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CUARTO CONCURSO NACIONAL DE ENSAYOS JURDICOS

Trabajos ganadores edicin 2012

Cuarto Concurso Nacional de Ensayos Jurdicos 2012

CUARTO CONCURSO NACIONAL DE ENSAYOS JURDICOS Trabajos ganadores edicin 2012


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NDICE Pg.

CUARTO CONCURSO NACIONAL DE ENSAYOS JURDICOS 2012 PRIMER PUESTO Los hechos en el proceso civil y la decisin arbitraria Dr. MARTIN ALEJANDRO HURTADO REYES5 SEGUNDO PUESTO Existen lmites entre la poltica y los delitos de corrupcin? Un estudio a propsito de los denominados favores polticos Dr. MARCIAL ELOY PAUCAR CHAPPA.. 69 TERCER PUESTO El internamiento preventivo contra adolescentes infractores a la ley penal: Problemtica actual. Dr. JUAN CARLOS GARCIA HUAYAMA y Dra. JUANA ELVIRA ALVARADO REYES101
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PRIMER PUESTO LOS HECHOS EN EL PROCESO CIVIL Y LA DECISIN ARBITRARIA


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Autor: Dr. MARTIN ALEJANDRO HURTADO REYES


Juez Superior Titular de la Primera Sala Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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LOS HECHOS EN EL PROCESO CIVIL Y LA DECISIN ARBITRARIA

Sumilla: El desarrollo terico de la decisin arbitraria no tiene mucha difusin en nuestro medio, aun as, nos atrevemos a proponer algunos apuntes sobre esta categora, pues considero que podra permitir a nuestros jueces un mejor manejo de las decisiones judiciales. El presente ensayo tiene como principal propsito hacer un breve estudio de los hechos en el proceso civil; a partir de lo cual, pretendemos establecer cmo el manejo adecuado de los mismos, nos podra llevar a evitar la emisin de decisiones arbitrarias o absurdas en el proceso civil. Se propone un conjunto de situaciones en las que se podra incurrir en decisin arbitraria desde el punto de vista fctico y por conexin con la actividad probatoria, reconociendo las diversas modalidades de decisin arbitraria que se pueden cometer al resolver los procesos civiles, sin agotas todas las situaciones relacionadas. Planteamiento del Problema: Las decisiones judiciales no son solo el reflejo de la solucin jurdica que brinda un determinado ordenamiento jurdico a los casos que se llevan a un tribunal de justicia, es decir, no son la mera aplicacin de lo regulado en determinado dispositivo legal. No se puede arribar a una correcta aplicacin de determinada regla jurdica contenida en la legislacin, si previamente, en el proceso no se han configurado (fijado, interpretado y valorado) adecuadamente los hechos que sirven de base para la solucin del caso. Un manejo adecuado y correcto de los hechos que integran el proceso, es imprescindible para la solucin del caso. En tal sentido, el trabajo en la premisa fctica es fundamental, para llegar a una adecuada decisin judicial, por lo cual, todo juez debe saber con exactitud que tareas debe desplegar (previamente) para resolver el caso, siendo de vital importancia conocer con exactitud qu significa fijar los hechos del proceso, interpretar en algunos casos- los mismos, y en su momento valorarlos; ello nos debe llevar, finalmente, a realizar una adecuada tarea de calificacin jurdica. Muchas de las actividades antes mencionadas aunque resulte inverosmil- en el proceso civil, cotidianamente se hacen de forma mecnica y basada muchas veces en la prctica judicial diaria (la praxis), sin reparar la importancia que tiene cada una de ellas, ms aun si saber exactamente su contenido.
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El uso de categoras jurdicas en el proceso, no solo se deben hacer por el mero conocimiento prctico de las misma, sino mas bien, sabiendo exactamente su contenido desde el punto de vista terico, ello ayuda al juez a dictar una mejor respuesta al justiciable al momento de decidir. Por lo cual, consideramos ms que necesario hacer un estudio sobre los hechos en el proceso civil y concatenarlo con la llamada decisin arbitraria, sabiendo que las decisiones judiciales adecuadas deben apuntar siempre al destierro de la arbitrariedad (interdiccin de la arbitrariedad), como elemento nocivo para su validez y eficacia. En ese entendido, el presente estudio tiene como propsito proporcionar los mnimos aspectos para un manejo adecuado de los hechos en el proceso y evitar la toma de decisiones judiciales arbitrarias, ello considerando que la mayora de casos que resuelve el Poder Judicial no presentan un adecuado manejo de las categoras jurdicas involucradas. CAPITULO I. I. LOS HECHOS EN EL PROCESO Con relacin a la actividad de la partes relacionada con los hechos, debemos indicar que en el proceso civil los hechos son aportados exclusivamente por las partes en la etapa postulatoria (excepcionalmente en otros momentos). Es prohibido al juez el aporte hechos, pero, a la vez se encuentra imposibilitado de dejar de lado u omitir hechos trascendentes del proceso para resolver o ms grave aun- inventar hechos.1 En ese mismo sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia al sealar que no resulta procedente que esta Corte conozca hechos que no fueron alegados por las partes en sus actos postulatorios, pues ello afectara el principio dispositivo en materia de impugnacin en virtud del cual el Juez Superior solamente puede hacer conocer los hechos que han sido alegados y debatidos por las partes en las etapas respectivas (Casacin No. 3828-2000-Lima). Con relacin a la actividad del juez existe en el proceso civil la tesis de que el juez debe asumir una conducta que demuestre un respeto a los hechos aportados. 2 La incorporacin de hechos es una facultad del sujeto activo y pasivo del proceso, excepcionalmente, por los terceros que intervienen aprovechando la pendencia del mismo, basando su participacin en derecho propio o ajeno o en inters propio. LOS HECHOS EN EL PROCESO

Si objeto de la prueba podan ser los hechos, tema de la prueba deben ser las afirmaciones de hechos que realizan las partes; esto es, lo que est necesitado de prueba para que el juez pueda declarar la consecuencia prevista en la norma jurdica son las afirmaciones. El principio de aportacin que informa al proceso civil determina que las partes son las nicas que pueden hacer afirmaciones de hechos, en el sentido de que las mismas tienen esta facultad de direccin material del proceso, pero el mismo principio tambin determina que sobre ellas recae la carga de la afirmacin. MONTERO AROCA, Juan (2005). La prueba en el proceso civil. Navarra. Thompson-Civitas. Pg. 72. 2 El proceso civil est informado por el principio dispositivo y su corolario, el de aportacin de parte. Es decir, no puede iniciarse un proceso civil sin que alguien (un particular) acuda al juzgado e interponga una demanda (disposicin); adems solo podr tenerse en cuenta los hechos alegados y las pruebas solicitadas y aportadas por las partes (aportacin). ARMENTA, Teresa (2004). Lecciones de Derecho Procesal Civil, proceso de declaracin, proceso de ejecucin y procesos especiales. Segunda Edicin. MadridBarcelona. Marcial Pons. Pg. 153.
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Es fundamental que las partes postulen sus pretensiones y el contradictorio sustentndola en hechos, puesto que son stas las que se deben probar en el proceso, para resolver la controversia. 3 Por su parte el juez, administra los hechos suministrados por las partes, aunque estos hechos sean considerados como de segunda mano, pues llegan al juez, con posterioridad a su ocurrencia (corresponden normalmente al pasado) y son presentados bajo la propia ptica del que los propone.4 Refirindose a este tema Kielmanovich sostiene que el principio de disposicin de los hechos implica, que el aporte y la delimitacin del material fctico que habr de conformar el objeto de la prueba (thema probandum) y, por tanto, el fundamento de la decisin (thema decidendum), se habr de limitar a aquellos hechos alegados y controvertidos por las partes (iudex debet judicare secundum allegata partium): el juez debe resolver de acuerdo a lo alegado por las partes), pues el hecho no afirmado no existe en el proceso, del mismo modo que el hecho expresamente admitido se encuentra, por lo general, exento ya de demostracin o prueba.5 Los hechos que se introducen al proceso pueden estar tergiversados, alterados, postulados parcialmente o no corresponder a lo que en realidad ocurri, con lo cual la decisin a la que se arribe en el proceso puede tener solo una aproximacin a lo que realmente ocurri en la realidad, de ah que con la prueba jurdica (no la que conoce y estudia la epistemologa) solo se llegue a resultados aproximativos de los hechos del proceso. 6 Por ello, si bien las partes en un sistema esencialmente dispositivo, son las que tienen la responsabilidad de introducir los hechos al proceso, sobre todo aquellos hechos que sirven para resolver la litis, es de comn que en la actividad de aportacin, sean las mismas partes (por los propios intereses que sustentan sus posiciones) las que no permiten que en el proceso se llegue a establecer la verdad sobre ellos, para dar paso al logro solo de una aproximacin a sta.
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Otros de los soportes de la regla dispositiva seala Enderle- y que se halla dada por ser las partes las que proporcionan los hechos esenciales o constitutivos de la causa petendi fundamento de la pretensin u oposicin- y consecuentemente, del thema decidendum. Esta carga de afirmacin de parte comprende el desarrollo de una alegacin fctica, o sea la afirmacin o negacin de la existencia de un hecho o hechos sustanciales que sirven de apoyatura a una determinada peticin, y de la que se pretende extraer una consecuencia jurdica. ENDERLE, Guillermo Jorge (2007). La congruencia procesal. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. Pg. 31. 4 La aportacin de los hechos al proceso nace por voluntad de las partes, aunque ello pueda suponer que estos estn contaminados (pueden afirmarse hechos que no existen o inventar hechos, o ajustarlos a determinado inters), por ello se sostiene que el juez es consumidor de hechos de segunda mano. 5 KIELMANOVICH, Jorge L (2010). Sobre la flexibilizacin del deber de congruencia en materia de los hechos en Doctrinas esenciales, Derecho procesal civil y comercial. Revista Jurdica Argentina La Ley. Director Adolfo Alvarado Velloso. Buenos Aires 2010. Tomo I. Pg. 574. 6 Las razones de esta fragmentacin se sujetan a los siguientes criterios segn Jordi Ferrer: a) el proceso judicial puede ofrecer sustento nicamente a verdades aproximadas; la informacin disponible en el mismo acerca de los hechos a probar es deficiente, tanto por su fiabilidad relativa como por su carcter necesariamente incompleto. Nunca el proceso judicial podr ser adecuado instrumento para la adquisicin de informacin completa que pueda justificar una decisin sobre los hechos que vaya ms all del carcter aproximativo. Por ello, la decisin que en l se adopte sobre la prueba de los hechos alegados por las partes se caracteriza necesariamente por su produccin en un contexto de incertidumbre. Por otro lado, b) es comn advertir que el desarrollo de la actividad probatoria est ampliamente reglado, esto es, que no estamos frente a una actividad libre sino que jueces y tribunales estn sometidos a un buen nmero de reglas jurdicas que regulan su prctica. Esta sera una crucial diferencia entre la actividad probatoria jurdica y la actividad probatoria general, sometida nicamente a los imperativos epistemolgicos. FERRER BELTRN, Jordi (2009). El contexto de la decisin sobre hechos probados en el proceso. En Proceso, prueba y estndar. Libros de Filosofa y teora del derecho No. 02. Lima. Ara. Pg. 55.
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El juez tiene como funcin la de fijar,7 apreciar e interpretar y calificar jurdicamente los hechos aportados al proceso.8 De lo que podemos inferir que el juez maneja los hechos aportados en el proceso por las partes para realizar la actividad fijativa, interpretativa y calificativa, sin la cual, no podra resolver correctamente el conflicto. Lo que significa que los hechos en el proceso son imprescindibles, sobre todo aquellos hechos con calificacin jurdica (llamados tambin hechos calificados o que tienen tipificacin jurdica), esto es, no los hechos perifricos del proceso (hechos meramente histricos, hechos puros, sin calificacin jurdica), sino de aquellos que configuran el supuesto de hecho de la norma cuya aplicacin se pide en el proceso. En el proceso se prueban hechos, en mejor tcnica procesal la prueba se ocupa de la afirmacin de los hechos expresada por las partes. La prueba se ocupa de los hechos. II. LA CAUSA PETENDI Los hechos del proceso se ubican normalmente en la causa petendi o causa de pedir. 9 La causa de pedir, es la razn por lo cual se lleg al extremo de recurrir al Estado para pedir tutela, est conformada de un lado por los hechos o material fctico que sustenta la pretensin. Es la configuracin de hechos ocurridos en el pasado que generan la posibilidad de proponer la pretensin, no hay pretensin procesal que no dependa de hechos y por el contrario se propicien por generacin espontnea: La pretensin depende de hechos, por ello, para una sentencia favorable (estimatoria) estos deben ser probados por el pretensor, de lo contrario la pretensin obtendr una pronunciamiento negativo (sentencia desestimatoria). De otro lado, estos hechos no solo sirven para sustentar la pretensin sino que grafican ms bien la situacin de hecho (supuesto de hecho, la abstrakte tatbestand) por la cual se exige una consecuencia jurdica, es decir, que los hechos del proceso postulados por las partes buscan la aplicacin de determinada norma jurdica. Por ello, la procesalista colombiana Mara del Socorro Rueda seala que la causa petendi o causa del litigio comprende tanto los hechos como las disposiciones jurdicas que sirven de sustento para la pretensin que desea hacer valer la parte actora, agrega que la importancia de la existencia de este elemento de la accin, deviene de los

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Determinar el hecho en el contexto de la decisin significa esencialmente definir cul es el hecho concreto o histrico a l que se aplica la norma idnea para decidir el caso o bien, pero no es lo mismo, establecer cul es el hecho controvertido para despus decidir cul es la norma que debe serle aplicada. Taruffo, Michele (2002). La prueba de los hechos. Madrid. Trotta. Pg. 90. 8 Tcnicamente, se pude decir que los hechos no son sino acontecimientos del pasado vinculados con la pretensin, pero que concuerdan con el supuesto de hecho de la norma cuya aplicacin se peticiona y que ser materia de pronunciamiento en la sentencia. As si tenemos, que si el petitorio est vinculado a un desalojo por ocupante precario, los hechos que sustenten dicho petitorio deben estar relacionados con el supuesto de hecho de la norma (Art. 911 del CC), ello implica la conformacin de hechos relatados de forma clara y ordenada, y referidos a la posesin que ejerce el demandado de forma precaria sobre un determinado bien inmueble, es decir sin ttulo que lo habilite para poseer de manera legtima o el que tena haya fenecido, est constituye la razn por lo cual se le exige restituir la posesin del predio a favor del actor . Si se logran probar los hechos que sustentan el petitorio, es decir que se prueba que el demandado ejerce posesin ilegitima del predio sub litis, entonces el pronunciamiento respecto de este ser de fundabilidad positiva, es decir una sentencia estimatoria de la pretensin, de lo contrario la sentencia ser desestimatoria de la pretensin. Aunque es admisible en casos puntuales hablar de los hechos nuevos (art. 429 y 440 del CPC); sin embargo, estos no se involucran con la demanda, ellos pueden ser aportados por el demandado al contestar la demanda o al reconvenir. 9 Para Muoz Sabat la causa petendi se compone de hechos, de afirmaciones sobre esos hechos y de derecho. MUOZ SABAT, Llus (2001). Fundamentos de prueba judicial civil, LEC 1/2000. Barcelona. Bosch. Pg. 101.
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hechos como las disposiciones jurdicas delimitan el panorama que obtiene el operador jurdico para fallar.10 Se denomina causa pedir (causa petendi) escribe De la Oliva- al fundamento de la pretensin y, por tanto, de la accin afirmada, la existencia de una accin (o, si se prefiere, el fundamento de una pretensin) depende de presupuestos jurdicos-materiales o, lo que es igual, se basa en situaciones de la vida humana con relevancia jurdica. Los sujetos jurdicos pueden tener accin derecho a una determinada tutela jurisdiccional- a causa de uno o varios diversos hechos histricos, subsumibles en el supuesto de hecho de una o varias normas.11 Por su parte Michele Taruffo12 precisa que no son relevantes para el proceso los hechos en estado puro, sino aquellos hechos que sirven para resolver controversias jurdicas acerca de la existencia de derechos: esto es, no se pretende determinar el hecho en s mismo sino en la medida en que este es el presupuesto para la aplicacin de norma en el caso concreto. As entendidas las cosas la causa petendi no se refiere a los hechos puros o perifricos, sino a los que aparecen como supuesto de hecho de la norma cuya aplicacin se solicita, es decir, los hechos con calificacin jurdica. Por ello Montero Aroca sostiene la causa de pedir es un conjunto de hechos, aunque el mismo tiene que tener trascendencia jurdica. Esto supone que: la causa de pedir tiene que ser de hechos, acontecimientos de la vida que sucedieron en un momento en el tiempo, y que adems tenga trascendencia jurdica, es decir que sean el supuesto de hecho de la norma que los confiere consecuencias jurdicas.13 Tanto el demandante cuando postula su pretensin como el demandando cuando formula su contradiccin deben invocar hechos como sustento. Siendo los hechos parte importante los elementos objetivos de la pretensin procesal, la cual es integrada por el petitum y la causa petendi. El juez no puede apartarse de los hechos propuestos por las partes ni inventar hechos, de lo contrario se producira la llamada incongruencia fctica, es decir, la patologa de la decisin desde la ptica del material fctico del proceso. Aunque la doctrina se ha encargado de sealar que el mal tratamiento de los hechos en el proceso puede terminar en un supuesto de arbitrariedad por tomar decisiones sin valorar prueba decisiva, por dejar de lado prueba que puede cambiar el resultado de la decisin, entre otras situaciones. III. LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN DIVERSOS TPICOS Los hechos en el proceso tienen vinculacin con el principio dispositivo, ya que solo las partes tienen la facultad de presentar la demanda (y la contradiccin), en la cual se postula la
RUEDA FONSECA, Mara del Socorro (2008). Fundamentos de derecho procesal colombiano. Bogot .Seal y Universidad de los Andes. Pg. 181. 11 DE LA OLIVA SANTOS, Andrs (2005). Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. Navarra. Thomson-Civitas. Pg. 51. 12 TARUFFO, Michele. Op. Citada. Pg. 90. 13 MONTERO AROCA, Juan. GMEZ COLOMER, Luis. MONTN REDONDO, Alberto. BARONA VILAR, Silvia (2000). El nuevo proceso civil. Valencia. Tirant lo Blanch. Pg. 194.
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pretensin procesal y sta a su vez se encuentra constituida por hechos (causa petendi), hechos que sustentan la pretensin seala nuestro ordenamiento procesal (aportacin). Sobre la actividad de las partes respecto de los hechos Taruffo ha sealado que stas construyen o narran sus historias con un fin muy preciso: justificar su versin de los hechos de forma que induzca al juez a acoger sus demandas y a satisfacer sus pretensiones. Las historias narradas por las partes no necesitan ser verdaderas: tienden a ser convincentes, y si lo son pueden considerarse buenas.14 Al ser las partes las que introducen los hechos al proceso, el juez no puede modificarlos, dejarlos de lado o darles un tratamiento errneo, por lo cual el juez debe resolver con los hechos que fueron introducidos en el proceso sin desnaturalizarlos ni modificarlos, la tarea del juez es resolver el conflicto en base a los hechos que postularon las partes y la prueba que haya recado sobre ellos. 15 Las partes tienen ciertas limitaciones en cuanto a los hechos, puesto, que una vez lanzadas las afirmaciones que sustentan sus pretensiones, no podrn modificarla o negarlas, puesto que la conducta procesal si lo hicieren- puede ser considerada en su contra. De otro lado, tenemos entendido que los hechos pueden ser estudiados igualmente en el proceso al encontrarse vinculados con el silogismo16 jurdico conocida como operacin subsuntiva, en donde la premisa mayor es la norma jurdica aplicable y la premisa menor o llamada premisa fctica constituye un supuesto de hecho de norma que cuadra con el hecho que se viene desarrollando en el proceso. El trabajo subsuntivo consistir en establecer si el caso concreto a travs de los hechos corresponde al fijado como supuesto de hecho en la premisa fctica de la norma. Las normas jurdicas afirma Gonzlez Lagier- pueden verse como instrumentos de los que dispone el juez para resolver los conflictos que se le presentan. Tales normas tienen una estructura condicional que correlaciona un supuesto de hecho (que se refiere genricamente a una clase o tipo de hechos) con una consecuencia jurdica. Las normas, por tanto, le dicen al juez que decisin debe tomar si se produce determinado tipo de hechos. Por ello, el juez debe establecer si estos hechos han tenido lugar, como paso previo para la resolucin del conflicto.17

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Taruffo, Michele (2010). Simplemente la verdad, el juez y la construccin de los hechos. Madrid, Barcelona, Buenos Aires Marcial Pons. Pg. 232. 15 El juez se encuentra en situacin completamente diferente: no debe persuadir a nadie y no cuenta con ninguna tesis pre constituida que demostrar. El juez debe justificar su decisin, aunque sta sigue siendo ampliamente discrecional, y la motivacin de la sentencia no tiene una funcin persuasiva. Adems esperamos que no construya cualquier narracin de los hechos del caso, sino que construya una narracin verdadera. Taruffo, Michele. Simplemente la verdad. Op. Citada. Pg. 232. 16 Aristteles emple syllogismos en sus usos comunes, asociados a syllogidsomai (razonar, inferir, recapitular, argir); es decir, en el sentido de silogismo, que significa razonamiento, inferencia o argumento. En su acepcin de silogismo, se trata de un argumento deductivo algo particular: i) envuelve una relacin de consecuencia lgica, de modo que la conclusin se sigue necesariamente de las premisas y es, por tanto, una deduccin vlida; ii) la conclusin no se encuentra entre las premisas, de modo que la relacin de consecuencia no es reflexiva; iii) las premisas son ms de una, cada una de ellas es necesaria y todas son en conjunto suficientes para establecer la conclusin, de modo que ninguna de ellas es superflua, ni autopredictiva, ni tcita, y todas son fuertemente pertinentes pues es a travs de y en virtud de las premisas expresas como se sienta la conclusin: Vega Ren, Luis (2011) en Compendio de lgica, argumentacin y retrica. Madrid. Trotta. Pg. 558-559. 17 Gonzlez Lagier, Daniel. Apuntes sobre la prueba y argumentacin jurdica. Material de trabajo de la Academia de la Magistratura del Primer Programa de Acreditacin de Docentes.
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Sobre el modelo subsuntivo, propio del positivismo, que es congruente con el modelo de reglas a decir de Josep Aguil-, donde el arquetipo de razonamiento jurdico es el razonamiento subsuntivo. La justificacin por subsuncin consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata de resolver encaja (es subsumible) en el caso genrico descrito (regulado) por la regla. La subsuncin (el encaje) de casos concretos en casos genricos puede generar desajustes entre unos y otros. Si miramos el desajuste desde la perspectiva del caso concreto, entonces el desajuste se nos presenta como un problema de calificacin (cmo se califican estos hechos?); y si lo miramos desde la perspectiva de la regla, del caso genrico, entonces el desajuste se nos presenta como un problema de interpretacin (qu dice la regla?). Esto quiere decir que los desajustes entre caso y reglas (entre casos concretos y casos genricos formulados por las reglas) son esencialmente de naturaleza semntica, de relacin entre las palabras y sus significados, entre los trminos y sus referencias. La lealtad a las reglas es, pues, lealtad a su expresin y a su significado; es decir, es una cuestin centralmente semntica.18 Refiere Pierluigi Chiassoni que la tipologa de los silogismos judiciales elaborada por Wrblewski se encuadran en un marco de estipulaciones y posiciones tericas, en el cual parece til hacer referencia brevemente a las siguientes: 1) Un silogismo judicial es: un tipo de razonamiento jurdico en el que, de dos premisas (la norma jurdica aplicada y una asercin relativa a la verificacin de un supuesto de hecho), se infiere la conclusin aplicativa del derecho, es decir, se infiere que el supuesto de hecho tiene consecuencias jurdicas, determinada sobre la base de la norma jurdica aplicada. 2) La conclusin de un silogismo judicial est justificada lgicamente si, y solo si, se sigue de las premisas de conformidad con las reglas de inferencia pertinentes. 3) En opinin de Wrblewsky, las reglas jurdicas de la inferencia bueno es subrayarlo- no siguen a pies juntillas las reglas de la inferencia de la lgica deductiva estndar (lgica altica). 19 Si reflexionamos sostiene Martnez Zorrilla- acerca de cmo debe ser un argumento o razonamiento que justifique una decisin jurdica (estos es, que muestre que esa decisin es jurdicamente correcta, o conforme a derecho) veremos que, como mnimo, sta deber contar con los siguientes elementos: 1) por un lado, con una afirmacin relativa a cules son los hechos del caso (individual); y 2) por otro lado, con otra afirmacin relativa a lo que el derecho establece para ese tipo de casos (genricos). Adems, entre ambas afirmaciones deber existir una relacin tal que permita deducir o extraer como consecuencia lgica la solucin del caso individual. Este esquema tan simple agrega- es lo que se conoce habitualmente bajo el ttulo de silogismo jurdico o silogismo judicial. El silogismo jurdico consta de la llamada premisa normativa, relativa al contenido del derecho, y de la llamada premisa fctica, relativa a los hechos del caso que ha de decidirse. De ambas premisas puede obtenerse la conclusin o respuesta jurdica del caso, mediante un razonamiento lgico-deductivo (de ah el nombre de silogismo, que significa razonamiento deductivo). 20 Esta generalmente aceptado expresa Ezquiaga- que en el proceso es importante distinguir; en todo momento, entre los elementos de hecho y los de Derecho, ya que la sentencia judicial debe
Aguil Regla, Josep (2007). Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras en DOXA, Cuadernos de Filosofa de Derecho No. 30. Pgs. 665-675. 19 Chiassoni, Pierluigi (2011). Tcnicas de interpretacin jurdica, breviario para juristas. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons. p. 26-27. 20 Martnez Zorrilla, David (2010). Metodologa jurdica y argumentacin. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons. p. 28.
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pronunciarse en su motivacin separadamente sobre ambos para luego, en su parte dispositiva ponerlos en conexin y dar al litigio una solucin ajustada a Derecho, es decir, disponer para esos hechos la consecuencia jurdica que una norma vlida del sistema contempla para ellos. Es tambin corriente afirmar que la sentencia posee esa estructura debido a que debe reflejar, en su motivacin, los elementos que intervienen en la decisin judicial: un silogismo formado por una norma jurdica como premisa mayor (el elemento jurdico de la decisin), un conjunto de hechos particulares como premisa menor (elemento fctico de la decisin) y una conclusin que asigna a estos hechos la consecuencia jurdica prevista por la norma. Sin embargo, esta estructura de la sentencia y de la decisin judicial no puede aislarse de la propia estructura de la norma jurdica. sta aunque es considerada la premisa jurdica del silogismo judicial, est compuesta, a su vez, de un supuesto de hecho y de la consecuencia que el Derecho prev para esa clase de hechos. 21 Asimismo, la doctrina considera a los hechos en el estudio de la tesis del contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin. 22 Esto es, a la forma cmo se deben conocer (conocimiento) los hechos y cmo se deben motivar o justificar. 23 Este tema acerca mucho ms los hechos a la prueba. Los hechos se encuentran relacionados con la prueba, pues, como sabemos en el proceso se prueban hechos, los hechos controvertidos. Aunque algunos han sealado que en el proceso no se prueban hechos sino los enunciados de los hechos. En el primero contexto se descubre una teora en el segundo contexto se justifica sta (Newton descubre la gravedad al ver caer una manzana de un rbol, la descubre, luego deba justificarla, dando razones por las que se produce, la justifica). En la primera se determina el cmo se lleg a establecer la teora; en la segunda se busca contrastar los hechos para establecer la validez de la teora. La tesis del contexto del descubrimiento y de justificacin como sabemos nace como un tpico de estudio de la filosofa para explicar el conocimiento cientfico; pero, tambin son considerados actualmente como sustento de corrientes de la argumentacin jurdica, concretamente sirven para explicar la teora estndar de la argumentacin jurdica.

