El Derecho de Defensa en Juicio como Derecho Humano Fundamental

Por S TELLA M ARIS M ARTNEZ

I.- INTRODUCCIN. Abordar la vigencia del derecho de defensa en los pases de Latinoamrica importa remitirse a un contexto donde la disociacin entre la ley y la praxis legal se revela, prcticamente, absoluta. En efecto, si bien la mayora de los ordenamientos nacionales cuenta con dispositivos legales que llevan a pensar en una garanta adecuadamente tutelada, la realidad nos habla de un deficiente acceso a la justicia, imputable -en la rbita del Derecho Privado- a la dificultad de los ciudadanos de escasos recursos para contar con un asesoramiento jurdico gratuito o asequible, que torne viables sus demandas y -en el mbito del derecho represivo- a una inadecuada proteccin de las garantas de los justiciables frente al impulso punitivo. An cuando el fenmeno es perfectamente verificable en la operatividad de cualquiera de las ramas del Derecho, adquiere su matiz ms perturbador en el mbito de actuacin del derecho penal. En este espacio la violacin al derecho de defensa suele revestir formas insidiosas, vinculadas tanto a la reiteracin automtica de comportamientos burocrticos como a la asuncin de falacias sobre la esencia misma de lo que implica realmente esta garanta. Este panorama, que con diversos matices se reitera en todos los pases latinoamericanos, no difiere del que presenta Estados Unidos, donde la disparidad entre las posibilidades del rgano acusador y el sistema de defensa es absoluta. Vctor Hugo Saldao, ciudadano argentino condenado en ese pas a la pena capital, seal -amarga y grficamente- que en sus aos de reclusin en el corredor de la muerte, haba visto pasar rumbo a su ejecucin a muchas personas cuya nica culpa
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era ser pobres y no tener dinero para pagar un abogado defensor. 1 Por su parte, un cronista del peridico The New York Times, en la edicin del 6 de julio de 2003, comentando el exitoso documental Capturando a los Friedman demostrativo de las falacias e inconsecuencias del sistema, puntualmente seal que La mayora de los acusados debe confiar en los defensores pblicos -quienes estn sobrecargados de trabajo- para investigar o para probar sus casos adecuadamente; es un sistema que trabaja suficientemente bien cuando los acusados quieren declararse culpables, pero no cuando son inocentes. Los jueces han sido reacios a ordenar a los estados que financien adecuadamente sistemas de defensa para pobres, o para dejar a un lado sus convicciones cuando los abogados defensores han hecho un trabajo insuficiente.2 Tanto el mencionado Saldao, cuya condena fuera revocada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos luego de la intervencin de dos letrados particulares subvencionados por el Estado Argentino,3 como los restantes casos a los que el nombrado alude en su amarga reflexin, se encontraban asistidos formalmente por defensores oficiales, profesionalmente aptos para desempear su rol, pero dispuestos a aceptar la calidad de meros legitimadores de condenas.4 Esta efectiva falta de defensa sustantiva no es exclusiva del deslucido panorama estadounidense5 sino que, como ya lo sealramos, se percibe con distinta gravedad en toda Amrica, desnaturalizando, en los hechos, la afirmacin de que la defensa pblica, entendida como un servicio organizado, supervisado y -en caso necesario-

1 Recordemos que en Estados Unidos una buena defensa en un caso criminal demanda, segn los expertos, no menos de doscientos cincuenta mil dlares. (Conf. CARDOSO, OSCAR RAL, Pena de muerte, en revisin, Clarn, 17-VI-00). 2 COHEN, ADAM, What Capturing the Friedmans Says About Getting Tough on Crime The New York Times, Edicin electrnica, 6-VI-03. 3 La decisin del mximo tribunal estadounidense tuvo como base la comprobacin de que la condena de Saldao haba tenido especialmente en cuenta la opinin de un psiclogo filipino, segn el cual los hispanos poseen carcter violento. Esta apreciacin, claramente discriminatoria, no fue objetada por el defensor oficial asignado al caso. 4 La ausencia de una defensa tcnica eficaz parece repetirse respecto de Gary Graham, ya ejecutado. En este caso la defensa oficial no cuestion la circunstancia de que el arma incautada al nombrado en el momento de su detencin no se correspondiera con el proyectil encontrado en el cuerpo de la vctima (conf. Clarn , Buenos Aires, 23-VI-00). 5 Un estudio sobre ms de cuatro mil quinientos casos realizado por la Universidad de Columbia revela que el sistema estadounidense de pena de muerte se est colapsando bajo el peso de sus propios errores; las principales razones que se destacan son incompetencia de los abogados y fallas en los procedimientos de los fiscales. Es innecesario recordar que, toda vez que los imputados suelen ser carentes de recursos (y pertenecientes, en gran su mayora, a la minora negra, hispana o india), los abogados a los que alude el estudio son defensores oficiales. (La Nacin, Bs. As., 12-VI-00)

