguientes estados de excepcin: a. Estado de Emergencia, que procede en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nacin. El plazo del estado de emergencia no puede exceder de sesenta das, la prrroga requiere nuevo decreto y las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si as lo dispone el Presidente de la Repblica. Los derechos relativos a la libertad y seguridad personales que pueden restringirse o suspenderse, son: Art. 2.9, relativo a la inviolabilidad del domicilio; el que corresponde al art. 2.11 que consagra la libertad de trnsito; el del art. 2.12 referido al derecho de reunin; y, el art. 2.24.f que dispone que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por la autoridad policial en caso de flagrante delito. El plazo de detencin es de 24 horas, salvo que se tratara de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, en que la detencin puede alcanzar hasta quince das. b. El Estado de Sitio en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente de que se produzcan con mencin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se suspende o restringe. El plazo es de 45 das y el Congreso se rene de pleno derecho. La prrroga del estado de sitio requiere aprobacin del Congreso. La frase ... con mencin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se suspende o restringe, ha dado origen a una especulacin: que slo podra quedar vigente un derecho. Especulacin que no tiene asidero, por dos razones: porque la constitucin dice de los derechos, en plural, lo que implica que quedaran vigentes dos, cuando menos. Pero tampoco esta afirmacin tiene sustento porque no lo permite un Tratado Internacional. En efecto, el captulo IV, artculo 27, en su segunda parte, de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, establece que en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado, se pueden suspender determinados derechos, menos los relativos al Derecho al reconocimiento de la Personalidad Jurdica, Derecho a la Vida, Derecho a la Integridad Personal, prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre; Principio de Legalidad y Retroactividad; Libertad de Conciencia y Religin, Proteccin a la Familia; Derecho al Nombre; Derechos del Nio; Derecho a la Nacionalidad y los Derechos Polticos.
74
Tampoco, dispone este instrumento internacional, se pueden suspender las garantas judiciales indispensables para la proteccin de esos derechos. Precisamente, la Constitucin vigente ha dispuesto, en su artculo 200.6, tercera parte, que el ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin. Corresponde al juez, cuando se inician procesos de esta naturaleza, examinar la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. La razonabilidad se refiere a la concordancia o adecuacin que debe existir entre la detencin y las causales que han conducido a que un derecho sea restringido o suspendido, como puede ser el impedir el trnsito de una persona invocndose el estado de emergencia, cuando esa parte del territorio no se encuentra afectada por esa medida restrictiva. La proporcionalidad supone una respuesta adecuada al peligro, no abusiva; por ejemplo, el que a un estudiante se le retenga por organizar una reunin pblica y se lo traslade a una jurisdiccin distinta a la que le corresponde; o que en una asonada en un establecimiento penitenciario, en cuya accin no se ha empleado armas, la polica dispusiera que entren en accin los tanques y que disparen indiscriminadamente. Como el Tratado habla de garantas judiciales que no pueden suspenderse, debe agregarse la referencia a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Y comprender a las dems garantas constitucionales previstas en la constitucin: hbeas data, accin de inconstitucionalidad, accin popular y accin de cumplimiento. Nuestra tesis es que ninguna garanta se suspende, no slo el hbeas corpus y el amparo. La relievancia constitucional de estas garantas se debe a la proteccin directa que brindan a los derechos y libertades que son ms caros al hombre: la libertad personal, y todos los dems derechos distintos de la libertad personal. Hay que tener en cuenta que la Constitucin, en su artculo 134, tercera parte, ha dispuesto que bajo el Estado de Sitio el Congreso no puede ser disuelto. Contrariamente, podra serlo bajo Estado de Emergencia. La razn de este dispositivo es que el Estado de Sitio tiene una referencia directa a la situacin de guerra exterior y, segn otro dispositivo de la carta, el art. 118.16, corresponde al Presidente de la Repblica declarar la guerra y firmar la paz, con autorizacin del Congreso. La declaratoria del Rgimen de Excepcin es, bsicamente, Acto de Gobierno, porque la fuente de su atribucin est contenida en la propia carta y, si bien el control poltico del Congreso es prudente y necesario, ste no debera llegar al extremo de atar totalmente al Ejecutivo impidindole actuar con la rapidez que el caso requiere y, adems, con la eficiencia indispensable para disipar cualquier peligro directo o conexo. Otra controversia, ya superada, se dio cuando se promulg la constitucin de 1979. En la parte correspondiente al Rgimen de Excepcin, (Captulo VIII, art. 231), sealaba que en el Estado de Emergencia se poda suspender las garantas constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales, mientras que en el Estado de Sitio sealaba que debera especificarse las garantas personales que continuaban en vigor. El art. 38 de la ley 23506, (derogada), al referirse al Rgimen de Excepcin adverta que no procedan las acciones de Hbeas Corpus y Amparo respecto a las garantas y derechos sealados en el artculo 231 de la Constitucin. Esa redaccin constitua un desatino, tal como lo analizamos en una publicacin aparecida en el Sobretiro de la Revista Derecho, N 36 del mes de Diciembre de 1982. Suspender garantas era suspender derechos pero, suspender garantas y derechos, constitua un desatino mayor, porque era dejar al ciudadano librado a la arbitrariedad, al abuso. Enrique Chirinos Soto, en La Nueva Constitucin al Alcance de Todos, pg. 262, (1979), deca que establecer diferencias entre Garantas y Derechos era una discusin bizantina. Cmo poda serlo? Las garantas protegen los derechos. Al suspender los derechos, como hace la constitucin actual, las garantas quedan vigentes para proteger
75
los derechos no restringidos o suspendidos y hasta para evitar que los que fueron suspendidos sean objeto de abusos incalificables. La Constitucin espaola del ao 1978, en su artculo 55, hablaba de la Suspensin de los Derechos y Libertades; sin embargo, la peruana de 1979 que, segn pareceres ilustrados, copi a la espaola, no advirti que la redaccin era diferente. Se copi mal. La Constitucin de Honduras, (1982), en su artculo 187 habla de restriccin o suspensin de derechos y, la de Colombia, (1991), en su artculo 214.2 seala que no pueden suspenderse los Derechos Humanos ni las Leyes fundamentales. La razn es simple y propia del sentido comn: si se suspenden las garantas ningn derecho queda protegido. Si se suspende un derecho, la garanta protege todos los dems e, incluso, al suspendido para que no sea objeto de maltrato. Hay que insistir en repetirlo.
76
SEMANA DOCE PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL Alfredo Quispe Correa Constituye la seccin ms importante del Poder Judicial. Aqu est la clave del debido proceso, tantas veces invocado para declarar nula muchas investigaciones o para interponer una accin de amparo que proteja al ciudadano de amenazas o violaciones distintas a las de la libertad personal. Pero, parece acertada el contenido de la frase? Veamos. Principio significa base, origen, fundamento. Tambin se la puede comprender como norma que orienta la conducta. El problema no va por ese lado. El derecho es una facultad. Poder y potestad de hacer, elegir o abstenerse en cuanto a uno atae y de exigir, permitir o prohibir a los dems, dice el diccionario de Derecho Usual de Cabanellas. Si adoptamos esa definicin elemental, puede, entonces, la funcin tener derechos? La funcin se rige por principios, de acuerdo. Tiene derechos? Salvo que la acepcin del trmino est referido al orden legal, al cdigo, a los reglamentos. En esa hiptesis deberamos decir: "principios y normas que rigen la funcin jurisdiccional", dejando de lado la actual frmula. La constitucin anterior hablaba de "Garantas de la Administracin de Justicia", lo que pareca ms apropiada que la redaccin actual. Por una razn adicional, porque la funcin se desenvuelve dentro de las normas, porque no tiene derechos. Hay que simplificar la constitucin. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional Constituye una de las garantas bsicas en la administracin de justicia. Se trata de lo que se denomina el derecho al "juez natural". Uno tiene derecho a ser juzgado por un juez competente por razn del domicilio, por el lugar en que se cometieron los hechos, por existir all las mayores evidencias o pruebas, por haberlo convenido as las partes, segn se trate del derecho civil o penal. Nadie debera sustituirlo, porque nadie puede, as se trate del gobierno, establecer jurisdiccin independiente. No se pueden crear con la finalidad de juzgar un caso, porque revelara arbitrariedad y deseo, sino de condenar, por lo menos de favorecer al procesado. No puede haber, dice de manera taxativa la carta, procesos judiciales por comisin o delegacin. Se quiere as evitar venganzas o compadreras. Hay dos excepciones sobre la jurisdiccin comn, la militar y la arbitral. En la actualidad se ha comenzado a sostener que debera desaparecer la jurisdiccin militar, integrndola al fuero comn, para evitar los conflictos de competencia. Pero se debera tener presente que la finalidad de la Justicia Militar es mantener la disciplina, no reeducar ni resocializar. Por su propia naturaleza, las instituciones militares o policiales, se fundan en la disciplina. Si se resquebraja, se pierde el mando y se extiende el caos. Imagnese una situacin de guerra, de cualquier etiologa, un conflicto blico en donde la disciplina debe mantenerse para evitar saqueos, ataques a poblaciones civiles, comportamientos inhumanos, crueles. El juez civil acompaara a los combatientes? Distinto es el caso de la llamada "jurisdiccin arbitral", porque se trata de personas, no magistrados, que contribuyen a la bsqueda de una solucin de un conflicto para restablecer la paz social. Son propuestos por las partes. Los rbitros, en dilogo permanente, se van acercando a la solucin. Tambin se ha concebido la existencia de los "rbitros" como una forma de colaboracin con la administracin de justicia: es ms rpida, menos onerosa y no antagoniza a las partes porque ellas contribuyen de algn modo a la solucin del caso. Descarga el peso procesal del Palacio de Justicia. Un sentido anlogo tiene la conciliacin que, desgraciadamente, no ha sido muy bien comprendida por los abogados. Esta, como
77
el arbitraje, es una forma de acceso a la justicia. Si la justicia es un derecho sta es otra manera de aproximarse a ella. Hace falta, por parte del Estado, que afine sus campaas de comunicacin para que la sociedad perciba las ventajas de ambas instituciones y se convenza que la justicia est en la mayora de las veces lejos de los corredores del Palacio de Justicia. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional Es una garanta bsica de la administracin de justicia. Nadie puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco se pueden dejar sin efecto resoluciones que tienen la categora de cosa juzgada, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. A pesar que la constitucin excepta de estas limitaciones, al derecho de gracia y a las comisiones parlamentarias de investigacin, se han adoptado en ocasiones desconcertantes posturas de magistrados desconociendo el sentido de la disposicin de la carta. La observancia del debido proceso no slo se resume en el inciso tres, del artculo 139. Hemos sealado que tiene un contenido ms amplio. Al mencionar la existencia del juez natural, nos hemos referido bsicamente a este aspecto. Otros elementos son el de ser juzgado en su propio idioma, el derecho a la jurisdiccin, etc. La publicidad de los procesos No se puede juzgar a nadie en secreto. La participacin del pblico es una garanta que el proceso se est llevando a cabo imparcialmente, sin abusos, por jueces hbiles. Aunque hay casos, sealados en la ley, que deben ser reservados, como aquellos en que estn comprometidos menores. Tambin pueden ser objeto de reserva los relativos a la defensa nacional o al honor de las personas. No se tiene por qu ventilar en pblico intimidades o afrentas de carcter personal. La carta establece que tratndose de funcionarios pblicos, los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a los derechos fundamentales, son siempre pblicos. La idea es la misma: la garanta que no se trata de proteger al funcionario pblico que pertenece a un rgimen o que se lo quiere maltratar por haber pertenecido a otro; garanta a la libertad de prensa, a los comunicadores sociales. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales Debe regir para todas las instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. A pesar que en la tradicin constitucional se ha mantenido este precepto, no se le cumple con la regularidad que debiera. Es comn leer en muchos expedientes que, estando a lo opinado por el seor fiscal, se resuelve. Esa invocacin es una motivacin ajena. El juez debe decidir por qu fundamento legal sanciona o absuelve a una persona. De no hacerlo cabe interponer una accin de amparo. La pluralidad de instancias Implica que un caso sea conocido, estudiado y resuelto cuando menos en dos grados sucesivos: la primera y la segunda instancia. Hay ocasiones en que pueden haber ms de dos instancias, razn por la que hablamos de pluralidad de instancias, aunque por error o ligereza se suele hablar de doble instancia. La pluralidad significa dos o ms. La garanta para quien interviene en demanda de justicia, reside en que su pretensin va a ser objeto de un exhaustivo anlisis. Originalmente, por un magistrado, luego, por tres y, como se ha sealado, en ciertos casos, por cinco o siete. Sin embargo, esta proteccin procesal es usada abusivamente por muchos abogados, dilatando innecesariamente los procesos y contribuyendo a la desconfianza sobre la administracin de justicia.
78
La indemnizacin por errores judiciales Aplicable en los procesos penales y detenciones arbitrarias. En el proceso penal est en juego la libertad de una persona y, a veces, la vida. Un error causa daos irreversibles, por lo que una indemnizacin resulta un paliativo, sobre todo cuando se fija con ese criterio judicial que aprueba compensaciones diminutas e irrisorias. Lo que agrava la situacin es el largo proceso que tiene que recorrer una persona afectada para cobrar la reparacin. Debe iniciar una demanda y sabemos lo que en tiempo y costo significa embarcarse en un procedimiento judicial. No dejar de administrar justicia, por vaco o deficiencia de la ley No siempre la ley puede contener las diversas manifestaciones de la vida humana. Corresponde al magistrado suplir esas deficiencias para administrar justicia, lo que no se puede hacer en el campo penal. Esta atribucin se desenvuelve en el rea civil y tambin en lo que corresponde a los derechos humanos. Sobre los principios generales del derecho a los que puede apelar el juez hay diversidad de opiniones, segn se parta de las tendencias positivistas (no hay ms justicia que la positiva, Legaz y Lacambra) o de las corrientes ius naturalistas que considera que por encima del derecho escrito hay un derecho que lo sustenta. A pesar de esa histrica controversia no definida se estima que pueden considerarse la equidad, la buena fe, la fuerza mayor, la igualdad. Tambin pueden derivar de la doctrina referente a los derechos humanos. La inaplicabilidad por analoga de la ley penal Tiene su fundamento en la vieja preocupacin de Farinaccio en el sentido que no hay delito ni pena si previamente no se encuentran tipificados en la ley. Igual principio puede extenderse al derecho tributario: no hay tributo sin ley. Nadie puede ser condenado por infraccin no contemplada en la ley, principio que no puede restringirse al mbito penal, sino que cubre todo el derecho sancionatorio; por ejemplo, en el caso de la infraccin constitucional en que, como no hay un repertorio de conductas ilcitas constitucionales ni un catlogo escalonado de penas, no puede aplicarse hasta que se reglamente. Al hacerlo, como lo ha hecho el Congreso durante el perodo 2001-06; es un abuso que han cometido en nombre de la democracia. No ser penado sin proceso judicial Esta es una de las garantas esenciales del debido proceso. Nadie puede ser condenado si no es citado, odo y vencido en juicio. Han existido pocas signadas por dictaduras en que se juzgaba y condenaba en ausencia. De otro lado, se corresponde este principio con la presuncin de inocencia, que no ha prendido desgraciadamente en el quehacer de jueces y fiscales. Aqu se parte de una presuncin inversa: la de responsabilidad. Y hasta se detiene, ms all del tiempo reglamentario, cuando el juez asume jurisdiccin, a una persona. Se la priva de la libertad bajo una presuncin de responsabilidad. En otros pases observamos que los jueces prefieren la libertad mientras investigan el delito. Obviamente que esos casos no comprenden al delito flagrante o agravado. La explicacin de la actuacin de los magistrados nacionales reside en el temor de ser investigados por inconducta funcional, no ser ratificados o ser denunciados penalmente, si es que al conceder la libertad el investigado huye. Por eso se aseguran e invierten el dogma del derecho penal: prefieren un inocente preso. Tratados internacionales, que constituyen ley en la repblica, como la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, estipulan que toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable y a la presuncin de inocencia. Cul es un plazo razonable en nuestro medio? 36 meses, 72 meses?.