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Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier (2011). Argumentacin e interpretacin, la motivacin de las decisiones judiciales en el Derecho Peruano. Lima. Grijley. p. 142. 22 Sobre este tema en filosofa se ha escrito mucho, as tenemos que Barcenas ha sealado que la distincin entre contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin fue trazada por H. Reichenbach, para distinguir entre otras cosas, la manera cmo realizan los descubrimientos en ciencia y la manera en que se justifican y aceptan. Tradicionalmente se ha argumentado (Popper, Reichenbach, Hempel, etc.) que solo el contexto de justificacin es filosficamente importante porque en l se abordan cuestiones metodolgicas y epistmicas. Segn Reichenbach, en el contexto de descubrimiento se aluden a cuestiones relacionadas con la forma en que generamos nuevas ideas o hiptesis en ciencia; mientras que el contexto de justificacin tiene que ver con el tipo de criterios que dichas hiptesis deben satisfacer para ser aceptadas en el corpus cientfico. Barcenas, Ramn. El contexto de descubrimiento y contexto de justificacin: un problema filosfico en la investigacin cientfica. En www.redalyc.uaemex.mx. 23 En el () contexto de descubrimiento, la prueba hace referencia al iter que conduce a la formulacin de enunciados asertivos como verdaderos (o al proceso de verificacin de enunciados asertivos previamente formulados); por consiguiente, al descubrimiento o conocimiento de los hechos que hacen verdaderos a esos enunciados. Probar un enunciado sobre hechos significa aqu conocer los hechos que lo hacen verdadero. En el segundo (contexto de justificacin), la prueba hace referencia a la justificacin de esos enunciados; es decir, a las razones que permiten mantener que esos enunciados son verdaderos. Probar un enunciado sobre hechos significa aqu justificarlo. En suma, el trmino prueba se usa tanto en el sentido de que se conoce o descubren los hechos ( o se formulan o verifican los enunciados que los describen) cuanto en el sentido de que se justifican los enunciados sobre hechos. Gascn Abelln, Marina (2010). Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba.Madrid, Barcelona y Buenos Aires. Marcial Pons. Tercera Edicin. Pg. 76-77.
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Afirma Atienza que una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega establecer una premisa o conclusin, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusin. Agrega que la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin nos permite, a su vez distinguir dos perspectivas de anlisis de las argumentaciones. Por un lado est la perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicologa social, que han diseado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos. Por otro lado, est la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qu condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aqu, a su vez, cabra hablar de una justificacin formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificacin material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable). La teora estndar de la argumentacin jurdica se sita precisamente en esta segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justificacin de los argumentos y, en general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. 24 Trasladando estos dos contextos al proceso, tendremos que en el contexto de descubrimiento a partir de las afirmaciones de hechos de las partes y las hiptesis que proponen y que ayudan a determinar una posible solucin del caso se elige una y se descubre cmo resolverlo, se toma la decisin, se llega a una conclusin; por su parte en el contexto del justificacin como su nombre lo indica se justifica la decisin a partir de la prueba con una adecuada motivacin. Se determina en esta etapa la validez de la decisin con la justificacin, sirve para validar la conclusin. La motivacin es un gnero de la justificacin plasmada en el documento de la sentencia. Pero en qu haya de consistir esa motivacin depende de cmo se conciban las relaciones entre descubrimiento y justificacin. En el discurso sobre la prueba, el descubrimiento es el iter intelectivo que ha conducido al juez a formular como verdaderas aserciones sobre hechos controvertidos; la justificacin hace referencia a las razones por las que esas aserciones pueden entenderse verdaderas.25 Seala Linares San Romn que en el contexto de descubrimiento aparecen las motivaciones de orden psicolgico o sociolgico que han condicionado un conocimiento cientfico, una resolucin judicial o una argumentacin jurdica. En el contexto de justificacin encontramos razones, en sede de argumentacin jurdica es el conjunto de razones que se aportan para apoyar la decisin resultante. En este contexto se justifica. 26 La motivacin de las decisiones judiciales afirma Morales Godo al referirse a estos dos contextos- constituye uno de los elementos fundamentales de un Estado Democrtico como conquista frente a las arbitrariedades que pudiera incurrir el intrprete juzgador. Ahora, motivar no es expresar mviles ntimos psicolgicos. Por ejemplo, decir que Carla mat a Otelo motivado por los celos, los celos explican la accin asesina; pero no la justifican. Igualmente, a la teora de la argumentacin estndar no le interesan los motivos del juez para dictar una determinada sentencia (ideologa, fobias, problemas personales, etc.) cuanto las razones jurdicas que fundamentan esa sentencia. Se entiende por razones jurdicas no solo la exposicin de razones fundadas en leyes
Atienza, Manuel (2004). Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Lima. Palestra. Pg. 32 a 34. Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso (2003). La argumentacin en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales. Lima. Palestra. Pg. 397. 26 Linares San Romn, Juan Jos. Enfoque epistemolgico de la teora estndar de la argumentacin jurdica. En www.justiciayderecho.org.
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positivas (textos escritos), sino tambin las sustentadas en principios constitucionales y en test de razonabilidad y proporcionalidad. Vale decir, que no es suficiente que una decisin judicial est ajustada a lo prescrito por el texto de una ley para considerarse justificada y satisfactoriamente argumentada, sino que tambin deber pasar el test de razonabilidad, bajo pena de ser tachada de irrazonable, ergo arbitraria, aunque sta sea legalmente pulcra. 27 En relacin con el control de la motivacin de las resoluciones judiciales afirma Zavaleta-, una cosa es el procedimiento mediante el cual se arriba a la decisin (contexto de descubrimiento) y otra es la operacin de justificarla; es decir, de apoyar las premisas de la conclusin mediante razones que la hagan plausible (contexto de justificacin). Agrega que el contexto de descubrimiento alude a una cadena causal anterior al efecto, consistente en la decisin expresada en la sentencia; se refiere al proceso psicolgico, al iter mental del juez; responde a la pregunta: porqu se ha tomado la decisin. El contexto de justificacin, en cambio, no se refiere a las causas que han provocado la sentencia, sino a las razones jurdicas que la fundamentan; puede operar a posteriori sin pretender expresar relaciones causales; responde a la pregunta: porqu se ha debido tomar la decisin o porqu la decisin es correcta.28 Desde el contexto de justificacin la decisin puede tener una justificacin interna y una justificacin externa.29 La justificacin30 interna requiere de una concordancia entre la premisa mayor premisa menor y la conclusin. Est justificada la decisin si se presenta una adecuada conexin lgica entre las premisas y la conclusin. Lgicamente la decisin es aceptable, el trabajo deductivo es impecable. La justificacin interna define la validez solo formal de la decisin.31 Se considera que un argumento afirma Martnez Zorrilla al referirse a la justificacin interna- est internamente justificado si, y solo si, entre las premisas y la conclusin existe un vnculo lgico correcto; esto es, si se ajusta a las leyes de la lgica, de modo que la conclusin se deduce o se infiere lgicamente a partir de las premisas. En otras palabras, un argumento justificado desde el punto de vista interno es un argumento lgicamente vlido. Sobre la justificacin externa sostiene
Morales Godo, Juan. La funcin del juez en una sociedad democrtica. En www.revistas.pucp.edu.pe Zavaleta Rodrguez, Roger (2008). Argumentacin jurdica y motivacin de las resoluciones judiciales en Revisa Peruana de Derecho Procesal No. XI. Lima. Communitas. Pg. 521-568. 29 La justificacin interna es el hilo lgico que conduce desde las premisas hasta la decisin. La justificacin externa, para lo que aqu interesa, hace referencia a la panoplia de argumentos y procesos mentales que se ponen a contribucin para establecer con fundamento las premisas del razonamiento. Y se viene afirmando que mientras en la justificacin interna ha de prevalecer la lgica deductiva, en la justificacin externa tal lgica juega un papel menor, o no juega papel alguno, porque la actividad de establecer las premisas normativas y fcticas consiste en un conjunto de prcticas de identificacin e interpretacin de enunciados y de indagacin de hecho que abarcan mucho ms que eso. La Porta, Francisco J. (2007). El imperio de la ley. Una visin actual. Madrid. Trotta. Material de trabajo de la Academia de la Magistratura del Primer Programa de Acreditacin de Docentes. 30 La justificacin interna (IN-justificacin) est relacionada con la racionalidad interna de la decisin jurdica. Una decisin est IN-justificada si se infiere de sus premisas segn las reglas de la inferencia aceptadas. La condicin de IN-justificacin es la existencia de una regla con la qu poder verificar la racionalidad interna de la decisin. La validez de las premisas se da por supuesta. La justificacin externa (EX - justificacin) se relaciona con la racionalidad externa de la decisin jurdica. Una decisin est EX justificada cuando sus premisas estn calificadas como buenas segn los estndares utilizados por quienes hacen la calificacin. Wrblewski, Jerzy (2003). Sentido y hecho en el derecho. Mxico DF. Doctrina Jurdica Contempornea. Pg.52. 31 La justificacin interna se refiere a la validez de la inferencia que culmina en la conclusin a partir de las premisas dadas. Cuando nos referimos a la justificacin externa ya no hablamos de la correccin formal del razonamiento, sino de su razonabilidad, de la solidez de las premisas; pues el que una inferencia sea formalmente correcta no quita que pueda ser irrazonable. De este modo, es posible, por ejemplo, que el Juez utilice como premisa de su inferencia hechos alejados de la realidad; sin embargo, su razonamiento no atentara contra la lgica. Zavaleta Rodrguez, Roger. Op. Citada. Pg. 543 y 550.
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este autor- que se considera que un argumento est justificado externamente, si, y solo si, las premisas del razonamiento son slidas (verdaderas, correctas, etc.). Un argumento satisfactorio debe basarse en una seleccin adecuada de sus premisas. La fortaleza de un razonamiento depende directamente de que las razones que se aporten para justificar la conclusin sean adecuadas; si son dbiles, cuestionables, o directamente falsas, el argumento carecer de fuerza justificatoria. 32 La justificacin externa es mucho ms compleja, pues controla a la justificacin interna, la validez de sus premisas, su labor es determinar la validez de estas premisas. La decisin puede tener problemas en la premisa fctica o en la premisa normativa, las cuales sern objeto de control para verificar su validez. La premisa normativa puede presentar deficiencias de pertenencia33 (otros llaman problemas de relevancia),34 es decir, porque la norma aplicada no resulta ser la correcta o qu norma resulta relevante para el caso; debido a que en el sistema jurdico se presentan situaciones de antinomias (contradiccin entre reglas), o hay lagunas normativas. Porque la norma necesita ser interpretada (trabajo interpretativo) en determinado sentido al existir colisin entre regla y principio (usando test de ponderacin en este ltimo caso). El tema de los hechos y la prueba lo encontramos involucrado en la premisa fctica, es que la situacin a controlar puede estar relacionada a los hechos con calificacin jurdica y a la prueba de los mismos, 35 de un lado, porque pueden existir limitaciones establecidas por el legislador (lmites normativos) para la prueba (solo se acepta ofrecer determinados medios de prueba en el caso concreto, no todos), por el sistema de prueba que impera en el sistema jurdico (prueba tasado, libre valoracin o sana crtica), por los lmites epistmicos que se tiene para conocer la verdad de los hechos postulados por las partes (prueba por presunciones, prueba prohibida, etc.), por la existencia de vaguedades o ambigedad (lenguaje indeterminado o de textura abierta) de la norma que no permitan a partir de los hechos hacer una adecuada calificacin jurdica de ellos, lo cual puede terminar en una incorrecta subsuncin. La premisa fctica o menor para estar justificada necesita un tratamiento adecuado de los hechos y las pruebas, sobre todo que no haya afectado el derecho a la prueba u otros derechos fundamentales de naturaleza procesal vinculados con ella.

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Martnez Zorrilla, David (2010). Metodologa jurdica y argumentacin. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons.

Pg. 28. Con carcter general sostiene Rafael de Ass-, los criterios de justificacin son herramientas que permiten justificar la utilizacin de un enunciado normativo en el mbito de la decisin jurdica y por ende, la utilizacin de una norma. Dentro de ellos es posible diferenciar entre criterios de pertenencia y criterios de justificacin en sentido estricto. Normalmente, en los Ordenamientos jurdicos modernos se tiende a subrayar la presencia de dos tipos de criterios de pertenencia que se proyectan en el razonamiento tanto en el mbito del enunciado normativo cuanto en el de la norma: el formal (rgano y procedimiento establecido) y el material (contenido no contradictorio con el de norma o enunciados superiores). De Ass Roig, Rafael (2010). El razonamiento judicial. Lima. Ara. Pg. 168. 34 Los problemas de la premisa normativa son los problemas de relevancia o interpretacin. Los problemas de la premisa fctica son de prueba y de calificacin de los hechos. Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Op. citada. Pg. 168. 35 El problema de la prueba de los hechos es ilustrado por MacCormick a travs del caso Voisin. Probar algo significa desarrollar el test de coherencia narrativa entre un enunciado del pasado como se cometi el acto x y una serie de enunciados sobre el presente que son congruentes con el primer enunciado. Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso. Ibdem. Pg. 171.
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En fin, en la justificacin externa podemos encontrar problemas de relevancia (norma aplicable), problemas de prueba (veracidad de un hecho), problemas de calificacin (determinar si determinado hecho est configurado en la norma aplicable) y problemas de interpretacin (interpretar la norma para entender el enunciado normativo). Otro aspecto del proceso en el que encontramos a los hechos como elemento central, es dentro de la actividad probatoria. Los medios de prueba tienen relacin con los hechos del proceso (claro est de aquellos hechos con calificacin jurdica). A travs de la prueba se busca establecer la verdad de los hechos involucrados en el proceso, a determinar su veracidad. La posicin de la doctrina que sustenta esta posicin seala que averiguar la verdad es la tarea central de la actividad probatoria. Taruffo acota que los medios de prueba se conectan con los hechos en litigio a travs de una relacin instrumental: medio de prueba es cualquier elemento que pueda ser usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa. 36 Jordi Ferrer seala que la prueba como actividad tendra la funcin de comprobar la produccin de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurdicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de estos hechos condicionantes. Y el xito de la institucin probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran probados son verdaderas.
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Desde la perspectiva de la motivacin Taruffo nos ilustra sosteniendo la tesis del principio de completitud de la motivacin el cual presenta dos aspectos que interesan a la prueba y al juicio sobre los hechos. La primera implicancia es que una motivacin completa debe incluir tanto la llamada justificacin interna, que atiende a la conexin lgica entre premisa de Derecho y premisa de hecho (la llamada subsuncin del hecho en la norma) que sustenta la decisin final, como la llamada justificacin externa, es decir, la justificacin de las elecciones de las premisas de las que se deriva la decisin final. La justificacin externa de la premisa de hecho de la decisin concierne a las razones por las cuales el juez ha reconstruido y determinado de una manera dada los hechos de la causa: estas razones se refieren, en esencia, a las pruebas de las que el juez se ha servido para decidir acerca de la verdad o falsedad de los hechos. Entonces: la justificacin externa de la determinacin de los hechos implica que el juez debe suministrar argumentos racionales relativos a cmo ha valorado las pruebas, y las inferencias lgicas por medio de las cuales ha llegado a determinadas conclusiones sobre los hechos de la causa. En otras palabras: la determinacin de los hechos est o no justificada segn las pruebas en las que se sustente, y segn la racionalidad de los argumentos que vinculan el resultado de las pruebas del juicio sobre los hechos. 37 En conclusin, tenemos que sostener que los hechos del proceso se relacionan: con el trabajo subsuntivo que hace el juez al resolver un caso, se vinculan con la prueba ya que se valoran hechos en el proceso; atae a la justificacin interna y externa, siendo importante la segunda, ya que en ella vamos a encontrar la premisa fctica; con el contexto de justificacin y contexto del descubrimiento, ya que en el primer contexto el juez debe justificar su decisin haciendo un adecuado manejo de los hechos.
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Taruffo, Michele (2008). La prueba. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons. Pg. 15. Taruffo, Michele (2009). Pginas sobre justicia civil. Madrid-Barcelona-Buenos Aires. Marcial Pons. Pg. 536.

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CAPITULO II: CLASIFICACIN DE LOS HECHOS I. DEFINICIN DE HECHO Como hecho,38 se puede entender a todo acontecimiento o suceso acaecido en la realidad, todo lo que es posible de ocurrir, por situaciones de la naturaleza o por actos del hombre, estos ltimos de forma voluntaria o involuntaria, con sujecin al ordenamiento jurdico o antijurdico. Son vinculados generalmente a los llamados hechos histricos. Para el profesor de la Universidad de Pava, Michele Taruffo es hecho todo y solamente aquello que se refiere a la verificacin de la verdad o falsedad de los hechos empricos relevantes, salvo lo concerniente a la aplicacin de normas relativas a la admisibilidad y a la asuncin de las pruebas, o de las normas de prueba legal.39 Capitan denomina al hecho como aquella cuestin que pone en juego la existencia de un hecho a probar. Bertrand Russell precisa cuando hablo de un hecho me refiero a aquello que hace verdadera o falsa una proposicin, con lo cual podramos afirmar como lo hace la doctrina que la condicin de verdadera o falsa de una proposicin no recae en los objetos, lo hace sobre la afirmacin de determinados hechos ocurridos, de ah la tesis de lo que se prueba en el proceso son las afirmaciones sobre los hechos y no los hechos propiamente. En sentido jurdico se entiende por hechos: a) todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos o acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, incluso las simples palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo, lugar; y en el juicio o calificacin que de ellos se tenga; b) los hechos de la naturaleza en los que no interviene actividad humana; c) las cosas o los objetos materiales, cualquier aspecto de la realidad material, sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos: d) la persona fsica humana, su existencia y caractersticas, estado de salud, etc.; e) los estados y hechos psquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, cierta intencin o voluntad y el consentimiento tcito o la conformidad (el expreso se traduce en hechos externos: palabras o documentos), siempre que no implique una conducta humana apreciable en razn de hechos externos, porque entonces correspondera al primer grupo. 40 Para el proceso no todo hecho resulta relevante, solo tendr la condicin de hecho para resolver la litis todo lo que pertenece a la tipicidad de los preceptos jurdicos aplicables y forma la proposicin menor del silogismo judicial: son los acontecimientos y circunstancias concretos,
Represe en que el estudio sobre los hechos no ha sido una preocupacin primordial para los juristas, que, en cambio, han centrado ms sus energas en el anlisis estricto de la aplicacin del Derecho como problema central de la teora de las decisiones judiciales. Muy bien expresa esto Andrs Ibez, cuando, apoyndose en una cita de Frank, escribe que el sensible abandono respecto a la questio facti, por considerarla, al menos tcitamente irrelevante desde el punto de vista de la ciencia del derecho, ha contribuido a abrir una zona de discrecionalidad en cuanto a los hechos o soberana virtualmente incontrolada e incontrolable, que ha sido pasada por alto por la mayora de los juristas. Aliste Santos, Toms Javier (2011). La motivacin de las resoluciones judiciales. Madrid. Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons. Pg. 294. 39 Taruffo, Michele (2006). El vrtice ambiguo, ensayos sobre la casacin civil. Lima. Palestra. Biblioteca de Derecho Procesal No. 02. Pg.168. 40 Devis Echandia, Hernando (2002). Teora general del proceso. Bogot. Temis. Quinta edicin. (Tomo I). Pg. 150-151.
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determinados en el espacio y el tiempo, pasados o presentes, del mundo exterior y de la vida anmica humana que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurdico. 41 En sentido contrario, se entiende por derecho para los fines aqu propuestos- la norma jurdica o dispositivo legal que describe conductas humanas y otros hechos de forma general y abstracta. Sostiene Carnelutti42 que toda norma jurdica, representa un mandato hipottico: supone determinada situacin (precisamente determinado conflicto de intereses) y manda respecto de ella. Para individualizarla, hace falta comprobar una situacin idntica a la situacin supuesta y manda de idntico modo respecto a ella; el mandato hipottico se convierte as un mandato real. La comprobacin de la identidad (o de la diferencia) de la situacin supuesta por la norma y de la situacin supuesta en el pleito (causa) es el fin del proceso y el objeto del juicio. Para Taruffo43 es derecho todo aquello que concierne a la aplicacin de normas, es decir, particularmente: b1) la seleccin de la norma aplicable al caso; b2) la interpretacin de tal norma; b3) la calificacin jurdica de los hechos y la subsuncin de ellos en el supuesto de hecho (fattispecie) abstracto; b4) la determinacin de las consecuencias jurdicas previstas por la norma y que estn referidas al caso concreto. En el proceso solo se prueban los hechos, no el derecho; pero, ambos elementos, hecho y derecho, resultan fundamentales en el proceso, sin ellos, no se puede estructurar y resolver correctamente un proceso, existiendo entre ambos una relacin de reciprocidad, los hechos corresponde a la esfera de las partes y el derecho es manejado por el juez. Separados o aislados no se entienden, por el contrario, ambas son caras de una misma moneda, metafricamente se ha sostenido que son como el cuerpo humano, no se entiende sin hueso y carne.44 Si bien las partes aportan el hecho, buscando que se aplique determinada norma jurdica (en la cual califique jurdicamente este hecho o conjunto de hechos), es igualmente cierto que, el juez puede aplicar el principio de iura novit curia cuando las partes yerran en invocar la norma jurdica aplicable al caso en concreto; pese a ello, el juez debe mantener el respeto de los hechos aportados por las partes, no puede desnaturalizarlos. La actividad del juez en estos casos es de reconduccin, de adecuacin, aplica la norma jurdica que corresponde a los hechos probados en el proceso. Aqu se sigue el adagio da mihi factum dabo tibi jus, dame los hechos y te dar el derecho. Silguero hace una diferencia entre hecho y cuestin de hecho, al precisar que las llamadas cuestiones de hecho no agotan todas las hiptesis que pueden plantearse en el tratamiento de los hechos. Es ms, tampoco desde el punto de vista terminolgico pueden estimarse coincidentes; en

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Rosenberg, Leo (2007). Tratado de derecho procesal civil. Lima. Ara (Tomo II). Quinta edicin. Pg. 223. Carnelutti, Francesco. La prueba civil. Editorial Ediciones Aray. Buenos Aires. Pg. 04. 43 Taruffo, Michele. El vrtice ambiguo, ensayos sobre la casacin civil. Op. Citada. Pg. 168-169. 44 Los hechos y el derecho trminos integrantes de toda controversia- seala al magistrado lmites en sus facultades decisorias. En tanto que con respecto a los primeros el juez no conoce ms verdad que la que las partes le han comunicado, de suerte que lo que no est en el expediente no est en este mundo, salvo las excepciones especialmente consentidas, en cuanto al segundo su libertad no admite cortapisas. En presencia del caso debatido y ante la prueba allegada, el juez es soberano en la apreciacin y aplicacin del derecho que lo resuelve, siempre, claro est, que caiga en lo arbitrario, nico lmite puesto a su libertad en la eleccin de la norma aplicable. Acua Anzorena, Arturo (2010). El principio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de prescripcin en Doctrinas esenciales, Derecho procesal civil y comercial. Revista Jurdica Argentina La Ley. Director Adolfo Alvarado Velloso. Buenos Aires. (Tomo I). Pg. 582.
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sentido estricto, hecho es todo suceso o fenmeno acontecido en la realidad, en cambio cuestin de hecho es el que versa sobre la verificacin del hecho en el proceso.45 Ezquiaga expresa sobre los materiales fcticos y jurdicos las siguientes afirmaciones: i) tanto en los escritos del proceso como en la sentencia deben separarse los elementos de hecho de los de Derecho; ii) los hechos alegados y probados en el proceso vinculan al Juez y debe limitar a ellos en su sentencia; iii) el principio iura novit curia expresa los poderes del Juez en relacin nicamente con los materiales jurdicos, no en relacin con los hechos; iv) los hechos alegados deben ser probados para que surtan efectos en la sentencia, mientras que el Derecho es aplicado por el Juez independientemente de su alegacin por las partes y no requieren de pruebas; v) el Juez en su sentencia se encuentra vinculado por la causa petendi, en los asuntos civiles, y por la acusacin en los penales; vi) la causa petendi y la acusacin estn formadas por hechos calificados jurdicamente; vii) el juez es completamente libre para seleccionar, interpretar y aplicar las normas que considere ms adecuadas para resolver el asunto. 46 II. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS II.1. Los hechos puros y los hechos con calificacin jurdica . Estos hechos son los que califican como jurdicos en el proceso, estos estn relacionados directamente con la norma jurdica que resolver el conflicto.47 A estos hechos que presentan un reflejo con la norma jurdica son los hechos que explota el juez para resolver la controversia. Son todos aquellos hechos que forman parte de la pretensin procesal, pero, que tienen referencia en la norma jurdica (son supuestos de hecho) cuya aplicacin se pide. Sobre los hechos con calificacin jurdica Leo Rosenberg ha sostenido que si bien el procedimiento de sentencia se dirige a establecer la existencia o inexistencia de derechos y relaciones jurdicas, no son estos sin embargo objeto de prueba; porque la existencia de un derecho o relacin jurdica no es elemento del mundo exterior corporal, y se sustrae a la percepcin sensible; pero lo son los hechos que forman la tipicidad del precepto jurdico; ms exactamente: las afirmaciones sobre los hechos que motivan o permiten reconocer los caracteres particulares de la
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Silguero Estagnan, Joaqun (1997). El control de los hechos en el Tribunal Supremo (su aplicacin en el recurso de casacin civil). Madrid. Dikinson. Pg. 120-121.
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Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier (2000). Iura novit curia y aplicacin judicial del derecho. Valladolid. Lex Nova. Pg.64 a 65. Nuestra Corte Suprema se ha referido al tema en la Casacin No. 1382-2007-Lima a partir de la verdad jurdica objetiva, como uno de los sustentos de una sentencia justa, es una figura que se construye a partir de tres elementos: a) verdad, que es la que expresan las partes respecto de los hechos procurando su demostracin en el curso del proceso y, fundamentalmente, la que el Juez hace prevalecer en el mismo proceso. Como valor, la verdad debe ser el sustento axiolgico de la conducta de las partes al alegar los hechos, y debe formar parte del contenido de la decisin razonablemente justa que emita el juez al final del proceso; b) jurdica, pues la veracidad de los hechos establecidos en el proceso tendr su connotacin jurdica en tanto, tales hechos sean idnticos o similares a los supuestos fcticos de la norma jurdica, es decir, los hechos tendrn significacin o trascendencia jurdica siempre que constituyan supuestos de los cuales se deriven consecuencias jurdicas; c) objetiva, pues los hechos probados con trascendencia jurdica deben ser verificables por cualquier operador jurdico, pues no es suficiente que tales hechos y su comprobacin existan en la mente del Juez (mbito subjetivo), sino que deben ser hechos que se puedan constatar, esto significa que sean comprobables a travs de los medios probatorios destinados para tal fin. En tal sentido, una sentencia no puede sustentarse en apreciaciones subjetivas, si es que no existen elementos objetivos para su constatacin. El Juez solo alcanzar la certeza en un juicio jurisdiccional, cuando su decisin se sustente en hechos verificables con pruebas o elementos de conviccin general que puedan ser constatados por cualquier operador jurdico.