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subvencionado por el Estado, es un derecho del pueblo y, por ende, una obligacin estatal. Si el proceso penal es un indicador poltico y el estado de derecho requiere el acusatorio, y si la eficacia de ste depende de la real satisfaccin del derecho de defensa de los desapoderados, por carcter transitivo puede afirmarse que, de la provisin de una defensa real, depender la satisfaccin de una de las condiciones bsicas de existencia del estado de derecho.6

II.- SISTEMA FEDERAL DE LA REPBLICA ARGENTINA Por las particulares caractersticas que reviste har una referencia puntual al sistema normativo nacional, donde puede visualizarse con claridad la contradiccin sealada. A partir de la reforma constitucional de 1994 nuestro pas cuenta con una Carta Magna que crea la figura del Defensor General de la Nacin como cabeza del Ministerio Pblico de la Defensa, independizando a la defensa oficial de los extraos maridajes a los que se vio sometida histricamente, esto es, a depender del Poder Judicial primero y luego del Ministerio Pblico Fiscal, situacin, esta ltima, en la que se daba el contrasentido de que un mismo personaje, el Procurador General de la Nacin, fuera simultneamente el jefe mximo de las dos partes del contradictorio. El texto constitucional en su artculo 120 consigna: El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones. De tal suerte se concibe inteligentemente al Ministerio Pblico como un rgano bicfalo, reconociendo as que la misin del Estado en punto a ejercer la accin penal en procura de la sancin de los culpables tiene similar rango que la obligacin de ese Estado de defender a todo individuo objeto de persecucin penal, en particular en aquellos casos en los que el imputado no cuenta con posibilidades de asegurarse su propia defensa, ya sea contratando a un abogado particular o ejercindola por s
6 ZAFFARONI, E UGENIO RAL, Las ideas bsicas en la relacin defensa pblica estado de derecho, en Pena y Estado, Revista Latinoamericana de Poltica Criminal, Nmero 5, Buenos Aires, del Instituto, 2002, p. 18.

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mismo, por hallarse capacitado para hacerlo. Si bien la directriz constitucional se consolid con el dictado de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (N 24.946, de marzo de 1998), la debilidad a la que se condenaba a tal institucin -y la opcin por la actividad acusatoria que el Estado privilegiaba- qued fielmente reflejada al establecerse un nmero sensiblemente inferior de recursos humanos y materiales para el Ministerio Pblico de la Defensa, en comparacin con los asignados al Ministerio Pblico Fiscal, pese a que la atencin de los acusados en sede penal se encuentra prioritariamente en manos de defensores oficiales. Tal caracterstica alcanza su mxima expresin en la etapa de juicio oral, donde, debido al significativo aumento de la pobreza y al excelente concepto del que gozan la mayora de los magistrados que integran el plantel de Defensores Oficiales, se incrementa ao tras ao la cantidad de personas asistidas por el servicio pblico. As, en la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en el ao 1994, a poco de puesto en prctica el Cdigo de Procedimientos que estableca el juicio oral, la Defensa Oficial absorba el 65% de los casos que llegaban a debate, en el ao 1999 dicha cifra haba ascendido al 82% para alcanzar, en el primer semestre del ao 2000, la suma del 92% y orillar, en la actualidad el 95%. Resulta as evidente que cualquier desproporcin significativa entre los recursos asignados al Ministerio Pblico Fiscal y los que se defieran para la defensa conlleva una violacin del mandato constitucional. Simultneamente, en la misma reforma de la Carta Magna, se otorg jerarqua constitucional a la totalidad de los tratados sobre derechos humanos suscriptos hasta ese momento por la Repblica Argentina (la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Internacional sobre todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las forma de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas) y se estableci un mecanismo para que se le otorgue tal calidad a los nuevos documentos internacionales de ese mbito que se suscriban. Cuatro de esos once instrumentos efectan referencias expresas al derecho de
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todo acusado por la comisin de un delito a contar con una defensa adecuada. As: la Dclaracin Universal de Derechos Humanos habla de juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa (art. 11, inc. 1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece como garantas mnimas disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin y hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo (art. 14, inc. 3, ap. b y d ), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) estatuye como garantas judiciales derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor y derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; la Convencin sobre los Derechos del Nio precepta: Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre esa accin (art. 37, inc. d) para agregar, en su art. 40, que los Estados Parte garantizarn: Que ser informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra l y que dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de su defensa y que la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley y en presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado... (art. 40, b, II y III). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, por su parte, ha establecido que la garanta de defensa en materia penal exige que el juicio se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la accin pblica y quien debe soportar la imputacin mediante la efectiva intervencin del defensor. Esta afirmacin implica que el Estado debe asegurar a todo ciudadano involucrado en un proceso penal una defensa real y eficaz, que en modo alguno se perfecciona colocando a un funcionario incompetente, desentendido de su rol o agotado por la obligacin de llevar adelante un nmero de tareas imposible de asumir por una sola persona. Dicho en otras palabras, el Estado debe garantizar al acusado una verC UADERNOS
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dadera defensa y no legitimar condenas cumplimentando un ritualismo formal al que se vaca de todo contenido. Siguiendo esta misma lnea de pensamiento, una de las Salas de la Cmara Nacional de Casacin Penal efectu una acabada relacin de lo que debe ser la funcin del defensor: Asistencia es consejo; es trasmitir desde el punto de vista tcnico aquellos elementos que obran en su detrimento. Es labor desarrollada siempre a favor del imputado, dentro del marco de la legalidad y al amparo de la Constitucin Nacional. ...la representacin se refiere a la actuacin del abogado en los actos que practica en su ministerio por el imputado, es una particular representacin conforme a las leyes procesales. Son todos los actos del proceso controlados y vigilados por los ojos del defensor, y mirados desde la ptica de ste, son pretensiones, requerimientos, resistencias y dems actuaciones tiles en procura de un logro a favor del imputado.