79
La ley ms favorable Se refiere a que en caso de duda (indubio pro reo), o de conflicto entre leyes penales, se aplicar al procesado la ley ms favorable. Uno de los casos ms frecuentes de conflictos de leyes penales en el tiempo, est referido a la retroactividad y a la ultraactividad. Por la primera, si es ms favorable, se aplica la ley actual a un hecho pasado que pudo haber estado bajo otra descripcin legal. La ultraactividad, a la inversa, es la eleccin de una ley derogada para aplicarla al hecho que ocurri bajo su vigencia, en lugar de la nueva norma que es ms severa y est vigente al momento del juzgamiento. No ser condenado en ausencia Ha merecido un anlisis en lneas anteriores. Para ser condenado se requiere de un proceso, en que el investigado haya sido citado y asistido a las diligencias. Se denomina rebelde al que conoce formalmente del juicio y no le da la gana de asistir. El ausente no conoce del proceso porque no fue citado en juicio. Al primero se le procesa y se le reserva el fallo. Al segundo no se le puede seguir el proceso. Este principio, que viene de la constitucin anterior, naci como una respuesta a las arbitrariedades cometidas durante la dictadura que abarc desde 1968 al ao de 1980, en que se transfiri el poder a un gobierno elegido democrticamente. La prohibicin de revivir procesos fenecidos Una vez que una persona ha sido procesada y absuelta (o condenada), no se puede reabrir el proceso, salvo que esa condena sea producto de un error y se haya sentenciado a un inocente. Nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, reza un viejo aforismo: nin bis in idem. Y producen los mismos efectos de cosa juzgada, la amnista (la da el parlamento y es el olvido del delito y de la pena), aunque con la adhesin al Cdigo Penal Internacional es lcito preguntarse si la amnista y la prescripcin podran ser invocadas en el derecho interno; el indulto, (perdn de la pena), el sobreseimiento (archivo definitivo de la causa) y la prescripcin (influencia del tiempo sobre la accin y la pena). Hay que recordar que no se puede reabrir un proceso que se encuentra comprendido en una de estas hiptesis. El derecho de defensa Es esencial para proteger la libertad o los intereses de un procesado. Nadie puede ser privado de este derecho. Si el investigado, en una causa penal o de menores, carece de recursos, deber ser asistido por un abogado de oficio. Los consultorios jurdicos de los Colegios de Abogados y de algunas Facultades de Derecho tambin auxilian a las personas de escasos recursos que se ven afectados por procesos judiciales. Hay que considerar que los ciudadanos no tienen por qu conocer el derecho, por lo que requieren de un tcnico que los ayude, para evitar que se cometa una injusticia. Prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado legalmente Nombra el Consejo Nacional de la Magistratura y, cuando se elija a los jueces, o se les quiere revocar el mandato, lo har el pueblo, probablemente bajo la supervisin de los magistrados electorales en cuanto a la organizacin del proceso y para dar fe de los resultados. En cualquier otro procedimiento de designacin habr usurpacin del cargo. Lo que constituye delito y en cuyo caso asumen responsabilidad penal, adems del usurpador, quien o quienes le han dado posesin en el cargo.
80
Derecho a formular crticas y anlisis de las resoluciones y sentencias judiciales Lo puede hacer cualquier persona, porque corresponde a la libertad de cada uno observar si una resolucin judicial se ha elaborado conforme a la ley. Es una especie de control pblico sobre la idoneidad de las resoluciones, aunque su valor se limita al comentario porque no puede influir sobre la decisin tomada. Sirve tambin para alimentar la incipiente jurisprudencia que tiene valor para determinados procesos, como en las acciones de garantas. Los derechos humanos: proteccin Hay una creencia equvoca: que la autonoma o independencia, constituye una especie de territorio liberado en que las garantas de un debido proceso o las garantas procesales que protegen derechos fundamentales, consagrados en la propia carta no pueden corregir decisiones arbitrarias. En el VIII Congreso de Derecho Constitucional, realizado en la ciudad de Arequipa los das 22 al 24 de Setiembre, se discuti extensamente sobre el tema a propsito de la vigencia del nuevo Cdigo Procesal Constitucional, que en su artculo 5 (ley 28237) advierte, en su inciso 7), que no se pueden cuestionar las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura, siempre y cuando dichas resoluciones haya sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado. Y, en el inciso 8), prohbe cuestionar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, excepto si no fuesen de naturaleza jurisdiccional o, sindolo, violasen la tutela procesal efectiva. La posibilidad que las garantas constitucionales, (bsicamente el proceso de Amparo), puedan articularse para proteger de la violacin de sus derechos a un ciudadano, ha motivado reacciones que resultan injustificadas. La autonoma se desarrolla dentro de la Constitucin y la Ley. No se puede, por ejemplo, colocar en una disposicin infra legal que existan decisiones imposibles de cuestionar, cuando la Constitucin ni la Ley disponen nada semejante o, disponindolo, signifique licencia para violar derechos impunemente. As lo ha entendido, en el caso del Consejo Nacional de la Magistratura, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos cuando propone que el Estado concilie con ex magistrados cesados sin que se les explique las razones de su destitucin. Lo que afecta la honra de esas personas por las conjeturas que origina. Toda persona debe saber, objetivamente, por qu se aplica una medida contra ella. Ms an, debe tener acceso a las evaluaciones que los consejeros realizaron para llegar a un resultado y confirmar, as, si cumplieron correctamente lo dispuesto por las normas sobre esta materia. Hay que admitir que no hay territorios liberados tratndose de la proteccin de los derechos de una persona, corriente compartida de manera unnime por los especialistas. En el caso de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones existen aristas peligrosas que es prudente limar a tiempo. La Constitucin y la Ley Electoral fijan plazos inexorables para la sucesin en los cargos relacionados con el poder poltico y con la organizacin regional y municipal. De otro lado, es proverbial la lentitud del Poder Judicial hasta para terminar procesos concebidos bajo una ptica de cortsima duracin, como son los referidos a los procesos constitucionales. Pongamos como ejemplo una tacha articulada en base a una homonimia, que se declara fundada y afecta al candidato ganador. Que es persona distinta. Al resolverse tardamente se deja sin chance al candidato tachado y se proclama a quien non result vencedor. Hay o no una violacin de derecho de participacin poltica del ciudadano afectado? De otro lado, si se demora la proclamacin esperando la decisin judicial, podra darse el caso que esa impugnacin impidiese que el nuevo Presidente de la Repblica asuma el cargo en fecha prevista por la Constitucin. Se afectan las instituciones
81
polticas? Por supuesto. Esa pregunta encierra una respuesta que es un axioma: la gobernabilidad. Para conciliar estos extremos hay que emprender una labor de orfebrera que reduzca al mnimo el plazo para interponer el recurso ante el Poder Judicial y disminuya, con carcter perentorio y bajo sancin, el plazo para dictar sentencia; se puede pensar, con ese mismo fin, que el problema lo resuelva una instancia judicial suprema para cuyo fin habra que reformar la carta. O reflexionar urgentemente sobre otras soluciones. Lo que no se puede es escudarse en la autonoma para cometer abusos y, mucho menos, en materia electoral, porque el pueblo tiene el derecho irrenunciable a participar como candidato. O como elector, votando por quien estima el ms idneo para ejercer la primera magistratura. Y hasta para expresar su desnimo si se obstaculiza con malas artes al lder de su preferencia, viciando el voto o votando el blanco.
82
SEMANA TRECE LAS INSTITUCIONES PBLICAS Alfredo Quispe Correa Consejo nacional de la magistratura La designacin de magistrados ha sido siempre objeto de cuestionamientos, principalmente cuando se encargaba al poder poltico esta funcin. Lo haca el Poder Ejecutivo hasta ciertos grados de la magistratura, (jueces de paz, de primera instancia), y el Congreso de la Repblica (atribucin asignada al Senado, en el rgimen bicameral cuando se trataba de magistrados supremos). La razn principal de las objeciones era que los nombramientos recaan en aspirantes vinculados al partido vencedor o a la cpula gobernante. Otra forma era encargarle al propio Poder Judicial que determinara los ingresos y ascensos en la carrera judicial, bajo el pretexto que este procedimiento reforzaba la autonoma. Lo que se obtiene, en cambio, como resultado, es una organizacin familiar decidida a mantener el statu quo. Este engranaje impeda renovar los cuadros de la magistratura, aparte de mantener una fuerte relacin de dependencia de los magistrados inferiores hacia los superiores de quienes dependa el nombramiento. En este caso, como en el anterior, haba que despedirse de la autonoma de los jueces. Otro intento, que recoge la carta vigente como opcin futura, es la eleccin popular. Los jueces podran ser elegidos por voto directo y secreto. Si se dice, como lo hace la constitucin actual, que la potestad de administrar justicia emana del pueblo, la eleccin popular de los jueces sera la correspondencia lgica. La carta determina que los jueces de paz sean elegidos por el pueblo y abre la posibilidad que idntico procedimiento se pueda aplicar en el caso de los jueces de primera instancia. La carta vigente mantiene de la anterior la idea del Consejo Nacional de la Magistratura y le encarga la seleccin y el nombramiento de los jueces y fiscales, excepto en los casos que stos sean elegidos por votacin popular, pero variando su composicin: un delegado elegido por la Corte Suprema, en Sala plena; uno elegido por la Junta de Fiscales Supremos; uno elegido por los Colegios de Abogados, en votacin secreta; dos elegidos por los dems colegios profesionales, tambin en votacin secreta; uno elegido por los Rectores de las universidades particulares. En total, siete. Sin embargo la constitucin abre la posibilidad que el nmero de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura se ample a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votacin secreta por el mismo Consejo a propuesta de las instituciones representativas del sector laboral y empresarial. Lo que resulta extrao y debera de modificarse es que en esta designacin no se siga la participacin directa y secreta para los organismos laborales y empresariales, como en los casos anteriores, sino que sea el propio Consejo el que lo haga, lo que puede conducir a una concentracin del poder. El sistema actual de nombramiento de magistrados parece, hasta la fecha, el que mejor resultado ha dado en cuanto a la actuacin independiente de quienes han sido designados. El hecho que el nombramiento se haga previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal parece ms atinado que el de eleccin, cooptacin o designacin por el poder poltico. Hay que sealar que los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura pueden ser removidos por causa grave, mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de miembros; esto es, ochenta votos. La causa grave debe estar debidamente desarrollada en la ley correspondiente, para evitar
83
decisiones subjetivas y arbitrarias. No hay pena ni sancin sin una ley previa, es una mxima que no slo tiene influencia en el derecho penal. Igual es el caso de la infraccin constitucional repetimos, en que los congresistas aplican conforme a su criterio o estado emocional del momento, porque no existe una ley que seale qu actos constituyen infraccin constitucional y cules las penas que merecen. Ministerio Pblico Es la institucin encargada de representar a la sociedad. Antes de la vigencia de la constitucin del ao 1979, el Ministerio Pblico estaba integrado a la organizacin del Poder Judicial, lo que le restaba autonoma. A partir de la promulgacin de dicha carta se plasm su autonoma, lo que ha redundado en una mayor eficiencia. El Ministerio Pblico, (tambin se suele usar la expresin Ministerio Fiscal), al margen de los avatares propios de una evolucin fundada en la independencia, ha logrado ser reconocido como una institucin de escasa aceptacin en la sociedad, al igual que el Poder Judicial o el Congreso. Los fiscales se han esmerado en ser el brazo jurdico de la persecucin poltica del gobierno de turno. La constitucin vigente consagra la autonoma del Ministerio Pblico. El Fiscal de la Nacin es elegido por la Junta de Fiscales Supremos, quienes son designados por el Consejo Nacional de la Magistratura, sin intervencin del Poder poltico, lo que significa un avance en esa bsqueda de actuacin independiente por parte de los magistrados. Entre sus principales atribuciones se cuenta: promover de oficio o a peticin de parte la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho. La defensa de la legalidad no significa otra cosa que el imperio de la ley. El Ministerio Pblico debe estar atento, en todo proceso en el que le corresponda intervenir, con que se cumpla la ley. Dice la norma que adems debe intervenir en defensa de los intereses pblicos, lo que ha generado algunas preocupaciones en el sentido que puede colisionar con atribuciones que son propias de los procuradores. El Ministerio Pblico constrie su competencia a la defensa de la sociedad. No le corresponde la del Estado. A los Procuradores pblicos les corresponde la defensa del Estado en juicio. Otra de sus atribuciones es la de velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. Se cumple a cabalidad con este rol? La verdad es que en este aspecto se debe actuar con ms energa. Es de observar cmo jueces encargados de procesar actos de corrupcin se reunieron con los procuradores, el Ministro de Justicia y el Presidente de la Repblica, en Palacio de Gobierno y, segn los trascendidos, para hablar sobre el apoyo a la labor que realizaban pero tambin de incrementos adicionales remunerativos por la labor que cumplan. Despus de esa reunin, los que estaban siendo procesados por denuncias del gobierno, podan sentirse confiados de la actuacin de sus juzgadores? Aqu falt una llamada de atencin por parte del Ministerio Pblico. Adems cabe una crtica a la actuacin del Ministerio Pblico, que persigue la recta administracin de justicia, dirige la investigacin del delito y es el titular de la accin penal. En lugar de fundar su accin en la presuncin de inocencia, que es un mandato constitucional que figura adems en tratados internacionales, parte del supuesto de la responsabilidad, lo que implica que muchas personas estn en prisin mientras se desarrolla la investigacin fiscal y la judicial. Nos referimos en concreto a la forma cmo formulan sus denuncias los fiscales. Si uno revisa expedientes penales observa que, como un clich que se repite en cada momento, el fiscal denuncia a X por la presunta comisin de Z delitos. Es posible esto? El fiscal, al trmino de su investigacin, tiene que tener evidencias que confirmen su hiptesis sobre la responsabilidad del investigado. Partiendo de esta conclusin, el fiscal denuncia a
84
X por la comisin de un delito, no por una presuncin de comisin, correspondiendo al juez determinar la solidez de las pruebas y de las argumentaciones del fiscal. La libertad es un derecho. La libertad hay que defenderla y protegerla. Es preferible un culpable libre a que un inocente est un minuto en prisin. El Ministerio Pblico tiene derecho a iniciativa en la formacin de leyes. Puede presentar proyectos de ley. Pero, adems, segn el artculo 203.2 tambin el Fiscal de la Nacin tiene la facultad de interponer la accin de inconstitucionalidad. Lo que si no se comprende mucho es que si se tiene derecho a iniciativa en la formacin de las leyes, porque se agrega que tiene que dar cuenta al Congreso o al Presidente de la Repblica sobre los vacos o defectos de la legislacin. Para que dar cuenta sobre vacos o defectos si puede presentar el proyecto que los subsane? La Defensora del Pueblo La Constitucin ha consagrado la institucin del Defensor del Pueblo u Ombudsman. Con esta propuesta supera a la anterior en cuanto aqulla confunda dos instituciones diferentes bajo un mismo rubro: el del Ministerio Pblico. En efecto, el artculo 250 de la ley constitucional derogada, en su inciso 4), dispona que corresponda al Ministerio Pblico, institucin autnoma y jerrquicamente organizada, actuar como defensor del pueblo ante la administracin pblica, aparte de las funciones propias que por su naturaleza le correspondan. El ombudsman nace en Suecia y tiene su desarrollo ms notable en los pases nrdicos. La traduccin del trmino significa el que tramita por otro, el que representa a otro. No es el que resuelve el problema; es, simplemente, el que lo expone, el que lo hace pblico, el que se interesa por la solucin. Claro que tiene la suficiente fuerza moral como para que su voz sea escuchada y, en muchos casos, atendida, aunque no falten tambin silencios y decepciones. El Defensor del Pueblo es un funcionario generalmente nombrado por el Parlamento, segn el Derecho comparado, que debe tener lo que los antiguos denominaban autorictas, es decir, autoridad en el sentido moral, no en el de las jerarquas ni en el de las coacciones. Se ha dicho por eso que, sin ordenar, manda. Pero para que eso ocurra la designacin tiene que recaer en una persona idnea, de intachable conducta y de reconocido prestigio que, de algn modo, la sociedad lo acepte como un paradigma. Debemos seala que algunas traducciones hacen del ombudsman un defensor del ciudadano y no del pueblo, acepcin que no compartimos por la evolucin y autonoma que ha alcanzado la institucin. Entre nosotros, y en la generalidad de pases, el vocablo ciudadano se refiere a aqul que goza de derechos polticos: es decir, alguien que ha alcanzado la mayora de edad, es nacional, aparte de otros requisitos, pues no son uniformes las exigencias para alcanzar esa categora poltica: varan segn las costumbres y segn los modelos polticos. As en algunos sistemas no tiene acceso a la ciudadana la mujer, el analfabeto o el militar en actividad. La sociedad civil, en cambio, la forman todos los que viven en un pas, independientemente de su edad, profesin, sexo, cultura o lugar de nacimiento. Si dijramos, como dicen algunos textos, defensor del ciudadano, estaramos restringiendo la tutela del Defensor del Pueblo a una parte de la Sociedad Civil: slo a la Sociedad Poltica. Lo que no se identifica con la imagen desarrollada por la doctrina vigente.