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tipicidad; pues solo a travs de ellos se establece, mediante aplicacin de las normas jurdicas, la existencia o inexistencia de los derechos. 48 Los otros hechos que circundan el proceso, que complementan la parte fctica de las pretensiones de los litigantes se les llama hechos puros, tambin se les conoce como hechos secundarios o accesorios, pueden constituir el complemento de la narracin de las partes respecto de sus pretensiones, pero, no tienen significancia decisiva para el juez al resolver la controversia, por no estar integrados en el supuesto de hecho de la norma aplicada para resolver la litis. Muoz Sabat prefiere llamarles hecho principal y hecho secundario. El primero, es el hecho que permite operar a la norma jurdica. De ah tambin para algunos autores (Alf Ross, por ejemplo) lo signifiquen como hecho operativo. Se trata del supuesto fctico que contiene la norma. Para saber si un hecho es principal tenemos que remontarnos siempre al precepto jurdico , cuyo presupuesto consiste en ese hecho. La correcta identificacin del hecho principal permite el debido centraje del thema probandi y la consiguiente atribucin del onus probandi. El segundo, es aquel hecho que sin ser sustancialmente constitutivo, extintivo o impeditivo de la relacin jurdica pueden, sin embargo, directa o indirectamente afectar a la existencia o inexistencia de la misma. Se trata de hechos que pueden llegar a tonificar o vigorizar la afirmacin o negacin del hecho jurdico principal. Una clasificacin que se vincula con el tema en discusin es la de hechos institucionales y hechos brutos, los hechos brutos deben distinguirse de los hechos institucionales y que los primeros no existen en los dominios jurdicos, donde solo los hechos institucionales son pertinentes en el contexto de la toma de decisiones judiciales. Aunque Taruffo seala que el derecho define y selecciona los hechos que pueden ser considerados en litigio en todo caso que sea objeto de disputa. En cierto sentido, entonces, los hechos en litigio, son siempre instituciona les, pues se definen y determinan por medio de la aplicacin de normas jurdicas. Pero esto no implica que los hechos brutos no puedan llegar a considerarse en el contexto judicial. 49 Acertadamente Enderle expresa que los lmites en el campo litigioso en torno al cual el juez congruentemente deber fallar estar enmarcado, esencialmente, por las alegaciones que invoque o formulen oportuna y expresamente las partes afirmando o negando la existencia de un hecho principal o jurdico (no el secundario o accesorio)- en apoyo de una peticin. El hecho secundario queda fuera de aquella frontera y podr si es probado- ser ameritado por el juez no obstante su falta de alegacin. 50 Sobre la relacin entre la prueba y los hechos con calificacin jurdica (al que llama hechos condicionantes) Jordi Ferrer expresa que la prueba como actividad tendra la funcin de comprobar la produccin de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurdicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de hechos condicionantes. Y el xito de la institucin probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran probadas son verdaderas.51
Rosemberg, Leo. Op. Citada. Pg. 223. Taruffo, Michele. La prueba. Op. Citada. Pg. 17. 50 Enderle, Guillermo Jorge. Op. Citada. Pg. 102. 51 La realidad es escribe Taruffo- que la motivacin no es y no puede ser un relato de lo que ha sucedido en la mente o en el alma del juez cuando ha valorado la prueba. Las normas exigen la motivacin de la sentencia no reclaman que el juez se confiese
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II.2. HECHOS CONTROVERTIDOS Y HECHOS ADMITIDOS POR LAS PARTES La premisa general en esta materia, es que en el proceso solo se prueban hechos y fundamentalmente los hechos controvertidos, es decir aquellos propuestos por una parte y negado por la otra. Entonces, si un hecho del proceso fue admitido por la parte contraria a la que lo propuso, como un hecho que existi y se produjo en la realidad y en determinado tiempo, entonces ya no habr discusin sobre ese particular, tanto que sobre este hecho las partes no ha manifestado objecin alguna.52 Cabe hacer una precisin sobre el particular, en tal sentido, sealaremos que hay hechos en el proceso, que no obstante de ser controvertidos (es decir sobre los cuales no hay consenso de las partes) no requieren de prueba, tal es el caso de los hechos presumidos por ley y los hechos notorios. Entonces tenemos que hecho admitido es aquel sobre el cual las partes no tienen ninguna discrepancia y en consecuencia no ser objeto de prueba53, pues es innecesaria esta actividad, se encuentra desterrada toda posibilidad de actividad probatoria sobre un hecho no controvertido. La necesidad de probar surge en juicio siempre que un hecho presentado como base de la demanda o de la excepcin, se contradice por la otra parte: Ricci. Las partes solo necesitarn probar los hechos alegados por aquellas que estn en contradiccin con la posicin asumida por su contraria. Los hechos en los que las partes estn de acuerdo no solo no necesitan probarse sino que la ley prohbe su prueba. Por tanto, los hechos admitidos no pueden ser objeto de prueba. Ello no significa que estos hechos (no controvertidos) no sean mencionados por el juez en la sentencia, de seguro lo har, no obstante, sobre ellos no habr actividad probatoria . 54 La sentencia no es nula si el juez invoca hechos admitidos para sustentar su decisin. En cambio, la sentencia si ser nula si el juez emite pronunciamiento basado en hechos no afirmados por las partes.

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reconstruyendo y expresando cules han sido los recorridos de su espritu. Estas normas, por el contrario, le imponen justificar su decisin, exponiendo las razones en forma de argumentaciones racionalmente vlidas e intersubjetivamente correctas y aceptables. Para decirlo de manera sinttica: los procesos psicolgicos del juez, sus reacciones intimas y sus estados individuales de conciencias no le interesan a nadie: lo que interesa es que se justifique su decisin con buenos argumentos. Taruffo, Michele (2009). La prueba, artculos y conferencias. Santiago de Chile. Metropolitana. Pg. 33. 52 El demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante, sin introducir ninguno nuevo. La negacin convierte los hechos en controvertidos y, por ende, necesitados de prueba. La ausencia de negacin expresa de los hechos puede ser considerada como admisin implcita, al igual que las respuestas evasivas pueden ser estimadas como admisin de hechos en la sentencia. Armenta Deu, Teresa (2004). Lecciones de Derecho Procesal Civil, proceso de declaracin, proceso de ejecucin y procesos especiales. Segunda Edicin. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. Pg. 166-167. 53 As si en el proceso de desalojo por vencimiento de contrato la parte demandante sostuvo que celebr con el demandado un contrato de arrendamiento sobre el inmueble X, con fecha Z y por una renta R y el demandado al ejercitar el contradi ctorio admite estos argumentos fcticos, entonces diremos que el hecho fue aceptado por el demandado, siendo as ser un hecho admitido, sin oportunidad de convertirse en controvertido, en consecuencia sin necesidad de actividad probatoria. 54 En virtud al sistema dispositivo que informa a los procesos que versa sobre derechos transigibles, tales hechos quedan definitivamente fijados y de ellos ha de partir el juez para dictar la sentencia. De ah que la prueba que se produzca sobre hechos expresamente admitidos en materias disponibles no precisa valoracin, por absolutamente superflua. Estigarribia de Midn, Gladis (2001). Recurso de casacin, control del juicio de hecho. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. Pg. 213.

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Nuestra legislacin ha precisado la improcedencia de actividad probatoria (ofrecimiento de medios de prueba) cuando se trate de hechos que fueron afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de demanda, de la reconvencin o en la fijacin de puntos controvertidos (Art. 190 inciso 2); sin embargo, da la oportunidad al juez de realizar actividad probatoria en este supuesto, cuando existen indicios de fraude procesal o se trate de derechos indisponibles. Ahora bien, los hechos admitidos por las partes pueden ser de dos clases: hechos admitidos de forma expresa y los admitidos de manera tcita.55 En cuanto a la admisin expresa, ella implica la declaracin de voluntad de una de las partes para aceptar de forma explcita uno o varios hechos propuestos por su parte contraria, en este caso no debe haber lugar a duda, respecto a su admisin, es por ello que se requiere que sea expresa y no implcita. As tendremos que si la parte demandante propone como cierto y real el hecho N y la parte demandada admite que en la realidad este hecho N se produjo, entonces estaremos frente a una admisin expresa, no cabe duda de su aceptacin o admisin. Hay tambin admisin expresa en caso de reconocimiento de la demanda, conforme lo expresa el numeral 330 del nuestro CPC, pues en este supuesto habr no solo aceptacin de la pretensin, sino la admisin de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y la fundamentos jurdicos de sta.
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En cambio, podemos mencionar como posibilidad de una admisin tcita de un hecho del proceso, cuando la parte demandada al contestar la demanda omite pronunciamiento expreso sobre el mismo, es decir no hace ningn tipo de referencia a este hecho en el contradictorio, dejando abierta la posibilidad de su admisin implcita, se puede deducir que la omisin de pronunciamiento expreso de un hecho determinado muestra una conducta de admisin del mismo. Sobre el particular nuestro legislador es enftico al precisar los alcances del hecho admitido tcitamente, sealando en el numeral 442 inciso 2 como un deber de las partes al contestar la demanda de emitir pronunciamiento de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. Precisando como efecto jurdico de su silencio, respuesta evasiva o la negativa genrica, que estos pueden ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados. Queda claro que los hechos que no merecen prueba son los hechos admitidos de manera expresa por la partes, en tanto que la admisin tcita, debe ser evaluada por el juez, en el contexto del caso concreto, para definir su sometimiento o no a la prueba. En los supuestos de rebelda tambin tienen cabida los hechos admitidos, pues el rebelde en un proceso es aquel que no ejercita por su propia y libre decisin su derecho de defensa, pudiendo y teniendo la oportunidad de hacerlo, esta conducta puede ser equiparada como una aceptacin de la pretensin y los hechos que la sustentan. Es por ello, que acorde a nuestra legislacin (artculo 461) el estado de rebelda genera una presuncin relativa sobre la verdad de los
La admisin puede ser expresa o tcita: la primera torna innecesaria la prueba, excepto en ciertos procesos donde, por estar interesado el orden pblico, el hecho tiene que probarse a pesar de la admisin de la contraria: tal es lo que sucede en los divorcios contenciosos, por ejemplo, donde la admisin pasa a ser un medio de prueba que l considerar en la sentencia junto con las dems pruebas producidas. Arazi, Roland (2001). La prueba en el proceso civil. Buenos Aires. Ediciones La Rocca. Pg. 32.
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hechos expuestos en la demanda. Aunque esta regla tiene excepciones como la existencia de varios demandados y uno de ellos contesta la demanda, en caso de derechos indisponibles, falta de documento que acredita documentalmente la pretensin o cuando al juez no lo produce conviccin la sola declaracin de rebelda. Los hechos que no cumplen con los parmetros expresados para los hechos admitidos y que ms bien aparecen encontrados por falta de acuerdo o discrepancia entre las partes , se constituyen como hechos controvertidos. Los mismos que son base para la actividad probatoria. Aun sustentando la tesis de la afirmacin Muoz Sabat se acerca a la propuesta del hecho controvertido, al sostener que la afirmacin hace que el hecho ocupe su lugar de combate. Esta metfora nos permite percibir todo el conjunto de afirmaciones como una lnea de ataque o de resistencia dispuesta a penetrar en las afirmaciones adversas destruyendo su antagnica y paralela pretensin de certeza o a resistir el embate de los mismos manteniendo la declaracin de certeza de las suyas propias. Puesto que el hecho, ontolgicamente solo puede ser uno, pero existen dos afirmaciones antagnicas acerca del mismo, el hecho se convierte procesalmente en hecho controvertido planteando la subsiguiente necesidad de su prueba. Ya tenemos, pues, agrega- una primera consecuencia. La afirmacin controvertida es la determinante de la necesidad de prueba del hecho en el proceso. 56 II.3 Hechos notorios La doctrina y derecho comparado coinciden en la posicin de que no es necesario realizar actividad judicial para probar hechos que resultan notorios. Notorio viene del latn notorus, que significa pblico y sabido por todos. Hay hechos que no es necesario probar por su notoriedad pblica. La mxima del derecho cannico notoria non agent probatione- es aplicable en nuestro medio, aun cuando no haya disposicin legal que la consagre expresamente. No obstante, se ha decidido que hay hechos notorios que puede ser tenidos en cuenta sin prueba cuando de ellos se extrae una consideracin de carcter general; pero, en cambio, requieren prueba cuando debe determinarse en qu cantidad concreta inciden en la sentencia de condena.57 Es notorio un hecho, cuando no hay duda que este hecho es conocido por todos, sin que exista ninguna duda de su conocimiento por alguna persona. Su conocimiento por todos lo convierte en un hecho evidentemente pblico y que se trata de un hecho aceptado as por todos. Es un hecho no oculto sino ms bien pblico. El hecho notorio es conocido por el juez fuera del proceso, pero se trata de afirmaciones consideradas como verdad indiscutible por una colectividad: Calamandrei. Sin embargo, esta definicin ser parcial e imprctica, sino hacemos la objecin de que el hecho es considerado notorio, as sea ignorado por un gran grupo de personas. Por ejemplo, hay grupos de personas alejadas de la civilizacin que ignoran el uso de La Internet y de la posibilidad de comunicarse fcilmente a travs de ella, la ignorancia de este grupo de personas no hace que este hecho sea notorio. Este conocimiento igualmente tiene carcter relativo y no absoluto, pues se
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Muoz Sabat, Llus. Fundamentos de la prueba civil. Op. Citada. Pg. 126.
Arazi, Roland. Op. Citada. Pg. 67.

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llega a su conocimiento a travs de fciles mecanismos de informacin. Tampoco se requiere que todos los integrantes de un grupo social determinado tengan conocimiento efectivo del hecho (conocimiento directo), para considerarlo como notorio. Es por ello, que compartimos lo expresado por Couture cuando seala que el concepto de notorio no puede tomarse como concepto de generalidad, tampoco equivale a conocimiento absoluto, tampoco a conocimiento efectivo o real, tampoco debe interpretarse en un sentido tendiente a abarcar el conocimiento por todos los hombres de un mismo pas o de un mismo lugar. Calamandrei seala como hechos notorios aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la informacin normal de los individuos, con relacin a un lugar o a un crculo social y a un momento determinado, en el momento en que ocurre la decisin.58 Palacio se mueve en la misma lnea de pensamiento al sealar que en el estudio del hecho notorio se deben excluir las siguientes caractersticas: generalidad, no es necesario que el hecho sea conocido por todo el mundo, pues la notoriedad se halla referida necesariamente a un determinado circulo social; conocimiento absoluto, basta pues, el conocimiento relativo, o sea la posibilidad de verificar la existencia del hecho de que se trate mediante el auxilio de una simple informacin; conocimiento efectivo, no se requiere la percepcin directa del hecho, pues basa su difusin en el medio respectivo.59 Gmez de Liao citando a Prieto Castro llama a los hechos notorios como de fama pblica, por pertenecer a la ciencia y al arte, a la vida social, a la historia y en general a la nociones que se manejan en el trato social de la gente, distinguindose entre la notoriedad en general, notoriedad local y notoriedad del tribunal, que son aquellos que conoce el juez por su funcin.60 Debemos diferenciar el hecho como acontecimiento ocurrido en la realidad de su notoriedad, sta ltima exonera al hecho de la prueba. Bastar que el juez conozca de la notoriedad del hecho para eximir a la parte que lo propuso la prueba de la existencia del hecho, pues en este caso no habr duda alguna de que el hecho se produjo en determinado momento. Esto quiere decir que basta que la notoriedad le conste al juez, aun que la parte en contra de quien se hace valer el hecho notorio se encuentra habilitada para negar la naturaleza del hecho, ello en virtud al irrestricto derecho de contradiccin. Sin embargo, esta discusin resulta improductiva, pues la finalidad de la prueba es crear conviccin, certeza en el juez respecto de la existencia de un hecho vinculado al proceso; empero, en el hecho notorio el juez ya tiene conocimiento de su existencia, por lo cual recalcamos resultara estril cualquier debate sobre el mismo. Por la propia naturaleza de los hechos notorios, hace que no se encuentren sujetos a prueba, pues sta no nos llevara a ningn lugar, resultara ocioso probar algo que es conocido por todos. As tambin lo expresa nuestra norma procesal que seala en su artculo 190 inciso 1 del CPC que no es procedente actividad probatoria cuando se trata de hechos que sean notorios.

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Couture, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo-Buenos Aires 2005. 4ta. Edicin. Pg. 192 y 193. 59 Palacio, Lino Enrique (2003). Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. LexisNexis Abeledo-Perrot. 17ma. Edicin. Pg. 394. 60 Gmez de Liao Gonzles, Fernando (2001). Derecho Procesal Civil. Oviedo. Frum. (Tomo I). Pg. 392.
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El hecho notorio61 debe ser incorporado en juicio por el juez, cuando es afirmado por una de las partes, sin exigir su demostracin. No es admisible admitir actividad probatoria para desvirtuar un hecho notorio, porque esa actividad resultar intil. Es admisible que en la sentencia el juez invoque un hecho notorio vinculado a la litis para sustentar su decisin, sin exigir que el mismo se haya probado. En doctrina se ponen como ejemplo de hechos notorios: el conocimiento que tenemos de que el ao est formado por meses, los meses por semanas y las semanas por das. El conocimiento que tenemos que existe da y noche. Que el ser humano es producto de la concepcin natural o de la intervencin del hombre a travs de medios cientficos. De acontecimientos histricos como las Guerras Mundiales y acontecimientos transcendentales para la humanidad como la llegada a la luna y la clonacin. La existencia de los accidentes geogrficos. El uso de la computadora y de la Internet en el mundo. Fue un hecho notorio que todo el sistema de telefona en el Per se encontraba a cargo de la empresa Compaa Peruana de Telfonos, cuando ejerca el monopolio en este rubro y que en su tiempo la empresa ENAFER Per era propietaria de todo el sistema ferroviario de nuestro Pas. II.4 Hechos evidentes De acuerdo al Diccionario de la Real Academia lo evidente es lo cierto, claro, patente, indudable. Ser un hecho evidente lo que se configura de esa forma a los sentidos y a la experiencia del juez, por lo cual la evidencia que rodea al hecho lo convierte en un hecho que no requiere de prueba, ya que el juez no necesita de ninguna actividad probatoria que le d conviccin de la existencia o inexistencia del hecho. Evidente expresa Arazi- es aquello claro, patente, que no ofrece la menor duda. Para entender el hecho evidente proponemos los siguientes ejemplos: el impacto frontal entre un vehculo pesado y un automvil ligero mostrar como resultado evidente un dao extremo en este ltimo. El impacto de un vehculo a 120 Km/h en contra de una persona mostrar como resultado evidente la muerte de esta ltima. Es evidente la imposibilidad de detener a un vehculo que se desplaza a ms de 120 km/h en un corto espacio. La explosin de una planta nuclear contaminara con radioactividad a las personas que vivan en lugares cercanos a ella. Es evidente que la poblacin que vive en inmediaciones de la actividad minera se encuentre afectada por enfermedades neumolgicas que a mediano plazo les producirn la muerte. Es igualmente evidente que el clima a nivel mundial est cambiando, que existe un calentamiento de la tierra. Como es evidente que en invierno en la Ciudad de Lima tenga un clima de muy bajas temperaturas y de mucha humedad. Cualquier vehculo motorizado es ms rpido que el ser humano que la lluvia trae precipitaciones de agua, etc.

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Si dicha notoriedad es conocida por el Juez, no merece ser probado el hecho o dicha calidad, contrario sensu, en caso de ser desconocida por el juzgador ser suficiente acreditar la notoriedad ms no la produccin del hecho. En ese orden de ideas el hecho notorio no necesita ser acreditado porque no hay duda acerca de su existencia; ms an en el caso de ser negado, deber la parte que as lo sostiene suministrar la prueba pertinente. Casacin No. 1567-2003-Ucayali, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.02.05.
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La luz del sol facilita la visibilidad de las cosas que nos rodean y la oscuridad hace ms difcil esta tarea, o que los efectos de la luz llegan primero a los sentidos del ser humano que los del sonido (Couture). Por la propia naturaleza de los hechos evidentes, no se encuentran sujetos a prueba, pues sta no nos llevara a ningn lugar, resultara ocioso probar algo que es evidente al conocimiento y experiencia del juez, es por ello que nuestra norma procesal seala en su artculo 190 inciso 1 del CPC que no es procedente actividad probatoria cuando se trata de hechos que sean pblicamente evidentes. Cuando en el proceso se invocan hechos evidentes es necesario recurrir al conocimiento que tiene el juez del mismo y de la experiencia que cuenta sobre el particular, pues del anlisis y decisin que tome definir si se requiere de actividad probatoria, si de la experiencia que tiene el juez puede definir que es un hecho evidente, entonces, no requerir de prueba. II.5 Hechos imposibles Un hecho imposible es un hecho que no se pudo producir en la realidad bajo ninguna circunstancia, es por su propia naturaleza imposible de existir. Los hechos que son materia de prueba en el proceso no solo deben estar referidos a la controversia, que no hayan sido admitidos por la contraria, sino que deben tener necesariamente la posibilidad de existir. Si su imposibilidad es manifiesta entonces no tiene razn de ser que se someta a prueba.
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En la calificacin del hecho imposible toma partida el conocimiento y experiencia del juez, ser este sujeto del proceso quien califique la existencia de un hecho imposible y en consecuencia de la innecesaria actividad para probar lo que nunca pudo existir. En caso de duda deber propiciar la admisin de medios de prueba ofrecidos por las partes y no hacer un rechazo in limine de la prueba, que puede afectar el derecho a probar de las partes. Los hechos imposibles estn referidos concretamente a los hechos que tuvieron imposibilidad material de existir, esta precisin la hacemos pues existen situaciones conocidas como imposibles jurdicos, es decir aquellas que existen en la realidad pero que por disposicin del ordenamiento jurdico no producen ningn efecto jurdico. Lo que quiere decir que dentro de hecho imposible no resulta admisible el criterio de imposibilidad jurdica, s la de imposibilidad material o fctica. Es necesario tomar en cuenta para la calificacin de estos hechos el contexto y momento histrico en el que se producen, ya que la calificacin de imposible est vinculado en much os casos a situaciones que por avances de la ciencia, pueden pasar de hechos imposibles a materialmente posibles, por ejemplo en el siglo pasado no era ni siquiera pensada la clonacin de seres humanos, en cambio hoy en da es un hecho ms que cotidiano en la ciencia. A continuacin precisamos algunos supuestos de hechos imposibles, tomando en cuenta para ello que por la naturaleza de las cosas nunca pudieron existir, tomando en cuenta igualmente el momento histrico en el que vivimos: No se requerir de actividad probatoria cuando el comprador ha negado haber firmado un contrato de compraventa, si demuestra que desde su nacimiento carece

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de miembros superiores (salvo que haya firmado con la boca). Ser un hecho imposible que este comprador haya firmado directamente el contrato, en la realidad materialmente es imposible que ello hubiera ocurrido. Es un hecho imposible que se le impute la paternidad de un hijo a una persona que durante la poca de la concepcin estuvo inconsciente en cuidados intensivos de un centro mdico por haber sufrido un accidente de trnsito, porque no tuvo la posibilidad de sostener relaciones sexuales (salvo que le hayan sustrado material gentico para esa finalidad, lo cual si es posible). Ser imposible que una mujer conciba un hijo si despus de una operacin quirrgica le fue extirpado el tero por una enfermedad oncolgica. Resulta imposible que una persona fallecida haya producido un accidente de trnsito o que haya celebrado un acto jurdico. II.6 Hechos presumidos por ley Cuando se mencionan a los hechos presumidos por ley que no requieren de prueba, es evidente que nos referimos a aquellos hechos que por disposicin expresa de la ley se encuentran presumidos sin admitir prueba en contrario, es decir que la ley contiene una presuncin iure et de iure, llamada tambin presuncin absoluta, por no admitir prueba en contrario. Cuando la ley prohbe la actividad probatoria en situaciones determinadas, lo que hace es dar por ciertos e incontrovertibles los hechos que presume, aun en los casos que exista imposibilidad material sobre el particular. Aqu no se discute la imposibilidad material del hecho, si es posible que se haya producido o no, la ley presume que el hecho ocurri como lo describe y no hay forma de probar lo contrario. Si la propia ley prohbe la prueba en casos de hechos pre establecidos en la misma como presunciones iure et de iure, entonces estos no se encuentren sujetos a prueba, si se acta en forma contrario se estara vulnerando la misma ley. La prohibicin de actividad probatoria en este tipo de presunciones se encuentra reconocida por nuestra legislacin, concretamente en el contenido del artculo 190 inciso 3 del CPC que seala la improcedencia de actividad probatoria cuando se trata de hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario. En estos casos la prueba referida al hecho presumido por la ley o lo que busque demostrar lo contrario ser una prueba intil, imprctica, pues la propia ley ha sealado determinados hechos como si en la realidad se produjeran, sobre el cual no es admisible discusin alguna. En lo que se refiere a la presuncin de derechos, la parte que se vea favorecida por ella, no tiene que alegar ni probar el hecho constitutivo de la relacin jurdica o de la situacin jurdica presumida.62 La tpica presuncin que no admite prueba en contrario en nuestro sistema jurdico, es aquella por la cual la ley presume que todos sin excepcin conocemos la exactitud de todo lo que existe inscrito en los Registros Pblicos.63 Aqu aunque resulta materialmente imposible que una persona conozca todos los registros existentes en esta institucin, la ley lo da por cierto, es ms sin admitir afirmacin y en consecuencia, prueba alguna tendiente a demostrar lo contrario.
Gimeno Sendra, Vicente (2005). Derecho procesal civil (Tomo I). Madrid. Colex.Pg. 210. Artculo 2012 del CC: Se presume, sin admitirse, prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
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El sistema jurdico admite igualmente el conocimiento de la ley, no se puede alegar ignorancia de la misma, pues se entiende que todos la conocen. Al igual que un padre no puede alegar la falta de conocimiento de sus obligaciones y deberes de padre frente a su hijo. Como el cnyuge no puede alegar desconocimiento de tener el deber de fidelidad con relacin al otro cnyuge. II.7 Los hechos constitutivos, modificativos, extintivos y excluyentes Se trata de la vieja clasificacin de Chiovenda que involucraba a los hechos jurdicos como constitutivos, modificativos, impeditivos y extintivos,64 para diferenciarlos de los hechos simples o secundarios. Los hechos en los que se encuentra sustentada la pretensin se llaman hechos constitutivos, son la base de la pretensin. Son los hechos que dan nacimiento y vigencia al derecho o inters que se ejercita como pretensin en el proceso, se trata de hechos anteriores a la traba de litis. En la frmula tradicional corresponder al actor alegarlos y probarlos. En el proceso de filiacin el hecho constitutivo que debe probarse son las relaciones sexuales extramatrimoniales entre el padre y la madre del menor. En una obligacin de dar suma de dinero que exista una obligacin cierta, expresa y exigible. Cuando los hechos constitutivos no producen sus efectos jurdicos hablamos de la presencia de otros hechos que existen coetneamente a estos, que los neutralizan, estos se llaman hechos impeditivos. Se les llama tambin hechos concomitantes, porque son hechos que se presentan durante el desarrollo de la relacin sustantiva o posterior a ella, pero, antes de la litis. Se trata de hechos configurados como supuesto de hecho de una norma jurdica que impide que los hechos constitutivos desplieguen normalmente sus efectos. Se demanda el pago de una suma de dinero a un fiador y este se encuentra protegido por el beneficio de excusin o el heredero respecto de la faccin de inventarios. Cuando el deudor alega la novacin de la obligacin. Los hechos posteriores a los hechos constitutivos y que han extinguido la eficacia de estos, son los hechos extintivos. Se demanda el pago de una suma de dinero y se opone el hecho extintivo, porque se produjo el pago total o parcial de la misma, se produjo la prescripcin, nulidad de la obligacin, la cosa juzgada, transaccin, conciliacin, entre otros. Los hechos excluyentes le otorgan el derecho al demandado para destruir o enervar la pretensin postulada en la demanda. El demandante postula la reivindicacin de un bien y el actor sostiene que es propietario por prescripcin adquisitiva. El actor postula la condicin de propietario del bien sub litis y el demandado alega la misma condicin, su posicin es excluyente respecto de la posicin del actor.