III.- ESTNDARES INTERNACIONALES. Esta descripcin se adapta perfectamente a los estndares de aplicacin efectiva del derecho de defensa en la regin que, bsicamente, garantizan: a) el derecho del acusado a ser informado de los cargos que pesan en su contra; b) el derecho a defenderse personalmente, en caso de que la legislacin interna as se lo permita; c) el derecho a escoger un abogado de confianza: en el caso Lpez Burgos, Sergio Euben v. Uruguay (1981) , el Comit de Derechos Humanos consider contraria al Art. 14 (3) (d), PIDCP la conducta de un tribunal militar que haba compelido a un acusado a aceptar como defensor a un militar determinado, quien haba sido designado de oficio, a pesar de que se haca aparecer el nombramiento como una eleccin del imputado efectuada sobre los enumerados en una lista; d) el derecho a que el Estado le designe un abogado sin costo para l si careciere de medios suficientes para pagarlo o si, contando el acusado con medios suficientes para solventarlo, la imposibilidad de acceder a asesoramiento tcnico reconociere otras motivaciones, por ejemplo, haber cometido crmenes aberrantes o encontrarse en situaciones en las que el ejercicio libre de la profesin de abogado se encuentra garantizada por las leyes de modo formal pero existe un temor generalizado en los crculos jurdicos de un determinado pas a ser perseguidos o a sufrir males de gravedad por hacerse cargo de la defensa de un imputado o de cierta clase de imputados. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre el punto afirm que la defenC UADERNOS
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sa de un acusado [] en modo alguno puede servir de base para atribuir maliciosamente y sin fundamento alguno, una vinculacin del abogado defensor con actividades ilcitas que falsamente se le imputen a su patrocinado; y que [l]a falsa acusacin [] constituye una amenaza al libre ejercicio de la profesin de abogado y afecta, adems, una de las garantas fundamentales de la administracin de justicia y del debido proceso, como es el derecho a la defensa establecido en el artculo 8 (2) (d) de la Convencin Americana (Informe No. 27/94, caso No. 11.084, 30 de noviembre de 1994, Salinas Sed, Jaime y otros c/ Per). Con suma claridad, sentando una lnea jurisprudencial que no debera admitir discusin en cada uno de aquellos pases en los cuales estn vigentes los instrumentos de proteccin de los derechos humanos de referencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Petruzzi , fallado el 30 de mayo de 1999, especficamente consign: 1) que el numeral 8 de los Principios Bsicos sobre la funcin de los Abogados relativo a las salvaguardias especiales en asuntos penales, que fija los estndares pertinentes para el ejercicio adecuado de la defensa en estos casos, establece que a toda persona arrestada, detenida, o presa, se le facilitar oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con l y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas podrn ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero no se escuchar la conversacin de la Sala; 2) seal como ejemplo de imposibilidad de efectivo ejercicio de la defensa la circunstancia de que el inculpado fuera condenado en base a una prueba nueva que el abogado defensor no conoca ni pudo contradecir; 3) afirm que en el caso se encontraba perfeccionada la violacin al derecho de defensa en juicio en virtud de la restriccin a la labor de los abogados defensores y de la escasa posibilidad de presentacin de pruebas de descargo. Resalt que los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacan; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeo y slo tuvieron acceso al expediente el da anterior al de la emisin de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuacin de los defensores fue meramente formal. No se puede sostener que los acusados contaran con una defensa adecuada. 4) en casos en que ha quedado demostrado que los abogados defensores tuvieron obstculos para entrevistarse privadamente con sus defendidos, la Corte ha declarado que hay violacin del Art. 8.2.d de la Convencin.