85
Si bien hemos dicho que el ombudsman se puede traducir como el que acta por otro, no limitamos dicha actuacin a favor del ciudadano, sino que la extendemos a toda la colectividad, sin distincin alguna, por lo que nos parece ms apropiado hablar del Defensor del Pueblo. (Hay quienes sostienen que todos debemos ser defensores de los derechos del pueblo y que, a quien se denomina Defensor del Pueblo, no resulta ajeno a l porque forma parte de l). Debemos sealar que en los propios pases de origen (Suecia, especficamente), la institucin est evolucionando de un defensor del pueblo ante la administracin pblica, hacia un defensor del pueblo ante la administracin privada, como es el relativo a la Libertad de Comercio, el de los consumidores, (que entre nosotros desarrolla INDECOPI) y hasta se menciona un Ombudsman de la Prensa que se encarga de velar por la no violacin de la tica periodstica. Tambin se habla del Ombudsman Militar, tanto en Alemania como en Suecia. Y se ha planteado la necesidad de crear un Abogado del Nio y el Ombudsman de los Menores. Nosotros nos somos partidarios de diversificar las funciones del Defensor del Pueblo pero, para los efectos de este trabajo, queremos retener la idea del Ombudsman respecto a la Administracin Privada, para tratarla ms adelante. El Defensor del Pueblo, (el funcionario), es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su nmero legal; esto es, con un mnimo de ochenta votos favorables. Y goza de inmunidad y de las prerrogativas de los congresistas; es decir, no est sujeto a mandato imperativo ni a interpelacin, no es responsable ante autoridad alguna por las opiniones que emita en el ejercicio de sus funciones, ni puede ser procesado ni preso sin autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente. Se puede entender, asimismo, que el cargo es irrenunciable, en virtud de la analoga que se hace entre el estatuto del Defensor del Pueblo con el de Congresista? Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco aos de edad y ser abogado lo que, como bien anota un autor nacional, al no precisarse el requisito de ser peruano, ese cargo puede recaer en un extranjero que haya revalidado sus estudios de abogaca en el pas y se haya inscrito, obviamente, en el Colegio de Abogados. Si esta interpretacin fuese correcta, y nada hace pensar que no lo sea, preferiramos que se sealase la necesidad de ser peruano para ejercer esta funcin, salvo que en otros estados haya un trato recproco para con el nacional. El cargo dura cinco aos y las incompatibilidades que lo afectan son las mismas que comprenden a los vocales supremos. Le corresponde a la Defensora del Pueblo, es decir, a la institucin, tutelar los derechos constitucionales de la persona, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. El Defensor del Pueblo (funcionario), presenta informes al Congreso una vez al ao o cada vez que se le solicite: tiene iniciativa en la formacin de las leyes y puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. A estas atribuciones constitucionales que hemos glosado, se debe agregar la facultad que le concede el artculo doscientos tres de la Constitucin, para interponer la accin de inconstitucionalidad, la misma que procede contra todas las normas que tienen rango de ley, como leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o por el fondo. Dice la Constitucin que corresponde al Defensor del Pueblo supervisar la prestacin de servicios pblicos a la ciudadana trmino que, como hemos sealado en el presente
86
trabajo, parece inapropiado por lo restrictivo. Lo que se debe supervisar son los servicios pblicos que se prestan a la comunidad y no limitarlos a los de la ciudadana que, aunque no es el propsito del legislador alguien puede, de mala fe, restringirlos slo a los procesos electorales. En el caso de Mxico, el Defensor del Pueblo puede ejercer medidas coercitivas para lograr que se le brinde la informacin que requiere. Disposicin similar debera adoptarse en el pas, para evitar que la institucin slo tenga fuerza moral en una sociedad amoralizada.
87
88
SEMANA CATORCE LA SEGURIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL Alfredo Quispe Correa Defensa Nacional La Constitucin de mil novecientos setenta y nueve introduce por primera vez los conceptos de Seguridad y Defensa Nacional. Seguridad, como situacin que permite a un Estado desenvolverse con la mayor autonoma posible, lo que se pretende mediante la Defensa Nacional. La novedad de la institucin cre confusiones iniciales que se disiparon con el correr del tiempo. La ms importante, definir la seguridad como si fuera el fin ltimo del Estado para engrandecerlo a costa del ciudadano. Hacer del hombre un medio. No un fin. No es as. La doctrina desarrollada en el pas seala que el Estado tiene un fin que no es otro que el bien comn, es decir, la creacin de un medio en donde la paz, la justicia, el bienestar, el orden, permiten al hombre desenvolverse sin tropiezos. No es el desarrollo monstruoso del modelo ideopoltico lo que se busca, sino la afirmacin de la libertad humana. Ideal que algunos diluyen en sueo inalcanzable. Debemos destacar como paso positivo que, en lugar de abrir el captulo con De la Defensa Nacional y el Orden Interno, como lo haca la carta derogada, la actual lo titula como De la Seguridad y de la Defensa Nacional, que son trminos de significado ms amplios. En efecto, la seguridad es una situacin a alcanzar, ideal diramos, que permite al Estado desenvolverse interna y externamente con libertad o flexibilidad. La Defensa, en cambio, es un medio para alcanzar esa situacin. La Constitucin vigente postula que los ascensos no requieren aprobacin del Congreso. Tradicionalmente los ascensos, a partir del grado de General o equivalente, eran propuestos por el Ejecutivo y ratificados por el Senado. Se arga entonces que era necesario el control civil sobre el poder militar, argumento que consideramos siempre deleznable, si los ascensos se basaban realmente en un escalafn tcnico. Ese control desaparece en la nueva Carta, pero no sabemos si los criterios tcnicos tienen vigencia. Otro aspecto que debera tratarse con ponderacin se refiere al artculo ciento sesenta y nueve que establece que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional no son deliberantes y estn subordinadas al poder constitucional. Disposicin que forma parte de nuestra historia poltica y que ha servido para promover enconos ahondando las diferencias entre la sociedad civil y la sociedad militar, olvidando que la Defensa Nacional no se distingue por la ropa que se usa circunstancialmente. Dentro de ese espritu se inscribe la sugerencia de suprimir en una futura Carta la alusin a que no son deliberantes. El diccionario de la Real Academia asigna al trmino deliberar varios significados: considerar el pro y el contra de una decisin, antes de adoptarla; razn o sin razn de los votos, antes de emitirlos; resolver una cosa con premeditacin. De estas acepciones, hay que convenir que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional deliberan de manera permanente, porque tienen que evaluar los pro y los contra de una decisin, antes de adoptarla. O el costo beneficio, como se denomina hoy a este proceso. Fuerzas Armadas, Polica Nacional Hay que sealar que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional deben participar en el desarrollo econmico y social y en la defensa civil. En el primer caso se trata de aprovechar la alta preparacin tcnica as como los equipos que pueden poseer
89
las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, en tiempos de paz. Si no hay guerra, ni de alta o de baja intensidad, qu hacer con esa gran capacidad tcnica instalada y cuyos costos personales estn cubiertos por el presupuesto de la Repblica? Pues aprovecharlos al mximo en la construccin y reparacin de caminos, en vuelos cvicos, en el perfeccionamiento de las personas que se dedican a travesas martimas. Siempre en el entendido que son actividades subsidiarias por parte del Estado. Respecto a la DEFENSA CIVIL, hay que considera que en pocas de paz pueden presentarse calamidades pblicas como un sismo de gran intensidad, inundaciones, incendios. En esas situaciones la sociedad tiene que estar preparada para responder los retos dramticos que se le presenta. En la Defensa Civil se trazan planes para actuar preventivamente, durante y despus de ocurrido el hecho. Se organiza a la poblacin y se designan comits que generalmente est presididos por los alcaldes. Aqu, como en otros aspectos de la vida, ms vale prevenir que lamentar. En los casos de los delitos de funcin, los miembros de las FF.AA. y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. El primer problema que se debe dilucidar es el de determinar cundo un delito tiene el carcter de funcin. La doctrina no ha distinguido con claridad el delito comn del que considera delito de funcin. Es la jurisprudencia la que ha ido caracterizando y distinguiendo uno de otro: un oficial encargado de la tesorera del cuartel que se apropia del dinero, cometera un delito de funcin; un militar que, sin corresponderle la funcin, roba el dinero de la tesorera, cometera una delito comn. Hay que destacar que slo las FF.AA. y la Polica Nacional pueden poseer y usar armas de guerra. Todas aquellas que no estn comprendidas dentro de los alcances de la norma constitucional, pasan a ser propiedad del Estado, sin proceso ni indemnizacin, lo que significa una restriccin del derecho de propiedad: nadie puede ser privado de la propiedad sin proceso de indemnizacin, salvo en el caso de posesin ilegal de armas de guerra. Sistema Electoral Al hablar de sistema viene a la mente la idea de un conjunto de reglas o principios sobre una materia, racionalmente enlazados entre s, tal y como lo define el diccionario de la Real Academia. Un sistema implica una direccin ms operadores que acten coordinadamente, en correcta sincronizacin. El sistema electoral, tal como lo concibe la constitucin, est conformado por el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registros Nacional de Identificacin y Estado Civil, los cuales, como se ha sealado, actan con autonoma. Corresponde al Jurado Nacional de Elecciones fiscalizar la legalidad de los procesos electorales, mantener el registro de organizaciones polticas, velar por el cumplimiento de las normas relativas a las organizaciones polticas y sobre materia electoral, administrar justicia en materia electoral, proclamar a los candidatos ganadores y los resultados de las consultas populares. Adems tiene iniciativa legislativa en materia electoral. El Jurado Nacional de Elecciones est compuesto por cinco miembros: un representante de la Corte Suprema, uno de la Junta de Fiscales Supremos, uno elegido por el Colegio de Abogados de Lima y dos elegidos por los decanos de las Facultades de Derecho, pblicas y privadas, de la Repblica. El cargo es a tiempo completo, (debera ser a dedicacin exclusiva), e incompatible con cualquier otra funcin pblica, excepto la docencia a tiempo parcial. Pero, es incompatible con funciones privadas realizadas fuera de la jornada de trabajo? La dedicacin exclusiva suprime cualquier ambigedad en la interpretacin.
90
Hay que tener presente un hecho singular. La carta seala que el Jurado Nacional de Elecciones, en materias electorales, dicta resoluciones en instancia final, definitiva, no son revisables y contra ellas no procede recurso alguno. En el derecho interno no existe ninguna controversia, conflicto que s aparece cuando un tribunal internacional revisa una resolucin del Jurado Nacional de Elecciones y trata de imponer una revocacin de la que se ha expedido. Citamos un ejemplo: la accin de amparo interpuesta por la Seora Susana Higuchi, no aceptada por los tribunales peruanos pero acogida por la Comisin Interamericana. Resulta paradjico que los nacionales no puedan impugnar, en la va interna, una resolucin del Jurado Nacional de Elecciones que, sin embargo, puede lograrse apelando a la jurisdiccin internacional. Hay que anotar, sin embargo, que el Cdigo Procesal Constitucional ha abierto las puertas de la revisin si una decisin del Jurado Nacional de Elecciones, violara el debido proceso o los derechos de una persona. A la Oficina Nacional de Procesos Electorales le corresponde organizar las consultas electorales, entregar actas y todo el material necesario para el escrutinio. Disea la cdula de sufragio y debe brindar informacin permanente desde que un proceso electoral comienza hasta que termina. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil tiene a su cargo la inscripcin de nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y cualquier otro acto que modifique el estado civil. Expide el DNI (Documento Nacional de Identidad). Hay que sealar la tendencia a desaparecer los diversos documentos que usa un ciudadano, sustituyndolos por uno solo, que puede ser el D.N.I. Debe, adems, preparar y mantener actualizado el Padrn Electoral. Si se aprecia el rol que corresponde a la RENIEC, resulta difcil explicarse porque la ONPE insista, desbordando atribuciones, tener a su cargo la preparacin y actualizacin del padrn electoral lo que comprende la revisin de la lista de adherentes. Adems hay que sealar otra accin de la ONPE que llam poderosamente la atencin: disponer que militares y policas en actividad pudiesen suscribir adhesiones a los candidatos regionales, desconociendo que la constitucin no permite la participacin de los miembros de las fuerzas armadas y de la polica nacional en poltica activa. La reforma ltima de la constitucin ha consagrado slo el derecho al sufragio de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. La nulidad de un proceso electoral, y de cualquier consulta popular, procede cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios de votos emitidos. Lo declara el Jurado Nacional de Elecciones. El escrutinio se realiza en acto pblico e ininterrumpido y en la misma mesa y slo es revisable, segn prescribe la carta, cuando exista error material o por impugnacin. Las Fuerzas Armadas y Policiales deben colaborar con la ONPE, haciendo cumplir sus disposiciones, especialmente en el mantenimiento del orden y la proteccin de la libertad personal. En las elecciones pluripersonales hay representacin proporcional conforme al sistema que establece la ley. Como se puede apreciar, el vocablo sistema est, tambin, referido a los principios y procedimientos para que el pueblo elija a sus representantes. Las elecciones pluripersonales se refieren al hecho de tener que elegir tres representantes, como mnimo, en una jurisdiccin. Entre los sistemas proporcionales ms conocidos tenemos el de mayora y minora, en que se elige a dos por mayora y uno por minora, que es el caso del ejemplo propuesto. Otro descansa en la cifra repartidora que consiste en asignar los representantes en relacin al nmero de votos obtenidos en una eleccin. Existen otras variantes de los dos tipos mencionados, destinadas a conseguir que el congreso o parlamento tenga un reflejo ms cercano a la composicin real de la sociedad.
91
De la descentralizacin, las regiones y las municipalidades. Debemos precisar algunos conceptos referidos a la forma del Estado, a la Descentralizacin y Desconcentracin. En cuanto a la forma del Estado se ha sealado que hay dos grandes tipos de asociaciones polticas: los llamados Estados Simples y los denominados Estados Compuestos. El Estado Simple puede ser, a su vez, Centralizado o Descentralizado; y, el Estado Compuesto, ms conocido como Estado Federal, descartando a las Confederaciones o Asociaciones de Estados que se vinculan para alcanzar algn motivo externo, como podra ser el Mercado Comn Europeo, el Mercado Comn CentroAmericano o el caso del Pacto Andino que son estudiados, bsicamente, por el Derecho Internacional Pblico. No constituyen objeto de estudio del Derecho Constitucional. En el Estado Simple Centralizado hay un solo centro de impulsin poltica. El ncleo de administracin econmica, poltica y social descansa en la capital de la Repblica, en donde se encuentra el Gobierno. En el caso de un Estado Simple Descentralizado, el smil es igual al anterior, con la diferencia que existen, en la periferia, rganos que ejecutan la poltica del gobierno o que con un grado mayor de autonoma, no siguen las polticas del Gobierno, sino que desarrollan su propia poltica recogida de su realidad, de su experiencia, de su plan de administracin local e integrado a la poltica del Gobierno Central. Lo que no siempre ocurre. Cabe sealar, en esta aclaracin de trminos, lo que entendemos por Descentralizacin y por Desconcentracin. La Descentralizacin apunta ms al territorio; mientras que la Desconcentracin atae a la autoridad. Descentralizar significa sacar del centro. Nosotros podemos descentralizar sin desconcentrar, en cuyo caso no estaramos siguiendo los lineamientos de quienes propugnan un grado de autonoma casi total, para ser considerados demcratas. Debo admitir que la tendencia histrica en el Per ha sido el centralismo, un centralismo criticado por una diversidad de personalidades que pertenecen a la cumbre de la intelectualidad nacional. Centralismo criticado por Jorge Basadre, por Vctor Andrs Belande, por Jos Carlos Maritegui, por Emilio Romero; y criticado, adems, por casi todos los partidos polticos del Per. Podra decirse que el modelo elegido por el Per, desde 1821, fue el modelo de Repblica Unitaria Centralista. Sin embargo es lcito hablar de tres excepciones: la primera, la Constitucin de 1828 de La Mar, considerada como modelo federal o smbolo del Federalismo. Constitucin que tuvo poca existencia, (seis aos aproximadamente), porque sera reemplazada por la Constitucin de 1834. El modelo no logr aplicarse en ese breve lapso de su vida. Luego hemos tenidos la experiencia ms llamativa de 1933, que pretendi descentralizar mediante Consejos Departamentales el modelo de estado que habamos elegido. Ese modelo tampoco funcion en el pas; no lo desarroll ningn gobierno, ni democrtico ni de facto. Y no se atrevieron a aplicar ese modelo porque se le criticaba repetir, en un nivel micropoltico, el ensayo del parlamentarismo sobre el cual haba mucho descontento y del que no se esperaba solucin alguna para los diversos problemas del pas. Es as que en 1979, recogiendo una serie de reclamos histricos del pueblo peruano, se crea el modelo de las regiones, pero qu ha sido el modelo de Regionalizacin del Pas? Uno se explica la existencia de Regiones en Espaa y en Italia, por ejemplo, porque preexistan a la forma de Estado a la cual deban integrarse.