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Los hechos constitutivos, han sido sealados como aquellos que normalmente producen la adquisicin de derecho, mientras que los extintivos son los que puede invocar la contraparte y tienden a probar la inexistencia o muerte de los primeros. Los hechos modificativos, de su lado, de alguna manera cambian la posicin en que se haba colocado el adversario a travs de l os hechos constitutivos o extintivos Hitters, Juan Manuel (2010). Hechos nuevos, sobrevinientes, nuevos hechos y nuevos documentos en Doctrinas esenciales, Derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires. Revista Jurdica Argentina La Ley. Dir ector Adolfo Alvarado Velloso.. (Tomo II). Pg. 111.
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Con lo cual tenemos que en el proceso los hechos constitutivos son planteados por el actor, en tanto que los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes son postulados por la parte demandada. Esto significa que el actor postula los hechos que correspondan a su pretensin y la parte demandada al ejercitar el contradictorio los puede negar (hechos controvertidos) o reconocerlos (hechos admitidos), pero, adems puede introducir otros hechos: los impeditivos, los extintivos y los excluyentes. Por ello, la doctrina los reconoce como hechos nuevos postulados por el demandado. Resalta la diferencia entre los hechos del proceso que existen antes de postular la pretensin, hechos del pasado y los hechos que se pueden haber producido coetneamente a estos o con posterioridad a la postulacin, a estos ltimos la doctrina los conoce como hechos nuevos. Haciendo un anlisis sobre la carga de la prueba Antonio Menacho firma que en los hechos constitutivos, la carga de la prueba corresponde al actor (o al demandado reconviniente) y hechos, impeditivos y extintivos, la carga corresponde al demandado (o al actor reconvenido). Ensea que los hechos constitutivos son los hechos que normalmente constituyen el presupuesto del derecho que se ejercita, es decir, el supuesto de hecho para la aplicacin de la norma en la que el actor funda su pretensin. El ejemplo clsico es el supuesto de la reclamacin del cumplimiento de un contrato, en la que el actor deber acreditar la existencia del contrato. Hechos impeditivos son aquellos que impiden el nacimiento del derecho que se ejercita y su prueba corresponde al demandado. En el ejemplo anterior sera un hecho impeditivo cualquier vicio del consentimiento. Hechos extintivos son aquellos que, como indica su nombre, hacen desaparecer el derecho invocado. El derecho naci y tuvo vigencia durante un cierto tiempo, pero el hecho extintivo hace que deje de tener efectos o de ser exigible a partir de un cierto momento. Siguiendo con el ejemplo de la reclamacin contractual, se cita como hecho extintivo el cumplimiento del contrato.65 Partiendo de la idea de hechos relevantes Gonzlez Lagier66 sobre esta tipologa de hechos precisa que una cuestin importante es cmo sabemos qu hechos son relevantes para el caso. Los hechos relevantes para el caso son los hechos que permiten afirmar que se ha dado el supuesto de hecho previsto por la norma. Por esta razn, determinar qu hechos son relevantes para cada caso es algo que solo puede establecerse a partir de las normas aplicables al caso. Una herramienta que puede ser til para determinar qu hechos son relevantes es la que distingue entre hechos constitutivos, extintivos, impeditivos, modificativos y excluyentes. Desarrolla cada una de estas categoras de la siguiente forma: a) Los hechos constitutivos son aquellos que fundamentan fcticamente la pretensin del actor o, si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho que reclama. b) Los hechos impeditivos son los que impiden o imposibilitan el nacimiento del mecanismo de la relacin jurdica o del derecho cuya existencia alega el demandante. Son hechos impeditivos los vicios del consentimiento, la falta de causa, el trmino, el modo, etc.
Menacho de Sol-Morales, Antonio (2011). La duda del abogado ante la prueba en La prueba judicial, desafos en las jurisdicciones civil, penal, laboral y contencioso-administrativa. Directores Xavier Abel Lluch, Joan Pic I Junoy y Manuel Richard Gonzales. Madrid. La Ley, Grupo Wolters Kluwer. p.269 a 287. 66 Gonzlez Lagier, Daniel. Apuntes sobre la prueba y argumentacin jurdica. Material de trabajo de la Academia de la Magistratura del Primer Programa de Acreditacin de Docentes.
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c) Los hechos extintivos evitan que la relacin jurdica perdure en el tiempo. Esto es, que impide que nazca normalmente, pero, llegado a un determinado momento, hacen que aqulla, que durante un tiempo tuvo plena eficacia, deja de surtir efectos. d) Los hechos modificativos seran los que, sin impedir el nacimiento de la relacin jurdica o del derecho alegado por el actor, provocan un cambio de condiciones de dicha relacin, por lo que afectan sustancialmente a los trminos en los que est formulada la pretensin. e) Los hechos excluyentes son hechos que en virtud de ciertas normas apoyan un derecho del demandado que le permite oponerse a la pretensin del actor. II.8 Hechos determinados descriptivamente, valorativamente y de modo relacional Esta clasificacin es esbozada por Ezquiaga67 a partir de la premisa fctica de la norma, precisa que en el lenguaje de las fuentes del Derecho puede referirse a los hechos de tres modos distintos: descriptivo, valorativo o relacional. Los problemas de determinacin del supuesto de hecho que plantean son muy diferentes como puede comprobarse en la diferente verificacin de los enunciados concernientes a su existencia. Sobre los hechos determinados descriptivamente sostiene que en ocasiones el supuesto de hecho de la norma est formado por hechos determinados descriptivamente, es decir, por un enunciado redactado en trminos descriptivos o factuales. La verificacin de los enunciados referentes a este tipo de hechos prima facie empricos es similar a la de cualquier otro enunciado relativo a la existencia de un hecho del mundo fsico.
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Respecto de los hechos determinados valorativamente, expresa la idea de que se trata de las dificultades que contiene el supuesto de hecho para poder determinarlo, ello debido al lenguaje que usa el legislador, afirma que las expresiones o trminos utilizados por el legislador para formularlo tiene carcter valorativo. En tanto, que los hechos determinados de modo relacional, indica que se presentan cuando en el supuesto de hecho de la norma lo determina de este modo, por lo cual, siempre es preciso referirse a otra norma jurdica para establecer la existencia del hecho. El supuesto de hecho de una norma encuentra su sentido y alcance si se relaciona con otra y otras normas jurdicas. II.9 Hechos procesales y hechos sustanciales Dependiendo si el hecho sustenta la pretensin o alguno aspecto procesal, se pueden clasificar los hechos como sustanciales o procesales. Sostiene Silguero que dentro de la categora de hechos jurdicos cabe distinguir entre hechos jurdicos procesales, o sea los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones procesales surgen, se mantienen y terminan, y los hechos jurdicos que sustentan la pretensin en cuanto al derecho e inters legtimo que se hacen valer en juicio, cumpliendo una funcin identificadora de la relacin jurdica material. Esta distincin, ya puesta de manifiesto al hacer referencia a los diferentes motivos de casacin, presenta un notable inters en este mbito pues
Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier (2011). Argumentacin e interpretacin, la motivacin de las decisiones judiciales en el Derecho Peruano. Lima. Grijley. 158-161.
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justifica el tratamiento diverso que el Tribunal Supremo dispensa a unos y otros supuestos. Sin embargo, no es menos cierto que el componente fctico de los hechos jurdicos procesal resulta subestimado cuando se alude simplemente a los actos procesales, olvidando que como ya pusiera de manifiesto SAVIGNY, las declaraciones de voluntad contenidas en los actos jurdicos no constituyen sino una especie, quiz la ms importante, de los hechos jurdicos. 68 II.10 Hechos no afirmados o no alegados por las partes Los hechos no afirmados, son aquellos que no existen en el proceso, ello si partimos de la idea que solo las partes afirman o aportan los hechos. Esto significa que en l solo deben aparecer los hechos que fueron afirmados por las partes, no se pueden inventar hechos, menos se pueden valorar hechos que no se incorporaron al proceso. Solo los hechos afirmados por las partes y que se consideran controvertidos por la defensa opuesta de las partes son lo que deben considerarse en la sentencia. Si se consideran y valoran hechos no afirmados por las partes, nos podramos enfrentar a lo que doctrina reconoce como una incongruencia fctica extra petita o aun supuesto de decisin arbitraria. Esta situacin fue ya advertida por Carnelutti quien sostiene que el juez no pueda poner en la sentencia un hecho no afirmado por una de las partes, significa que para l el hecho (no afirmado) no existe; no existe en este punto respecto del hecho no afirmado incertidumbre alguna y, por tanto, no puede surgir de l el problema embarazoso que se presenta ante el hecho afirmado y no probado: este puede ser o no ser, aquel no es. 69 Aunque conviene expresar que la doctrina ha precisado la existencia de algunos hechos que deben apreciarse an cuando no fueron alegados, se dan en los siguientes casos de: hechos base de los presupuestos procesales, hechos secundarios, implcitos o contextuales, hechos constitutivos, modificativos o extintivos. II.11 Hechos procesales y hechos extraprocesales Esta clasificacin es manejada por Hernndez Marn70 al analizar las premisas del razonamiento probatorio, seala que los hechos procesales son aquellos que integran el proceso, son todos los documentos relacionados con el pleito y que llegan a manos del juez a travs de los cauces marcados por los enunciados jurdicos procesales. Los cuales estn integrados por los documentos y cualquier otro medio fsico de almacenar informacin, sea informacin escrita, sean imgenes o sonidos. Pero tambin son hechos procesales los litigantes, los testigos y los peritos, as como las declaraciones orales de todos ellos, y los hechos objeto de la prueba de reconocimiento judicial o inspeccin ocular.
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Silguero Estagnan, Joaqun. Op. Citada. Pg. 132. Carnelutti, Francesco. La prueba civil. Traduccin Alcal-Zamora y Castillo. Editorial Ediciones Aray. Buenos Aires. Pg.

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Hernndez Marn, Rafael (2005). Las obligaciones bsicas de los jueces. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas Sociales SA.. Pg. 197-198.

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Para explicar los hechos extraprocesales este autor cita el adagio quod non est in actis non est in mundo. Afirma que segn esta regla, un juez no debera tener en cuenta hecho externo al proceso, hechos extraprocesales. La exigencia concluye- de que el razonamiento probatorio del juez est basado en las pruebas, la exigencia de que inicialmente el juez solo tenga en cuenta las pruebas, hechos procesales, implica que las premisas del razonamiento probatorio del juez han de referirse solo a hechos procesales. Pero no implica que las conclusiones inferibles de esas premisas, en especial, la conclusin final de dicho razonamiento, tambin haya de referirse a hechos procesales. II.12 Hechos alegados, hechos afirmados, hechos controvertidos, hechos conducentes, hechos pertinentes y hechos admitidos Esta amplia clasificacin es proporcionada por Osvaldo Gozani,71 respecto de los hechos alegados seala que son neutros en relacin con el objeto de la prueba, porque se refieren a la simple enunciacin de circunstancias, sin que ninguno tenga ms explicacin que el suceso ocurrido. Son importantes para el sistema escriturario porque el hecho que no se escribe y se describe, no est en el proceso y, por eso, queda fuera de toda posibilidad de confirmacin. Con relacin a los hechos afirmados, sostiene que son los que obtienen en el relato de una versin determinada. Se vinculan con los hechos exactos, hechos verdaderos, hechos reales, hechos fundados, hechos explicados claramente, entre otros.
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Los hechos controvertidos o afirmados por una parte y negados por la otra, son los que demuestran claramente que son objeto principal de la prueba. Sobre los hechos conducentes afirma que son los necesarios para la solucin de la diversidad de problemas que el conflicto judicial debe resolver. La conducencia se relaciona con los hechos necesarios, esenciales, superfluos, gravitantes o trascendentes. Los hechos pertinentes son aquellos que se vinculan con la necesidad probatoria y con la posibilidad de quedar admitidos o reconocidos. Su antnimo es el hecho impertinente que no es objeto de prueba. Refirindose a los hechos admitidos seala que puede decirse que un hecho est reconocido cuando quien contesta la demanda no niega todos y cada uno de los argumentos del actor. II.13 Hechos naturales y hechos sociales Esta nomenclatura es mencionada por Josep Vilajosana,72 quien expresa que los hechos pueden dividirse en naturales y sociales. Los primeros son aquellos cuya existencia es
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Gozani, Osvaldo A (2009). Tratado de derecho procesal (Tomo IV). Buenos Aires. La Ley. Pg. 52-53.

Vilajosana, Josep M.(2007) Identificacin y justificacin del derecho. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas Sociales SA. Pg. 37.

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independiente de cualquier estado intencional (creencias, deseos, actitudes), mientras que los segundos existen solo si existen ciertos estados intencionales. Ahora bien, estos ltimos pueden dividirse, a su vez, entre hechos convencionales y hechos no convencionales. Esta clasificacin no tiene mucha utilidad en el proceso civil. III. FIJACIN Y VALORACIN DE LOS HECHOS A esta etapa se llega en el proceso civil cuando ha concluido la formulacin o propuesta de los hechos por las partes, son stas las que se encargan de llevar los hechos de la realidad al proceso a travs de sus afirmaciones y los medios de prueba, esto en doctrina se conoce como la etapa de traslacin. 73 El actor se encarga de afirmar los hechos que sustentan su pretensin, por su parte, el demandado contradice estos hechos sustentando su defensa, de esta actividad nacen los llamados hechos controvertidos (los que nacen del trabajo comparativo que hace el juez a raz de los hechos postulados por las partes). Hechos que se contraponen, que no coinciden, que son contrarios entre s a partir de la actividad de las partes. A esta etapa la doctrina le llama fase de comparacin. Esta actividad jurisdiccional se relaciona con la tarea que ejerce el rgano jurisdiccional para depurar, para filtrar, para discriminar a partir de la actividad de las partes los hechos que son necesarios para resolver la controversia, fijndolos;74 es decir, determinndolos, establecindolos, para proceder luego a verificar a partir de la prueba la verdad o falsedad de aquellas afirmaciones. En esta etapa de comprobacin o verificacin el juez a travs de la apreciacin o valoracin de estos hechos es que define sobre aquellos que aparecen probados y aquellos que no. Por ello, se entiende que en ambas etapas se hace fijacin de hechos: en la primera el juez se encarga de fijar los hechos a partir de la informacin proporcionada por las partes, extrayendo los hechos controvertidos (con la cual esta es una forma concreta de fijar hechos sujetos a prueba) y en la segunda el juez fija los hechos que a partir de las afirmaciones de las partes aparecen probados o no, en esta segunda etapa el juez valora la prueba y extrae las conclusiones que lo llevan a resolver la litis (fija hechos probados y los no probados). III.1 Fijacin de los hechos en el proceso Ya hemos sealado, en el proceso aparecen solo los hechos afirmados por las partes, los cuales no necesariamente son el reflejo de lo que ocurri en la realidad (porque pueden estar contaminados, tergiversados, recortados, formulados a conveniencia, etc.), es decir, que con estos hechos el juez debe buscar la verdad. Por tanto, la verdad en el proceso se encuentra con los
Sostiene Nieva Fenoll que Serra Domnguez distingue entre el perodo de conversin y el perodo de comparacin. El primero de los dos se dividira en la fase de traslacin y la fase de fijacin. En la primera de dichas fases, a travs de los medios de prueba, se trasladaran los hechos de la realidad al proceso, para que el juez pueda considerarlos. En la segunda, el juez valorara el resultado de los medios de prueba a travs de las mximas de experiencia. Nieva Fenoll, Jordi (2010). La valoracin de la prueba. Madrid.
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Marcial Pons. Pg. 27.


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() de los fundamentos del recurso resulta que la impugnante, en esencia no denuncia la ilegalidad de la decisin, sino lo que pretende es cuestionar los hechos establecidos en el proceso con relacin al tiempo de separacin de hecho que ha mediado entre las partes del proceso y la actividad probatoria desplegada en las instancias de mrito, propsito, que como se ha sostenido este Colegiado en reiteradas ocasiones, resulta contrario a la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casacin. Casacin No. 4131-2008-Lima, publicada el 30 de junio de 2010.

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hechos afirmados o negndolos y no con otros que sean extraos a estas afirmaciones o negaciones. En ese entendido, cuando el juez hace la tarea de fijacin de los hechos debe realizarlo a partir de las afirmaciones efectuadas por las partes sobre estos hechos, para luego contrastarlos con el material probatorio. Se trata de una tarea de seleccin de hechos, pero de una seleccin de hechos impuestos por la ley, no de cualquier hecho, sino de aquellos considerados en la norma jurdica. Discriminando aquellos hechos que fueron postulados de la forma convenida al inters de las partes. En la fase de fijacin sostiene Guash- el juez aprecia las afirmaciones instrumentales. La constatacin y calificacin jurdica de los hechos probados implica necesariamente la apreciacin de la prueba. El rgano jurisdiccional se enfrenta con un complejo conjunto de afirmaciones instrumentales que para apoyar sus afirmaciones iniciales se aporte de manera interesada. Se trata por tanto, de destilar esas afirmaciones y de fijar su contenido. 75 El juez antes de resolver un proceso debe necesariamente delimitar el elemento fctico del proceso. Esto significa establecer o fijar los hechos que le servirn de base para resolver la litis. Esta fijacin de hechos aportados por las partes llevan al juez a estructurar un conjunto de hiptesis sobre la verdad o falsedad de los hechos que son jurdicamente relevantes, las cuales se podrn contrastar con el desarrollo de la segunda etapa, es decir, con la apreciacin o valoracin de la prueba de estos hechos.76
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Los hechos que sirven de base para la decisin deben nacer de la propuesta y actuacin de la prueba aportada por las partes, las cuales pueden permitir conformar un conjunto de elementos de juicio que apoyen o refuten las distintas hiptesis sobre los hechos del caso (Jordi Ferrer). Los hechos que deben fijarse son necesariamente los hechos principales o de calificacin jurdica77 (no los hechos en bruto ni los hechos secundarios), es decir, aquellos que se encuentran configurados como supuestos de hecho de la norma que solucionar el caso . Si esta calificacin jurdica no la proponen las partes (fundamentacin jurdica) le corresponde al ju ez establecer cules son los hechos jurdicos que deben ser probados con base en una hiptesis o propuesta de subsuncin de los hechos en las normas que parecen ser aplicables al caso concreto. 78

Guash Fernndez, Sergi (1998). El hecho y el derecho en la casacin civil. Barcelona. Bosch. Pg. 257. Es oportuno referirnos a lo que seala Colomer sobre el proceso probatorio, expresa que la naturaleza compleja para obtener un relato de hechos probados en la sentencia permite distinguir con claridad dos fases: de una parte, la seleccin de los hechos, y de otra parte, la valoracin de los mismos. Por lo que respecta a la primera de las fases, es posible observar como la misma se compone de un conjunto de operaciones lgicas (interpretacin de las pruebas, anlisis sobre verosimilitud, etc.), que se pueden descomponer e individualizar idealmente en la mente del juez, pero que la realidad se desarrollan en un solo acto. Colomer Hernndez, Ignacio. Op. Citada. Pg. 189. 77 Al referirse Guash a esta etapa de la actividad probatoria seala que a travs de la fijacin de los elementos fcticos, la norma jurdica se va moldeando al caso concreto. El juicio de hecho revela ya un trabajo de discriminacin y seleccin por parte del rgano jurisdiccional sobre los diferentes elementos alegados que reducen progresivamente el campo de la hiptesis legal aplicable hasta la decisin. Guash Fernndez, Sergi. Op. citada. Pg. 255. 78 Taruffo, Michele (2006). La motivacin de la sentencia civil. Mxico. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. Pg. 220.
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Pero, de dnde debe extraer el juez los hechos que le servirn de base para resolver el caso? Podremos decir que estos en definitiva aparecen de los aportados por las partes, los que se contraponen con el contradictorio79 y del resultado de la actividad probatoria. Entonces, primero se fijan los hechos controvertidos y los aceptados o admitidos, los que sern objeto de prueba, son los primeros; luego, se procede a actuar el material de prueba admitido que se relacione con el objeto del proceso, luego se valoran o aprecian las pruebas, aqu se ve la otra etapa de fijacin de hechos, en la cual deben aparecer los hechos probados y los no probados. Vendr luego la calificacin jurdica de estos hechos. Por lo cual decimos a priori que hay dos momentos en los que se fijan hechos: la primera: al contrastar los hechos postulados por las partes en la etapa de iniciacin (hechos controvertidos con calificacin jurdica) y la segunda, al momento de valorar las pruebas (los hechos probados o no probados). El juez tiene el trabajo de identificar la norma procesal cuya aplicacin se pide (en su defecto elegir la norma que considere aplicable: iura novit curia) 80, extraer de ella o de ellas si fueran varias, el supuesto de hecho contenido para saber con precisin qu hechos aparecen regulados de forma hipottica y comprobar si estos se han producido al interior del proceso. Los hechos en el expediente los encontraremos en la iniciacin del proceso, estos estarn contenidos en el conjunto de afirmaciones efectuadas por las partes en la demanda y contestacin, los cuales requieren ser canalizados adecuadamente para que lleguen a conocimiento del juez. Aunque no todos sern considerados por el juez, solo aquellos que tienen calificacin jurdica. De la valoracin de la prueba (a partir de los medios y fuentes de prueba aportados al proceso) se podr comprobar si los hechos (con calificacin jurdica)81 del proceso que se relacionan con el supuesto de hecho de la norma se encuentran probados o no, de ello depender el resultado final del proceso.
Segn la opinin de Taruffo el contradictorio tiene una doble naturaleza; de un lado constituye justamente una especificacin operativa de la garanta fundamental de la defensa, puesto que a travs del contradictorio que las partes pueden desarrollar sus argumentaciones y sus actividades defensivas a lo largo de todo el proceso. Del otro lado, y en lo que tiene que ver con la determinacin de los hechos sobre la base de las pruebas, constituye tambin una necesaria regla de mtodo: es mediante la dialctica continua de las partes que se lleva a cabo con deducciones y contradeducciones probatorias, y con la participacin activa en la prctica de la prueba, un procedimiento de trial and error idneo para asegurar un grado elevado de racionalidad y de control intersubjetivo en la formacin y adquisicin de los elementos que servirn al juez para fundar su decisin sobre los hechos. Taruffo, Michele (2009). Pginas sobre justicia civil. Madrid-Barcelona-Buenos Aires. Marcial Pons. Pg. 270. 80 El rgano jurisdiccional no se halla encorsetado al fundamentar jurdicamente su sentencia, por las normas cuyos supuestos fcticos coincidan con el que las partes introdujeron en sus alegaciones. No rige en este mbito el principio de que el rgano debe fallar secundm allegata et probata o sea aquel que, por regla, resulta vinculado por los hechos cuya aportacin hicieron las partes, por lo que se impone distinguir la pretensin-oposicin cuestin litigiosa- con una simple alegacin o argumento jurdico, que exponen las partes para fundamentarla. Esta distincin resulta trascendente para advertir si el tribunal prescinde en la respuesta decisoria de una u otra, para verificar la congruencia. Enderle, Guillermo Jorge. Op. Citada. Pg. 238. 81 Expresa Taruffo que ante todo cabe sealar que muchos de los juicios de valor que se quieren aplicar en la verificacin del hecho tiene que ver, en realidad, con la calificacin jurdica del hecho mismo, es decir, con la fase en la cual el juez extrapola el hecho a la previsin de las normas que pretende aplicar. Agrega que la calificacin jurdica de los hechos de la causa dentro de un determinado modelo de decisin constituye, por lo tanto, el resultado de un complejo procedimiento de decisin que, mediante transformaciones orientadas dialcticamente de las proposiciones de hecho y de los criterios normativos de juicio, llega a establecer una especie de correspondencia semntica entre la situacin de hechos concreta y una de las situaciones abstractas que resultan de la interpretacin de las normas. Taruffo, Michele. La motivacin. Op. Citada. Pg. 222 y 229.
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Esta actividad del juez se ha identificado tambin- con la doctrina del silogismo jurdico que propone en la premisa menor los hechos, que es el elemento fctico para realizar el trabajo deductivo. Para Gascn Abelln la premisa menor o premisa fctica establece que un supuesto de hecho concreto constituye un caso particular del supuesto de hecho abstracto de una norma jurdica. Esta premisa fctica no es un simple enunciado descriptivo de un acontecimiento. Es el resultado de una operacin judicial mediante la cual se califican unos hechos, en el sentido de determinar que constituyen un caso concreto del supuesto de hecho abstracto en que se han de subsumir; y esa operacin de calificacin jurdica de los hechos tiene naturaleza normativa. 82 La premisa menor del silogismo judicial (identificada con la denominada questio facti) sostiene Ezquiaga- consiste en una afirmacin acerca de la existencia de los hechos previstos en el supuesto de hecho de la norma jurdica consideraba aplicable (premisa mayor identificada habitualmente con la questio iuris). Por tanto, su fijacin suele considerar un simple problema de prueba, de comprobacin de la existencia de los hechos alegados por las partes. Establecida sta se tratara nicamente de comparar los hechos probados con los definidos en el supuesto de hecho y, si hay identidad entre unos y otros, aplicarles la consecuencia jurdica prevista en la norma jurdica seleccionada como premisa mayor del silogismo. Sin embargo, la presencia del Derecho en la determinacin de los hechos del caso es muy importante. Adems el supuesto de hecho normativo condiciona los hechos jurdicamente relevantes, es decir, su calificacin jurdica. 83
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No debemos perder de vista en esta parte del trabajo que resolver los casos judiciales con simples silogismos tiene sus reparos en la doctrina, por lo cual, comprendemos que no es la nica forma para hacerlo. Se sostiene que sirve para resolver casos fciles, ya que en los difciles el silogismo simplemente no es suficiente para resolver, por lo que se debe hacer uso de otros mecanismos como interpretacin, ponderacin, entre otros. Lo que buscamos con esta referencia es identificar en que etapa y cmo el juez fija los hechos. Entonces, se entiende por fijacin de hechos a la actividad que realiza el juez para identificar los hechos que servirn de base para la solucin del caso a partir de la eleccin de la norma jurdica que resolver el litigio, tiene como propsito aislar los hechos controvertidos con calificacin jurdica (separndolos de los hechos puros) que se relacionan con la norma jurdica que debe resolver el conflicto. Luego vendr la actividad de prueba, concretamente la admisin, actuacin y valoracin de la prueba, en esta ltima etapa aparece la valoracin de estos hechos a la luz de la prueba aportada al proceso de forma regular, esta tarea ayuda a determinar si los hechos primarios, considerados como supuestos de hecho de forma abstracta en la norma jurdica se encuentran probados o no,84 para luego encasillarlos en determinada norma jurdica en el que aparecen descritos de forma abstracta (subsuncin). 85
Gascn Abelln, Marina. Op. Citada. Pg. 45-46. Ezquiaga Ganozas, Francisco Javier. Op. Citada. Pg. 78. 84 () por tal razn, la corte suprema puede en determinadas situaciones (cuando se fijan, por ejemplo, de manera equivocada los hechos por valoracin equivocada de la prueba) revisar la razonabilidad de la apreciacin de la prueba sin que ello se constituya en una tercera instancia dado que debe quedar establecido que los jueces de grado son soberanos en la actividad judicial probatoria. No es que esta suprema sala se haya arrogado un derecho que no le corresponde pues conforme a lo precisado en los considerandos precedentes y siguiendo en este razonamiento a Morello, la Corte Suprema en sede casatoria puede en contados casos ejercer una actividad correctora cuando las instancias de mrito al pretender buscar una solucin jurdica al caso concreto se apoyan en insostenibles resultados probatorios que entraan una arbitrariedad manifiesta al momento de revisar
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Lo que es materia de prueba son los hechos afirmados por las partes nunca las normas jurdicas (aunque estn relacionados directamente), de all la importancia de que el juez fije adecuadamente los hechos. Montesano nos brinda la secuencia de los actos que se deben realizar en esta actividad: i) una vez admitidas la demanda y contestacin el juez cuenta con afirmaciones de las partes respecto de hechos. En un primer momento el juez valora esas afirmaciones y fija los hechos que no necesitan medios de prueba, y lo que s necesitan medios de prueba; ii) hay que probar los hechos pertinentes que sean controvertidos. Quedarn fuera de la prueba los hechos notorios. Para fijar los hechos a probar el juez trabaja con las afirmaciones de las partes, interpretndolas; iii) fijados los hechos a probar se admiten todos o algunos de los medios de prueba propuestos por las partes. Producida la prueba el juez la valora, para determinar la veracidad de la misma y fija los hechos que entiende que quedaron probados; iv) una vez que el juez fij los hechos, interpreta el derecho y se lo aplica a los hechos asignndoles una consecuencia jurdica. 86 Por su parte Colomer sobre esta actividad compleja que realiza el juez con la prueba expresa que no debe perderse de vista que el trabajo del juez es esencialmente dinmico, puesto que tomando como punto de partida la realidad fctica alegada por las partes ( causa petendi), y conforme con las pruebas propuestas por los litigantes o eventualmente con las practicadas de oficio, deduce un relato o relacin de hechos probados. En consecuencia, dicho relato no es ms que el resultado el juicio de hecho, de manera que es en dicha relacin de hechos probados donde debemos buscar una adecuada justificacin de cada uno de los momentos que integran el procedimiento de valoracin de las pruebas.87 III.2 Interpretacin y apreciacin de los hechos en el proceso La actividad del juez no solo consiste en fijar los hechos, los cuales una vez fijados pueden ser declarados probados o no (con la actividad de valoracin de la prueba), adems pueden ser interpretados de una u otra forma por el juez. Con lo cual tenemos que el trabajo probatorio del juez consiste tambin en interpretar los hechos88 objeto de valoracin a partir de la prueba.89
los hechos. Casacin 515-2008-Cajamarca. 85 La operacin procesal y decisional en la que ms claramente se pone de manifiesto la interrelacin entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativos es la calificacin jurdica de los primeros, en defin itiva su subsuncin en una norma jurdica. Esta operacin consiste en determinar si los hechos del caso coinciden con los definidos en el supuesto de hecho normativo. A primera vista puede pensarse que, suficientemente determinados ambos elementos (fijados y probados los hechos del caso relevantes; y decidida la norma a aplicar por medio de la interpretacin de la disposicin seleccionada) esa operacin es meramente mecnica. Y es cierto que el nudo de la cuestin est compuesto por la fijacin de las premisas del silogismo decisional, pero tambin cabe realizar algunas consideraciones acerca de su puesta en conexin. Ezquiaga Ganozas, Francisco Javier. Op. Citada. Pg. 71 86 Montesano, Luis (2010). Lmites de la posible configuracin de un recurso ante los Tribunales Supremos. En el recurso de casacin civil. Jos Bonet (Director) y Jos Martn Pastor (coordinador). Navarra. Aranzadi y Thomson Reuters.Pg. 284. 87 Colomer Hernndez, Ignacio (2003). La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Valencia. Tirant lo Blanch. Pg. 187. 88 Alfaro Valverde comentando el III Pleno Jurisdiccional en materia civil apunta que la Corte Suprema ha sealado que los jueces, pueden llegar a tal determinacin, sobre la base de una labor de interpretacin de los fundamentos fcticos (causa petendi) del escrito de demanda o de contestacin, sobre el estado del perjuicio de uno de los cnyuges, para que por pura gracia, se infiera automticamente que tambin estara peticionada una indemnizacin por tal situacin; dicho de otra manera, ahora los jueces en el caso concreto, no solo tendrn que interpretar normas jurdicas, sino tambin deber interpretar hechos? En efecto, este trabajo interpretativo sobre los hechos, se circunscribe especficamente en los siguientes supuestos (repetidos constantemente en la sentencia): hechos claros o concretos (fund. 77, segundo prrafo, p. 63), referidos al perjuicio que emerge de dicha separa cin; por supuesto, deben de estar debidamente acreditados, sea mediante las pruebas, indicios o presunciones que surjan del proceso (fund. 82, tercer prrafo, p. 63). A nuestra consideracin apunta Alfaro- dicha labor podra ser sumamente riesgosa en su aplicacin; por

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Ciertos autores, entre ellos Pietro Castro informa Hitters- opinan que como la calificacin jurdica es problema de derecho y para calificar un hecho es preciso a veces interpretarlo, esta ltima funcin intelectiva es entonces susceptible de casacin, pues de resultas de ella puede concluirse que determinado hecho tiene un contenido distinto al que le ha asignado el juez de grado.90 La interpretacin y apreciacin de los hechos es la actividad que realiza el juez, el primero para darles un sentido determinado a los hechos del proceso a partir de la prueba (declaracin de parte, testigos, pericias, documentos, etc.) y con esta interpretacin hacer una valoracin de los mismos para determinar qu hechos del proceso aparecen probados o no, y con el resultado de sta se podr decidir la controversia. El punto inicial son las interpretaciones que hacen las partes de los hechos afirmados, la contradiccin de posiciones interpretativas de los hechos primarios del proceso dan lugar a un trabajo interpretativo propio del juez. El juez debe tener la capacidad de comprender el alcance de los hechos y darles el sentido correspondiente. La interpretacin del medio de prueba es una actividad esencial expresa Colomer- para conocer la circunstancia o proposicin fctica que la prueba pretende transmitir. La interpretacin, por tanto, solo se dirige a determinar el hecho que constituye el objeto de la prueba. Con tal finalidad el juez usa mximas de experiencia que le orientan y le permiten determinar el contenido fctico que subyace a la prueba. Agrega que como regla general el contenido que se atribuya a un medio de prueba tras su interpretacin por el juez habr de coincidir con alguno de los hechos alegados por la parte proponente de la prueba. Sin embargo, en ocasiones el contenido descubierto mediante la interpretacin de una prueba no necesita coincidir con la voluntad de la parte que deduce la prueba, sino que puede encontrar fundamento en la voluntad de la contraparte.91 La actividad de apreciacin o valoracin que realiza el juez la realiza a partir de la determinacin del conjunto de elementos de juicio que se han establecido en el proceso (fijacin de hechos), los cuales deben valorarse. Es el segundo momento en el trabajo probatorio que realiza el juez.