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IV.- LA FALTA DE INTERNALIZACIN DE LAS NORMAS. Ahora bien, si tan claros son los textos internacionales de derechos humanos y tan incuestionable su interpretacin, si tan acorde con esos textos luce nuestra normativa interna, cabe entonces preguntarnos qu es lo que hace que el derecho de defensa se encuentre, en la prctica, absolutamente deslegitimado; cules son las razones para que se entienda por cierto equivocadamente- que este derecho slo le compete a los inocentes -olvidando que todos los procesados lo son hasta que exista una sentencia que establezca lo contrario- y para que se establezcan cuerpos de defensa estructuralmente dbiles, desfavorecidos e incapaces de llevar a cabo decorosamente la labor que se les encomienda. Sera pueril desconocer que en el mbito de los operadores del sistema judicial uno de los motivos que conducen a este estado de cosas es la ideologa fuertemente inquisitiva que muchos de sus integrantes an ostentan. Persiste la idea del juez inquisidor, empeado en una verdadera cruzada en la bsqueda de la verdad, magistrado para quien resulta incomprensible que su camino se vea obstaculizado por artilugios afanosamente colocados por ese estorbo llamado defensa. Ms all del discurso formal, este modelo de juez - ampliamente difundido en nuestra regin- ntimamente cree que si el acusado es inocente l lo descubrir (quin mejor?), por lo que es absolutamente innecesario que cuente con defensor alguno y, si el acusado es culpable, como anticipada y premonitoriamente suele sospechar, qu sentido tiene que se lo defienda y, sobre todo, con dinero del Estado. Esta ntima conviccin, generalmente bastante alejada de lo que suele ser el discurso judicial, se traduce en un trato casi irrespetuoso hacia la actividad de la defensa, en clara contraposicin con el desplegado hacia los representantes del Ministerio Pblico Fiscal, a quienes visualiza como sus aliados. Ello, por supuesto, no hace ms que complicar innecesaria e ilegtimamente la tarea defensiva, incidiendo de manera altamente negativa en un rgano estructuralmente dbil. Resulta de toda evidencia que, en un panorama poblado por jueces con perfiles como el descrito, -a los que se suma una plyade de magistrados con una visin mucho ms comprometida con las garantas de los ciudadanos a quienes, sin embargo, por un problema de formacin, les cuesta adaptarse a la vigencia de los instrumentos internacionales en el mbito interno-, pretender tornar realidad la paridad de armas entre defensa y acusacin es mucho ms que una utopa. Va de suyo que tal paridad no resulta slo requisito esencial de todo sistema procesal de matices acusaC UADERNOS
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torios sino que dimana inequvocamente de las garantas consagradas en los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos. En su magnfica obra Derecho y Razn LUIGI FERRAJOLI describe, simple pero contundentemente, cmo debera funcionar el sistema: Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa est dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusacin; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relacin con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y de las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.7 Para desplegar tal actividad, la Defensa Pblica debe ser un cuerpo que cuente con la suficiente cantidad de integrantes como para cumplir con eficacia su cometido, sin forzar a sus miembros responsables a un sacrificio inhumano -y siempre insuficienteo a doblegar su voluntad defensiva a fin de que, vencidos, se conviertan en meras piezas decorativas, absolutamente funcionales a un sistema que no parece buscar justicia sino condenas. Resulta valioso rescatar el movimiento existente en Italia, donde se propone el fortalecimiento del sistema de defensa y se sugiere, como modelo a seguir, el sistema normativo argentino. Tal impulso surgi luego del XIII Congreso de Magistratura Democrtica, llevado a cabo en Venecia del 23 al 26 de noviembre del ao 2000, constando especficamente como punto VI de la Mocin Final la creacin de un cuerpo de defensores pblicos retribuidos por el Estado. FERRAJOLI va mucho ms lejos con sus reclamos, puesto que reivindica la presencia permanente de un magistrado de la defensa dotado de las mismas funciones y potestades para investigar que el acusador, cuente o no el acusado con defensor de confianza. 8 A su criterio, tal alternativa sera la nica opcin vlida en un sistema de administracin de justicia verdaderamente garantista, puesto que no slo perfeccionara la buscada igualdad de armas sino que demostrara la equivalencia en jerarqua de las dos funciones del Estado: acusar y defender.
7 FERRAJOLI , L UIGI, Derecho y razn. Teora del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 614. 8 FERRAJOLI describe as su pretensin: En lo que respecta a la paridad de poderes, es claro que supone que la acusacin pblica no tenga ningn poder sobre el imputado, pues todos los poderes de una parte sobre la otra acaban por darle muerte a las libertades civiles; pero exigira tambin... la defensa pblica de un magistrado, junto a la defensa profesional del defensor privado, subordinada a sus estrategias defensivas, pero dotada de las mismas funciones y potestades investigadoras que el ministerio pblico, Derecho y Razn..., op. cit. , p. 614.