92
El pueblo, es cierto, ha rechazado el centralismo, porque era un centralismo antitcnico, empobrecedor. Es verdad lo que dira Bustamante y Rivero, que Lima era macroceflica y todopoderosa; era verdad que se gobernaba desde Lima y para Lima; es verdad que se crearon las condiciones de riqueza en Lima a costa del empobrecimiento de los pueblos del interior; es cierto que se vivi en Lima y se vive, todava, una vida artificial a costa de la pobreza de los dems pueblos del pas. Y es cierto que eso debe terminar. En realidad, no sera posible descentralizar y desconcentrar, como se ha pretendido y como se pretende, creando unidades con tal grado de autonoma que impidan que, en un Estado, exista una poltica general del Estado. Por eso, es prudente sealar que para nosotros la estrategia de la liberacin pasa por el desarrollo y el desarrollo significa o implica planificacin, no implica descentralizacin y desconcentracin en el lenguaje que, a pesar de ser moderno, viene a ser tradicional en nuestro mundo. Frente a las crticas que han formulado a esa vieja concepcin centralista, y a las crticas que he formulado a esa concepcin unitaria y descentralizada, burocrtica; por desintegradora, por socializadora de la pobreza, por no cubrir la tarea urgente que reivindique a los pueblos en su derecho a un destino mejor; voy a proponer, en nombre de esos sentimientos, un modelo. Voy a apostar por un modelo que recoja en parte, esos reclamos colectivos, histricos y los coordine con las tendencias contemporneas. Ese Gobierno Regional debe contar con un gobierno ejecutivo, elegido por el pueblo, pero con dos finalidades muy concretas: en primer lugar, el Gobierno Regional, considerado como un ejecutivo regional, olvidndonos del parlamento, tiene como misin fundamental evaluar con todas sus unidades de administraciones departamentales, provinciales y distritales, la realidad de sus regiones. Luego esas realidades regionales deben ser integradas en el gran plan de desarrollo nacional para, finalmente, establecer, por el gobierno central, la poltica general del Estado. Esa poltica general del Estado debe ser aplicada y desarrollada en cada una de estas unidades regionales. O sea el retorno del plan corregido de acuerdo a prioridades para ser ejecutado por el Gobierno Regional. De esa manera no habra contradiccin entre la poltica general del Estado y la poltica del Gobierno Regional; estaramos buscando una forma intermedia que sin llegar a la autonoma total y sin llegar a los defectos del parlamentarismo, contribuya de alguna manera a que estos pueblos, al elegir a su Gobierno Regional y administrar sus propios recursos dentro de un plan general de desarrollo, puedan tener la seguridad de una competencia positiva. Y alcancen la ejecucin de su plan sin necesidad de estar reclamando al Gobierno Central, mayores recursos para realizar lo que ellos anhelan. La seguridad exterior, obviamente; el orden pblico, o, el orden interno, o el orden pblico como sinnimo de orden interno, orden interno como categora superior al orden pblico; la seguridad exterior, la poltica internacional; y, sobre todo, la poltica general del Estado, estaran siempre a cargo del Gobierno Central. Las Miniregiones La constitucin de 1993 dej que fuera la ley orgnica la que estableciera la organizacin y funciones de las Regiones, considerando como premisa bsica que la divisin poltica de la repblica comprendiera a las regiones, departamentos, provincias y distritos. Sin embargo esa ley no se aprob por el temor que dej en las poblaciones los ensayos de regionalizaciones anteriores. El Congreso actual (2002) que prometi presentar un proyecto de reforma constitucional que fuera ratificada por el pueblo, aprob en dos legislaturas la reforma del Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin referida a la descentralizacin, las regiones y las municipalidades y, sin haberse aprobado la ley que organice y determine sus funciones, anunci y realiz la convocatoria para las elecciones regionales. El temor que
93
exista sobre la descentralizacin, en un pas desintegrado, se ha hecho realidad en virtud de la ley 27680. El artculo 190, para citar un ejemplo, establece cmo se crean las regiones pero, a rengln seguido, seala que el proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. Agregando que estos gobiernos son gobiernos regionales. Con esta propuesta, la organizacin interior pasar a ser de regiones y provincias, al suprimirse los Departamentos. Puede alguien, por ventura, creer que los Departamentos despus de alcanzar las categoras de Regiones, quieran abandonar ese nivel? Ha sido grave error balcanizar al pas. Las Municipalidades La municipalidad es como un Estado: tiene un territorio, una autoridad y una poblacin. La diferencia es que el Estado es la sociedad global y compromete a todas las instituciones que se encuentran dentro de sus lmites. La municipalidad se le subordina. La autonoma a la que se hace referencia se ejerce dentro de los lineamientos constitucionales, lo que implica conciliar con lo que se podra llamar la poltica general del Estado. El poder municipal tiene un campo de accin ms limitado que el poder poltico. El mismo espacio fsico o territorio que circunda a la municipalidad y que algunos llaman municipio, es ms pequeo y dentro de l slo tiene asignado una serie de servicios pblicos complementarios a los servicios pblicos que competen al gobierno central. En cuanto a la poblacin se debe considerar que es parte de ese otro gran conglomerado humano que es la nacin. Y tiene un carcter, segn se sostiene, fundamentalmente vecinal. Sin embargo, ese carcter vecinal est desapareciendo con el trfago de la vida moderno, con las megpolis que sustituyen a las aldeas. El hombre no vive situado en un rea determinada y quizs pasa menos tiempo en su municipio que en el lugar en donde trabaja. Un ciudadano vive en una zona apartada, pero se levanta a las cinco de la maana para ir a su centro de trabajo, distante dos horas y media de su casa, lugar en donde pasa aproximadamente diez horas, volviendo a su casa a las nueve de la noche, a dormir. Su vida la desenvuelve en tres distritos diferentes, sino ms, pero slo tiene ingerencia en uno. La seguridad ciudadana es una de las atribuciones que se asigna al gobierno municipal. Debemos sealar que la seguridad es un concepto muy amplio que tiene que ver con la creacin y mantenimiento de un medio en que el ciudadano pueda ejercer sus derechos sin sobresaltos. Si es as, es una tarea que desborda el mbito municipal para recaer en el gobierno nacional. No obstante se debe admitir que es una obligacin primaria de la municipalidad que, para cumplirla, debe contar con los recursos necesarios. Los servicios debe pagarlo el vecino as que, a medida que este servicio sea ms complejo y tecnificado, el costo ser ms elevado, por lo que hay municipios que por su pobreza no podrn costearlo. Lo que no significa que deba asumirlo la poblacin nacional, si es que no se integra en una poltica de seguridad que englobe todo el pas. Hay que advertir que las autoridades municipales, en lugar de universalizar las cargas impositivas y de racionalizar el gasto, se dedican a exprimir al contribuyente cautivo para ejecutar obras que tienen ms un impacto decorativo que social.
94
SEMANA QUINCE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES Magdiel Gonzles Ojeda I. Modelos de justicia constitucional La Constitucin Poltica del Estado constituye no slo el fundamento o el sustento del Estado Moderno, es la ley suprema, que como expresin de la voluntad social, determina la organizacin poltica del Estado, las funciones de los operadores estaduales y la supervisin constitucional; pero asimismo, reconoce los principios y derechos fundamentales que garantizan la vigencia de la democracia constitucional. Dada la relevancia de la Constitucin se ha hecho necesario rodearla de mecanismos constitucionales que permitan su defensa e integridad. Se tiene que garantizar la efectiva vigencia del principio de supremaca constitucional; en tal medida ha surgido la necesidad de disear sistemas de defensa de la Constitucin, tenindose, fundamentalmente, tres modelos de justicia constitucional: control difuso, control concentrado y control poltico. 1.1. Control difuso de justicia constitucional
Este modelo tiene su origen ms remoto en el sistema jurdico anglosajn y luego pas a los Estados Unidos de Norteamrica; se seala que surgi en la va jurisprudencial, pues se tiene dos casos que prcticamente han originado el control de constitucionalidad. El primero de ellos es el caso del doctor Thomas Bonham, ocurrido en Inglaterra en el ao de 1610, en cuya sentencia del Juez Edward Coke se sentaron las bases para el control difuso al sostener que ningn estatuto (ley) puede ser contrario a los principios del common law. El segundo caso es el de Marbury v. Madison, sucedido en Estados Unidos en el ao 1803, que estuvo a cargo del Juez John Marshall. Este, dentro de sus conclusiones en la sentencia, reconoce, de una parte, el principio de supremaca constitucional y, de otra, establece las bases del control constitucional como facultad de los jueces a quienes les reconoce la capacidad de interpretar la ley cuando conocen un caso; como quiera que la Constitucin es, tambin, una ley suprema, debe concluirse que los jueces son intrpretes de la Constitucin, de modo que la aplicacin de una ley a un caso concreto supone el previo examen de constitucionalidad. La sentencia5 as lo expresa en sus fundamentos cuando seala que: Est fuera de toda duda que o la Constitucin se impone a cualquier Ley que la contradiga o, por el contrario, el legislativo puede modificar la Constitucin a travs de una ley cualquiera. Entre estas dos opciones no hay trmino medio. O la Constitucin es un Derecho Superior, principal e inmodificable a travs de mecanismo ordinarios o, por el contrario, se sita al mismo nivel que las leyes ordinarias, y como toda Ley es modificable cuando as lo disponga la voluntad del legislativo. (...) Est claro que todos aquellos que han dad vida a la Constitucin escrita la han concebido como el Derecho fundamental y supremo de la nacin y, consecuentemente, la regla que debe aplicarse es que toda Ley contraria a la Constitucin es nula. (...) Sin ningn gnero de duda, la funcin y responsabilidad del poder judicial consiste en determinar qu es y cul es el derecho. Aquellos que aplican el Derecho a los casos particulares deben por necesidad interpretar las normas. Si
5 Sentencia: Marbury v. Madison 1803. En Sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, seleccin y traduccin de Miguel Beltrn de Felipe y Julio V. Gonzlez Garca. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid 2005. pgs. 111 y 112.
95
dos normas entran en conflicto, los Tribunales deben decidir cul es la aplicable al caso. (..) Si los Tribunales deben tomar en consideracin la Constitucin y la Constitucin es superior a cualquier Ley ordinaria que haya aprobado el poder Legislativo, ser entonces la Constitucin y no la referida Ley la que resolver la controversia a la cual las dos podran en principio aplicarse. Quienes niegan el principio de que los Tribunales deben considerar la Constitucin como derecho superior, deben entonces admitir que los Tribunales deben cerrar sus ojos a la Constitucin y regirse slo por las leyes. Esta idea alterara los fundamentos bsicos de todas las Constituciones escritas. John Marshall, Juez del Tribunal Supremo de Justicia, sent en este proceso las bases sobre las cuales se erigi el modelo difuso de justicia constitucional, que son las siguientes: La facultad de los jueces de interpretar la Constitucin. El Control Judicial ordinario de la Constitucionalidad de las leyes.
La facultad de los jueces de interpretar la Constitucin implica, tambin, la interpretacin de la ley y la posibilidad de examinar su compatibilidad con la Constitucin. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes se deriva de la facultad anterior y se trata, ms bien, de la actividad jurisdiccional que realizan los jueces en casos concretos en los cuales la ley por aplicarse se cuestiona como inconstitucional y dichos operadores pueden inaplicarla al caso en conocimiento. La denominacin de difuso se deriva del reconocimiento de esta facultad a todo juez respecto a los casos sometidos a su jurisdiccin; no existe un determinado rgano que est exclusivamente encargado de realizar dicha funcin. En tal sentido, cualquier juez se encuentra legitimado para realizar este control de constitucionalidad de las leyes. Ello se fundamenta en el deber de los jueces de interpretar la Constitucin y las normas en su funcin de aplicar el Derecho a los conflictos que les sean sometidos. En nuestro sistema actual se plantea en va incidental y en cada caso concreto, en el cual la ley por aplicarse cuestionada por inconstitucionalidad es inaplicada y los efectos slo son entre las partes. 1.2 Modelo concentrado de justicia constitucional El modelo concentrado de justicia constitucional, denominado europeo o austriaco, llamado as por el lugar donde tuvo origen y desarrollo. Este modelo fue diseado por Hans Kelsen (1919) y se caracteriza por tener un rgano autnomo, intrprete supremo de la Constitucin, y especializado en el control constitucional de la ley, denominado Tribunal Constitucional, que tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de ella cuando es incompatible con la Constitucin. El sistema en nuestro pas supone recurrir al Tribunal Constitucional en va de accin o directamente por las personas legitimadas y la sentencia que se dicte tiene efectos obligatorios para todas las personas e instituciones del Estado. Si bien a este sistema se le denominaba abstracto, porque el control de la constitucionalidad de la ley se realizaba, supuestamente, prescindiendo de su aplicacin a casos concretos, sin tener en cuenta las circunstancias o condiciones determinadas por la estructura social, econmica y poltica dominante en la etapa histrica en que se conoce la norma cuestionada por inconstitucional, este criterio se viene abandonando, pues el
96
examen de constitucionalidad de la ley, que supone interpretacin, no puede hacerse al margen de una realidad concreta y del marco constitucional. Sin embargo, este sistema hasta fines del siglo XX, como lo seala Csar Landa6, cobr una gran vigencia y termin por consolidarse en el orbe como consecuencia de las circunstancias polticas y sociales posteriores a la Segunda Guerra Mundial, luego de conocerse los nefastos atentados contra los derechos fundamentales producidos por los regmenes totalitarios, que mostraron la necesidad de la existencia de controlar a actuacin de los poderes polticos. Pero, como ya lo sealamos, el control concentrado de constitucionalidad requiere tener en cuenta la realidad sociopoltica y la Constitucin, y su contenido no slo es jurdico, es tambin axiolgico y teleolgico. 1.3. Modelo poltico de justicia constitucional El modelo poltico no constituye un sistema jurisdiccional propiamente dicho, como sostiene Ortecho7. La facultad de realizar el control constitucional est a cargo de un rgano poltico del Estado, generalmente el Poder Legislativo. Su origen se encuentra en la Revolucin Francesa del siglo XVIII; pero ms especficamente lo ubicamos en la Constitucin Poltica de la Unin Sovitica de 1936, sistema adoptado por los distintos pases comunistas. El Per, cuando declar su independencia, adopt el modelo de control poltico de constitucionalidad. El constituyente histrico desde la Constitucin de 1823 ha dictado normas dirigidas a la defensa de la Constitucin, criterio que estuvo presente hasta la Constitucin de 1933, con excepcin de la Constitucin de 1856, que en forma explcita reconoca el principio de supremaca constitucional, cuando en el artculo 10 de las Garantas Nacionales determinaba que Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitucin. Pero como refiere Domingo Garca Belaunde8, la incorporacin de tal principio no significaba que, de por s, se instituyera en Per la institucin especfica del control constitucional de las leyes. II. El modelo de justicia constitucional en el Per En el Per, el modelo que inicialmente se asumi fue el control constitucional, a travs del Cdigo Civil de 1936, en su artculo XXII del Ttulo Preliminar, pero slo se implement en el ao de 1963, mediante el artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Ley 14605, que determinaba que si los jueces o tribunales, al conocer cualquier clase de juicios, encontraban incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferirn la primera. Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se aplique este precepto se elevarn a la Primera Sala de la Corte Suprema. Con la Constitucin de 1979 se establecen dos sistemas de control constitucional; el difuso en artculo 236, que permite al juez, en el caso concreto, inaplicar la ley o norma incompatible con la Constitucin: Artculo 236.- En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda norma subalterna. Y el control concentrado, en las normas 296 y 298.1, del Ttulo V de las Garantas Constitucionales que disean un rgano encargado del control concentrado de constitucionalidad, el Tribunal de Garantas Constitucionales, as como sus facultades:
Landa Arroyo, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Ed. Palestra. Lima 2003. Pg. 50-51. Ortecho Villena, Vctor J. Jurisdiccin Constitucional. Fondo Editorial Universidad Antenor Orrego. Trujillo 1994. pg. 46 8 Garca Belaunde, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Ed Temis. Bogot 2001. pg. 26.