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cuanto en dicha hiptesis (hechos claros y concretos) pueden ingresar un sinfn de situaciones o circunstancias, para nada objetivas, sino simplemente subjetivas; y por ende sujetas a la discrecin y arbitrio del juzgador. Pero, qu pasara si, a consideracin del Juez, luego de determinar el perjuicio, reconoce una inmediata indemnizacin a un cnyuge que realmente nunca tuvo la intencin de pretender alguna indemnizacin. Alfaro Valverde, Luis (2011). La indemnizacin en la separacin de hecho, anlisis formante jurisprudencial y doctrinal. Lima. Gaceta Jurdica. Pg. 134-135. 89 La interpretacin consiste en asignar el verdadero sentido y alcance a la prueba (interpretacin histrica) o al derecho aplicable (interpretacin jurdica). Se trata por medio de la interpretacin histrica de llegar a entender lo que el testigo afirm, lo que dice el dictamen pericial, lo que del documento se deduce. A travs de la interpretacin jurdica se intenta comprender que dispone el derecho aplicable. Agrega cuando un testigo afirma al juez que vio un cierto hecho desenvolverse de determinada manera, al juez le pueden surgir dudas por dos motivos: a) por no haber comprendido qu cosa el testigo ha querido decir en su declaracin; b) por no tener la certeza de que el juicio subjetivo del testigo se corresponda con la real existencia objetiva del hecho a juzgar. Para resolver estas dos incertezas el juez interpreta y valora la prueba. Por la primera el juez establece qu dijo respecto de los hechos el testigo. Por la segunda determina si las afirmaciones (ya interpretadas) se corresponden con la realidad de los hechos. Es decir, por la valoracin histrica fija el juez los hechos a juzgar. Montesano, Luis. Op. Citada. Pg. 285. 90 Hitters, Juan Carlos (1997). La casacin civil en el Per ponencia presentada en las Jornadas Internacionales de Derecho Procesal. Lima. PUCP y Revista Peruana de Derecho Procesal. Pg. 83-109. 91 Colomer Hernndez, Ignacio. Op. citada. Pg. 217.

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Entonces, propiamente en este segundo momento nos encontramos en el trabajo de valoracin de la prueba la cual se define como la actividad de percepcin por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en el proceso y en la percepcin queda incluido, como actividades conjuntas, tanto la extraccin de esos resultados como el juicio racional del juez sobre dicha percepcin, que es consustancial a la misma, y que es lo que tradicionalmente se ha definido como valoracin de la prueba. 92 Esta valoracin se hace tomando en cuenta el sistema de prueba en la que se encuentre el juez, nos referimos a un rgimen de prueba tasada o de libre valoracin, tambin al sistema de presunciones que emergen del sistema jurdico, haciendo uso de las mximas de experiencia e igualmente recurriendo a la gama de hechos que el sistema no considera necesario probar (notorios, evidentes, etc.) o la aplicacin de la prueba por indicios. El juez usa su experiencia anterior para realizar este trabajo, es decir usa las mximas de experiencia acopiadas (no el conocimiento propio, que est vedado), segn la doctrina estas mximas no ayudan a conocer el hecho sino a calificarlo para su subsuncin. El juez tambin conoce los usos y costumbres en el rea en el que se produjo el hecho u otros elementos que le ayuden a entender los hechos. Aunque el juez debe dejar de lado una interpretacin limitada, condicionada a ciertas subjetividades, o cualquier otro factor que lo distorsione. No se debe perder de vista la exigencia que tiene el juez de valorar los hechos (objeto de la actividad probatoria) en forma conjunta, contextual y sistemtica. Este trabajo ayudar al juez en la decisin a establecer la confirmacin de las hiptesis planteadas con relacin a los hechos.
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Nieva Fenoll, Jordi. La valoracin de la prueba. Op. Citada. Pg. 34.

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CAPITULO III: LA ARBITRARIEDAD I. LA ARBITRARIEDAD Se puede entender por arbitrariedad en sentido general como injusticia, ligereza, capricho. La decisin que no se basa en la razn, en la lgica ni en la justicia. Conforme al contenido del Diccionario Espasa-Calpe 2005 arbitrariedad es la forma de actuar contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictadas por la voluntad o el capricho. Por ello, cuando el juez resuelve un proceso se encuentra obligado a dar las razones necesarias que lo llevan decidir el caso en determinado sentido, estas razones deben respetar el derecho a la motivacin judicial (las que provienen del ordenamiento jurdico ya que no puede ser arbitrario en la interpretacin y aplicacin del derecho y de los hechos probados en el proceso, sin ampararla en subjetividades o inconsistencias en la valoracin de los hechos) y el derecho a la prueba (dando el derecho a las partes a ofrecer, admitir, actuar y sobre todo el derecho de valorar los medios de prueba vlidamente incorporados al proceso). 93 En el derecho la arbitrariedad est vinculada a la actividad jurisdiccional, tpico concretamente reservado para las decisiones judiciales, pues, se puede tildar a una decisin judicial de nula, incongruente, inmotivada y tambin de arbitraria.
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Entonces, la arbitrariedad aparece entendida como un estado irregular, anmalo, anormal de la decisin judicial. La decisin es arbitraria si no parte del contenido de las pruebas a partir de los hechos, lo cual se identifica con una decisin poco reflexiva del material probatorio o cuando se resuelve contra las pruebas admitidas y actuadas regularmente en el proceso. Aunque la decisin igualmente es arbitraria si se decide haciendo una aplicacin o interpretacin caprichosa y poco seria del ordenamiento jurdico. A contrario, desde la ptica de la razonabilidad como interdiccin de la arbitrariedad Bernal Pulido sostiene que en un ulterior significado, ms restringido, una decisin razonable es una decisin no arbitraria, es decir, fundada en una razn jurdica legtima. El principio de interdiccin de la arbitrariedad agrega- prohbe los ejercicios del poder pblico que son abiertamente irrazonables, es decir, ejercicios de un poder que no tenga ninguna motivacin y que no tenga en consideracin los individuos afectados por el mismo. En ese sentido, un acto del Estado ser irrazonable cuando carezca de todo fundamento, cuando no tienda a realizar ningn objetivo jurdicamente relevante. 94 La arbitrariedad repasando las ideas de Aliste Santos- en su definicin ms convencional consiste en el acto o proceder contrario a la justicia, la razn y las leyes. En el derecho la arbitrariedad anida en el oscuro reino de la irracionalidad jurdica. De ah que una decisin arbitraria, no obstante, pueda ser justa, aunque no racional. Es aquella que prima facie, carezca de razones
Bernal Pulido, Carlos (2005). El Derecho de los derechos, escritos sobre la aplicacin de los Derechos Fundamentales. Bogot. Universidad Externado de Colombia. Pg. 69. 94 Gonzlez Lagier, Daniel. Apuntes sobre la prueba y argumentacin jurdica. Material de trabajo de la Academia de la Magistratura del Primer Programa de Acreditacin de Docentes.
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sino tambin toda aquella que aun contando con razones que la expliquen no contribuyan tambin a justificarla. En este sentido, el concepto de arbitrariedad ayuda a entender mejor cul debe ser la motivacin jurdicamente exigible, teniendo por tal no aquella que responde a una justificacin de naturaleza formal, es decir, cuando la motivacin se limite a ofrecer en el texto de la resolucin la estructura formal que de ella exigen las disposiciones legales, sino aquella que responda a una justificacin material, o sea, cuando la motivacin exprese el conjunto de argumentos que conducen a responder afirmativamente la pregunta del por qu es racional y razonable la decisin.95 Para asegurar la rescisin de la decisin por arbitrariedad, no solo se requiere que sta anomala tenga relacin directa con sta, sino que quien la denuncie la identifique plenamente, exponiendo con claridad en qu consiste este error. 96 En el derecho argentino es donde ms acogida tiene la tesis de la arbitrariedad ,97 en el que se le conoce como doctrina pretoriana de la arbitrariedad,98 por haber nacido como otras instituciones de la creacin de sus jueces al resolver casos concretos. 99

Aliste Santos, Toms-Javier. Op. Citada. Pg. 249. () con el estudio del presente submotivo (error de hecho en la apreciacin de la prueba) se arriba a la conclusin de que la tesis sustentada por la recurrente adolece de falta de precisin y claridad, puesto que dentro de este subcaso de procedencia invocado omite concretar o identificar con la debida precisin los documento o actos autnticos que no fueron analizados o examinados y exponer en qu consiste el error aludido en cada uno de ellos, lo cual es necesario consignar con toda claridad de conformidad con la tcnica de la casacin para que pueda efectuar el estudio comparativo que implica este recurso . Casacin No. 68-2001 del 18.06.03. Jurisprudencia de Guatemala. 97 Los dficit en los que incurran los juzgadores de grado en el determinante mundo de los hechos, es corregible en el Derecho argentino en el ltimo peldao de la Jurisdiccin, o sea en la rbita de las instancias extraordinarias por conducto de la doctrina de la sentencia arbitraria y del absurdo, motivos o causales que dan autonoma y justificacin propia y principal, a la apelacin extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (en el orden federal) y al recurso de inaplicabilidad de ley en la Provincia de Buenos Aires o jurisdiccionales sustancialmente iguales como la que rige en Mendoza. Morello, Augusto M (2005). El proceso justo. La Plata-Buenos Aires Librera Platense, LexisNexis y Abeledo Perrot. Segunda edicin. Pg. 203. 98 De la Ra expresa sobre la doctrina de la arbitrariedad que aunque el origen de la jurisprudencia sobre arbitrariedad se remota a 1909 (re Rey c. Rocha, Fallos, 112-384), fue a partir de 1966 que se ampli y flexibiliz el mbito del recurso extraordinario a los casos de arbitrariedad en particular. Esto traslad el centro del control constitucional de la ley a la sentencia. En virtud de esa doctrina, la Corte abri el recurso para juzgar la subordinacin a la Constitucin no solo de las normas, sino tambin de los fallos. Comenz por admitir que la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios reconoce raz constitucional, y que el requisito de motivacin de las decisiones judiciales surge del art. 18 de la Constitucin nacional, como expresin de la garanta de defensa en juicio, criterio prevaleciente para fundar la tesis de la arbitrariedad. Agrega el profesor argentino que sobre esa base, proclam que vulneraban la Constitucin las sentencias carentes de motivacin, o que tenan una solamente aparente, por prescindir de las constancias de la causa o valerse de prueba invalida o vulnerar las reglas de la sana crtica racional, como tambin las que violaban el principio de congruencia u omitan resolver cuestiones esenciales. E incluy tambin las que por incurrir en notorio apartamiento, desconocimiento o tergiversacin de textos legales expresos, venan a reposar tan solo en la voluntad de los jueces que la suscriben. De la Ra, Fernando. Teora general del proceso. Editorial De Palma, Buenos Aires 1981. Pg. 175. 99 Sentencia del caso ROHRER, LUIS MARTIN c/ CUESTA, CARLOS PEDRO s/ Cobro de Pesos - RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY. Expte. N 3173-Concordia, Sala del Trabajo, Cmara de Apelaciones (Jdo. Del Trabajo N 4): IV.1.- En primer lugar y en orden a la endilgada violacin por el fallo de los artculos arts. 31 inc. 4); 160, incs. 5) y 6) del CPCC; art. 102 inc. c) del CPL; art. 3986 del Cdigo Civil y artculos 1 y 2 de la ley n 25.323; emerge difano que el embate casatorio conduce indefectiblemente al anlisis de cuestiones de ndole fctica y probatoria; tal, la determinacin e interpretacin de los trminos en que fueron remitidas las misivas de fs. 92 y 94 a los fines de establecer si las mismas produjeron efectos suspensivos del plazo prescriptivo respecto de los incrementos indemnizatorios de los arts. 1 y 2 de la ley 25.323. Va de suyo que tales cuestiones resultan por regla- ajenas al mbito cognoscitivo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, cuya finalidad es el control de legalidad de las sentencias de cmara a los fines de asegurar la correcta aplicacin de la ley a los hechos definitivamente juzgados por los tribunales de mrito. Solo de modo excepcional, y por conducto de la doctrina pretoriana de la arbitrariedad, es posible abrir la instancia casatoria a la consideracin de cuestiones de dicha ndole y siempre que el recurrente satisfaga la carga procesal de la debida invocacin y demostracin de alguna hiptesis de arbitrariedad o absurdidad que impida calificar al fallo como la sentencia fundada en ley, a que refieren los artculos 17 y 18 de la Constitucin Nacional (resaltado nuestro).
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Nuestro Tribunal Constitucional en el caso Llamoja Hilares aborda la figura de la interdiccin de la arbitrariedad (es decir cmo evitarla) a partir de la motivacin de las resoluciones judiciales, sosteniendo que El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional, STC No. 00728-2008-HC/TC (resultado nuestro), significando con ello que la motivacin inadecuada, insuficiente e incongruente generan una decisin arbitraria. El Tribunal Constitucional en la misma sentencia ha sealado adems que la arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea ms bien fruto del decisionismo que de la aplicacin del derecho; que est ms prxima a la voluntad que a la justicia o a la razn; que sus conclusiones sean ajenas a la lgica, ser obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional. Lo expuesto se fundamenta adems en el principio de interdiccin o prohibicin de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrtico de Derecho (artculo 3 y 43 de la Constitucin Poltica), y tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo (Exp. N. 0090-2004-AA/TC. FJ 12). A lo dicho, debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artculo 44, de la Norma Fundamental), resaltado nuestro. La doctrina reconoce como categoras de la arbitrariedad: Arbitrariedad normativa: En la sentencia se produce cuando no es una derivacin razonada de las normas vigentes. Arbitrariedad Fctica: Cuando se evala inadecuadamente los hechos y las pruebas. Esta tipo de arbitrariedad se focaliza en un inadecuado manejo de los hechos del proceso y las pruebas, por lo cual, se entiende que contraviene el derecho a la prueba en su extremo que las partes tienen el derecho a una adecuada valoracin de la prueba. Arbitrariedad concurrente: Se dan ambas. Morello citando Olsen Ghirardi y a Vigo sostiene que se puede distinguir diversos mbitos en los que discurre la arbitrariedad: i) arbitrariedad normativa; ii) arbitrariedad fctica; iii) arbitrariedad axiolgica y iii) arbitrariedad lgica. La arbitrariedad normativa tiene que ver con el apartamiento de la solucin consagrada por el ordenamiento jurdico (infraccin a la ley). La segunda se produce se ignora o deforman los hechos relevantes y probados. La arbitrariedad axiolgica supone haber realizado el juez una opcin, dentro del marco de posibilidades con que l contaba, grave y notoriamente injusta y la arbitrariedad lgica es cuando la estructura formal que exhibe el razonamiento del juez no se concilia con las leyes del pensar concreto.100

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Morello, Augusto M. (1993). La Casacin, un modelo intermedio eficiente. La Plata-Buenos Aires. Librera Editora PlatenseAbeledo Perrot. Pg. 260.
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Conforme lo sostiene Lorenzetti,101 la sentencia arbitraria en sentido fctico, implica el desconocimiento de los hechos por el juez, sea porque ignora los que fueron probados o que tenga por probados los que no lo fueron (arbitrariedad fctica). Por su parte Nstor Sags nos informa que la jurisprudencia argentina para el recurso extraordinario ha perfilado la sentencia arbitraria, la cual tiene los siguientes caracteres: a) apartamiento inequvoco de la solucin normativa prevista para el caso; b) decisiva carencia de fundamentacin; c) fallos que menoscaban la garanta de defensa en juicio, o la regla del debido proceso, o frustran el derecho federal; d) fallos que se dictan sobre las base de la mera voluntad de los jueces; e) fallos que importan violacin de la esencia del orden constitucional, cuyo primer enunciado es afianzar la justicia; f) fallos que no significan una derivacin razonada del derecho vigente, con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa; g) sentencias que exceden los lmites propios de la razonabilidad; h) fallos que padecen de omisiones y desaciertos de gravedad extrema, que los invalidan como actos judiciales, o de groseros errores jurdicos. i) sentencias que contravienen un adecuado servicio de justicia.102 Como vemos la doctrina de la sentencia arbitraria para la Corte Suprema argentina tiene diversas y variadas aristas. Para que la arbitrariedad haga caer la decisin debe ser decisiva y debe tener incidencia directa sobre ella, no se debe tratar de una simple discrepancia valorativa , no se trata de discrepar solamente de la valoracin buscando hacer primar los argumentos del impugnante
103 Si se denuncia arbitrariedad de la decisin por algn motivo los que se desarrollaran ms adelante- este tiene que tener incidencia directa con el fallo.

Las decisiones arbitrarias vinculadas a la actividad probatoria ponen en evidencia la existencia de error del juez en el manejo de los hechos y su valoracin. Por ello se sostiene que los errores en los que incurre un juez dan muestra de que su labor no es infalible. Como en realidad lo es, pues no se puede afirmar lo contrario ya que la labor de un juez siempre admite la posibilidad de incurrir en errores de diversa naturaleza. Si admitimos la posibilidad de errores en la decisin por supuestos de arbitrariedad, entonces se debe abrir la posibilidad tambin para controlar estos, por ejemplo con la impugnacin, apelacin y casacin. El destacado procesalista Nelson Ramrez sostiene que la casacin consiste exclusivamente y excluyentemente, en el examen de las cuestiones de derecho de la sentencia impugnada. Este es su aspecto fundamental. Quedan descartadas las cuestiones de hecho, es decir, los jueces supremos no tienen ya que merituar la prueba aportada por las partes ni las conclusiones a las que ha llegado el inferior al analizarlas ( salvo los excepcionales casos basados en la teora del absurdo y la arbitrariedad, como por ejemplo, cuando el juez al analizar un documento dice que contiene un contrato cuando en realidad contiene un testamento (resaltado
Lorenzetti, Ricardo Lus (2006). Razonamiento Judicial. Fundamentos de derecho privado. Lima. Instituto de derecho privado latinoamericano y Grijley. 102 Sags, Nstor Pedro (1992). Derecho procesal constitucional (Tomo II). Buenos Aires. Astea. Pg. 194. 103 () la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad . El juez es soberano para decidir y definir cules elementos de juicio apoyan la decisin, segn el principio de la sana crtica racional y el juego de las libres convicciones. Solo le est vedado apoyarse en las ntimas convicciones. Valoracin arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido comn. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razn, desprovisto de elementos objetivos y apoyados solo en la voluntad de los jueces. Expediente No. 95165 -LNS. En J23.213/51.290. LNSC/JS y otros. 07 de octubre de 2010.
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nuestro). 104 II. MANIFESTACIN DE LA ARBITRARIEDAD Son las formas en las que se presentan los supuestos de arbitrariedad a partir de un mal manejo de los hechos y la actividad probatoria realizada por el juez a partir de ellos. II.1. La arbitrariedad por prescindir de prueba decisiva Forma parte del contenido esencial del derecho a la prueba que sta se debe valorar de forma conjunta y razonada, pero, ello significa que se deben valorar todas las pruebas una por una, aunque no es preciso que se exprese sobre todas ellas una apreciacin determinada. Se requiere expresar va motivacin las valoraciones esenciales y determinantes. 105 Pero, igualmente no se deben dejar de valorar aquellas pruebas de naturaleza trascendente en el proceso. 106 En el proceso hay pruebas incorporadas que tienen un mayor peso que otras, en otras palabras, existen en el proceso lo que llaman las pruebas decisivas107 (tambin les denominan medios probatorios necesarios108) si se le compara con otras que no tienen la misma trascendencia para la solucin del caso. En tal sentido, estas pruebas son la base para la solucin del conflicto, para dar una respuesta adecuada al caso. La jurisprudencia argentina las define como los elementos de juicio que son conducentes para la solucin de la causa. 109
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En este supuesto de arbitrariedad el juez al realizar la valoracin de la prueba, va dejando de lado, omitiendo, prescindiendo de pruebas110 decisivas de la solucin del caso. 111
Ramrez Jimnez, Nelson (1994). Casacin o recurso de nulidad? en Anlisis del Cdigo Procesal Civil (Tomo I). Lima. Cuzco. Pg. 227. 105 Artculo 97.- Valoracin de la prueba.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin. 106 () se incurre en error de hecho cuando se da por acreditado un hecho a pesar de existir en el proceso la prueba idnea de l, configurndose un caso de pretericin de la prueba. Al analizar la sentencia de segundo grado, se realiza el cotejo entre lo afirmado por la Sala sentenciadora y lo que consta en los medios de prueba aportados legalmente al proceso, especialmente el informe rendido por la Superintendencia de Banco, el dieciocho de marzo de dos mil cuatro, que obra a folio 110 de la primera pieza de primera instancia. Se establece que el tribunal sentenciador omiti analizar y valorar dicha prueba decisiva, lo cual fue determinante para la sentencia que emiti y la hizo incurrir en error de hecho en la apreciacin de la prueba relacionada . Casacin No. 382-2005 del 17.11.06. Jurisprudencia de Guatemala. 107 () existe omisin de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvid o no consider tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisin hubiese sido sustancialmente diferente. Caso contrario, la decisin opera en el marco de la seleccin de medios probatorios que le est permitido tomar en cuenta u omitir. Expediente No. 92633. Fundacin Islas Malvinas y Escuela Superior de Turismo Hotelera y Gastronoma, cumplimiento de contrato. 18 de marzo de 2009. 108 () en el presente caso, en la sentencia de vista, nos encontramos ante una motivacin insuficiente, pues se ha emitido sta, omitiendo el anlisis de medios probatorios necesarios para una solucin de la litis formalmente adecuada y apropiada, en consecuencia, al no existir los elementos mnimos necesarios para sostener una decisin formalmente vlida, sta debe ser anulada, por contravenir el articulo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 122 inciso 3 del Cdigo Procesa l Civil. Casacin No. 3820-2009-Lima (resaltado nuestro). 109 () en ese sentido el deber de motivar una sentencia implica que, al momento de la valoracin de los medios probatorios segn la regla prevista en el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, se deben explicar las razones por qu se omiti valorar determinado medio probatorio o por qu se consider irrelevante, o por qu se dio mayor valor probatorio a tal medio probatorio en perjuicio de otro que pretenda contradecirlo; ello resulta trascendente ya que si la valoracin de la prueba, siguiendo las reglas de la sana crtica, tiene como una de sus limitaciones a los principios lgicos, cobra mayor relevancia el deber de motivar la decisin. (resaltado nuestro). Casacin No. 1640-2010-Lima. 110 () de lo expuesto se aprecia que el Ad quem, en clara vulneracin del Principio de Congruencia, ha tenido en cuenta
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La doctrina habla de prueba relevante para referirse a la prueba que aporta apoyo o refutacin de alguna de las hiptesis fcticas del caso a la luz de los principios generales de la lgica y de la ciencia. 112 Wrblewski113 utiliza el criterio hechos relevantes a partir de la estructura de la evidencia expresando que el enunciado judicial expresa una decisin de evidencia que se efecta cuando el juez aplica el derecho. Esta decisin de evidencia puede justificarse de manera determinada por las reglas jurdicas y/o tradicin aceptada por los operadores jurdicos. La evidencia tiene que ver con la existencia de ciertos hechos relevantes para una decisin judicial (hechos del caso). En lo que concierne a problemas de evidencia jurdica, la teora jurdica contempornea parece suponer que los hechos con los que el juez se enfrenta estn determinados por las normas jurdicas descriptivamente, positivamente o de una manera simple. Conforme podemos apreciar en el expediente STC No.0613-2003-AA/TC (caso Pedro Miranda Vsquez) se cuestion en proceso de amparo una sentencia judicial de la justicia civil debido a que el juez prescindi de un peritaje que demostraba que la firma de una de las partes le corresponda; sin embargo, el magistrado prescindi de esta prueba para valorar otras, se apel de la sentencia y fue declarada inadmisible porque la tasa la deban pagar cada uno de los cnyuges. Se entiende en el contexto que el contenido de la pericia resulta decisivo. En un caso de filiacin extramatrimonial o de cuestionamiento de paternidad la prueba decisiva debe ser la prueba de ADN, porque a partir de su contenido se debe decidir la controversia, se es padre o no de una persona desde el punto de vista biolgico si ello se comprueba o no con esta prueba cientfica, no existe posibilidad de llegar al mismo resultado probatorio si ello no es as, salvo que la legislacin permita usar mecanismos de presuncin o evaluacin de conducta procesal. En un proceso por nulidad de titulo valor por falsificacin de firma del obligado, la prueba decisiva de este proceso lo ser la prueba grafolgica o llamada tambin grafotcnica, con la cual se debera determinar si la firma contenida en el ttulo de crdito es verdadera o falsa. Omitir o no considerar las afirmaciones de las partes con respecto a la controversia, como por ejemplo si una de las partes admite un hecho trascendente para la solucin del caso y no fue valorado por el juez en la sentencia (no se tom en cuenta la declaracin asimilada).
solo las actuaciones procesales del expediente nmero 3201-2006, a las cuales alude en los prrafos precitados, obviando las del proceso nmero 3122-2006, no obstante que, como queda dicho, la acumulacin de los mismos procesos le obliga a considerar las actuaciones de ambos procesos; inclusive ha invocado la sancin contemplada en el artculo doscientos ochenta y dos del Cdigo Procesal Civil, de manera incongruente, sin verificar si el proceso nmero 3122-2006 Chatsford Sociedad Annima Cerrada acusaba rebelda, ni tampoco se haba apersonado a las Audiencias de Pruebas y de Conciliacin del mismo. En tal orden de ideas, examinada la sentencia de vista ahora impugnada se advierte que el Ad quem ha omitido por competo valorar los medios probatorios de la empresa recurrente (resaltado nuestro). Casacin No. 534-2010-Lima. 111 () el error de hecho en la apreciacin de la prueba consiste en que el juzgador ha supuesto una prueba que no obra en el proceso o ha ignorado la presencia de la que s est en l. Es decir, que se da este submotivo si se deja de apreciar alguna prueba o bien, no existiendo en los autos se tiene como probado un hecho; y tambin, cuando se altera lo que resulte de la prueba existente, siempre que resulte de actos o documentos autnticos. Este submotivo de casacin prescinde por completo de toda valoracin probatoria y recae en los medios de prueba en cuanto al tribunal desvirte su contenido objetivo. Casacin No. 89-2004 del 07.10.2004. Jurisprudencia de Guatemala. 112 Twining citado por Ferrer Beltrn, Jordi (2009). El contexto de la decisin sobre hechos probados en el proceso. En Proceso, prueba y estndar. Libros de Filosofa y teora del derecho No. 02. Lima. Ara. Pg. 72. 113 Wrblewski, Jerzy. Op. Citada. Pg. 281.