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Es ms, asumiendo la caracterstica de solucin extrema que se reconoce en la actualidad al Derecho Penal, resulta ms relevante para la vigencia plena de un Estado de Derecho evitar que se condene a un inocente que asegurar que la reaccin punitiva del Estado alcance a un culpable.9 Sin embargo, an cuando se afirma una presunta vigencia absoluta del derecho de defensa, los ataques a su plena operatividad son incesantes y adoptan las ms diversas formas. Una de ellas, por ejemplo, devino de la inclusin en los ordenamientos procesales regionales del llamado juicio abreviado, versin autctona del plea bargaining10 americano. Este procedimiento, que consiste bsicamente- en privar al acusado de juicio mediante su reconocimiento de responsabilidad para consensuar una pena con el Fiscal, sancin que el Tribunal no podr aumentar pero s disminuir e incluso arribar a una absolucin (hiptesis estas dos que, por cierto, se dan muy raramente en la prctica) se ha convertido en la panacea de los sistemas de justicia criminal, en tanto lo visualizan como el mtodo perfecto para sacar sentencias lo ms rpido posible. As, el defensor, sea oficial o de confianza, recibe presiones constantes para que aplique tal mtodo en la mayor cantidad de causas posibles, pretensin que resulta altamente facilitada debido al abuso de la prisin preventiva y al desastroso estado de nuestros institutos carcelarios, lo que hace que cualquier inocente prefiera declararse culpable si ello le significa recuperar de inmediato su libertad. Y, si bien resulta insoslayable reconocer la presencia de jueces respetuosos de las garantas de los justiciables, que cuestionan severamente el mecanismo procesal aludido, lo cierto es que da a da crece su aplicacin, bajo la difundida sensacin de que, si no se acepta la oferta fiscal, se realiza el juicio y el individuo es condenado, la pena que el representante del Ministerio Pblico requerir, acogida favorablemente en la gran mayora de los casos por el Tribunal, ser sensiblemente superior. Esto crea en los defensores conscientes de su rol una verdadera sensacin de agobio moral puesto que muchas veces deben actuar contra sus principios y, privilegiando los intereses coyunturales de su pupilo, recomendar la adopcin de tal sistema salvo que estn absolutamente seguros de obtener una absolucin,. La irracionalidad absoluta de este peculiar injerto procesal y la verdadera afrenta a una recta administracin de justicia que importa, nos la ofrece un ejemplo extra9 M ARTNEZ, STELLA MARIS , Algunas reflexiones sobre el derecho de defensa en juicio, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia , Ao V, N 8, Tomo 8 C, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 237. 10 La traduccin ms correcta de este trmino sera declaracin (de culpabilidad) negociada.