7
97
Artculo 296.- El Tribunal de Garantas Constitucionales es el rgano de control de la Constitucin. Se compone de nueve miembros. Tres designados por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y tres por la Corte Suprema de Justicia. () Artculo 298.- El Tribunal de Garantas tiene jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica. Es competente para: Declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo. () Con la vigencia de la Constitucin de 1993, por la derogacin de la Constitucin de 1979, el pas asume dos sistemas de control constitucional; uno el control difuso, artculo 138, que sigue el mismo criterio de la anterior Constitucin. Artculo 138.- En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. El otro sistema que nuestra Constitucin adopta, tambin, es el control concentrado, artculos 201 y 202, ahora, en la configuracin del rgano encargado del control, el Tribunal Constitucional, tiene mayores facultades, adems de reconocerlo como autnomo e independiente. Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente, Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos. (...) Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: Conocer en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas data y accin de cumplimiento. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley. De este modo, el ordenamiento constitucional peruano define y reconoce dos modelos de control constitucional, difuso y concentrado, siendo el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional los responsables de dichos controles, respectivamente. Es decir, como lo sostiene Domingo Garca Belaunde, el Per tiene un sistema dual de control constitucional. 2.1 Garantas, acciones o procesos La Constitucin en el artculo 200 ha determinado las garantas constitucionales que el orden constitucional reconoce. El trmino garanta es el que denomina el Ttulo V. Sin embargo, dicho nombre cambia cuando la norma se refiere a cada una de las garantas, pues en lugar de garantas se las denomina acciones: Accin de Amparo, Accin de Hbeas Corpus, Accin de Hbeas Data, Accin de Cumplimiento, Accin Popular y Accin de Inconstitucionalidad. De otro lado, la ley de desarrollo constitucional, el Cdigo Procesal Constitucional prefiere la denominacin de procesos constitucionales (artculo I); es posible que esta
98
aparente confusin terminolgica pueden llevar a conclusiones apresuradas como que se tenga imprecisin en la denominacin de las instituciones materia del presente captulo. Pero cuando la Constitucin se refiere a los diferentes mecanismos de defensa de derechos constitucionales, lo hace como derechos sustantivos destinados a la proteccin de los derechos fundamentales. El Cdigo Procesal Constitucional conoce a esos mecanismos de defensa como normas procesales que se materializan en procesos; se trata, entonces, de instrumentos jurdicos de naturaleza procesal. Ello explica porque el Cdigo Procesal Constitucional hace referencia a procesos. 2.2 Procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales 2.2.1 Proceso de hbeas corpus La Constitucin, en su artculo 200.1, dispone que el hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. El Cdigo Procesal Constitucional, al desarrollar dicha norma constitucional, en su artculo 25, seala en forma enunciativa los derechos conexos a la libertad individual que protege. El hbeas corpus ha sido definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva sobre el artculo 7.6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, como un derecho que ostenta toda persona a recurrir a la jurisdiccin para reclamar la vigencia de su libertad individual9. El hbeas corpus es un mecanismo expeditivo, de tutela urgente, que protege el derecho a la libertad fsica o de locomocin cuyas caractersticas, segn Csar Landa, son las siguientes: Se tutela constitucionalmente la libertad personal, expresado en el impulso de oficio y en el principio de in dubio pro hominem. Se interpone ante la violacin del derecho por parte de cualquier persona o autoridad. Se expresa en la presuncin de inocencia, que es un derecho fundamental. Pese a no haber una etapa probatoria, el juez debe valorar la carga de prueba que ofrezca el demandante, pudiendo invertir la carga de la misma. No reemplaza a otros medios de defensa judicial ordinaria, no se interpone contra resoluciones expedidas en otro proceso ni se usa una vez prescrita la accin judicial. Procede cuando no existan otros medios de defensa judicial que protejan la libertad personal vulnerada La vigencia de la orden judicial de libertad emitida a consecuencia de un hbeas corpus es limitada, pues queda sujeta a la decisin judicial a emitirse en el expediente principal.
El Tribunal Constitucional, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, expediente 2663-2003-HC/TC, ha desarrollado una tipologa del hbeas corpus, por la razn de la finalidad perseguida: a. Reparador.- Procede ante la prdida de la libertad fsica arbitraria o ilegal y busca reponer las cosas al estado anterior a la violacin, es decir, el recupero de la libertad b. Restringido.- Procede ante una continua limitacin de la libertad personal (citaciones policiales infundadas, permanentes retenciones por control migratorio). c. Correctivo.- Se busca el cese de maltratos contra un detenido, reo en crcel, preso y, en general, de cualquier interno en instituciones publicas o privadas. Se puede incluir aqu a los casos de violencia domstica hacia las mujeres, menores de edad y ancianos. d. Preventivo.- Procede ante una amenaza cierta y concreta de la libertad personal, de trnsito o la integridad personal, debidamente establecida por el criterio del juzgador.
9
Opinin consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A, nmero 8, prrafo 33. Citado por Pereira Chumbe. Ibd. Pg. 1067.
99
e. Traslativo.- Procede ante la demora en un proceso judicial, ante violaciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que generen la continuacin de la detencin de un reo ms all del plazo legal correspondiente. f. Innovativo.- Procede no obstante haberse logrado la cesacin de la afectacin a la libertad o bien la irreparabilidad de la violacin. Pretende que el afectado no vea a futuro afectado o amenazado su derecho a la libertad. g. Instructivo.- Se interpone en casos de desaparicin de una persona como consecuencia de la accin de una autoridad o particular que lo niega. El objetivo es identificar a los responsables de la violacin a la libertad para luego procesarlos y condenarlos en la va penal. Se requieren actuaciones investigatorias por parte del Juez que conozca del recurso. Pretende tambin, ms all de la defensa del derecho a la libertad, la preservacin del derecho a la vida. 2.2.2 Proceso de Amparo El proceso de amparo, incorporado en nuestra legislacin por la Constitucin de 1979, segn Samuel Abad10, es una institucin jurdica inspirada en modelos de otros pases que, unida con la experiencia nacional, se ha ido diseando peculiarmente, que se distinguindose de sus antecedentes, pero conservando su esencia de instrumento de defensa de derechos fundamentales distintos a la libertad individual. La fuente ms prxima que nuestro modelo reconoce es la accin de amparo argentina, luego el recurso de amparo mexicano y de modo indirecto, el amparo espaol. La Constitucin vigente, en el artculo 200.2, reconoce a la institucin del amparo como la accin que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente (hbeas data). Pero, tambin, determina que no procede contra normas legales ni resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Como se observa, se mantiene el mismo perfil previsto en la Constitucin de 1979 y que ahora se desarrolla en el Cdigo Procesal Constitucional en el Ttulo III, artculos 37 al 60, donde se seala qu derechos son protegidos y cules no, as como su procedimiento. La accin de amparo, reconocida en la Constitucin como una garanta de los derechos constitucionales en general con excepcin de los relacionados directamente con la libertad fsica o de locomocin (Habeas Corpus) y los referidos al acceso a la informacin pblica y el derecho a la informacin de los bancos informticos, pero que no afecte la intimidad personal o familiar ni que se aluda a los datos sensibles (Habeas Data), es un proceso excepcional, formal, autnomo y de trmite rpido que protege los derechos humanos. El Amparo se extiende tanto a aquellos derechos reconocidos en el Primer Captulo del Ttulo I de la Constitucin, como a aquellos sealados como derechos sociales y econmicos. Conforme lo determina artculo 3 de la Constitucin, que refiere que los derechos fundamentales establecidos en el primer Captulo del ttulo I, no excluye a los dems que la Constitucin garantiza ni a otros de manera anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno, o todos aquellos que se deriven de la dignidad del ser humano. Sobre su regular debe particular al prrafo del resoluciones no procedencia contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento decirse que la doctrina ha superado esta limitacin dando una interpretacin trmino regular. En efecto, contrario sensu a lo sealado en el segundo artculo 200. 2 de la Constitucin, el amparo proceder en aquellas jurisdiccionales emanadas de un procedimiento irregular. Con esta
10
Abad Yupanqui, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica. Lima 2004. Pg. 19
100
calificacin se entender, en oposicin al concepto regular11, a aquel proceso en el que no se ha respetado los contenidos del derecho al debido proceso (artculo 139 numeral 3 de la Constitucin). El Tribunal Constitucional ha desarrollado este planteamiento en su sentencia recada en el expediente N 11-58-99-AA/TC, que ha sido reiteradamente recurrida en otras decisiones: "Este supremo intrprete de la Constitucin entiende por proceso irregular aquel en el que se ha afectado el derecho al debido proceso o algunos de los derechos procesales que lo componen. En tal sentido, el parmetro, a efectos de evaluar la procedibilidad o no de una accin de amparo en estos casos se halla justamente circunscrito a evaluar si en el proceso que se cuestiona se ha afectado o no el debido proceso. Respecto a las normas con rango de ley, supuesto de improcedencia del Amparo, conforme el referido dispositivo constitucional, s cabe accionar frente a los actos generados con ocasin de la aplicacin de las normas, que representen vulneraciones a los derechos constitucionales protegidos por el Amparo. El Tribunal Constitucional ha desarrollado extensamente esta idea, abarcando sus distintas aristas a lo largo de varias decisiones. Entre las ms importantes destacan la sentencia 4941-2005-AA/TC: El Tribunal reitera su doctrina jurisprudencial en virtud de la cual, cuando a travs del amparo se cuestione la validez de una ley o una norma con rango de ley, no slo es preciso que sta, en abstracto, resulte contraria a algn derecho fundamental sino, adems, que en los hechos incida en el mbito subjetivo garantizado por dicho derecho, habida cuenta que la finalidad de este proceso no es controlar en abstracto la validez de las leyes sino la de tutelar el ejercicio de derechos fundamentales; la sentencia 5719-2005/AA/TC, en sus fundamentos 41 y 45: El Tribunal reitera su doctrina jurisprudencial en virtud de la cual, cuando a travs del amparo se cuestione la validez de una ley o una norma con rango de ley, no slo es preciso que sta, en abstracto, resulte contraria a algn derecho fundamental sino, adems, que en los hechos incida en el mbito subjetivo garantizado por dicho derecho, habida cuenta que la finalidad de este proceso no es controlar en abstracto la validez de las leyes sino la de tutelar el ejercicio de derechos fundamentales; y en el fundamento jurdico cinco de la sentencia recada en el expediente 1594-2004-AA/TC: En un proceso de amparo, si bien cabe el cuestionamiento de los efectos derivados de la aplicacin de una norma legal, no es admitido el cuestionamiento en abstracto de cules pueden ser tales consecuencias, puesto que ello nicamente procede cuando se realiza el examen de constitucionalidad de una norma, donde el Tribunal Constitucional en instancia nica, puede examinar los sentidos interpretativos de una norma determinada y excluir aquellos sentidos que son contrarios a la Constitucin12 2.2.3 proceso de hbeas data El proceso de hbeas data es un proceso cuyo fin es contener del llamado poder informtico. En la legislacin comparada, la Constitucin de Brasil 1988 es una de las primeras constituciones en regular este proceso, el Captulo I, numeral LXX, seala que las personas pueden conocer la informacin contenida en registros o bancos de datos que se refiere a dichas personas, la informacin puede ser de instituciones estatales o de carcter pblico. La Constitucin colombiana de 1991, con clara influencia brasilea, establece este proceso, aunque no tiene la denominacin de hbeas data, pero sin embargo s el mismo objetivo, dentro del Captulo de los Derechos Fundamentales, artculo 15, que adems de
11
Por derivacin contraria al concepto de proceso regular construido por Garca Belande. Vide: Garca Belande, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Bogot: Temis, 2001, Pg. 157. 12 Sumillas extradas de la Gaceta del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe/gaceta/index.htm
101
reconocer el derecho a la intimidad personal y familiar, determina que toda persona puede conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellos en bancos de datos y en archivos de pblicas y privadas. En nuestra Constitucin vigente, el artculo 200.3 introduce por vez primera la garanta constitucional del hbeas data y refiere a que procede contra el hecho u omisin, por parte de autoridad, funcionario o persona, que vulnera los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6; es decir: Esta garanta constitucional presupone el derecho de: a. .Solicitar, sin expresin de causa, la informacin que se requiera y que obre en poder de cualquier entidad pblica. b. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos que se refiere a su persona que se encuentre en el banco de datos. c. Que los servicios informticos (pblicos o privados) no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar o todo dato de carcter sensible. El hbeas data en la derogada Ley 26301, Ley de Hbeas Data y de Accin de Cumplimiento, estableca el agotamiento de una va previa que consista en la presentacin de una carta notarial que acreditara la solicitud de informacin realizada requerida. Actualmente, el Cdigo Procesal Constitucional ha formulado algunos cambios en el proceso de hbeas data; as, en cuanto a la va previa, ha eliminando la carta notarial, ahora basta con presentar un documento de fecha cierta que demuestre la existencia de una solicitud de informacin (artculo 62). El procedimiento de hbeas data a seguir es el mismo que se establece para el proceso de amparo, pudiendo el juez adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso. El patrocinio de abogado en el proceso es facultativo. 2.3 Procesos constitucionales de control de poder y de control normativo Se trata de procesos constitucionales dirigidos a expulsar, del sistema jurdico nacional, normas jurdicas incompatibles con las normas constitucionales, o a lograr que la administracin pblica cumpla con los mandatos legales. Se trata de procesos cuya finalidad es ejercer control sobre la accin de los poderes pblicos. Los procesos que la Constitucin reconoce son: el de cumplimiento, el de inconstitucionalidad y de accin popular. 2.3.1 Proceso de Cumplimiento El proceso de cumplimiento es un instrumento procesal de rango constitucional que facultad a las personas obtener el cumplimiento de normas legales o actos administrativos, por parte de los funcionarios o autoridades pblicas que se muestren renuentes a acatar las normas o actos referidos. La incorporacin de este proceso en la legislacin constitucional no ha sido pacifica en el mbito doctrinario, pues se sealaba que no era necesario la tutela de derechos o la ejecucin de actos administrativos, ya que ella est cubierta con el proceso de amparo. Otra objecin al proceso de cumplimiento es la que sostiene que no se trata de un proceso constitucional, sino ms bien un proceso administrativo. As afirma Carpio Marcos13 cuando seala que no se trata de un proceso constitucional, por ms que se encuentre en
13
Carpio Marcos, Edgar y Velezmoro Pinto, Fernando. La Constitucin comentada. T. II.. Pg. 1104
102
la Constitucin. Para serlo, debe pretender solucionar controversias en materia constitucional. Pero al versar sobre el cumplimiento de normas legales y actos administrativos, no protege ningn derecho fundamental concreto ni la supremaca constitucional por sobre el nivel legal y los de rango inferior. Los antecedentes ms remotos del proceso de cumplimiento se encuentra en el derecho ingls del siglo XVI, en el writ of mandammus, cuyo objeto es obtener un mandato del juez que ordene a las autoridades cumplan con sus obligaciones, o como dice Landa Arroyo14, refirindose a dicho antecedente ingles, que el mandato compela a toda autoridad pblica a cumplir con sus deberes cuando los soslayaba. El proceso de cumplimiento, en la Constitucin, est previsto en el artculo 200. 6, que determina su procedencia contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. El Cdigo Procesal Constitucional se encarga de desarrollar esta norma constitucional en el artculo 66, cuando afirma que el proceso de cumplimiento ordena a la autoridad pblica 1) cumplir una norma legal o ejecutar un acto administrativo firme; y 2) pronunciarse expresamente cuando las normas ordenan emitir resoluciones administrativas o dictar reglamentos. Las caractersticas mnimas que tiene que reunir el acto administrativo o norma cuyo cumplimiento se pretenda es que sean de obligatorio cumplimiento, que dicho cumplimiento no se sujete a condiciones y, en caso de tenerlas, que hayan sido satisfechas. As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en el fundamento 6 de la sentencia dictada en el expediente 0191-2003-AC/TC y en su sentencia del expediente 0168-2005-PC/TC, que precisa que la autoridad pblica o funcionario cuestionado tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte. De igual modo, se ha pronunciado sobre los derechos del demandante, debiendo ser estos prcticamente incuestionables. En tal sentido, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento, corresponder amparar la demanda. En esta misma sentencia, en el fundamento 14, el Tribunal Constitucional ha establecido los requisitos mnimos comunes del proceso de cumplimiento: a. Ser un mandato vigente. b. Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c. No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d. Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e. Ser incondicional. f. Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria. g. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber: h. Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. i. Permitir individualizar al beneficiario. De la misma manera que en el caso del Hbeas Data, uno de los requisitos formales a cumplir ser la presentacin de documento de fecha cierta por la cual consta que se ha reclamado el cumplimiento del acto administrativo o de la norma, conforme el artculo 69 del Cdigo Procesal Constitucional, eliminado as el requisito de la carta notarial como demostrativo del agotamiento de una va previa.