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O dejar de lado la declaraciones de testigos que se encontraron presentes al momento en que se produjo el accidente de trnsito que ocasion los daos a la persona del demandante, porque ellos saben con exactitud cmo ocurrieron los hechos en la realidad, por ser fuentes de prueba importante. Se toma una decisin arbitraria si la sentencia favorece a quien pretende cobrar un ttulo valor que no cumple con los requisitos pre establecidos en la ley de la materia, evidentemente aqu se resolvi prescindiendo de la prueba documental que est constituida por el ttulo valor y su contenido. Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre un supuesto como el que nos ocupa, aunque lo rotul como omisin de anlisis de medios probatorios necesarios para la solucin de la litis, pero, vinculndolo a la motivacin insuficiente relacionado al control de logicidad por error in cogitando. Sostuvo en esta oportunidad que la sentencia de vista, adems de no analizar debidamente lo establecido en el motivo anterior, tampoco examina la capacidad econmica del seor. () tampoco existe un anlisis por parte de la Sala de mrito, respecto del documento denominado (Casacin No. 3820-2009-Lima de fecha 15 de septiembre de 2010). Con lo expresado por nuestra Corte Suprema al parecer nos encontraramos con figuras concurrentes que se estaran refiriendo al mismo tema: a) la arbitrariedad por omitir la valoracin de una prueba decisiva; b) la incongruencia fctica por no valorar medios de prueba decisivos; c) la posicin de la Corte Suprema que se refiere a motivacin insuficiente como error de logicidad. Otro fallo de la Corte Suprema sobre este tema grafica la posibilidad de acceder a casacin por este motivo: () si bien es cierto que la demanda en la presente accin se interpuso antes de la realizacin del bien con lo que dio cumplimiento al artculo 534 del Cdigo Procesal Civil, tambin lo es que cuando fue admitida, el inmueble sub litis haba sido ya adjudicado al banco ejecutante entidad que posteriormente lo transfiri a un tercero quedando as en evidencia que las instancias de mrito han omitido apreciar y analizar esta determinante situacin que haca ya inoperante la accin del tercerista. Casacin No. 693-2004-Loreto, publicada el 04 de enero de 2006. En la Casacin No. 227-2009-Lima, publicada el 30 de junio de 2009 la Corte Suprema ha razonado en el mismo sentido debido a que la demanda de tercera se admiti cuando ya se haba realizado el pago y este hecho no fue tomado en cuenta. Tenemos otra decisin de nuestra Corte Suprema en la que resalta la arbitrariedad en la valoracin de la prueba por omitir la valoracin de prueba decisiva: () en este contexto, es necesario precisar que bajo el presupuesto fctico establecido en la recurrida, la sala revisora si bien ha explicado y dado a comprender los motivos que ha tenido para declarar infundada la demanda, empero tambin es verdad que ha omitido referirse a las pruebas relevantes para la solucin de la presente controversia, como son los recibos de alcabala, lo que al no haber sido cuestionados por los demandantes mantienen su eficacia probatoria, pues, permite determinar la existencia o no de un documento de fecha cierta, mereciendo ser analizados y valorados, en vista de que inciden en el fondo de la materia de autos, omisin que implica que la citada sentencia contenga una motivacin defectuosa o insuficiente que afecta el derecho al debido proceso del recurrente.

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Casacin No. 1730-2007-Piura, publicada el 30.06.08. En tal sentido, este supuesto de arbitrariedad puede estar sustentado como lo sostiene la doctrina- en que el problema de valoracin es haber dado por no probado un hecho que en realidad si lo est, lo cual se puede comprobar con la prueba decisiva que fue omitida por el juez al realizar la actividad probatoria. Se debe sealar para evitar equvocos que la omisin de valoracin de pruebas que no incidan en el resultado del proceso o que no variaran lo decidido, no dan motivo para la existencia de esta arbitrariedad, ya que esta situacin que est reservada a la omisin de valoracin de prueba decisiva. En un proceso resuelto en casacin por la Corte Suprema en el que no se valor una prueba trascendente el Tribunal Constitucional al resolver un proceso de amparo sostuvo lo siguiente: () del prrafo transcrito se concluye que el noveno considerando de la casacin cuestionada contiene una motivacin aparente, porque la Sala Suprema emplazada, injustificadamente, omiti valorar en forma adecuada y correcta el Registro nico de Contribuyentes de Per LNG S.R.Ltda. y, subjetivamente, afirm un hecho que no se condice con lo afirmado en la sentencia de segundo grado del proceso laboral, ya que en ninguno de sus considerandos se concluye que el demandante ha sido un trabajador del rgimen laboral de construccin civil. Por lo tanto, este Tribunal estima que la Casacin 3094-2009 LIMA ha vulnerado el derecho a la prueba, por haber omitido valorar en forma adecuada el Registro nico de Contribuyentes de Per LNG S.R.Ltda., a pesar de la trascendencia del mismo en el sentido del fallo (resaltado nuestro). II.2. La arbitrariedad por invocar fuente de las que no extraen las consecuencias que sustentan el fundamento de la sentencia Se genera este supuesto de arbitrariedad en la decisin, cuando el juez invoca prueba que no existe vlidamente incorporada en el proceso o el trabajo de valoracin no es el apropiado, permitiendo que la prueba sea tergiversada. 114 Es posible que el juez extraiga conclusiones de la prueba valorada que no se condicen con su contenido, as si sostiene que determinada persona suscribi un documento que dio lugar a la celebracin de un contrato o al reconocimiento de una obligacin, cuando en realidad se trata de otra persona la que lo suscribi, se est concluyendo errneamente sobre un hecho. O cuando se seala que la obligacin asumida corresponde cumplirla a determinada empresa cuando en realidad es otra la que debe asumir dicha obligacin. Concluir que encuentra probada la existencia de la causal de divorcio por adulterio al valorar un video en la que se ve al cnyuge del demandante caminado en la va pblica tomada de la mano con un tercero, diferente a su esposo. Concluir que las partidas de nacimiento de los hijos son suficientes para acreditar el estado de convivencia de las partes constituye una premisa arbitraria a
() el error de hecho en la apreciacin de la prueba por tergiversacin, ocurre cuando el tribunal de segunda instancia asegura algo que la prueba no dice, o niega algo que la prueba si seala. Para establecer la existencia de este error, es suficiente el cotejo de la prueba en cuestin con la sentencia impugnada. Al hacer la comparacin respectiva, esta Cmara advierte que la Sala sentenciadora en ningn momento tergiversa el contenido del acta de la referida corporacin municipal, pues los hechos que seala en su fallo efectivamente se desprende del citado documento. Casacin No. 201-2002 del 08.105.03. Jurisprudencia de Guatemala.
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partir del contenido de estos documentos. Se trata entonces, de una forma de arbitrariedad en la que se distorsionan los verdaderos alcances de la prueba con la que se debe decidir el caso, distorsionndola, tergiversndola, 115 dndole consecuencias que no tiene, y con ellos sustentar la decisin116. Aunque tambin se habla de arbitrariedad cuando se valoran medios probatorios no admitidos formal y vlidamente al proceso. Taboada Roca al sostener su posicin sobre los motivos de casacin en Espaa manifest la idea de un motivo que permitiera la denuncia en la apreciacin probatoria por haber sentando la resolucin recurrida en aseveraciones que no fluyen naturalmente de los medios de prueba aportados, o por haber dejado de estimar las que tales elementos probatorios acrediten. 117 Este motivo de arbitrariedad no alcanza a los supuestos en los que el recurrente busca convencer al Tribunal (que puede ser el de Casacin) de que los criterios utilizados para la valoracin del material probatorio utilizados por los jueces de mrito no son los adecuados, es decir, se trata de una mera discrepancia entre lo valorado por el juez y los criterios que pretende imponer el impugnante. Lo que arroje la valoracin de una prueba debe tener tal naturalidad que puede ser comprobada sin ninguna rigurosidad probatoria, debe desprenderse casi naturalmente del trabajo valorativo, de tal forma que no pueda haber equivoco, si lo hay, se puede hablar de arbitrariedad en las conclusiones valorativas.118
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II.3 Arbitrariedad por valorar prueba ilcita Una de las reglas en la probtica, es que el juez no puede admitir y/o valorar las pruebas que se hayan obtenido con afectacin a los derechos fundamentales de las partes, es decir, no puede valorar prueba ilcita, ya sea por su obtencin o por serlo en s misma.

() el error en que incurri el Tribunal de Segunda Instancia es de tal magnitud que influye en el resultado del fallo, pues fue precisamente la estimacin de que no se deba pagar ningn beneficio adicional si el piloto asegurado tuviera cualesquiera deberes relacionados con o en ocasin del funcionamiento, mantenimiento u operacin de un vehculo areo, lo que llev al referido tribunal a la conclusin de que los actores no les asista la razn, lo cual ciertamente constituye una tergiversacin del contenido del anexo de la pliza tantas veces mencionada. Casacin No. 67-2002 del 15.02.02. Jurisprudencia de Guatemala. 116 () la Sala sentenciadora consider que del informe rendido tiene por probado que dicho ministerio es el nico que puede emitir certificados fitosanitarios autnticos y tal consideracin concluye que no es posible condena a la demandada por los daos y perjuicios ocasionados a la actora con el certificado fitosanitario irregular ya que no es responsabilidad de la empresa Kuehne & Nagel de Guatemala, Sociedad Annima, sin tomar en cuenta que sta era la encargada de obtener los formularios correspondiente debidamente llenos y realizar los dems trmites necesarios para la exportacin de los productoslo que era su responsabilida d que la documentacin estuviera de acuerdo a ley. De las mencionadas deducciones se aprecia el error de hecho en que incurri la Sala, ya que de los hechos que tuvo por probados no puede deducirse la conclusin a la que lleg, lo que fue determinante para la sentencia que dict. Casacin No. 93-2006 del 04.12.07. Jurisprudencia de Guatemala. 117 Citado por Guasch Fernndez, Sergi. Op. Citada. Pg. 363. 118 () el juez en la sentencia, que es la forma como se exterioriza la decisin jurisdiccional, debe proceder a la reconstruccin de los hechos, con cuyo propsito acta como lo hara un historiador, analiza las declaraciones, examina los documentos, aprecia las pericias, establece presunciones, utiliza los estndares jurdicos, aplicando para ello su apreciacin razonada, a fin de comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por la parte actora o por la demandada. En esa labor el juez est sujeto a dos restricciones, solo puede tomar en cuenta los hechos alegados por las partes, an cuando l pudiera tener otro conocimiento, y solo puede referirse a la prueba actuada, sea por iniciativa de las partes o de oficio. Casacin No. 2786-99-Lima.
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La doctrina conoce tambin a la prueba ilcita como prueba prohibida.119 Otros autores como Mara Senz Elizondo se refiere a la prueba obtenida por medios ilcitos.120 Para Manuel Miranda Estramples se le conoce tambin como prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilcitamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular y hasta prueba clandestina. La prueba ilcita es toda aquella obtenida con la utilizacin de medios ilcitos, los cuales contravienen principios y normas establecidas en la Constitucin o en cualquier otra norma de contenido sustantivo del ordenamiento jurdico. Aunque se entiende tambin como prueba ilcita aquella que es nula de pleno derecho por haberse obtenido con violacin al debido proceso. La prueba ilcita tanto como su obtencin y oportunidad de produccin, es normalmente anterior y exterior al proceso. El derecho a probar aun encontrndose constitucionalmente garantizado y correspondiendo a todo aquel que recurre al rgano jurisdiccional no es absoluto, pues encuentra una limitante en la prueba ilcita, por lo cual no es posible ofrecer, admitir, actuar ni valorar pruebas de esta naturaleza. Visto desde otra ptica la prueba ilcita le genera al juez una limitante en la etapa de apreciacin de la prueba, pues la conviccin no se puede lograr de forma libre por el juez sino que est configurada por la valoracin de todo el material probatorio que se haya obtenido de forma regular, no de modo ilcito. De cierta forma ello garantiza que las partes no funden sus pretensiones en pruebas prohibidas ni que el juez sustente sus decisiones en ellas. Al pronunciar el vocablo prueba ilcita nos ponemos a reflexionar de inmediato sobre su trmino contrario o antnimo, es decir el de prueba lcita. Ello nos lleva a sealar que en ambos vocablos hay dos trminos comunes: el de prueba, pero a la vez existen dos palabras que se contraponen: licitud e ilicitud. Nuestro ordenamiento jurdico en general se encarga de desterrar conductas humanas que se vinculen con la ilicitud, aquellas que se contravengan el ordenamiento jurdico (conducta antijurdica), propone ms bien la proteccin y tutela de las conductas vinculadas a lo lcito, es decir aquellas que se condicen y relacionan con el sistema jurdico. Ello no es ajeno a la actividad probatoria en el proceso, por lo cual se exige que los medios de prueba que las partes pretendan incorporar al proceso respondan a trminos de licitud en su obtencin. Aunque la situacin no es de por si tan sencilla, ya que se trata de impedir que al proceso ingrese determinado material probatorio y que adems no sea permitida su valoracin por el juez, cuando sta fue obtenida directa o indirectamente violentando derechos fundamentales.121 Ello
119 Pic I Junoy precisa que los trminos de prueba ilcita y prueba prohibida no resultan excluyentes, la prueba prohibida es un concepto grfico y expresivo que resulta correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilcita comporta, esto es, la prohibicin de su admisin y la prohibicin de valoracin. Citado por Manuel Miranda Estramples en La prueba ilcita: concepto y clases ubicado en www.premium.vlex.com. 120 Mara Senz profesora de la Universidad de Costa Rica define a la prueba obtenida por medios ilcitos como aquella que en sentido absoluto o relativo, niega la forma acordada en la norma o va contra principios de derecho positivo, agrega que tiene relacin con el concepto de medio de prueba prohibido que es aquel medio de prueba que resulta, por si mismo capaz de proporcionar elementos que permiten llegar a constatar la existencia de un hecho deducido en el proceso, pero que el ordenamiento jurdico, prohbe utilizar. Senz Elizondo, Mara Antonieta en La prueba ilcita en el proceso penal ubicado en www.ciencias penales.org. 121 Gonzles Montes precisa que la ilicitud de la prueba est referida al momento de su obtencin, y prueba ilcita sera aquella que se ha obtenido por medios ilegtimos, es decir vulnerando derechos fundamentales. Gonzles Montes, Jos Luis (1990). La

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significa que el anlisis para determinar si la prueba es ilcita o no lo es, debe partir necesariamente desde la ptica constitucional, pero realizada dentro del proceso con todas las garantas. El derecho procesal propone que las pruebas que se incorporen al proceso sea por actividad de las partes o en virtud a la prueba oficiosa del juez se encuentren encapsuladas en un manto de licitud y que en su obtencin no se haya configurado ningn tipo de violacin de derechos fundamentales. Lo que quiere decir que la prueba ilcita no tiene cabida en el proceso civil y en ningn tipo de proceso judicial en un Estado Constitucional. Conviene sealar pese a lo expuesto, que, en la doctrina y la jurisprudencia se mantiene un debate ardoroso y a la vez apasionante sobre la prueba ilcita llamada tambin prueba prohibida. Aunque se suele distinguir entre prueba ilegal y prueba ilcita, dentro de la primera encontramos a la prueba que es el resultado de la contravencin de normas procesales de carcter formal, en cambio en la segunda ubicamos a las obtenidas con infraccin de normas sustantivas, de jerarqua constitucional o legal, pero que reconocen derechos fundamentales. En ambos casos, la consecuencia de la existencia en un procesos de este tipo de pruebas es distinta; en el primer caso la prueba ilegal se sanciona con el mecanismo de la nulidad procesal, cuando se trata de prueba ilcita; en cambio la consecuencia es ms funesta y grave se debe declarar la inexistencia o exclusin de la misma dentro del proceso. Esto ltimo significa que la sentencia no debe contener ni basarse en medios de prueba que se hayan obtenido contraviniendo derechos fundamentales. Los antecedentes segn la doctrina- de la llamada prueba ilcita se encuentran vinculados a Derecho Romano donde encontramos la mxima nemo ex suo delicto meliorem suma conditionem facere potest que equivala a establecer como principio que quedaba proscrito todo aprovechamiento que se haca de cualquier comportamiento ilcito. Sobre el particular Glvez Muoz122 seala que debemos el desarrollo de la prueba ilcita a la labor realizada por distintos autores y tribunales de diferentes lugares desde el ltimo cuarto de siglo XIX y est hoy presente, con mayor o menor extensin y rigidez, en la mayor parte de los pases civilizados, considera que es consustancial a todo ordenamiento democrtico. Pero resalta que en esta tarea destacan con toda justificacin dos: primero, el jurista alemn Ernst Beling, que en 1903 public su famosa obra Las prohibiciones probatorias como lmite de la investigacin de la verdad en el Derecho Penal, y segundo, y sobre todo, al Tribunal Supremo norteamericano, gracias, especialmente, a la impronta liberal marcada por los jueces Oliver W. Colmes y Earl Warren. Conforme a la ptica de Ada Pellegrini123 la cuestin de la denominada prueba ilcita se ubica, jurdicamente, en la investigacin respecto de la relacin entre lo ilcito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio y desde el punto de vista de la poltica legislativa en la encrucijada entre la bsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respecto a derecho fundamentales que pueden verse afectados por esta investigacin. Agrega que la prueba ilcita (u obtenida por medios ilcitos) se encuadra en la categora de prueba prohibida. La prueba es prohibida siempre que sea contraria a una especfica norma legal o a un principio de derecho positivo.

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prueba obtenida ilcitamente con violacin de los derechos fundamentales (el derecho constitucional a la prueba y sus lmites). En Revista de Derecho Procesal. Madrid. Edersa S.A. No. 01 Pg. 29-44. 122 Glvez Muoz, Luis (2003). La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales. Navarra. Aranzadi S.A. Pg. 50. 123 Pellegrini Grinover, Ada. Pruebas Ilcitas en Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. Setiembre de 1995. Ao 7, No. 10. Versin digital. Traduccin del portugus por Elpidio Ramn Monzn. Se ubica en www.poder-judicial.go.cr.

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Segn Jorge Cardoso124 existe otra clase de prueba que, inclusive siendo eficaces, su prctica est prohibida de modo expreso o tcito por las leyes que consagran o reglamentan el respeto y la dignidad debido a la persona humana. Estas pruebas tambin deben ser rechazadas por el juez, no por ineficaces sino por estar legalmente prohibidas. Son las pruebas ilcitas, las cuales, en ciertos casos, pueden llegar a ser eficaces, por ejemplo el testimonio rendido por el mdico, el abogado o el confesor con violacin de su secreto profesional, o la inspeccin judicial de papeles o documentos amparados con reserva legal como la correspondencia confiada a los telgrafos o correos. Sostiene Enrique Falcn que es prueba ilcita en general cuando el modo de adquisicin, su ofrecimiento o su produccin y efectos en la sentencia traspasa el lmite que el ordenamiento jurdico o el conocimiento cientfico han fijado.125 Conviene consignar el pensamiento de Montero Aroca126 sobre la prueba ilcita sobre todo la aclaracin que ensaya sobre su denominacin, aclara en tal sentido que los medios de prueba no son nunca ilcitos, ni pueden serlo. Si el medio de prueba es actividad que se practica en el proceso, esa actividad puede ser legal o ilegal, es decir, acomodada o no a la norma procesal, y en su caso podr declararse nula. Agrega que la ilicitud se refiere al modo en que se han obtenido las fuentes de prueba, a cmo la parte ha llegado tener conocimiento de la existencia de la fuente, y en su caso podr declarase que la fuente no puede ser asumida en el proceso, porque en este no se trata de lograr la verdad a cualquier precio. Habiendo efectuado brevemente- un anlisis de la prueba ilcita tendremos que si el juez valora un medio de prueba que se haya obtenido afectando los derechos constitucionales de las partes, incurre en decisin arbitraria, pues, si bien la prueba acredita un hecho, este no tiene eficacia en el proceso por la forma de su obtencin: por violar el secreto de las comunicaciones, as como violar un domicilio, por afectar la libertad individual de una de las partes, entre otros supuestos. Se trata de excluir del material probatorio para resolver el caso todas aquellas pruebas que se hubieran obtenido de forma ilcita. Salvo que el juez admita la posibilidad no solo de su incorporacin al proceso sino de su valoracin por situaciones que se encuentren por encima del derecho de las partes, haciendo uso del test de ponderacin o de la tcnica procesal ms adecuada para no perjudicar su decisin. En cuyo caso no habr en estricto valoracin de prueba ilcita que genere decisin arbitraria, sino ms bien que el juez considerando la importancia de la prueba cuestionada de ilicitud la tiene en cuenta al resolver, pues si en ella no es posible llegar a la verdad de los hechos. Se puede dar la arbitrariedad cuando se considera en la valoracin probatoria pruebas ilcitas sin el uso del mecanismo procesal que las validen para el proceso, sin perjuicio de tomar las medidas necesarias para que sea sancionado por la justicia a quien contamin la prueba. II.4 La arbitrariedad por infraccionar reglas legales de la prueba
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Cardoso Isaza, Jorge (1986). Pruebas Judiciales. Bogot. Ediciones Librera del Profesional. Pg. 31. Falcn, Enrique M (2003). Tratado de la prueba. Buenos Aires. Astrea. Pg. 770. 126 Montero Aroca, Juan (2000). Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisin a la ley procesal) en La prueba en Revista del Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Pg. 296.
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Esto sucede cuando el juez valora una prueba en contra de las reglas que establecen los criterios de las prueba, como por ejemplo valorar libremente cuando el sistema procesal establece criterios de prueba tasada o que se tasen pruebas cuando el sistema es de libre valoracin. Estos supuestos ayudan a determinar un quebrantamiento a las reglas de prueba establecidas en el sistema procesal. Si la ley seala el peso probatorio y los alcances que debe tener determinado medio de prueba (prueba tasada) no es posible que el juez le otorgue otro. Si la ley procesal no expresa el peso especfico de una prueba, ella por s sola no puede resolver el caso, se tiene que recurrir a otras fuentes para confirmar los hechos que prueba la primera. En algunos sistemas procesales la prueba confesional (no es as en nuestro proceso con la llamada declaracin de parte) tiene efectos decisivos para la controversia, sobre todo si quien debe prestar su declaracin no comparece ante el juez, pese a estar debidamente noticiado. Ello da lugar a la llamada confesin ficta, es decir, dando respuesta positivas a las interrogantes planteadas por su contraparte, admitiendo los hechos que sustentan la pretensin. En un sistema de libre valoracin si la confesin o declaracin de parte arroja hechos o datos determinados que son trascendentes para el caso, ellos deben ser corroborados con otras pruebas; de tal manera que si se le asla y resuelve solo con ella, aparece el elemento arbitrario. En el sistema de prueba tasada la prueba documental puede tener un tratamiento diferenciado de un sistema de libre valoracin, por lo cual en el primero, el mayor peso probatorio lo tienen los documentos calificados de pblicos en relacin a los llamados documentos privados. En el segundo tienen el valor que el juez les asigne para el caso en concreto. La negacin a someterse a una prueba biolgica no es suficiente para presumir que quien se negare a ella es el padre biolgico del demandante, si se llega a una conclusin as y ello no es admitido expresamente por la ley, la decisin es arbitraria por ir en contra de las reglas legales sobre el particular. 127 Casarino Viterbo es ilustrativo al tratar el tema, partiendo de la pregunta Cundo habr infraccin de las leyes reguladoras de la prueba? Contestando que a su juicio cada vez que los jueces sentenciadores, al establecer los hechos del juicio: invierten el peso de la prueba; rechazan un medio probatorio que la ley seala; admiten un medio de probatorio que la ley no acepta; o alteran el valor probatorio que el legislador asigna a los diversos medios de prueba. Proporciona algunos ejemplos: a) A demanda a B, cobrndole una determinada suma de dinero, y este ltimo pide el rechazo de la demanda, fundado en que la pag, sin rendir prueba sobre el particular. El juez da por establecido el hecho del pago y niega lugar a la demanda, sosteniendo que el actor deba probar que no se le haba pagado la obligacin; b) A demanda a B, cobrndole una determinada suma de dinero que le habra entregado a ttulo de mutuo, y este ltimo pide el rechazo de la demanda, fundado en que jams ha celebrado tal contrato. El demandante prueba la existencia del contrato de mutuo mediante instrumento privado reconocido por el demandado. El juez en su sentencia establece que no se ha probado la celebracin del contrato de mutuo, porque ha debido acompaarse un instrumento pblico, y niega lugar a la demanda; c) A demanda a B, cobrndole
En nuestro medio tenemos la Ley No. 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial y artculo 400 del Cdigo Civil que se refiere al tema en particular.
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determinada suma de dinero a ttulo de saldo insoluto del precio de una compraventa que recae sobre un bien raz. El demandado niega la efectividad de haber celebrado tal contrato de compraventa. El demandante pretende acreditar este contrato mediante un instrumento privado, y el juez da por sentada la celebracin del contrato mediante dicho instrumento y acepta la demanda; d) A demanda a B, cobrndole determinada suma de dinero y a cualquier ttulo. El demandado niega la deuda; pero, al exigrsele confesin, la reconoce y por el mismo ttulo invocado. El juez niega lugar a la demanda y sostiene que no se ha probado el hecho que sirve de fuente de la obligacin. 128 Nuestra Corte Suprema ha sealado como supuesto de infraccin de las normas que regulan la actividad probatoria la contravencin de lo dispuesto en el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil, es decir, cuando se puede determinar de la decisin que el juez no cumpli con la obligacin de valorar todos los medios de prueba en forma conjunta y razonada (Ver Casacin No. 3054-2010-Cusco). II.5 La arbitrariedad por apreciacin fragmentada y aislada de la prueba Como sabemos la prueba se debe valorar de forma integral nunca parcelada o fragmentada, de lo contrario la actividad de valoracin de la prueba podra ser cuestionada. La apreciacin o valoracin de la prueba debe ser integral debido a que en litigio no existe normalmente una prueba que defina la controversia, sino que existen varias que en su contenido pueden acreditar determinado hecho de forma contradictoria. 129 Se incurre en decisin arbitraria desde la ptica de la prueba cuando el juez asla o fragmenta la prueba (la valora de forma individual) y a partir de all obtiene conclusiones que sirven para sustentar su decisin;130 de tal forma, que si hubiera realizado un trabajo de valoracin integral, el resultado deba ser otro. 131
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Casarino Viterbo, Mario (1984). Manual de derecho procesal. Santiago de Chile. Jurdica de Chile (Tomo IV). Pg. 365-