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do de su lugar de origen. En efecto, en Estados Unidos, donde la aplicacin del llamado plea bargaining es masiva, a punto tal que la abrumadora mayora de las condenas (aproximadamente el 90 %) devienen de su utilizacin, se dan casos como el que relatar a continuacin que, definitivamente, ponen en crisis cualquier idea de justicia. El 9 de marzo del ao 2001 el juez JOEL LAZARUS , del condado de Broward, Filadelfia, conden a Lionel TATE, de 14 aos de edad, a cadena perpetua sin fianza, por haber dado muerte, cuando contaba con 12 aos, a una amiga de nombre Tiffany EUNICK, durante un juego en el que imitaban luchadores profesionales. El adolescente, su madre y su abogado defensor haban rechazado antes del juicio el ofrecimiento del fiscal de tres aos de crcel, un ao de arresto domiciliario y diez aos de libertad bajo fianza a cambio del reconocimiento de su culpabilidad. La desmesurada diferencia existente entre la condena efectivamente impuesta y la pena ofrecida en el procedimiento de plea bargaining me llevan a deducir que, en realidad, se conden al adolescente no por el delito que cometi, sino por haber ejercido su derecho a un juicio justo. Por supuesto, es absolutamente irrelevante el color de la piel de Lionel que, accidentalmente, es negro. Frente al panorama que ofrece nuestro pas, donde prcticas de este estilo se estn expandiendo revestidas de un falso ropaje de eficacia, encaramadas en un discurso de inseguridad falaz, construido mediticamente y absolutamente ajeno a la verdadera razn de los conflictos sociales relevantes, la nica certeza de operatividad de las garantas procesales es una defensa pblica con entidad y recursos suficientes como para oponerse al facilismo sancionatorio y al indiscriminado mpetu represivo que parece afectar a toda la sociedad. Hablo de defensa pblica toda vez que, como ya lo sealara, la inmensa mayora de los casos que son llevados a juicio acuden al servicio oficial. Las razones son claras y el futuro nos lleva a vislumbrar un panorama an ms sombro. Las polticas econmicas imperantes en Latinoamrica, ms all de discursos bienintencionados, conllevan la necesaria exclusin de un nmero significativo de ciudadanos, es decir, que cada da va a haber ms pobres, absolutamente imposibilitados para acceder a una onerosa defensa particular. Esto en modo alguno quiere decir que slo los pobres delinquen, pero s que son los prioritariamente seleccionados por el sistema penal que, de tal suerte, cumple su rol de controlador social. En una sociedad pauperizada, donde los que mucho tienen son conscientes de la inequidad del sistema de reparto, el reclamo de seguridad que, al mismo tiempo,
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garantiza el control de los que nada tienen, se hace cada vez ms exigente. Y, frente a este reclamo, las fuerzas de seguridad y, de hecho, los distintos segmentos del sistema de administracin de justicia, reaccionan como saben y como pueden, esto es, atrapando y castigando a los que caen en sus redes: los marginados, los excluidos, los desfavorecidos socialmente, en otros trminos, los fracasados. Sin embargo, son esos mismos Estados, que consienten o incluso fomentan una poltica criminal selectiva, los que, para cumplir con sus compromisos internacionales y honrar el texto de su norma fundamental, deben asegurar a cada habitante del territorio nacional una defensa eficaz, que se yerga como barrera de contencin frente a los desbordes represivos y luche denodada e incansablemente por las garantas de los individuos confiados a su cuidado. Va de suyo que todos los pases que se reconozcan respetuosos de las garantas judiciales contenidas en los tratados de derechos humanos, debern responder al mismo desafo, asumiendo, de una vez y para siempre que garantizar el derecho de defensa es, simplemente, una de las principales obligaciones de un Estado democrtico de derecho. Para que este esquema funcione, son imprescindibles ciertos requisitos esenciales que hacen al nuevo papel que les compete a los actores judiciales. Al juez se le exige absoluta imparcialidad; esta exigencia, en la prctica, importa abandonar la actividad tradicionalmente persecutoria que lo caracterizaba, para asumir una actitud necesariamente prescindente que, en el momento de juzgar, deber traducirse en una decisin incontaminada. Va de suyo que quien acusa, circunscribiendo temticamente el mbito de actuacin del Tribunal, debe ser personal e institucionalmente distinto de quien juzga, con el objeto de evitar que este ltimo tenga, aunque potencialmente, una opinin formada previamente sobre el hecho y sobre el acusado, y de lograr que su posicin frente al caso sea la de un tercero imparcial.11 Paralelamente, se coloca en cabeza del juez la destacadsima funcin de garante de los Derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. En tal sentido, FERRAJOLI claramente indica: ...el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los Derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garanta exige un juez imparcial e independiente, sustrado a cualquier vnculo con los poderes de mayora y en condiciones de censu-

11 ALVAREZ, ALEJANDRO, El principio acusatorio: garanta de imparcialidad, Revista de Ciencias Penales, N 3, Montevideo, Carlos Alvarez, 1997, p.120.