14
Landa Arroyo, Csar. Op cit. Pg. 142
103
2.3.2 Proceso de Inconstitucionalidad Es un proceso constitucional dirigido a cuidar la vigencia del principio de supremaca constitucional, cuyo objeto es resguardar le vigencia de la supremaca jurdica de la Constitucin sobre otras normas, como as lo determina el artculo 51, segn el cual la Constitucin prevalece sobre toda norma legal. El proceso de inconstitucionalidad se encuentra regulado en el artculo 200. 4, de la Constitucin vigente y el desarrollo esta previsto en el Cdigo Procesal Constitucional, Ley 28237, Ttulo VIII. La norma Constitucional determina que: La Accin de inconstitucional, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma con rango legal se produce por la incompatibilidad de sta con la constitucin, sea de modo parcial, o total, de modo directo o indirecto, por la forma o por el fondo. La Constitucin, en el artculo 203, al referirse a los sujetos legitimados para interponer demanda de inconstitucionalidad, ha determinado que solamente estn facultados los siguientes; a. b. c. d. e. f. g. h. El Presidente de la Repblica El Fiscal de la Nacin El Defensor del Pueblo El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas Cinco mil ciudadanos Los Presidentes de Regin Los alcaldes provinciales Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
El parmetro para evaluar la constitucionalidad de las normas, adems de las normas constitucionales son las leyes que, dentro del marco constitucional, hubiesen sido dictadas para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. (artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional). Deben ser considerados, tambin, los instrumentos internacionales suscritos por el Estado sobre derechos fundamentales (artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional); es decir, que todas estas fuentes tienen que ser consideradas en el examen de la constitucionalidad de las leyes, durante el proceso de interpretacin. Las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en estos procesos, tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional). Si se declara infundada la demanda, la norma materia del proceso resulta compatible con la Constitucin y se confirma su vigencia y legitimidad, por lo que debe ser cumplida. Pero si declara fundada la demanda, es decir, si se declara la inconstitucionalidad de la ley, la norma cuestionada es expulsada del sistema jurdico nacional. El Tribunal Constitucional, segn su sentencia del expediente 010-2002-PI/TC, ha decidido considerar una tipologa ms amplia que clsica de sentencias (estimativas y
104
desestimativas) y conforme lo requiera las circunstancias sociales y jurdicas del pas; de esta manera, teniendo en cuenta, asimismo, el principio de separacin las funciones supremas del Estado y la presuncin de la constitucionalidad de las leyes, ha optado por dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esta distincin clsica (sentencias interpretativas y estipulativas). 2.3.3 Proceso de Accin Popular El proceso de accin popular, previsto en el artculo 200.5 de la Constitucin y desarrollado en el Cdigo Procesal Constitucional Ttulo VII, facultad a cualquier persona a interponer demanda contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen por infraccin de la Constitucin y de la ley. El plazo para interponer la demanda prescribe a los cinco aos contados desde el da siguiente de publicacin de la norma. De igual manera que en el proceso de inconstitucionalidad, se trata de un control que se ejerce sobre los actos legislativos, pero esta vez sobre normas de rango infralegal. En la Constitucin de 1933, artculo 133, se encuentra antecedentes del proceso de accin popular, pero recin fue reglamentado en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963. La norma constitucional deca que hay accin popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carcter general que infrinjan la Constitucin o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad poltica de los Ministros. La Constitucin de 1979 recoge este proceso en el artculo 295. El Cdigo Procesal Constitucional, en el Ttulo VI de las disposiciones generales de los Procesos de Accin Popular e Inconstitucionalidad, seala que la finalidad de estos procesos es la defensa de la Constitucin a infracciones contra sus jerarqua normativa; infraccin que puede ser directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. En cuanto al proceso de accin popular, el Cdigo determina que este procede contra normas infralegales, siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley, segn el caso; el proceso slo quede conocerlo el Poder judicial. a. Cuando la norma cuestionada es de carcter regional o local, es competente la Sala correspondiente de la Corte Superior del distrito Judicial respectivo b. En los dems casos, es competente la Sala respectiva de la Corte Superior de Lima. c. La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema acta como segunda instancia en ambos casos. Tambin conocen del caso en consulta cuando la sentencia de primera instancia no es apelada. La sentencia emitida en estos procesos es vinculante y producen los mismos efectos que las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad. 2.4 Proceso constitucional de competencias de los rganos del Estado. 2.4.1 Proceso competencial Es un proceso constitucional que se conoce slo en sede jurisdiccional del Tribunal Constitucional y tiene por objeto preservar la regularidad jurdica en el ejercicio de las competencias y atribuciones asignadas por la Constitucin de los diversos rganos del Estado previstos en la Constitucin15. El proceso trata de mantener el cumplimiento de las disposiciones de la Constitucin en cuanto al ejercicio de las competencias que le corresponde a cada rgano del Estado; es decir que, conforme se haya dispuesto en la
15
Alva Orlandini, Javier. La Constitucin comentada. T.II. Op. cit. Pg. 1122.
105
Constitucin, el reparto del poder de los rganos del Estado se deben cumplir de acuerdo a las funciones que a cada uno se le tiene asignado. La Constitucin vigente regula el proceso competencial en el artculo 202.3 Estos conflictos pueden ser positivos o negativos. Positivos sern aquellos en los que dos o ms instituciones pblicas entren en conflicto porque se consideran legitimadas para ejercer cierta atribucin o facultad. Por el contrario, negativo ser aquel conflicto en el que dos o ms instituciones pblicas no tengan la intencin de ejercer cierta competencia. No obstante, la Constitucin no ha establecido el rgano legitimado para conocer estos procesos, dejando abierto el camino para que con reserva de ley sea decidido el tema. Precisamente ello ha ocurrido con la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en la cual se ha establecido que este rgano es el que tiene legitimidad exclusiva para conocer los procesos competenciales. Esto se justifica por ser ste a quien se ha confiado por la propia Constitucin el control de la constitucionalidad.
106
SEMANA DIECISEIS JURISDICCIN INTERNACIONAL LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN Magdiel Gonzales Ojeda I. Jurisdiccin internacional A la jurisdiccin internacional se le suele tambin llamar jurisdiccin complementaria o jurisdiccin extraterritorial, pues acta en falencia de la jurisdiccin interna de los Estados. La jurisdiccin internacional, que en principio puede versar sobre cualquier materia, ha logrado un importante desarrollo en el ltimo siglo como consecuencia de la trascendental importancia adquirida por los derechos fundamentales de las personas y la necesidad urgente de prevenir y castigar actos provenientes de gobiernos que atenten contra ellos. Las experiencias universales que ms han contribuido a consolidar esta necesidad son las producidas durante y con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y las prcticas genocidas de los gobiernos de carcter totalitario Para los efectos de este trabajo entenderemos jurisdiccin como competencia para juzgar. Se trata de un trmino de carcter procesal que no debe confundirse con la jurisdiccin entendida como imperio, es decir, como aquel mbito territorial en donde se aplica una ley. En general, un Estado ejerce jurisdiccin respecto a los hechos cometidos dentro de los lmites de su territorio. Con el trmino de jurisdiccin internacional se alude al reconocimiento de competencias a un ente u organismo dotado de subjetividad jurdica internacional, para que resuelva en Derecho los conflictos que pudiesen surgir entre dos o ms sujetos de derecho internacional, respecto a ciertas materias. 1.1. La Corte Internacional de Justicia de la Organizacin de las Naciones Unidas
El Estado peruano ha suscrito la Declaracin de las Naciones Unidas y ha suscrito y ratificado la Carta de las Naciones Unidas. Siendo, por lo tanto, miembro de la Organizacin de las Naciones Unidas, se encuentra automticamente sometido a la Jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia. Esto conforme el artculo 93, numeral 1 de la Carta de las Naciones Unidas. Es el rgano jurisdiccional ms importante a nivel internacional. Ello porque engloba a la mayor cantidad de pases en el orbe mundial. Es, conforme el artculo 92 de la Carta, el rgano judicial principal de las Naciones Unidas y tiene para s atribuidas competencias jurisdiccionales sobre diversas materias. Conforme a su Estatuto (art. 36.1), la Corte Internacional de Justicia tiene competencia entre los pases miembros de la ONU respecto a los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas y respecto a los asuntos que las partes sometan a su conocimiento. Esta competencia (art. 36.2 del Estatuto de la Corte) alcanza los siguientes temas: a. La interpretacin de un tratado b. Cualquier cuestin de derecho internacional c. La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituya violacin de una obligacin internacional.
107
d. la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional. 1.2. La jurisdiccin internacional de los derechos humanos
Por jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos, se entender a los sistemas que, por sobre los Estados, erigen una instancia en la que uno o ms organismos tienen competencia en cuestiones de promocin y tutela de los derechos humanos con respecto a lo que acontece con esos derechos en la jurisdiccin interna de los Estados que estn sometidos a la correspondiente jurisdiccin supraestatal El objeto de esta jurisdiccin internacional especializada es el de asegurar la vigencia y proteccin de los derechos fundamentales reconocidos a los individuos al interior del ordenamiento jurdico interno de cada Estado, en los casos en las personas que hayan recurrido a la jurisdiccin interna no hubiesen obtenido la tutela de sus intereses esenciales. Garca Toma16, afirma que la Jurisdiccin supranacional implica la transnacionalizacin de las prerrogativas humanas; esto es, la facultad del justiciable no atendidas adecuadamente a nivel intraestatal en sus reclamos de defensa de sus derechos bsicosde poder alcanzar tutela a travs de la accin ante organismos internacionales. Para que un Estado se encuentre sometido a jurisdicciones internacionales en materia de derechos fundamentales es necesaria la voluntad del Estado de someterse a ellas. Ello se produce mediante dos mecanismos: 1) la celebracin de tratados internacionales que permitan el acceso de las personas a la jurisdiccin internacional, y 2) el establecimiento de clusulas constitucionales expresas en donde se reconozca el sometimiento a dicha jurisdiccin luego de agotada la interna. El Per reconoce dos vas para acudir a la jurisdiccin internacional, la dispuesta por el artculo 205 de la Constitucin y la aceptada por la Convencin Americana. La norma Constitucional facultad a cualquiera persona a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte, cuando se considere lesionado en sus derechos que la Constitucin reconoce, pero previo agotamiento de la jurisdiccin interna.. Desde luego y como se ha visto, la internacionalizacin de un caso de afectacin de un derecho fundamental no es automtica ni plena; tiene primero que existir un trmite interno, porque los rganos internacionales suponen que cada Estado brinda seguridad a las personas en la proteccin de sus derechos, en base a un debido proceso.17 En ese sentido, solamente si esto ltimo no se ha cumplido en opinin de la persona presuntamente agraviada, es posible acceder a la jurisdiccin internacional. 1.2.1 La Corte Interamericana de derechos humanos La Corte Interamericana de derechos humanos forma parte del sistema regional americano de proteccin de Derechos Humanos, sistema que fue constituido con los esfuerzos de los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos (OEA). En 1969, los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos redactaron la Convencin Americana sobre Derechos Humanos18, que entr en vigor el 18
16 17
Garca Toma, Vctor. La Jurisdiccin Supranacional. En: La Constitucin comentada. T. II. Op. Cit. Pg. 1138 Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. T. 6. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1999, Pg.171 18 Este tratado regional es obligatorio para aquellos Estados que lo ratifiquen o se adhieran a l. A la fecha, veinticinco naciones Americanas han ratificado o se han adherido a la Convencin: Argentina, Barbados, Bolivia,
108
de julio de 1978. Es la culminacin de un proceso iniciado a finales de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia de la suscripcin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por los Estados miembros de la OEA en Bogot, Colombia, en 1948. La Convencin constituy dos rganos competentes para conocer de las violaciones a los derechos humanos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera fue creada en 1959 e inici sus funciones en 1960, pero el funcionamiento de la Corte recin se produjo con la puesta en vigencia de la Convencin, en mayo de 1979, cuando fueron electos los jueces que la compondran. Su sede es la ciudad de San Jos de Costa Rica. Las normas que rigen su accin son el Estatuto y su Reglamento. Slo los Estados partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la Corte, debiendo previamente haberse agotado un procedimiento ante la propia Comisin (artculos 48-50 de la Convencin). Tiene funciones jurisdiccionales y consultivas, conforme lo establece la Convencin Americana sobre derechos humanos (artculos 61-64). Entre sus competencias jurisdiccionales est la de conocer cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin que se le sometan, as como decidir sobre la existencia de vulneracin o no de derechos humanos por parte de un Estado frente a sus nacionales. En cuanto a las competencias consultivas, los Estados miembros podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la Convencin o de otros tratados sobre proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. Tambin es competente para emitir opiniones solicitadas por un Estado miembro respecto a la compatibilidad entre sus leyes internas y los instrumentos internacionales interamericanos. 1.2.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante el TEDH) forma parte del Sistema europeo de proteccin de los derechos humanos y fue constituido mediante en Convenio de Roma , en 1950, y los protocolos adicionales. El Tribunal Europeo de Derecho Humanos (tambin denominado Tribunal de Estrasburgo y Corte Europea de Derechos Humanos), es el rgano jurisdiccional internacional encargado de conocer casos denuncias de violaciones de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos. Este Convenio es un tratado por el que algunos Estados europeos decidieron otorgar proteccin para ciertos derechos fundamentales contenidos en el aquel y en los Protocolos N 1, 4, 6 y 7, que algunos Estados han ratificado19. Fue adoptado en Roma, el 4 de noviembre de 1950, entrando en vigor desde el 3 de setiembre de 195320. Por su origen, se le suele denominar tambin como el Convenio de Roma
Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunci la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, mediante comunicacin dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998.
19 20
Este Convenio ha sido ampliado y enmendado en total por trece protocolos adicionales. Castillo, Mireya. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003. Pg. 79.
109
Los Estados europeos quedaron sujetos a la jurisdiccin de este Tribunal en materia de derechos fundamentales cuando suscribieron el convenio de Roma, en virtud del contenido de su artculo 55 por el cual renuncian recprocamente a valerse de tratados, convenios o declaraciones existentes entre los pases, para someter una diferencia por la aplicacin del Convenio a un procedimiento distinto de los contemplados en l. Su sede est en la ciudad de Estrasburgo. Comenz a funcionar el 1 de noviembre de 1998, con la entrada en vigencia del Protocolo N 11. 1.2.2.1 Composicin
El TEDH se compone de tantos jueces como Estados miembros del Convenio. Son elegidos por la Asamblea Parlamentara del Consejo de Europa y ejercen el cargo durante seis aos (artculos 22 y 23 del Convenio). 1.2.2.2 Organizacin
El TEDH funciona de modo permanente. Mediante eleccin interna se aprueba su Reglamento, se constituye a un Presidente, dos Vicepresidentes, las Salas con sus respectivos Presidentes y se elige al Secretario (artculos 19 a 26 del Convenio). El conocimiento de los casos sometidos a su jurisdiccin se realiza mediante la constitucin de Comits, los cuales se componen de tres jueces, de Salas de siete Jueces, que constituirn los Comits, o en la Gran Sala, conformada pr 17 jueces y tres jueces suplentes (artculo 27 del Convenio) Las deliberaciones que realizan los magistrados del TEDH son secretas, conforme lo previsto en el artculo 22 del Convenio. Por su parte, para la toma de decisiones, se requiere la votacin favorable de la mayora simple de jueces que se hallen presentes. Las decisiones de la Gran Sala y de las dems Salas se adoptarn por el mismo sistema de votacin. No se admiten las abstenciones en las decisiones sobre la admisibilidad y el fondo de los asuntos. 1.2.2.3 Competencias.