366. () al hacer el examen comparativo respectivo, se advierte que la Sala Octava de la Corte de Apelaciones al analizar las pruebas anteriormente relacionadas, consider entre otras cosas, que se presume se trata del bien objeto del litigio, asimismo con el informe proporcionado por el cronista de la ciudad de Santa Cruz de Quinch, seor Domingo Aroldo Nez y Echevarra, determin que el predio que se conoca como Plaza de Armas, pas a ser el Parque La Unin, y con reconocimiento judicial estableci que la ubicacin del inmueble de la demandante coincide con el inmueble que fue titulado supletoriamente por la demandada y que los mismos son similares, sin embargo, estas conclusiones las obtuvo en forma aislada, al analizar cada uno de los medios de conviccin por separado, lo cual la llev a confirmar la sentencia de primera instancia, misma que haba declarado sin lugar la demanda promovida, por lo que esta Cmara estima que existe error de hecho en la apreciacin de la prueba como lo denuncia la casacionista, por no haber realizado el estudio integral de la misma, lo cual hubiese permitido arribar a conclusi ones diferentes. Casacin No. 662003 del 07.11.03. Jurisprudencia de Guatemala. 130 () se observa de la sentencia materia del recurso de casacin, que el nico medio probatorio que se consider fue la pericia de fojas doscientos cuarenta y uno, ampliada a fojas cuatrocientos treinta y ocho, pero no se consider la discriminacin realizada en la sentencia de primera instancia, para diferenciar la sustentacin entre el dao emergente y el lucro cesante, pues el Juez tuvo en cuenta la pericia solo para fijar el lucro cesante; y, la Sala Superior sin desarrollar conceptualmente los elementos del dao emergente y lucro cesante los engloba todos en base a los resultados presentados en la pericia antes sealada, sin realizar un anlisis crtico de sta, tanto en sus fundamentos como en sus conclusiones; as la Sala Superior considerando que el dao no est acreditado, sin presentar para ello una fundamentacin en hechos y en derecho, ni evaluar los dems medios probatorios actuados en autos, termina presentando una fundamentacin genrica y ambigua que no da una contra respuesta a lo sealado y desarrollado en la sentencia de primera instancia (atendiendo a que se trata de una instancia revisora) (resaltado nuestro). Casacin No. 2408-2010-Lima. 131 Sobre este particular la Casacin No. 1664-2004-Lima seal que se puede distinguir la potestad que tiene el juzgador de atribuir a cada prueba el valor o la conviccin que su juicio le sugiere, del inexcusable deber que tiene de someter a su valoracin todas las pruebas legalmente incorporadas al proceso; as, debemos entender que la arbitrariedad en la valoracin de la prueba solo puede estar referida a la exclusin inmotivada de un medio probatorio, ms no al valor probatorio que le ha sido otorgado por el
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El hacer un anlisis parcial de un dictamen pericial mdico en el que se haya determinado como causa de muerte de una persona un infarto al miocardio sin que se haya hecho anlisis de las causas que lo produjeron (hipertensin arterial, diabetes, etc.), constituye un supuesto de valoracin fragmentada de la prueba. Se trata entonces de reunir (criterio de unidad) 132 la totalidad del material probatorio acopiada en el proceso para determinar (valorar utilizando criterio de anlisis sistemtico, de logicidad y racionalidad) los hechos que resultan esenciales en el proceso (fijar los hechos calificados jurdicamente), el resultado de esta tarea nos debe llevar a extraer los fundamentos que sirven de base para el fallo. Segn Marcelo Midn y Gladis Estigarribia en un proceso con pluralidad de pruebas la apreciacin o hermenutica probatoria demanda generalmente una triple tarea: 1) fijar cuidadosamente las varias pruebas referentes a cada hecho conducente y, desde luego controvertido, 2) relacionarlas entre s para apreciar su concordancia debida a conexiones ms o menos estrechas entre ellas, o bien su discordia, en cuyo caso; 3) se agruparn las que resulten favorables a una hiptesis y las que por el contrario la desfavorezcan para, luego de sopesar los elementos de cargo y los de descargo, concluir si se neutralizan mutuamente o bien cules prevalecen. 133 Entonces, aislar determinado medio de prueba y resolver a partir de all el caso, no es la tcnica apropiada, ms por el contrario, sta impide que se cumpla con el trabajo integrativo y racional de la prueba, por lo cual se puede considerar a este supuesto como de arbitrariedad en la decisin. Esta actividad errnea del valoracin del material probatorio genera que el juez prescinda de valorar la totalidad de los medios de prueba, haciendo que se propicie una valoracin solo de determinados medios de prueba.134 II.6. La arbitrariedad por valoracin de prueba no admitida formalmente Si la aportacin de la prueba se hace a partir de la actividad de las partes, el juez debe
juzgador. () la Sala sentenciadora incurri en el error denunciado porque hubo falta de apreciacin de la prueba, ya que solo menciona los documentos aportados al proceso, pero no indica que se desprende de cada uno de ellos, y no les asigna ni les resta ninguna valor probatorio. La Cmara establece que hubo omisin de datos o circunstancias contenidos en los documentos aportados al proceso y que resultan trascendentales para el fallo. Casacin No. 198-2005 del 19.06.06. Jurisprudencia de Guatemala. 133 Midn Marcelo S. y E. de Midn, Gladis (2007). La valoracin de la prueba. En Tratado de la prueba. Resistencia. Librera de la Paz. Pg. 205 a 249. 134 () en la sentencia de vista materia de grado no se han analizado los medios probatorios ofrecidos por la d emandada en su escrito de folios setenta y ocho.medios probatorios que fueron admitidos en la audiencia nica realizada el veintitrs de abril de dos mil ocho, que no fueron materia de cuestionamiento por la parte actora. Casacin No 3230-2009-Huaura. () por lo tanto, se advierte que no se ha tomado en cuenta la documentacin obrante en autos que permite acreditar los supuestos fcticos sealados por el demandante, lo que al ser desestimados deben contener los fundamentos jurdicos y de hecho que sustentan dicha decisin, lo que no se aprecia en la sentencia recurrida. Casacin No. 6566-2008-Ica. () estando a que la sentencia de vista no se ha hecho referencia alguna al mrito probatorio y al contenido de los datos consignados en el documento de fojas ciento sesenta y uno, pese a ser un documento que fue incorporado a los autos en cumplimiento de un mandato judicial, queda evidencia que se ha producido una deficiente apreciacin y valoracin probatoria de los medios de prueba, pues los mismos deben ser apreciados dentro del contexto en el cual se emitieron y conjuntamente con las dems instrumentales, para que de manera conjunta y razonada permitan establecer si corresponde o no otorgar al demandante la bonificacin especial dispuesta por el Decreto Legislativo No. 037-94. Casacin No. 53632007-Cusco.
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resolver con la prueba introducida correctamente por ellas al proceso (excepcionalmente las introducidas oficiosamente por el juez), solo lo que consta en el proceso es lo que sirve para resolver: quid non est in actis non est in mundo. Solo los medios de prueba que por el principio de adquisicin forman parte del proceso pueden servir para el trabajo probatorio del juez, en los cuales corren incluidas las que sustentan los llamados hechos nuevos. Los medios de prueba no introducidos regularmente al proceso (ofrecidas de forma extempornea135 o cuando es declarada improcedente la contestacin de demanda136 o cuando el demandado es declarado rebelde137) o el conocimiento privado del juez, no pueden servir para resolver la litis.138 La prueba no admitida no debe ser valorada por el juez para sustentar la decisin. Si ello ocurriera en el proceso, la decisin es considerada por la doctrina como arbitraria, obviamente porque la prueba a que se refiere la decisin y en la que se sustenta no existe para el proceso al no haber sido admitida formalmente, por lo cual no debi ser valorada. II.7 La arbitrariedad por indebido reparto de la carga de la prueba La arbitrariedad puede surgir porque los jueces de mrito hicieron recaer en una parte de forma indebida el onus probandi, es decir, la carga probatoria. Puede que el juez vare arbitrariamente las normas legales (derivadas del Cdigo Procesal, de una ley especial e inclusive de la jurisprudencia) sobre valoracin de la prueba, haciendo recaer el onus probandi en una parte, cuando la norma procesal indica todo lo contrario, en este caso la arbitrariedad consistira en cambiar las reglas de juego con las cuales las partes se sometieron al proceso. As, si en un proceso no se prob un hecho determinante (laguna probatoria) el juez no puede imputar arbitrariamente- la falta de prueba de ese hecho a una parte sobre la cual no recay la carga de la prueba 139
() la prueba ofrecida por el recurrente no fue admitida por el Juzgado por haber sido presentada extemporneamente, por lo que no existe contravencin alguna al debido proceso, al no haber sido valorados dichos medios probatorios. Casacin No. 3252-99-Lima. 136 () Al haber utilizado, el Colegiado superior, las instrumentales de una contestacin de demanda declarada improcedente, no solo ha infringido el derecho al debido proceso, sino que adems contraviene lo establecido en el artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil. Casacin No. 2960-98 - Cono Norte. 137 () la Sala Superior revoca la apelada y reformndola declara infundada la demanda en todos sus extremos, valorando los medios probatorios del demandado a pesar de no haber sido admitidos por habrsele declarado rebelde, ni haber sido admitidos como prueba de oficio en la forma prevista por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; por lo tanto, se ha incurrido en error in procedendo al valorar documentos que no han sido incorporados vlidamente al proceso. Casacin No. 1781-2002-Puno. 138 () El documentono ha sido ofrecido como medio de probatorio ni ha sido admitido como tal; en consecuencia, la impugnada contraviene el debido proceso al fundar su decisin en aquel. Casacin No. 1861-99-Lima. 139 Las reglas de la distribucin de la carga de la prueba solo se infringen cuando, no estimndose probado unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien segn las reglas generales o especiales, legales o jurisprudenciales, no le incumba probar, y por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. La sentencia impugnada no ha vulnerado esta regla de distribucin de la carga de la prueba porque corresponda a la recurrente acreditar el incumplimiento de la demanda que aleg en la demanda, en definitiva la causa de los defectos en los medicamentos eran consecuencia del proceso de fabricacin y atribuibles a la demandada, da la implicacin de la recurrente en el proceso de fabricacin.
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Esto no lleva a sealar que la regla tradicional en la carga de la prueba es que sta recae en aquella parte que afirm como verdadero un determinado hecho vinculado a la litis, asumiendo como premisa inicial que quien alega un hecho asume la carga de probarlo. La valoracin de los hechos se hace a partir de los medios de prueba aportados en el proceso, luego se har la determinacin de a quin le corresponda probar determinado hecho, tarea que se hace sabiendo cmo se hizo la distribucin del onus probandi o si existe inversin de la carga de la prueba. En la valoracin de la prueba es posible que el juez de mrito concluya que determinada parte debi probar un hecho y no lo hizo (resolviendo en contra de ella), cuando en realidad a quien le corresponda probarlo era a la otra parte (beneficindola indebidamente). Esta mala distribucin de la carga de la prueba a partir del criterio judicial es considerada en la doctrina como un elemento que genera una decisin arbitraria. Se trata de una arbitrariedad no propiamente en la valoracin de la prueba, sino ms bien en el equvoco en el que incurre el juez al momento de determinar la estimacin o desestimacin de lo pretendido a partir de quien fue el que asumi la carga de prueba para probar hechos relevantes para la litis. Nieva Fenoll haciendo un anlisis sobre valoracin y motivacin sostiene que el juez no debe improvisar rellenando lagunas en el acervo probatorio a travs de elucubraciones indemostrables en realidad, sino que debe reconocer lisa y llanamente que los hechos no han quedado probados. En el proceso civil corresponde aplicar en esos casos la carga de la prueba, si es imposible realizar un juicio presuntivo con los indicios que puedan resultar de la prctica de la prueba. Agrega que sobre la carga de la prueba en el proceso civil, son, en realidad una especie de ltima ratio del Derecho Procesal, que ante una enorme insuficiencia probatoria, permiten que el juez valore el nico material que tiene en el proceso: la conducta de las partes en cuanto a la aportacin probatoria. Si resulta que una serie de hechos era ms sencillo que lo demostrara una de las partes, y no lo ha hecho, el juez fallar en su contra. 140 En este caso considero que no deben ingresar los supuestos de carga probatoria dinmica, bajo la cual quien debe probar en situaciones especiales- es quien se encuentra en mejor posicin de probar. Aunque es posible abrir la ventana de discusin, cuando no se le haya dado a la parte, oportunidad de ejercer su derecho de defensa respecto de la posibilidad de hacer recaer en l el onus probandi sobre determinado hecho por estar en mejores condiciones de probar.

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La mera imposibilidad probatoria de un hecho no significa que se exija a la parte la prueba diablica y lo acontecido en el litigio es que los peritos no han podido precisar la causa exacta de los defectos del medicamento. Recurso No. 1540/2007 del 16 de febrero de 2011. Tribunal Supremo de Espaa, recurso extraordinario por infraccin procesal. 140 Nieva Fenoll, Jordi (2010). La valoracin de la prueba. Madrid. Marcial Pons. Pg. 197.

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II.8 La arbitrariedad por apreciacin contradictoria de la prueba Uno de los elementos importantes para el trabajo de valoracin de la prueba es que este se encuentre sustentado en una decisin que contenga una motivacin coherente, uniforme, lgica y sin contradicciones. Las contradicciones en las conclusiones que emergen del trabajo valorativo de la prueba generan una decisin invlida, pues no es posible saber a partir de la decisin judicial si un determinado hecho est probado o no, debido a que la premisa A respecto de la valoracin de un hecho es distinta a la premisa B que es la conclusin valorativa del mismo hecho. No es posible que se llegue a determinar la verdad sobre un hecho y su falsedad a la vez, como no es posible que se extraiga una conclusin determinada sobre un hecho y la vez otra diferente.141 El trabajo valorativo es contradictorio cuando en una misma decisin constan dos premisas o conclusiones valorativas que se contraponen, que no son coherentes. Esta arbitrariedad como podemos apreciar se controla a partir de la motivacin que sustente la decisin, es en ella en la que se puede apreciar con facilidad la contradiccin. Dejando constancia la claras diferencias que se presentan entre los tpicos de de valoracin de la prueba y la motivacin o justificacin. II.9 La arbitrariedad por decisiones meramente dogmticas La valoracin de la prueba consiste en determinar a partir del raciocinio del juez las conclusiones a las que se llega despus de haber efectuado la valoracin de toda la prueba. Este trabajo valorativo -como ya hemos sostenido- se hace a partir de los hechos introducidos por las partes en sus alegaciones y se contrastan para determinar si constituyen verdad con los medios de prueba ofrecidos por las partes. Entonces, la valoracin de la prueba es el soporte esencial para la solucin del caso, se emitir decisin estimatoria o desestimatoria de la pretensin dependiendo de la valoracin de la prueba de los hechos con calificacin jurdica. Si la decisin no est basada en este trabajo cognitivo que debe hacer el juez para resolver la controversia y ms bien se encuentra respaldada por posiciones meramente dogmticas, elucubraciones de la doctrina, teoras jurdicas, elementos tericos relacionados a la institucin jurdica en debate dentro del proceso; se puede decir que en este supuesto la decisin es ms dogmtica que valorativa. Esta es la tpica sentencia que se encuentra encumbrada en posiciones tericas o doctrinarias, resolviendo el caso a partir de ellas, prescindiendo del anlisis de los medios de prueba
() de lo anteriormente expuesto se advierte una contradiccin en las conclusiones fcticas a las que arriba el Colegiado Superior en la sentencia impugnada, lo cual conlleva a declarar fundado el recurso de casacin interpuesto; sin embargo, tal contradiccin no puede ser resuelta por esta Sala de Casacin, por cuanto ello implicara la revaloracin de los hechos y las pruebas del proceso, lo cual no corresponde a los fines de la casacin, tal como estn previsto en el artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil. Casacin No. 3460-2007-Lima.
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que se incorporaron al proceso. Aqu el alcance terico de la institucin se encuentra encima del trabajo valorativo, este ltimo se encuentra ausente en la sentencia. No se hizo una valoracin de la prueba para respaldar la decisin sino que se sustent la decisin y posiciones dogmticas o tericas. II.10. La arbitrariedad por prueba inexistente Se puede arribar a decisiones arbitrarias cuando la decisin se encuentra sustentada en una prueba inexistente, es decir, en una prueba que no existe en el proceso y que el juez probablemente la invent. Este sera un supuesto extremo de indebida valoracin de la prueba; pero, que es posible que ocurra en la realidad. Tal es el ejemplo de esta arbitrariedad cuando el juez resuelve con el conocimiento privado, cuando este se encuentra prohibido. Se dan por probado hechos con pruebas que no existen en el proceso. Como sabemos el principio que prohbe al juez resolver con conocimiento privado busca cimentar el principio del juez imparcial, de un juez no contaminado con los hechos del proceso, se trata de que el juez resuelva el proceso correctamente tomando en cuenta los hechos aportados por las partes a travs de los medios de prueba idneos o de lo que hayan sido aportados oficiosamente. Por ello, para Taruffo142 resultan obvias las razones procesales de garanta del principio de contradiccin y de controbilidad de la decisin actual en la base de esta tradicional y conocidsima regla. Si el juez tiene conocimiento privado de los hechos que sustentan el proceso, porque los presenci, porque le constan directamente debido a que estuvo presente cuando estos se produjeron y pretende utilizar este conocimiento directo para resolver el conflicto, entonces, perder su condicin de tercero imparcial. Por lo cual, deber necesariamente separarse del proceso. Esto debido a que al conocimiento de los hechos debe llegar a travs de la actividad de las partes del proceso nunca directamente. Sobre este principio Quevedo Mendoza ha sostenido que en el proceso judicial, cualquiera sea su naturaleza, se le prohbe al juez valerse del conocimiento privado, de los hechos que se someten a su decisin, que pueda haber adquirido fuera de los medios que la ley procesal dispone para la determinacin en la sentencia de tales hechos. Agrega que entre el juez requerido para resolver un conflicto de derecho, y los hechos, cuyo conocimiento es indispensable para construir una decisin justa, alejados todo lo posible uno del otro por imperativo de las normas bsicas del orden natural y jurdico-, el nico puente que la ley procesal tiende es la prueba, camino ineludible que debe recorrer aqul para arribar al conocimiento de tales hechos143 Se plantea en doctrina dos cuestiones muy importantes derivadas del conocimiento privado del juez a decir de Muoz Sabat, la primera es que, dando por sentado que no es conveniente que
Taruffo, Michele (2002). La prueba de los hechos. Madrid. Trotta. Pg. 363. Quevedo Mendoza, Efran. Quevedo Mendoza, Efran (2005). Prueba: Ensayo de un concepto general en Revista de Derecho Procesal 2005-I: Prueba. (Tomo I), dirigido por Rolando Arazi, Santa Fe. Rubinzal-Culzoni.
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el juez pueda sentirse incmodo e inseguro desarrollando un pensamiento esquizoide, y que por tanto si conoce personalmente que algo, trascendental por supuesto, es distinto de lo alegado y probado, su deber es el de abstenerse de juzgar, la cuestin radica en saber si, liberado de este deber, puede en cambio ser llamado como testigo. La otra cuestin nos lleva a preguntarnos si suponiendo no se haya dado la abstencin el juez hacer valer su conocimiento como simple argumentum.144 En tal sentido, la arbitrariedad en este caso consiste en sustentar la decisin no en pruebas que sean aportadas al proceso por las partes, sino que est basada en el conocimiento privado del juez. Por tanto, es un supuesto de arbitrariedad por pruebas inexistentes (en el sentido que no fueron postuladas por las partes). Una decisin de esta naturaleza, es evidentemente arbitraria pues no es producto de las pruebas aportadas en autos por las partes sino por lo que sabe el juez por s solo, que nace de su conocimiento privado, ante esta situacin bsicamente se puede apreciar que el juez pierde su imparcialidad. Cabe advertir que la doctrina ha sealado como supuestos de arbitrariedad por prueba inexistente cuando se invoca prueba que no est relacionada con los hechos controvertidos, cuando la prueba carece de eficacia y cuando se extrae de la prueba conclusiones diferentes a las que se sealan en la decisin. II.11 La decisin absurda Podemos decir que una sentencia es absurda (del latn absurdus) cuando se encuentra contaminada en la transmisin del pensamiento que pretende realizar el juez. Lo absurdo se identifica con el pensamiento ilgico, debido a que no tiene concordancia con la razn, es ms bien irracional. Esta situacin se aprecia claramente cuando el juez realiza la valoracin de la prueba de forma absurda, es decir, de forma ilgica, afectando las reglas de la razn. Se llega a conclusiones absurdas a partir de la valoracin de la prueba. Se han encuadrado dentro del concepto de sentencias absurdas refiere Palacio a aquellas, v. gr. que denominan prueba o dan categora probatoria a lo que por su naturaleza no lo es, o tienen por tal a una constancia inexistente, o que no se refiere al hecho discutido, o que demuestra lo contrario de lo que se afirma; invocan pruebas no incorporadas a los autos; rechazan la demanda por falta de prueba no obstante existir sta; sienta conclusiones analgicas mediante la comparacin de elementos no anlogos; se fundan en un hecho aislado sin vincularlo a los dems del proceso; establecen proposiciones distintas que se excluyen entre s recprocamente. 145 Aunque este concepto lo hemos encuadrado en este trabajo con las llamadas sentencias arbitrarias, denotando que no hay mucha claridad para diferenciar entre sentencia arbitraria y absurda, inclusive entre los
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Muoz Sabat, Llus (2001). Fundamentos de la prueba civil, LEC 1/2000. Barcelona. Bosch. Pg. Pg. 153-154. Palacio, Lino Enrique. Derecho procesal civil. Op. Citada. Pg. 226.

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mismos estudiosos del derecho argentino,146 e inclusive en algunos casos se les puede encontrar como sinnimo, es decir, que da igual hablar de sentencia arbitraria o absurda. Siguiendo a Olsen Ghirardi , el supuesto de absurdo se relaciona en realidad con la arbitrariedad lgica, es decir, con aquella que se presenta cuando la estructura formal que exhibe el razonamiento del juez no se concilia con las leyes del pensar correcto. Con lo cual podemos afirmar que el absurdo se constituye como una manifestacin de la arbitrariedad. Como ya expresamos en lneas precedentes Morello sostiene que el cuestionamiento en casacin sobre temas de prueba tiene un extremo en el que se aprecia, as seal que los grandes bolsones de los desvos del raciocinio, del juicio lgico del sentenciante, que anidan como vicio en la rbita de la doctrina del absurdo: errores materiales en la zona especficamente fctica que deforman omiten o yerran en grado notorio (acerca de la prueba). Por nuestra parte siguiendo a la doctrina una sentencia puede ser considerada como absurda cuando el juez utilizando las llamadas mximas de experiencia147 llega a conclusiones probatorias irracionales e insostenibles desde el punto de vista lgico. Hagamos brevemente un repaso sobre esta importante institucin en la prueba conocida como mximas de experiencia. La reglas de la experiencia o llamadas tambin mximas de experiencia,148 son el conjunto de conocimientos acumulados por el juez en el transcurso de su vida, como su denominacin lo indica se trata de experiencia de vida (personal, profesional, conocimiento comn y especializados) que tiene el juez que se han ido generando con el transcurso del tiempo. Este cmulo de

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Precisa Morello que se incurre en absurdidad se leer en multitud de fallos de diversos Tribunales Superiores argentinosel juzgador que razona y decide exclusivamente sobre la base de su voluntad o prescinde groseramente de pruebas conducentes, decisivas, obrantes en la litis; o en los casos en que en el anlisis de los hechos controvertidos surgen desviaciones de tal magnitud que ofenden el sentido comn o la sentencia aparece fundada tan solo en la voluntad de los jueces. Ms adelante el profesor argentino seala citando a Baos que el absurdo consiste en un vicio que, como el dios Jano, se patentiza en dos caras: material la una, cuando se ha errado en la valoracin de la prueba; y formal, la otra, si se han quebrantado las leyes de la lgica. Morello, Augusto M. (2005) El proceso justo. La Plata-Buenos Aires. Librera Editora Platense, LexisNexis y Abeledo Perrot. Segunda edicin. Pg. 203. 147 Las denominadas mximas de experiencia ensea Satta- que son de experiencia precisamente porque reflejan el id quod plerumque accidit: plerumque, pero no semprer, y de ah que pertenezcan a la rbita del juicio de hecho. Solo si la mxima elegida fuese irreal o imposible, se tendra un error de derecho censurable en Casacin. No es fcil distinguir las mximas de experiencia, porque las mismas tienden a poner como general, esto es, a simular un juicio de valor. El juicio de valor es verdaderamente absoluto, por consiguiente jurdico en grado mximo, porque en definitiva no es concreto. Ejemplo de mxima de experiencia: las partes, cuando se quiere cumplir un acto de mera liberalidad, no se intercambian cartas de oferta y de aceptacin, de manera que estipulen un contrato; ejemplo de juicio de valor: esta causa de resolucin de la relacin de trabajo es justa. En definitiva, la mxima de experiencia, por la respectiva opcin en cuento a la mxima contraria, se resuelve con una questio voluntatis, por su naturaleza sustrada al juicio de la casacin. Satta, Salvatore. Op. Citada. Pg. 463. Las mximas de experiencia propone Chiovenda. Son estos juicios generales, no privativos de la relacin jurdica concreta de que se trate, fundados sobre las observaciones de lo que acontece comnmente, y, como tales, pueden hacerse en abstracto por cualquier persona sana de mente y de nivel medio de cultura. Chiovenda, Guiseppe. Op. Citada. Pg. 552. 148 De La Ra las denomina normas de la experiencia, son aquellas nociones que corresponden al concepto de cultura comn, aprehensibles espontneamente por el intelecto como verdades indiscutibles. La sentencia que razona en contra de esas mximas, o que se funda en pretendidas mximas de experiencia inexistentes, contiene un vicio indudable en su motivacin, que ser controlable en casacin. La motivacin, pues, ser falsa, cuando una de sus premisas est constituida por un hecho no cierto, incompatible con la experiencia misma, como por ejemplo si se admite que se puede atravesar una pared de cemento con un cuchillo; o incompleta, si una de las premisas est dada por un hecho que se pretende de la experiencia comn, cuando en realidad exige una demostracin particular sustentada en las pruebas, como si v.gr. se atribuyen a ciertas enfermedades determinados efectos prescindiendo del dictamen pericial. De La Ra, Fernando. El Recurso de Casacin. Op, citada. Pg. 186.
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conocimientos le ayuda al juez en la tarea de valoracin de la prueba, como en cualquier mbito de nuestras vidas. La experiencia es fundamental para regir nuestros destinos, la utilizamos cuando hacemos la funcin de padres con nuestros hijos, hacemos uso de ella para tomar una decisin profesional o personal, para desarrollar cualquier actividad por ms cotidiana que sta sea. La experiencia se encuentra presente en nuestras vidas como algo inherente al ser humano, el hombre captura experiencias en el da a da, sus conocimientos adquiridos se encuentran conformados por eventos sucedidos en el pasado que fcilmente reconoce, para ponerlos en prctica. La experiencia del hombre le ayuda a desarrollar con mayor xito determinadas tareas, sean estas fsicas o intelectuales. Los eventos sucedidos en nuestra vida que nos sirven de experiencia en el futuro son determinados por nuestros sentidos (de forma sensorial, fsica, presencial, etc.) son ellos los que los identifican plenamente, los clasifican y nos permite poderlos usar en determinado momento. As hemos aprendido que el fuego quema y es daino, que hay bienes y sustancias que son peligrosos en su uso para el ser humano (armas de fuego por ejemplo, qumicos, monxido de carbono, exposicin solar, etc.), que la corriente elctrica puede causarnos la muerte, que es mejor casarse teniendo un empleo que desocupado, etc. Este conocimiento que es adquirido durante el transcurso de nuestras vidas y que adems aceptado por los miembros de una comunidad forma parte del conocimiento comn o cotidiano, sin embargo hay conocimientos que subyacen en el ejercicio de una profesin o actividad intelectual, que forman parte de un conocimiento de mayor importancia, llamado tambin conocimiento especializado. Cada uno de nosotros tenemos un conjunto de conocimientos adquiridos sensorialmente o por otra forma (normalmente derivan de la observacin y de la experiencia que se adquiere en sociedad) que integran nuestro conocimiento, el cual es distinto al de otro sujeto. Con lo que tenemos que las mximas de una persona son totalmente distintas a la que maneja otra. Las mximas de experiencia son el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la prctica o solo con el vivir. Esos conocimientos son utilizados para apreciar la prueba.149 Sin embargo, hay que decir que las mximas de experiencia no resultan absolutas, son un fenmeno temporal y espacial, el transcurso del tiempo, el avance de la tecnologa y las nuevas experiencias del hombre hace que se asuman nuevas mximas dejando otras de lado, porque se dan por superadas y poco tiles.150
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Kisch, citado por Ronald Arazi en la prueba en el proceso civil. Arazi, Roland (2001). La prueba en el proceso civil. Buenos Aires. Ediciones La Rocca. Pg. 71. 150 Conforme a la doctrina de la Sala, las mximas de experiencia son conocimientos normativos que pertenecen a la conciencia de un determinado grupo de personas, espacio o ambiente; en fin, son definiciones o juicios hipotticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos posteriores de cuya observacin se han incluido y que, por encima de esos casos, pretendan tener validez para otros nue vos. Tribunal Supremo de Venezuela en el proceso seguido por Humberto Contreras Morales contra el ciudadano Jorge Joaqun Ribeiro Bertao.
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Cabaas hace un desarrollo interesante respecto del proceso de formacin de las mximas de experiencia, sealando que las reglas o mximas de experiencia presentan ante todo una condicin ambivalente: de un lado integran una categora nica, al estar compuestas por un acervo de conocimientos recabados por la persona en sus distintos procesos de percepcin sensorial y fsica (inclusive basada en la experimentacin de sentimientos e intuiciones). Ms, de otro, no deja de ser categora variada; tan amplia de hecho, como lo pueden ser todas las fuentes del saber humano. Es as como se habla de reglas (de experiencia) psico y sociolgicas, de las derivadas de los usos y costumbres, de las cientficas (de la ciencia de la naturaleza), etc. Todas ellas podran ser resumidas en un trmino ms general: representan mximas culturales.151 Pero estas mximas de experiencia sirven en el proceso, segn la posicin de Stein 152 pueden estar presenten en cuatro aspectos: a) En la actividad de apreciacin de los medios de prueba. b) En la construccin de las presunciones judiciales. c) En la formacin de la sentencia: aplicacin de las normas sustantivas a los hechos probados. d) En la exgesis e integracin de aquellas definiciones legales o conceptos jurdicos abiertos que requieren ser completados en atencin a la nocin de lo consuetudinario, a la naturaleza de la relacin jurdica o de las cosas, o a ciertas conductas humanas exigibles (buena fe, equidad, etc.). En la actuacin de medios de prueba el juez con el principio de inmediacin utilizando mximas de experiencia puede irse formando conviccin al detectar por ejemplo si la parte que presta su declaracin tiene sudoracin, tiene respuestas tibias, tartamudea, no son convincentes sus respuestas y est extremadamente nervioso, utilizando la experiencia ganada por el juez en su actividad cotidiana podra concluir que el declarante est mintiendo. Lo mismo ocurrira con un testigo. En fin, las conductas de las partes pueden ser valoradas partiendo de mximas de experiencias, como es el caso de los sujetos que se niegan a proporcionar muestras de material gentico para la realizacin de una prueba de ADN que facilite la resolucin de un proceso de filiacin extramatrimonial. La experiencia aconseja en este caso que si el demandado niega ser el padre biolgico del menor por el cual se discute la filiacin, y est seguro de su posicin no dudar un instante en someterse a esta prueba cientfica. Por ello, esta conducta del demandado debe ser valorada en sentido negativo. La adquisicin de un inmueble en la zona de alto trfico comercial (conocida como Gamarra en nuestro medio) nos lleva a pensar que su adquisicin se hace con el propsito de ser explotado en la comercializacin de ropa, confecciones y afines, con el propsito de que esta actividad lucrativa le procure un ingreso a su adquirente. La experiencia nos lleva a deducir aquellos, no se puede pensar que la adquisicin (por lo menos no es la orientacin de las mximas de experiencia) se realiz para tenerlo cerrado y venderlo con posterioridad.