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rar, en su caso, como invlidos o como ilcitos, los actos a travs de los cuales aquellos se ejercen.12 Liberado el Juez de toda funcin inquisitiva, adquiere plena relevancia la figura del Ministerio Pblico Fiscal, rgano llamado a ejercer la accin penal cuya titularidad se reconoce al Estado. Ninguna duda puede caber en punto al rol central que le corresponde al Ministerio Pblico Fiscal en un sistema acusatorio; sobre l descansa, normalmente, la mayor actividad del proceso en tanto ...este organismo cumple un papel protagnico desde cualquier ngulo que se observe o evale el sistema procesal penal: a) cumple un papel indudable en la eficacia eventual de la persecucin penal y en la manifestacin prctica de la defensa de los valores tico-sociales que el Estado ha decidido proteger; b) ...la insercin correcta del organismo posibilita la vigencia real de un conjunto de garantas orgnicas en el proceso penal y una interpretacin objetiva de las clsicas garantas procesales; y c) el ministerio pblico, como motor de la investigacin, debe ser, a menudo, el puesto de observacin de los sistemas de flujo de informacin y de organizacin administrativa.13 Pero no slo en el campo del acusador un sistema acusatorio importa modificaciones fundamentales; tambin fortalece la funcin de la defensa, jerarquizndola y reconoce la naturaleza garantista de la actividad del defensor en un proceso penal. En el sistema procesal anteriormente vigente la figura del defensor careca de toda razn de ser, puesto que, al reconocerse al juez como funcin el descubrimiento de la verdad, se le negaba al imputado todo derecho a defenderse: si era culpable, no mereca defensa alguna y, si no lo era, tal defensa era absolutamente innecesaria. Esta concepcin perdur durante mucho tiempo, y, an encontrndose ya en vigencia normas procesales que instauraban un sistema mixto (inquisitivo-acusatorio), la figura del defensor apareca totalmente opacada e ignorada frente a la del Fiscal, quien, a su vez, se vea desplazado de sus funciones por el juez. Tal estado de cosas coexista con una marcada deslegitimacin del rol del defensor, quien no alcanzaba a aprehender el verdadero sentido de su actividad y, lejos de

12 FERRAJOLI , LUIGI, El Derecho como sistema de garantas, ponencia expuesta en las jornadas sobre La crisis del derecho y sus alternativas, organizadas por el Consejo General del Poder Judicial, en Madrid, durante los das 30 de noviembre a 4 de diciembre de 1992. Trad. de Perfecto Andrs IBAEZ. 13 RUSCONI, MAXIMILIANO A., Luces y sombras en la relacin poltica criminal - Ministerio Pblico, Revista Pena y Estado , Ao 2, N 2, Ministerio Pblico, Buenos Aires, del Puerto, 1997, p.153. En el artculo el autor cuestiona la funcin de custodio de la legalidad que habitualmente se adjudica al Ministerio Pblico Fiscal, sealando que resulta mucho ms claro otorgar a los integrantes de ese Ministerio la funcin de formuladores de la poltica criminal del Estado.

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hacer valer los derechos de los individuos a cargo de cuya defensa se encontraba, adoptaba, en muchos casos, una actitud sumisa y desorientada, comportndose como si el autor del injusto fuera l y no su representado. Este debilitamiento de la defensa adquira particular relevancia en aquellos casos en que la misma quedaba en manos de defensores pblicos, debido a que la falta de una definicin racional de roles conllevaba, necesariamente, a la subordinacin jerrquica de los defensores a los jueces. Esta caracterstica de la actividad de los defensores penales en general, que se ve acentuada en el caso de los defensores de oficio, situacin generalizada en la regin, parte, insisto, de un desconocimiento de los fines de su actuacin o, dicho en otros trminos, del significado del derecho de defensa en juicio. Esta confusin es plenamente comprensible en aquellos sistemas donde se afirma que el juez tiene como misin el descubrimiento de la verdad y el fiscal la custodia de la legalidad, con lo que restara para el defensor la cuestionada tarea de obstaculizar la actividad de aquellos. Desde esta ptica resulta certera la descripcin que caracterizara a los abogados defensores como ...egostas sin conciencia, que tratan de librar al criminal de su bien merecido castigo, a base de (las) tretas y tergiversaciones ms aborrecibles.... 14 Si recordamos, por otra parte, que una caracterstica central del sistema inquisitivo era el absoluto secreto del procedimiento, la tarea del defensor, an del mejor, quedaba relegada a la aceptacin incondicional del contenido de dichas actas y a la enunciacin de un discurso valorativo sobre las mismas, que difcilmente poda conmover el nimo de quien se haba dedicado, precisamente, a colectar la prueba de cargo. Sin embargo, con el reconocimiento de los derechos humanos de todo individuo y su afianzamiento a travs de diversos tratados internacionales, se alteraron las bases ideolgicas del proceso penal, y, simultneamente, se fortalecieron determinados principios, entre ellos y de manera destacada, el derecho de defensa en juicio. El abandono de la ptica inquisitiva, que entronizaba un juez omnipotente e infalible, condujo a reformular los objetivos de todo el sistema penal. Con acierto VARGHA deca: Dos metas igualmente importantes ha de proponerse lograr cualquier proceso penal racional. Por una parte, debe asegurar al Estado la posibilidad de realizar su poder sancionador, y por otra, ofrecer a los ciudadanos las garantas necesarias contra cualquier tipo de excesos que puedan hallarse implicados en el ejercicio del poder coercitivo del Estado.15