La competencia que las Altas Partes Contratantes han reconocido al TEDH mediante la sucripcin del Convenio de Roma es tanto de naturaleza contenciosa como consultiva. Alcanza a todos los asuntos referidos a la aplicacin e interpretacin del convenio y de sus Protocolos. Se requiere que las partes le sometan estos asuntos conforme a las reglas establecidas en los artculos 33, 34 y 47 del Convenio de Roma En cuanto a la competencia contenciosa, el TEDH puede conocer las controversias surgidas entre Estados (incumplimiento de las obligaciones emanadas del Convenio) y las demandas individuales. Estas ltimas pueden ser presentadas por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o conjunto de particulares que consideren que por la accin del Estado se les ha vulnerado sus derechos fundamentales reconocidos en el Convenio. En este sentido, el TEDH ha dado un salto cualitativo en materia de reconocimiento de subjetividad internacional, pues se la ha otorgado a las personas, a diferencia, por ejemplo, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la cual los individuos no pueden acceder como parte, sino mediante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Como es de esperarse, para los casos de demandas individuales es requisito haberse agotado las instancias internas previas (art. 35.1 del Convenio).
110
Las sentencias emitidas por el TEDH son motivadas. Si se trata de sentencias que declaren fundada la demanda, en los casos en que en la demanda se haya solicitado, el TEDH puede establecer el cumplimiento de una satisfaccin equitativa del dao producido con la vulneracin del derecho. (artculo 75 del Reglamento). La sentencia de la Gran Sala es definitiva: las emitidas por alguna de las Salas pueden ser, a pedido de parte, elevadas a la Gran Sala, para efectos de que la revise si el asunto plantea una graves cuestin referida a la interpretacin del Convenio o su aplicacin (artculo 43). Las sentencias definitivas son vinculantes para las partes. Pero, dado que se trata de una sentencia Declarativa21, deja a decisin de los Estados la eleccin de los mecanismos internos para ejecutar lo que en ellas se ordene. En cuanto a la competencia consultiva, es el Comit de Ministros del Consejo de Europa22 el nico sujeto legitimado para solicitar opiniones consultivas al TEDH, no pueden hacerlo los Estados miembros ni los individuos. La solicitud de opinin puede versar sobre limitadas cuestiones jurdicas referidas a la interpretacin del Convenio y de sus protocolos adicionales. Estas cuestiones, como se dijo, son muy restringidas: conforme lo seala el artculo 47.2 del Convenio de Roma, no pueden referirse al contenido o la extensin de los derechos protegidos por el Convenio, ni referidas a aquellos temas directamente vinculados con un caso que se encuentre en proceso ante el TEDH. 1.3. Jurisdiccin Penal Internacional
La jurisdiccin penal internacional es un tema que empez a cobrar importancia recin en las ltimas dcadas del siglo pasado, a consecuencia de la necesidad de sancionar aquellas acciones que significaban atentados contra el Derecho Internacional Humanitario, usualmente conocidas como crmenes de guerra, por el contexto blico en el que se suele presentar. Sin embargo, se pueden encontrar antecedentes a inicios del siglo XX, cuando en el ao 1919, con ocasin de la suscripcin del Tratado de Versalles (1919) se prevea la posibilidad de procesar ante un tribunal internacional al emperador de Alemania, Guillermo II, por ofender la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados (artculo 227). Hasta fines de los aos ochenta del siglo pasado, los Estados solan aplicar los principios generales de la jurisdiccin penal para sancionar la comisin de crmenes reconocidos internacionalmente. En el ao 1989 Trinidad y Tobago, en el seno de la Asamblea de las Naciones Unidas, present una propuesta de creacin de corte penal internacional. Esta propuesta se vio fortalecida circunstancialmente con la creacin de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, que permiti por primera vez sancionar violaciones contra el derecho internacional humanitario. Con la instauracin del Estatuto de la Corte Penal Internacional, el 17 de julio de 1998, mediante acuerdo de la Asamblea de las Naciones Unidas, se abre paso en la historia a una nueva etapa signada por la idea de Justicia Penal Internacional.
21 As lo ha establecido el propio TEDH en su sentencia del 13 de junio de 1979, en el asunto Marckx: peo s es obligatorio para el Estado encontrado como responsable, el cumplir con la satisfaccin econmica, que consiste en sumas de dinero. 22 El Comit de Ministros del Consejo de Europa es el rgano encargado de vigilar el cumplimiento de las sentencias que emita el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tarea que se le ha confiado en el artculo 46 del Convenio de Roma.
111
La jurisdiccin penal internacional surgi por la necesidad de sancionar a los individuos responsables de crmenes de lesa humanidad, necesidad no satisfecha por la Corte Internacional de Justicia, que solamente tiene jurisdiccin para sancionar a los Estados, ms no a los individuos.23. En tal sentido, el progresivo reconocimiento de esta jurisdiccin penal internacional representa la formalizacin jurdica de la subjetividad pasiva individual internacional, es decir, se ha producido una aplicacin de esta categora, abarcando no slo a los Estados, sino tambin a los individuos. El objeto de la existencia de la justicia penal internacional es el procesamiento y sancin de personas acusadas de la comisin de crmenes de lesa humanidad y de otros de grave trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Este concepto fue recogido en un documento jurdico internacional por primera vez a propsito de la instauracin del Tribunal de Nuremberg, en el ao 1945, no obstante a que doctrinalmente el tema se vena tratando desde el siglo XIX. En el ao 1946, la Asamblea de las Naciones Unidas incorpor dicho concepto como parte del Derecho Internacional y a partir de entonces se fue incorporando a diversos instrumentos internacionales. La actual configuracin del ilcito penal internacional de los crmenes de lesa humanidad se encuentra recogido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998. Concretamente, hacemos referencia al artculo 5, que seala la competencia de la Corte: Artculo 5.Competencia de la Corte. 1. La competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves de transcendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendr competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crmenes: a. b. c. d. El crimen de genocidio; Los crmenes de lesa humanidad; Los crmenes de guerra; El crimen de agresin.
La definicin y alcances de cada uno de ellos se ofrecen en los artculos siguientes. Dentro de los crmenes de lesa humanidad se encuentran incluidos el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportacin o traslado forzoso de poblacin, la violacin y esclavitud sexual, persecucin de un grupo o colectividad, desaparicin forzada de personas, el apartheid, entre otros (artculo 7). Pero, adems de ello, puede completarse el contenido de este concepto con el artculo 18 del texto definitivo del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, adoptado por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU en 1996, y propuesto ya a la Asamblea General para su adopcin: Por crimen contra la humanidad se entiende la comisin sistemtica o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organizacin poltica o grupo cualquiera de los actos siguientes: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Tortura; d) Sujecin a esclavitud; e) Persecucin por motivos polticos, raciales, religiosos o tnicos; f) Discriminacin institucionalizada por motivos raciales, tnicos o religiosos que suponga la violacin de los derechos y libertades fundamentales y entrae graves desventajas para una parte de la poblacin; g) Deportacin o traslado forzoso de poblaciones, con carcter arbitrario; h) Encarcelamiento arbitrario; i) Desaparicin forzada de personas; j) Violacin, prostitucin forzada y
23 La Corte Penal Internacional. Centro de Informacin de las Naciones Unidas. Revisado el 21 de julio de 2006: www.cinu.org.mix/temas/Derint/cpi.htm.
112
otras formas de abuso sexual; k) Otros actos inhumanos que menoscaben gravemente la integridad fsica o mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilacin y las lesiones graves (Artculo 18). Conociendo ya el objeto que justifica la existencia de la jurisdiccin penal internacional, puede afirmarse que sta es aquel espacio de ejercicio de la jurisdiccin reconocido fuera de los espacios de la soberana estatal, con vocacin de procesamiento y sancin de aquellos individuos que hayan cometido crmenes de grave trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Existe en la actualidad un criterio de clasificacin de los tribunales penales internacionales en funcin a los alcances de su competencia: los denominados tribunales ad hoc y los tribunales permanentes. Analizaremos cada uno de ellos a continuacin. 1.3.1 Los tribunales penales internacionales ad hoc Los tribunales internacionales ad hoc son aquellos creados con ocasin del procesamiento y sancin de crmenes correspondientes a un caso o situacin histrica concreta. En razn de ello, su creacin es ex post, es decir, con posterioridad a la comisin de tales crmenes, (situacin que causa gran controversia, por afectar el principio de legalidad y el del juez predeterminado por ley). El carcter ad hoc tambin es criticado porque se sostiene- constituye un ardid de las grandes potencias para debilitar la constitucin y consolidacin de los tribunales penales internacionales permanentes. El primer antecedente de estos tribunales ad hoc lo constituye la instauracin Tribunal de Nuremberg, constituido mediante la adopcin de la Carta del Tribunal Nuremberg, ocurrido en el ao 1845, con ocasin de la necesidad de juzgar a criminales que perpetraron sus delitos esencialmente dentro del rgimen totalitario gobierno nazi. del de los del
Dos de los ltimos tribunales ad hoc instituidos en el siglo XX fueron los encargados de conocer los casos de crmenes de lesa humanidad perpetrados en la ex Yugoslavia y en Ruanda. 1.3.1.1 El Tribunal Penal para la ex Yugoslavia Este Tribunal fue constituido con el especfico objetivo de procesal penalmente a aquellas personas que cometieron crmenes contra la humanidad en el contexto de la descomposicin poltica de la entonces Yugoslavia24.
24
Yugoslavia surgi como Estado Federativo y democrtico luego de la Segunda Guerra Mundial., unificando los territorios de Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina, Montenegro, Serbia, Macedonia y las provincias autnomas de Kosovo y Vojvodina. En 1980, con la muerte del artfice de la unificacin, Tito, surgen conflictos tnicos y religiosos entre tales naciones, los que se agravan por la crisis econmica luego de la cada del muro de Berln y la disolucin del Pacto de Varsovia. Estos conflictos culturales devienen en conflictos armados, generndose un proceso de escisin con la declaracin de la independencia de Croacia y Eslovenia en junio de 1991, debido al temor causado por el mensaje ultranacionalista de los serbios, liderados por Slobodan Milosevic. En 1992 los ciudadanos de Bosnia-Herzegoviana anunciaron su independencia luego de un referndum, con lo cual el conflicto se agrav, pues el Parlamento del pueblo Serbio no acept esta situacin, al haber estos, a su vez, proclamado la independencia de la Repblica Serbia de Bosnia-Herzegoviana, con la pretensin de separarse de la nueva Repblica de Bosnia-Herzegovina y unirse con todos los servios de la antigua Yugoslavia para dar vida a la Gran Patria Serbia, ideal de este grupo tnico-religioso. Con este mismo propsito, los serbios iniciaron un proceso de purificacin tnica, que incluy ejecuciones sumarias, desapariciones forzadas de personas, torturas, tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, detenciones arbitrarias, violaciones sistemticas, embarazos y prostitucin forzada de mujeres, etc. El resultado a finales de ese ao fue el control de casi las tres cuartas partes del territorio por parte de los servios, aproximadamente cincuenta mil muertos y ms de dos millones de desplazados y refugiados. Vide: Salmn Grate, Elizabeth y Garca, Giovanna. Los tribunales Internacionales que juzgan individuos: el caso de
113
Fue instaurado por obra de las resoluciones nmeros 808 y 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, aprobadas los das 22 de febrero y 25 de mayo de 1993, respectivamente. Conforme su Estatuto, el Tribunal ad hoc para la Ex Yugoslavia tiene la competencia para procesar penalmente a aquellas personas que hayan violado el derecho internacional humanitario contenido y protegido por las Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949, las leyes o prcticas de guerra y que hayan cometido genocidio y crmenes contra la humanidad. El Tribunal se conforma por 11 jueces elegidos por la Asamblea Nacional de las Naciones Unidas, para un ejercicio del cargo de cuatro aos. La estructura del Tribunal consiste en las dos Salas de Primera Instancia (conformada cada una por tres jueces) y la Sala de apelaciones (compuesta por cinco jueces); la Fiscala, como rgano autnomo e independiente encargado de investigar y acusar cuando corresponda; y la Secretara, encargada de las funciones administrativas. 1.3.1.2 El Tribunal Penal Internacional para Ruanda El Tribunal Penal Internacional para Ruanda fue instituido el 8 de noviembre de 1997, por decisin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. La finalidad de creacin de este rgano subsidiario del Consejo es el restablecimiento y mantenimiento de la paz y la reconciliacin nacional, mediante el procesamiento y sancin penal de los presuntamente responsables de actos criminales contra la humanidad perpetrados en el territorio del Estado de Ruanda entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 1994. Contrariamente a lo que ocurri con el Tribunal para la ex Yugoslavia, que fue creado a iniciativa del Consejo de Seguridad de la ONU, el Tribunal para Ruanda fue creado a raz de la solicitud del Estado de Ruanda. Su conformacin era de tres rganos: las Salas, el Fiscal y la Secretaria, es decir que tena una estructura similar a la del Tribunal para la ex Yugoslavia. Cumplen cada uno de ellos las mismas funciones que los del Tribunal para la ex Yugoslavia y se compone, en su totalidad, de 11 jueces. Este tribunal adolece de problemas de fragmentacin y dispersin geogrfica: su sede oficial es Arusha, localidad de Tanzania, lugar simblico por haber sido el marco de las negociaciones para la estabilizacin poltica de Ruanda y sede donde se firmaron los acuerdos del mismo nombre y con tales fines. Las oficinas de los magistrados de primera instancia y del Secretario, as como la sede penitenciaria se localiza en Kigali, capital de Ruanda. Por su parte, las sedes de trabajo del Fiscal y de la Sala de apelacin toman lugar en las oficinas del Tribunal para la ex Yugoslavia, ello porque los magistrados de apelacin son comunes para ambos tribunales. 1.3.2 Los tribunales permanentes. La Corte Penal Internacional La Corte Penal Internacional se encuentra dentro de la clasificacin propuesta, considerada como un Tribunal permanente, a diferencia de los dos anteriormente conocidos. Su carcter permanente significa que tiene competencia para conocer de los delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y agresin en
los tribunales ad-hoc para la ex Yugoslavia y Rwanda y el Tribunal Penal Internacional como manifestaciones institucionales de la subjetividad internacional del ser humano. Citado por: Comisin Andina de Juristas: Red de Informacin Jurdica Internacional . El Tribunal Internacional Penal para la Ex Yugoslavia.www.cajpe.org.pe/guia/s43.htm
114
cualquier caso con respecto a los nacionales de los pases que hayan reconocido su jurisdiccin. No obstante que esta necesidad fue reconocida por las Naciones Unidas en el ao 1948, no fue sino hasta el ao 1998 en que la creacin de la Corte fue una realidad. En efecto, recin el 17 de julio de 1998 fue adoptado el Estatuto de la Corte Penal Internacional, con una votacin de 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones25. Este estatuto, comnmente denominado Estatuto de Roma entr en vigor el 1 de julio de 2002, conforme lo seal su artculo 126. La importancia de esta Corte, a diferencia de las cortes ad hoc, estriba en que permite evitar o disminuir los retrasos en la imparticin de justicia producidos como consecuencia de la preparacin y constitucin de un Tribunal ad hoc para cada caso en particular, circunstancia pasible de aprovecharse por los presuntos criminales para huir de la accin de la Justicia. Por otro lado, su capacidad de accin temporal es mayor: los tribunales ad hoc solamente pueden actuar respecto a los crmenes cometidos dentro de cierto lapso, cosa que no ocurre con al Corte Penal Internacional. La Corte se integra por 18 jueces elegidos por votacin, a partir de dos listas: de la primera se extraen los jueces especialistas en derecho penal y procesal penal, as como aquellos que tienen experiencia en labores magistraturales, fiscales o de patrocinio jurdico; de la segunda lista se eligen a los jueces con competencias y conocimientos en temas de derecho internacional derecho humanitario internacional y derechos humanos, as como aquellos que tienen una vasta experiencia jurdica de inters para la Corte. La Organizacin de la Corte se conforma por una Presidencia, las Cmaras, la Oficina del Fiscal y la Secretara. La Presidencia se compone, a su vez, del Presidente, el Primer y Segundo Vicepresidentes. Es responsable por la administracin de la Corte, excepto la Oficina del Fiscal. Las Cmaras se dividen en tres: de Apelaciones, de Juicios y de Pre-Juicios. La Oficina del Fiscal tiene como fin la conduccin de las investigaciones y persecucin de los crmenes cognoscibles como consecuencia de su jurisdiccin. La Secretara es la responsable de los aspectos no judiciales de la administracin de la Corte y prestacin de servicios: traduccin, finanzas, personal, etc. Tiene tambin funciones de otorgamiento de medidas de seguridad para testigos y vctimas, as como de su asesoramiento en los casos en que stas comparezcan ante la Corte y de tratamiento especializado para atender a las vctimas, para lo que contar con personal especializado. Es dirigida por un Secretario elegido por los magistrados por un periodo de 6 aos. Es opcional la eleccin de un Secretario Adjunto. II. La Reforma de la Constitucin La reforma de la Constitucin es la modificacin de preceptos constitucionales que se opera por obra del Poder Constituyente de Reforma a travs del procedimiento preestablecido y de conformidad con las pautas fijadas por la propia Constitucin que de modifica26, se trata por tanto de la actividad normativa desplegada para modificar parcial
25 Esta informacin, as como toda la concerniente a este apartado, se ha extrado de La Corte Penal Internacional. En: Centro de Informacin de la Organizacin de las Naciones Unidas. Mxico, Cuba y Repblica Dominicana. www.cinu.org.mx/temas/Derint/cpi.htm. 26 Daz Ricci, Sergio. Teora de la Reforma Constitucional. Buenos Aires: Ediar, 1994. Pg. 301.
115
o radicalmente una Constitucin predeterminado por ella
rgida,
valindose
del
particular
procedimiento
Peter Haberle ha sealado que las reformas o modificaciones constitucionales pueden perseguir dos objetivos distintos: el primero de ellos es lograr la adaptacin de la norma a los cambios que ya se han producido en los hechos, mientras que el segundo es la produccin de tales cambios. No obstante que se suela afirmar que las cartas constitucionales tienen vocacin de permanencia y estabilidad o deberan tenerla- ello no descarta lo saludable que puede ser que en ciertas circunstancias se produzcan reformas constitucionales cuando stas resultan siendo oportunas. No existe, claro est, regla alguna sobre los parmetros de evaluacin de la pertinencia de la reforma. Ello depender de la particular situacin del pas: su situacin econmica, poltica o social, las metas que se pretendan lograr, el nivel de consenso existente al respecto, entre otras cosas. 2.1. La reforma total y la reforma parcial de la Constitucin
Las reformas de las Constituciones pueden ser de carcter total o parcial. En principio, podra pensarse que las reformas totales implican la modificacin entera del texto constitucional o, mejor dicho, la dacin de una constitucin nueva y que las parciales, implican, en oposicin, las transformacin de slo ciertos dispositivos. Rubio hace una acotacin interesante: las reformas totales en realidad no constituyen reformas, puesto que la transformacin o modificacin de la totalidad de los dispositivos constitucionales no son otra cosa que la adopcin de una nueva carta constitucional. El Tribunal Constitucional, en su sentencia N 014-2002-AI/TC, ha diferenciado una de otra, sealando que la reforma total es aquella que modifica los principios y presupuestos bsicos de la organizacin poltica, econmica y social, que sirven de fundamento o ncleo duro a la Constitucin (fundamento jurdico 123), mientras que una nueva Constitucin es una Constitucin posterior en el tiempo (fundamento jurdico 124). En este segundo caso, por lo tanto, recin se puede hablar de un nuevo texto constitucional. 2.2. Lmites formales y lmites materiales
Los lmites formales de una reforma constitucional hacen referencia a los requisitos procedimentales que deben cumplirse para que la reforma sea vlida. Ejemplo de ello es el procedimiento del artculo 206 de la Constitucin de 1993, en el cual se estipula que las reformas se aprobarn por el Congreso por mayora absoluta del nmero legal de Congresistas y ratificada mediante referndum, pudiendo omitirse este requisito cuando el acuerdo se apruebe en dos legislaturas sucesivas con voto favorable de dos tercios del nmero legal de congresistas; y los sujetos legitimados para presentar iniciativas de reforma constitucional. Por su parte, los lmites materiales de la reforma constitucional estn constituidos por aquellos principios y presupuestos bsicos de la organizacin poltica, social y econmica del Estado que constituyen, como lo dijo el Tribunal en su momento, el ncleo duro de la Constitucin. Se trata de las llamadas clusulas ptreas o de intangibilidad27 que no pueden ser tocadas en un proceso de reforma parcial sino uno de reforma total, obviamente realizado por el nico sujeto legitimado para ello: el Poder Constituyente. Dentro de los lmites materiales de la reforma se debe incluir los derechos fundamentales, puesto que la finalidad ltima del Estado y de la sociedad es la defensa de
27 Garca-Cobian Castro, Erika. De la reforma de la Constitucin. En: La Constitucin comentada. T. II. Op. Cit. Pg. 1145.
116
la dignidad de la persona y el respeto de sus derechos, conforme lo seala el artculo 1 de nuestra carta constitucional. El propio Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia referida que el artculo 32 de la Constitucin, en su ltimo prrafo, indica que los derechos fundamentales es una materia que no puede estar sometida a reforma parcial de la Constitucin. 2.3Control constitucional de la reforma de la Constitucin Este tema hace referencia a la posibilidad de que una ley de reforma constitucional sea sometida a control constitucional, en aras de determinar su constitucionalidad o inconstitucionalidad; al respecto el Tribunal Constitucional, en la sentencia del proceso de inconstitucionalidad de la Ley 28389, Ley de reforma constitucional del rgimen pensionario, y de la Ley 28449, de aplicacin de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley 20530, ha sealado que una vez aprobada y puesta en vigencia la Constitucin, toda actuacin de cualquier poder del Estado se encuentra sometida a adecuarse dentro del marco jurdico que constituye dicha carta constitucional. Ello porque estas instituciones componen el sistema institucional creado por la propia Constitucin, que es la que les otorga existencia y legitimidad. En tal sentido, la carta constitucional acta como parmetro en el control de las normas infraconstitucionales, en la medida en que es Lex legum. El Tribunal Constitucional es el rgano de control supremo de control de la constitucionalidad de los actos de los poderes pblicos. Esto se explica por el artculo 45 de la Constitucin. Sin embargo, queda la duda de si puede analizar una norma de reforma constitucional que, como tal, se encuentra incorporada a la norma fundamental y adquiere su rango constitucional. Se ha argumentado que el Tribunal Constitucional est impedido de analizar la constitucionalidad de una norma de reforma constitucional porque se trata de una materia que no ostenta naturaleza jurisdiccional, sino ms bien poltica; asimismo, que no le corresponde dicho anlisis porque no est contemplado dentro de las facultades que constitucional y legislativamente se le han asignado. El argumento de defensa es que el Tribunal Constitucional es competente para conocer dichas normas de reforma en la medida en que, al ser supremo garante de la Constitucin, se encuentra llamado para evitar que su contenido esencial sea vulnerado por normas modificatorias atentatorias al mismo, es decir, a los principios jurdicos y valores democrticos bsicos sobre los cuales se sustenta; de igual modo, se encuentra llamado a velar porque dichas normas de reforma hayan cumplido con los lmites formales de la reforma, esto es, con el procedimiento establecido para la aprobacin de un reforma constitucional (Fundamento jurdico 1.3 de la sentencia). Por lo tanto, puede decirse que el control de la constitucionalidad de las leyes de reforma de la Constitucin recae en el Tribunal Constitucional, como supremo intrprete de la norma fundamental, solamente en lo que concierne al respeto de: Las clusulas de intangibilidad de la Constitucin, o los contenidos fundamentales de la misma. (caso de una reforma total, como ya se ha visto); y El cumplimiento del proceso de reforma correspondiente que haya sido sealado.
2.4. La mutacin constitucional La doctrina hace una diferenciacin entre la reforma de la Constitucin y la mutacin de la Constitucin. La primera, como ya se ha visto, est referida a los cambios que se producen en la Constitucin mediante cauces jurdicos preestablecidos, es decir, mediante los procedimientos de reforma que la propia carta constitucional consagra.
117
La segunda, por el contrario, hace alusin a las transformaciones que padece la Constitucin por cauces fcticos antes que jurdicos, es decir, transformaciones producidas como consecuencia de la interpretacin de los preceptos constitucionales que, pese a no generar alteraciones en el propio texto, s importan virajes ideolgicos que en ltimo trmino significan nuevas maneras de entender las normas constitucionales. La diferenciacin entre reforma y mutacin no deriva de las canteras del Derecho Constitucional Positivo, sino esencialmente desde la Teora General del Derecho, desde la cual se distingue entre la Constitucin formal (el texto constitucional) y la Constitucin como norma viva (que es real y en constante transformacin conforme el devenir de las sociedades). La mutacin constitucional se basa en la dualidad entre dispositivo normativo y norma. El primero de ellos es el texto expreso, mientras que la segunda es el mandato o mandatos que se derivan de aqul como consecuencia de la actividad interpretativa: La mutacin constitucional a travs de la interpretacin, es decir, sin modificacin expresa del texto de la Constitucin, se produce de una manera relativamente discreta y sin formalizacin. Por la sola va de la interpretacin, ya sea de los tribunales, la de la prctica estatal, la de la opinin pblica o la doctrina, o como producto de la combinacin de ellas, es que una norma constitucional puede adquirir u significado nuevo o diferente.28 Si se afirma que la Constitucin es mutable, es porque es interpretable, lo cual impone tratar el tema de los intrpretes de la Constitucin. Haberle consideraba que durante mucho tiempo la calidad de intrprete constitucional estaba reservada exclusivamente a un nmero taxativo de sujetos, una suerte de sociedad cerrada29 entre los cuales se encontraban los jueces ordinarios y la justicia constitucional. Tratando de superar este esquema rgido, propone una tesis segn la cual la interpretacin constitucional se ampla al mximo: La tesis es la siguiente: en los procesos de la interpretacin constitucional estn incluidos potencialmente todos los rganos del Estado, todos los poderes pblicos, todos los ciudadanos y los grupos. No hay un numerus clausus de intrpretes de la Constitucin. Su fundamentacin es sencilla pero slida: () quien vive la norma, tambin la interpreta.() Todo el que vive en y con las situaciones de hecho reguladas por la norma es intrprete de la misma de manera indirecta, e incluso directa. El destinatario de las normas participa ms vigorosamente en el proceso interpretativo de lo que comnmente se acepta. Puesto que no slo los intrpretes jurdicos de la Constitucin viven las normas, tampoco son los nicos y ni siquiera los intrpretes primarios.30 De ello se puede colegir que una de las diferencias transcendentales entre la mutacin y la reforma de la Constitucin, allende la inexistencia o existencia procedimientos formales a seguir, consiste en el carcter permanente que tiene la mutacin. Ello se explica en el hecho de que la interpretacin motor de la mutacin constitucional, como se
28 Haberle, Peter. El Estado Constitucional. Mxico. T. Hector Fix-Fierro. Lima: UNAM- Fondo Editorial PUCP. 2003. Pg. 62. 29 Ibd. pg 150. 30 Ibd. Pg. 151-152
118
vio anteriormente- es una actividad en permanente realizacin, tanto por los actores jurdicos como por la propia ciudadana.
119
120
EVALUACIN POR COMPETENCIAS I. PREGUNTAS DE ENSAYO (DESARROLLO) a. b. c. d. e. f. II. Fundamente el fin supremo de la sociedad y del Estado. Qu es la nacionalidad? Qu derechos pueden derivar de la dignidad del hombre? Cul es la finalidad de la incomunicacin? En qu consiste el derecho a una educacin de calidad? Por qu se consagra el principio de reciprocidad en la extradicin?
PREGUNTAS CERRADAS Escriba V (verdadero) o F (falso), segn corresponda. a. b. c. d. e. f. El Estado, porque respeta la libertad personal, no regula el uso de txicos sociales ( ) El ejercicio de la ciudadana exige la inscripcin electoral ( ) Los miembros de las Fuerzas Armadas pueden ser elegidos ( ) El Estado reconoce el asilo poltico ( ) La extradicin la concede el Parlamento ( ) La publicidad no es esencial para la vigencia de una ley ( )
III. PREGUNTA DE EXPERIMENTACIN Se dice que el Tratado forma parte del derecho interno y, de acuerdo a la Constitucin, tiene rango de ley. Explique: a) la corriente a la que se afilia la carta. b) la corriente que rechaza la carta. IV. PREGUNTA MIXTA (CERRADA Y ENSAYO) Marque con un aspa (X) y complete la respuesta: a) Qu trato recibe la inversin nacional y la extranjera. ( ) se prefiere la nacional ( ) se privilegia la extranjera ( ) hay igualdad de trato La razn de esa poltica es .................................................................. ........................................................................................................ Si el monopolio es una consecuencia de la libre competencia, el Estado debe: ( ) combatir el monopolio. ( ) combatir el abuso de las posiciones de dominio. Combatir a ambos. En qu casos se afecta la libre competencia........................................... ........................................................................................................ ........................................................................................................ V. PREGUNTA DE OPCIN MLTIPLE Escoger una alternativa de varias. Encierre en un crculo la letra de la respuesta correcta. 1. Si el Tratado colisiona con la Constitucin: a. Prevalece el Tratado. b. Prevalece la Constitucin.
121
b)
c. d. 2. En a. b. c. d.
Prevalece la ley sobre el Tratado. Los jueces inaplican la Constitucin y prevalece el Tratado. la economa social de mercado: El Estado dirige la economa. El Estado orienta el desarrollo del pas. El Estado planifica la economa privada. El Estado no orienta ni dirige ni planifica la economa.
3.
El Estado defiende el inters de los consumidores: a. Nombrando abogados de oficio. b. Con el Defensor del Pueblo. c. Garantizando el derecho a la informacin. d. A travs de la Fiscala.
VI.
PREGUNTA DE OPCIN MLTIPLE CON COMPLEMENTO MLTIPLE Elija la respuesta que contenga ms aproximaciones con la realidad constitucional (marque la letra de la respuesta con un aspa). 1. El voto es: a. Personal igual reforzado. b. Personal igual libre. c. Personal secreto indirecto. d. Secreto pblico reforzado. e. Pblico obligatorio igual. La a. b. c. d. e. extradicin se concede en cumplimiento: Inters pblico orden juez judicial ley. De Tratados Decreto Supremo reciprocidad. De la ley Tratados reciprocidad. De la ley Resolucin judicial Tratados. De Tratados la Ley inters pblico.
2.
VII. EVALUACIN DE ACTITUDES Evala la valoracin personal. Para responder a las preguntas encierre en un crculo las letras que correspondan. TA CA I CD TD 1. 2. 3. 4. 5. Totalmente de acuerdo Casi de acuerdo Indeciso Casi en desacuerdo Totalmente en desacuerdo El derecho constitucional tiene un contenido ms amplio que la Constitucin TA - CA - I - CD TD Los funcionarios pblicos estn al servicio de la nacin TA - CA - I - CD TD Los partidos concurren a la formacin de la voluntad popular TA - CA - I - CD TD Se denuncia por presuncin de enriquecimiento TA - CA - I - CD TD En la democracia el pueblo gobierna TA - CA - I - CD TD
122
AYUDAS POWER POINT
123
124

Derecho Constitucional Peruano Usmp

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Constitucional Peruano Usmp

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

una universidad para toda la vida

Coordinador: Alfredo Quispe Correa

Magdiel Gonzles Ojeda Ral Chanam Orbe Juan De La Puente Meja

FACULTAD DE DERECHO COMIT EDITORIAL DE DERECHO 2007

Fax Telfonos E-mail Web Site

3656957 3657000 3656945 3656948 derecho@usmp.edu.pe www.derecho.usmp.edu.pe

Landa Arroyo, Csar. Op cit. Pg. 142

o radicalmente una Constitucin predeterminado por ella

AYUDAS POWER POINT

También podría gustarte