14 GESSEL , KARL HEINZ, El Defensor en el Proceso Penal, Bogot, Colombia, Temis S.A., 1989, p. 3. 15 VARGHA , Die Verteidigung in Strafsachen, 1879, cit. por G ESSEL, op. cit., Nota 18.

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Es en este nuevo marco donde se disea la figura actual del defensor, custodio del derecho de defensa del imputado, quien deber tener una intervencin efectiva desde el inicio de la actividad procesal participando decisivamente en el control de todos aquellos actos que decidan la suerte de su asistido. Quede claro que el titular del derecho de defensa es el imputado, a cuya voluntad no puede sobreponerse el defensor, pero quien en la prctica ejerce las funciones derivadas de ese derecho, a fin de asegurar la igualdad tcnica del acusado frente a su acusador, es, exclusivamente, el letrado defensor. Ni la finalidad de la averiguacin de la verdad, ni el principio de la separacin de poderes, le aseguran al defensor su puesto en el proceso penal; lo obtiene slo a travs de la voluntad expresa del inculpado, quien de esta manera puede convertir en realidad su posicin como sujeto del procedimiento legal y, con ello, salvaguardar su dignidad personal.16 Sin mengua de lo expuesto, se resguarda como paradigma del derecho de defensa la facultad del imputado de ser odo directamente por quienes se encargan de juzgarlo, derecho que resulta efectivamente garantizado en el proceso oral en virtud de una de sus principales caractersticas: la inmediacin. Abandonado ya el rol de objeto de investigacin que en el antiguo procedimiento corresponda al acusado, ste es ahora reconocido como sujeto de derechos, y, como tal, entendida su declaracin como medio de defensa y no de prueba, se convierte en una facultad que puede o no ejercitar, esto es, puede hacer todas las declaraciones que considere pertinentes as como abstenerse de brindar explicaciones total o parcialmente. Esta garanta asimismo exige que el acusado sea debidamente informado de la imputacin que se le formula, de manera clara y precisa y que toda modificacin en el reproche, para ser vlida, sea acompaada de una nueva informacin con la consiguiente posibilidad de ser odo respecto a dicha modificacin. En una concepcin ms amplia, el derecho del imputado a manifestar cuanto desee, an por intermedio de su asistencia letrada, se reconoce en diversas actividades procesales, en particular, en aquellos actos que se consideren definitivos e irreproducibles. En trminos genricos resulta adecuado sintetizar las actividades de defensa en: la facultad de ser odo, la de controlar la prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la sentencia, la de probar los hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fcticas y jurdicas, para obtener del

16 GESSEL, op. cit., p. 27.

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tribunal una sentencia favorable segn su posicin, que excluya o atene la aplicacin del poder penal estatal.17 Este concepto, evidentemente amplio, engloba tanto a la defensa material, que ejercer el propio acusado, como a la defensa tcnica necesariamente ejercida por un abogado, excepto en aquellos contadsimos casos en que el juez entienda que el imputado puede defenderse por s mismo sin que ello importe una afectacin a su defensa tcnica. Derivacin razonada del principio de que el titular del derecho de defensa es el imputado resulta su facultad de elegir abogado de confianza, eleccin que podr revocar en cualquier estado del proceso; slo en el caso en que no lo posea, el juez suplir esta falencia mediante el nombramiento de un defensor pblico.

VI.- CONCLUSIN. Los instrumentos legales nacionales e internacionales, perfectibles, como toda obra humana, son de todos modos ms que suficientes para permitirnos construir un sistema de justicia que enaltezca el valor de la dignidad humana. Slo falta la decisin plena de convertirnos en operadores responsables de nuestro rol de garantes de derechos; todos somos conscientes de que los modelos actuales de operatividad del sistema penal que, lejos de contribuir a la construccin de una verdadera paz social, slo incorporan ms violencia al sistema, son un rotundo fracaso.

17 VELEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho Procesal Penal, T. II, Cap. V, 1, a y c, pg. 204 y 205 en cita de MAIER, JULIO B. J., Derecho Procesal... , 2 ed., op. cit. n.160.

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