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Cabaas Garca, Juan Carlos (1992). La valoracin de las pruebas y su control en el proceso civil. Madrid. Trivium SA.

Pg.60. Stein, Friederich (1973). El conocimiento privado del Juez. Pamplona. Universidad de Navarra. Traduccin Oliva Santos. Pg. 64-84.
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En los contratos de adhesin podemos deducir como mxima de experiencia que existe una parte econmica fuerte y un consumidor sumamente dbil, la primera que aprovecha su posicin para incluir en los contratos clusulas que no pueden ser discutidas, imponindolas. Aunque con ellas la contratacin sea ms gil. En realidad las mximas de experiencias son de mucha utilidad para el juez en el trabajo deductivo que realiza al valorar el material probatorio, ya que las mximas de experiencias constituyen valoracin sobre hechos, al interpretarlos, comprenderlos, estimarlos, pero no cualquier hecho sino los hechos vinculados al tema probandum del proceso. De la interpretacin de los hechos que se van a probar en el proceso depende la eleccin de la norma jurdica que se debe aplicar al caso concreto.153 Como lo sostiene Stein cuanto ms moderno es el precepto jurdico ms fcil es encontrar una tcnica legislativa en donde las normas expresan su supuesto de hecho apelando al conocimiento que puede tener el juez de lo que es usual o es tcnico. El juez necesita para interpretar ya aplicar la norma jurdica lo que llamamos mximas de experiencia, es decir, definiciones o juicios hipotticos de contenido general procedente de la experiencia.154 El maestro Argentino Peyrano sostiene la tesis de que las reglas de la sana crtica y las mximas de experiencia son lo mismo, son el mismo producto. La primera formulacin provi ene de la doctrina espaola y es frecuente su uso en los cuerpos legales. La segunda, en cambio, reconoce fuentes germanas y no cuenta con numerosas alusiones legislativas. Pero algo ms diferencia (aunque sea lo mismo, en esencia) a los referidos institutos jurdicos: las mximas de experiencia han sido identificadas jurisprudencialmente en mayor nmero que las reglas de la sana crtica que permanecen en una mayor penumbra. De todos modos sea a ttulo de mximas de experiencia o de reglas de la sana crtica, lo cierto es que constituye una tarea pendiente y premiosa identificar

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Ante el Tribunal Supremo de Venezuela se propuso como agravio la violacin de una mxima de experiencia: El formalizante sostiene que constituye una mxima de experiencia que la negociacin que tiende a la ejecucin de un mero proyecto urbanstico no se realiza mediante un contrato formal y definitivo de compra venta sino de una opcin o precontrato que prepara la conclusin del contrato definitivo una vez presente y corprea la unidad que se desea. El Tribunal sostuvo: ...Dada la funcin unificadora de la legislacin y uniformadora de la jurisprudencia de la casacin, la denuncia de una mxima de experiencia supone la demostracin de que la misma fue empleada por el juzgador en la premisa mayor del silogismo, integrndola a la correspondiente norma jurdica fundamento de la decisin, que es, en definitiva, la norma que resulta infringida. Por tanto, el formalizante que denuncia la violacin de una mxima de experiencia, debe alegar la infraccin del artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, con precisa indicacin de la mxima de experiencia infringida, la infraccin de la correspondiente norma jurdica y dar cumplimiento a los requisitos que al efecto establece el ordinal 3 del artculo 317 del mismo Cdigo. En la denuncia que se examina, el formalizante sostiene que la recurrida sac elementos de conviccin fuera de los autos al afirmar que el contrato de servicios no inclua la discusin del contrato colectivo pues el mismo nunca se incorpor a las actas del proceso, ello no podra constituir la violacin por parte de la recurrida de la violacin de una mxima de experiencia, ni se da cumplimiento a los requisitos sealados para denunciar la violacin de una mxima de experiencia. Por otra parte, se reitera, si el formalizante considera que la recurrida afirm lo falso, ha debido denunciar el vicio de suposicin falsa, lo que no hizo. Por otra parte, el formalizante sostiene que la recurrida fundament su decisin en que la discusin del contrato colectivo era un asunto ocasional y extraordinario y, por tanto, su pago no se encontraba comprendido dentro de la remuneracin mensual del demandante, lo que a su decir, no le era dable, pues si bien se puede fundar en una mxima de experiencia, lo afirmado no es ms que una apreciacin personal perfectamente discutible. En la denuncia que se examina, el formalizante omiti dar cumplimiento a los requisitos antes sealados para denunciar la violacin de una mxima de experiencia, pues no demuestra que la recurrida haya empleado una mxima de experiencia en la premisa mayor del silogismo, ni que la haya integrado a una concreta norma jurdica, ni denuncia la violacin de alguna disposicin legal. Proceso seguidos por Arturo Pacheco Iglesia y otros contra la sociedad de comercio Inversiones Pancho Villas, c. a. 154 Citado por Gimeno Sendra, Vicente (2005). Derecho procesal civil (Tomo I). Madrid. Colex. Pg. 211.
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dentro del ocano de precedentes judiciales cules mximas de experiencia (o reglas de la sana crtica, da lo mismo) son las aceptadas.155 Las mximas de experiencia se encuentran presentes en los dos sistemas de valoracin: a) En el sistema de la tarifa legal la mxima de experiencia se la proporciona el legislador al juez, parte de la voluntad del legislador, en ella le indica cmo debe valorar los medios de prueba. Se trata de la experiencia colectiva cifrada en norma legal con contenido coercitivo. Es una experiencia legislada, llamada tambin mxima legal b) En cambio en el sistema de libre valoracin las mximas de experiencia corresponden al juez, quien las opera de manera libre, sin ningn tipo de disposicin legal que lo obligue a utilizar una u otra en tal o determinado sentido. Se les denomina tambin mximas empricas, stas son tiles para el juez en la tarea deductiva al valorar el material probatorio, pues con ellas se efecta la valoracin sobre hechos. Siguiendo lo hasta aqu expresado el juez puede emitir sentencias que al contravenir las reglas de la experiencia, arrojan resultado alejados de toda lgica y sern irracionales. Lo mismo ocurre en la construccin de presunciones judiciales que definen el resultado del proceso o en la apreciacin irregular de la prueba. Aunque admitimos que algunas de estas circunstancias tambin puedan cuadrar en los supuestos de arbitrariedad ya comentados.

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Peyrano, Jorge W. (2005) Aproximaciones a las mximas de experiencia. Su relacin con las reglas de la sana crtica. Se trata de dos conceptos disimiles?. En Revista de derecho procesal 2005.1. Prueba I, dirigida por Roland Arazi. Santa Fe Rubinzal Culzoni. Pg. 215 a 223.
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IV. CONCLUSIONES 1. En el proceso se prueban hechos, concretamente se prueban las afirmaciones que las partes formulan sobre los hechos. La prueba se ocupa de los hechos. 2. En el proceso civil los hechos, son aportados exclusivamente por las partes. Es prohibido al juez aportar hechos, pero, a la vez se encuentra imposibilitado de dejar de lado u omitir hechos trascendentes del proceso para resolver y no puede inventar hechos para sustentar sus decisiones. 3. Los hechos del proceso se relacionan: con el trabajo subsuntivo que hace el juez al resolver un caso, se vinculan con la prueba ya que se valoran hechos en el proceso; atae a la justificacin interna y externa, siendo importante la segunda, ya que en ella vamos a encontrar la premisa fctica; con el contexto de justificacin, ya que en l, el juez debe justificar su decisin haciendo un adecuado manejo de los hechos. 4. Hecho es todo acontecimiento o suceso acaecido en la realidad, todo lo que es posible de ocurrir, por situaciones de la naturaleza o por actos del hombre, estos ltimos de forma voluntaria o involuntaria, con sujecin al ordenamiento jurdico, aun siendo hechos que se califiquen como antijurdicos. 5. Para el proceso no todo hecho resulta relevante, solo tendr la condicin de hecho para resolver la litis, los que pertenecen a la tipicidad de los preceptos jurdicos aplicables para resolver el caso. Los hechos que interesan al proceso bsicamente- son los hechos que se encuentran conectados con el supuesto de hecho de la norma que se deba aplicar al caso, hechos con calificacin jurdica. 6. Los hechos se fijan en el proceso en dos etapas: en la primera el juez se encarga de fijar los hechos a partir de la informacin proporcionada por las partes, extrayendo los hechos controvertidos (es una forma concreta de fijar hechos sujetos a prueba); y en la segunda, el juez fija los hechos que a partir de las afirmaciones de las partes aparecen probados o no, en esta segunda etapa el juez valora la prueba y extrae las conclusiones que lo llevan a resolver la litis (fija hechos probados y los no probados). 7. El juez antes de resolver la controversia interpreta los hechos para determinar su alcance y darles un sentido determinado a partir de la prueba (declaracin de parte, testigos, pericias, documentos, etc.), luego de la interpretacin de los hechos el juez hace la valoracin a fin de definir qu hechos del proceso aparecen probados o no. El juez debe tener la capacidad para interpretar los hechos. 8. Son hechos con calificacin jurdica, los hechos del proceso que se relacionan con el supuesto fctico de la disposicin jurdico que busca aplicarse en el proceso al emitir la sentencia; los otros hechos que se encuentran en el proceso se les llaman hechos puros o secundarios.

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9. En el proceso civil se presentan los hechos como controvertidos y a los hechos admitidos; los primeros, son aquellos hechos que nacen de las posiciones antagnica de las partes en los actos postulatorios, respecto al objeto del proceso; sobre ellos recae la actividad probatoria; los segundos, son los hechos respecto de lo cual no hay controversia y por tanto, no requieren de prueba. 10. La arbitrariedad es un estado irregular, anmalo, anormal de la decisin judicial. Desde el punto de vista fctico la decisin es arbitraria, si no parte de los hechos que refleja la prueba; se identifica con una decisin poco reflexiva del material probatorio ya que se decide contra las pruebas admitidas y actuadas regularmente o dejando de lado las pruebas decisivas para resolver el conflicto, se ignoran los hechos que fueron probados o se tienen por probados los que no lo fueron, entre otras situaciones. 11. Las decisiones arbitrarias desde la perspectiva fctica, ponen en evidencia el error del juez en el manejo de los hechos y su valoracin al emitir la decisin. 12. La decisin es absurda cuando se encuentra contaminada en la transmisin del pensamiento que pretende realizar el juez. Lo absurdo en la decisin judicial, implica la existencia de un pensamiento ilgico, sin concordancia con la razn, es ms bien irracional. 13. En la decisin absurda el juez realiza la valoracin de la prueba de forma de forma ilgica e irracional, afectando las reglas de la razn. El juez llega a conclusiones absurdas a partir de la valoracin de la prueba.

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SEGUNDO PUESTO

EXISTEN LMITES ENTRE LA POLTICA Y LOS DELITOS DE CORRUPCIN? UN ESTUDIO A PROPSITO DE LOS DENOMINADOS FAVORES POLTICOS.

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Autor: DR. MARCIAL ELOY PAUCAR CHAPPA.


Fiscal Adjunto Provincial Penal de Lima.

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EXISTEN LMITES ENTRE LA POLTICA Y LOS DELITOS DE CORRUPCIN?, UN ESTUDIO A PROPSITO DE LOS DENOMINADOS FAVORES POLTICOS
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El presente trabajo tiene el propsito de desenmaraar un tema que desde el punto de vista jurdico es altamente lgido, debatible, y, hasta por qu no decirlo, actualmente polmico. El tema comprende los lmites de la poltica y los delitos de corrupcin, pero no de cualquier poltica y acto de corrupcin156, sino la del ms alto nivel, aquella llevada a cabo por los altos funcionarios y los polticos. Actualmente existe una zona oscura y ambigua, y una total falta de regulacin sobre los lmites de la poltica y los delitos de corrupcin157, especficamente sobre los denominados favores polticos, los cuales resultan hoy por hoy comunes, inmunes e impunes; pues como anot WOLFE en una frase: La corrupcin siempre ha sido parte de la poltica en la medida en que alguien ha estado en condiciones de beneficiarse a costa de otros158 Por otro lado, observamos que la Jurisprudencia tampoco ha delimitado el tema, existiendo tan slo un pronunciamiento genrico, en el Precedente Vinculante establecido en el fundamento jurdico cuarto del Recurso de Nulidad 2090-2005, fijado por el Acuerdo Plenario 01-2007/ESV-22: Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar slo el funcionamiento correcto de la Administracin Pblica, las sanciones disciplinarias tienen en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeo de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relacin jurdica especfica y conciernen slo a las personas implicadas en dicha relacin y no a todas sin distincin, como acontece en general con las normas jurdicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectacin general, de suerte que la sancin administrativa no requiere la verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenacin; que en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad en el delito con relacin a la infraccin administrativa.

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Vase OECD - Organisation for Economic Co-Operation and Development. (2008) Corruption A Glossary of International Standards in Criminal Law. Massachusetts. Pg. 22: Las definiciones internacionales de corrupcin relacionadas a propsitos polticos son mucho ms comunes. Una definicin frecuentemente utilizada que cubre un amplio margen de las actividades de corrupcin es el de abuso del cargo pblico o privado para beneficios personales . Esta definicin puede ser una referencia til para el desarrollo poltico y crecimi ento de conciencia, tan bien como para la elaboracin de estrategias anticorrupcin, planes de accin y medidas de prevencin contra la corrupcin.
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Cfr. al respecto KINDHUSER, Urs. (2009) Presupuestos de la corrupcin punible en el Estado, la economa y la sociedad, en REYNA ALFARO, Luis Miguel (Director) Delitos contra la Administracin Pblica. Lima. Jurista Editores. 1era edicin. Pg. 16: Los delitos de corrupcin pueden dirigirse contra diversos bienes jurdicos. Por lo tanto, lo determinante para la legitimidad de la pena estatal es la circunstancia de que el autor ha puesto en peligro o lesionado por la va de la corrupcin un bien digno de proteccin. 158 WOLFE, Alan. (1997) Los Lmites de la Legitimidad: Las contradicciones polticas del capitalismo contemporneo. Mxico D.F. Siglo XXI Editores. Tercera edicin. Pg. 87

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En dicho pronunciamiento, advertimos un tenue intento de delimitar los alcances de una sancin administrativa, por ejemplo de carcter poltico, y aquellos que son impuestos bajo una sancin penal, pues si como dice el citado Acuerdo, el primero opera como respuesta ante conduct as formales o de simple desobediencia a reglas de ordenacin tal como ocurrira en una infraccin al Cdigo de tica del Congreso, un favor poltico para asegurar que determinada empresa gane una licitacin pblica importante, cundo ser una falta o infraccin de carcter poltico, y cundo un delito de corrupcin159?. Al respecto, GARCA CAVERO sostiene: Para diferenciar materialmente las normas sancionatorias penales de las no penales, se ha recurrido al criterio de la mayor gravedad de la conducta penalmente prohibida y la consecuencia jurdica prevista en la ley penal. Esta afirmacin puede resultar, sin embargo, controvertida en los casos concretos, pues puede ser que una conducta penalmente tpica (...) se considere menos grave que una infraccin de cierta entidad (...) Y lo mismo puede decirse respecto de las sanciones, pues una sancin penal como la pena de das multa (...) puede considerarse de menor gravedad que la multa por una infraccin (...) Por estas consideraciones, es necesario precisar que el criterio de la mayor gravedad del delito y de la pena frente a la infraccin y sancin administrativas resulta vlido solamente en una apreciacin abstracta, esto es, aun cuando puedan presentarse delitos menores que se consideren menos graves que ciertas infracciones administrativas especialmente intensas160. Para ello ser necesario analizar los lmites de la poltica, y desde qu momento puede hablarse de corrupcin poltica en sentido lato; bajo esos alcances, RABOTNIKOF ha planteado: Tal vez en el nivel conceptual, lo que est en juego aqu es la distincin entre un sistema que vincula a las personas y genera redes de intercambio estatales y de intereses compartidos y una corrupcin que produce divisiones tanto entre quienes participan dentro de la empresa corrupta como entre ellos y los excluidos. Esto no significa hablar de una buena o mala corrupcin, ni menos afirmar nostlgicamente que corrupcin era la de antes. Se trata simplemente de recuperar la afirmacin que comparece en casi todos los anlisis sobre corrupcin poltica: es decir, que ella ha existido en diferentes pocas, ha coexistido con diferentes regmenes polticos y que constituye un fenmeno universal. Pero tambin de incorporar situaciones en las que la corrupcin comienza a socavar ya no slo la legitimidad del rgimen poltico sino la percepcin misma de un mundo compartido 161. A dicho razonamiento, FERRAJOLI ha agregado que: Este crecimiento desmesurado del control penal se debe, a su vez, a razones mltiples: en primer lugar, a la corrupcin de la clase poltica y administrativa, manifestada en formas de ilegalidad y latrocinio cada vez ms difundidas y sistemticas, e, incluso, en !as altas esferas, en formas de subversin (...); en segundo lugar, a la ineficiencia de los dems poderes del estado -parlamento, gobierno, burocracia- en el ejercicio de los controles de su competencia, junto a su incapacidad, equiparable slo a su habilidad para la autoinmunizacin, de incidir con soluciones polticas o administrativas sobre las causas generadoras de las nuevas formas de criminalidad; en tercer lugar, a la creciente inflacin de tipos delictivos,
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Cfr. al respecto ALAM, Muhammad Shahid (1995) A Theory of Limits on Corruption and some Applications . Kyklos. Volumen 48 Agosto, Fascculo 3, Pgs. 419435, en este magnfico trabajo este autor se pregunta por qu la corrupcin vara entre las instituciones del Estado dentro de un mismo pas, y, frecuentemente entre aquellas con diferentes funciones dentro de la misma institucin? frente a ello afirma que la corrupcin si puede variar tambin entre diferentes funciones dentro de la misma institucin, manifestndose aqu los lmites de la corrupcin en cuanto a sus alcances.
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GARCA CAVERO, Percy. (2012) Derecho Penal Parte General. Lima. Jurista Editores. 2da edicin. Pg. 76-77. RABOTNIKOF, Nora. (2003). Corrupcin Poltica: Definiciones Tcnicas y Conceptos Sedimentados , en Miguel Carbonell y Rodolfo Vsquez (Coord.) Poder, Derecho y Corrupcin, Mxico, Siglo XXI Editores, 1 era edicin, Pg. 59-60

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debida a la tendencia del legislador -por ignorancia o por desconfianza en la eficacia de los controles polticos y administrativos- a sancionar penalmente toda infraccin legal, incluidas las leves o secundarias, tendencia slo parcialmente compensada por algunos tmidos intentos de despenalizacin162. Punto de vista de deja muy claro que resulta muy difcil que el propio poder poltico se auto-controle y sea el encargado de decidir cundo se est frente a la posibilidad de pasar a la jurisdiccin penal ordinaria163, sobre todo en los casos conocidos como favores polticos. Lo anteriormente expuesto nos permite entender en su justo alcance que no existe actualmente una regulacin clara para la calificacin y clasificacin de infracciones en el mbito poltico y en el mbito penal, es decir, no existen lmites entre la poltica y los delitos de corrupcin, situacin que se hace mucho ms clara en los casos de los denominados favores polticos.

II. MARCO CONCEPTUAL II. 1. Los denominados favores polticos y la corrupcin poltica Al respecto, RAYMOND define favor poltico del modo siguiente: Es cuando un poltico es usado o permite ser usado para intereses polticos o personales (por ejemplo canalizar los intereses polticos de ciertas personas o grupos), o cuando un poltico puede ser designado (nombrado) para dirigir un despacho ministerial por acuerdo de un partido poltico, o cuando defiende ciegamente ciertos intereses polticos, medidas polticas o intereses individuales (cronismo) usualmente por favores futuros anticipados.164; por otro lado, SAFIRE ha explicado que: Un arreglo poltico es un acuerdo para la realizacin de un favor poltico, es una promesa poltica aceptada; tambin ese acuerdo en la jerga poltica ha sido definido como un favor poltico o econmico, un soborno 165. Hay que precisar, sin embargo, que ese favor poltico puede estar dirigido a beneficiar particulares o a otros polticos, en forma directa o indirecta, por tal razn, el concepto de favor poltico debemos entenderlo en su sentido ms amplio en cuanto alcances se refiere. En otro nivel, tambin podemos aseverar que los favores polticos podran estar ligados a todo un modus vivendi de las personas que viven en un mundo al margen de la legalidad; as por ejemplo, en la experiencia costarricense, MOLINA JIMNEZ y PALMER han afirmado: Las capas ms altas de esta cpula usan los contactos polticos, de negocios y familiar para aumentar su riqueza por medio de la evasin fiscal (...), el contrabando, el trfico de drogas y de influencias, el lavado de dlares, el favor poltico, los prstamos sin respaldo y los sobregiros en los bancos del Estado166.

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FERRAJOLI, Luigi. (1995) Derecho y Razn. Teora del garantismo penal , Madrid, Editorial Trotta, pgs. 701-702 Cfr. el artculo 97 de la Constitucin Poltica que seala en su prrafo in fine:Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier informacin, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la informacin que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionales.
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RAYMOND, Walter John. (1992). Dictionary of Politics: Selected American and Foreign Political and Legal Terms. Virginia. 7th. Ed. Pg. 386

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SAFIRE, William. (2008). Safire's Political Dictionary, New York N.Y., Oxford University Press, Pg. 146 MOLINA JIMNEZ Ivn y PALMER Steven Paul. (2004) Historia de Costa Rica: Breve, Actualizada y con Ilustraciones . Universidad de Costa Rica. Cuarta Reimpresin. Pg. 116

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Ms extensamente MAY ha precisado que: Hay tambin leyes creadas para regular el comportamiento de aquellos que ocupan o aspiran a ocupar cargos pblicos o varios puestos en el gobierno. Tales personas logran sus posiciones indistintamente siendo elegidos o designados, o siendo contratados o elegidos por funcionarios encargados. En general, estas leyes determinan la forma en que el poder poltico es alcanzado, mantenido y ejercitado tanto como la forma en que los recursos pblicos son manejados. El delito de corrupcin poltica se refiere a la violacin de estas leyes. (...) De hecho, los funcionarios pblicos pueden cometer algunos de los delitos descritos precedentemente. Pero a causa de sus cargos como servidores pblicos, a los funcionarios se les pueden presentar motivos y oportunidades para faltas adicionales. Por ejemplo, pueden haber oportunidades de aceptar (u ofrecer) sobornos o comisiones de dinero como contraprestacin de favores polticos; tal conducta algunas veces involucra colusin con figuras o expresiones del delito referido.167 Esta ptica permite apreciar la sutil brecha que existe entre la corrupcin poltica y los denominados favores polticos, los cuales precisamente en la mayora de casos slo son vistos como simples infracciones al Cdigo de tica vigente, sin que se analice las fuentes y alcances de dichos favores polticos. Respecto a la corrupcin poltica KOBAYASHI ha sostenido: La corrupcin poltica es una violacin de los intereses pblicos o de la propiedad pblica dado por el abuso privado de una posicin funcionarial (poder funcionarial) originado por intereses privados. 168 En nuestro pas un claro ejemplo de la corrupcin poltica la podemos encontrar en los casos de corrupcin vivida en la dcada de los 90s169. De dichas reflexiones y razonamientos en torno a los alcances del concepto de favor poltico, nosotros proponemos el siguiente concepto operativo: Un favor poltico ser aquel acto o conducta por la cual un poltico o alto funcionario, haciendo uso o abuso de su cargo, posicin o funcin, canjea, permuta o trueca, directa o indirectamente por s o por medio de terceros, ventajas, recomendaciones o favoritismos los cuales son contrarios a la normatividad tanto tica como penal

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II. 2. Delimitacin de los agentes involucrados: polticos y altos funcionarios El objeto de anlisis reposa sobre la responsabilidad de los polticos y altos funcionarios, aquellos que ms que capacidad de decisin institucional, tienen capacidad de decisin poltica; al respecto el jurista DEZ-PICAZO usando una denominacin particular sobre dichas personas sostiene que: Por <<gobernantes>> se entiende a todos los titulares de cargos pblicos de naturaleza genricamente ejecutiva, incluidos aquellos que operan a nivel regional o local. Esta definicin comprende tanto a los titulares de cargos pblicos directamente elegidos o investidos por un rgano representativo (Presidente de Gobierno, alcaldes, etc.) cuanto a los titulares de cargos pblicos nombrados por estos ltimos (ministros, subsecretarios, directores de organismos autnomos, etc.). No incluye, en
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David C. MAY, Kevin I. MINOR, Rick RUDDELL, Betsy A. MATTHEWS. (2008). Corrections and the Criminal Justice System. Massachusetts. Jones and Bartlett Publishers. Pgs. 96-97
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KOBAYASHI, Masaya. (2006) Political Clientelism and Corruption: Neo-structuralism and Republicanism en KAWATA, Junichi. Comparing Political Corruption and Clientelism. Hampshire. Ashgate. Pg. 9
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Cfr. CONGRESO DE LA REPBLICA. (2004). En la Sala de la Corrupcin Videos y audios de Vladimiro Montesinos (1998 2000), VI Tomos. Lima, Fondo Editorial del Congreso del Per. Esta edicin oficial contiene la transcripcin de los videos incautados en el domicilio de Vladimiro Montesinos Torres que registran diversas escenas y conversaciones sostenidas por este ltimo en su Despacho del SIN con diversas personalidades polticas, judiciales, militares, empresariales y sociales en general, que fueron grabadas subrepticiamente por orden suya, evidencindose abiertamente actos de corrupcin poltica del ms alto nivel.

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principio, a los funcionarios de carrera, ya que su contenido es predominantemente tcnico y, sobre todo, no participan en cuanto tales en el ejercicio del poder poltico; y tampoco incluye a los jueces, pues el principio de independencia judicial trae consigo la separacin de la judicatura con respecto a los dems poderes pblicos, as como la atribucin a aqulla de un rgimen diferenciado en materia de responsabilidad criminal170. Asimismo, ROSE-ACKERMAN, profesora principal de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Yale, explica la relacin entre los polticos y altos funcionarios y los lmites con la corrupcin denominada de alto nivel bajo los siguientes alcances: Sin embargo, por el s imple hecho de que un gobernante favorezca algunos tipos de reforma, no se sigue de ello que la corrupcin de alto nivel sea menos destructiva que el enriquecimiento en escalones inferiores. Un gobernante rara vez controla literalmente todos los recursos del Estado. El tamao del estanque comn bajo control estatal no es fijado por fuerzas externas. Por el contrario, los funcionarios pueden tener el poder de ampliar los recursos bajo su control, y los altos funcionarios generalmente tienen ms poder para aumentar el alcance del Estado que los funcionarios de escalones inferiores. Adems, los gobernantes corruptos generalmente deben trabajar con herramientas imperfectas. En lugar de expropiar simplemente toda la propiedad privada y organizarla para producir eficientemente, quienes estn en la cpula del Estado tienen opciones que son en s mismas ineficaces. Pueden aumentar el nivel impositivo y el poder de la Administracin, otorgar exenciones fiscales a cambio de sobornos y nacionalizar las industrias. Pueden introducir polticas proteccionistas generales que estn ms all del alcance de los funcionarios de nivel inferior. Pueden proponer proyectos de capital intensivo, complejos y caros, que pueden ser utilizados para generar sobornos.171 Afirmando esta posicin, sobre la relacin del poder poltico y los altos funcionarios con capacidad de decisin poltica, NIETO MARTN explica en la experiencia espaola: La ausencia de libertades durante casi cuatro dcadas (1939-1975) y la escasa independencia del poder judicial y, ms an, del Ministerio Fiscal impidi que a los tribunales llegaran asuntos de corrupcin poltica y econmica. Los casos de cohecho de los que se ocupaban los tribunales respondan en su mayora, a supuestos puntuales u ocasionales de corrupcin, en los que intervenan funcionarios pblicos que no ocupaban cargo relevante alguno. Slo a partir de la dcada de los 90 se ha empezado a juzgar supuestos de gran corrupcin en los que estaban implicados operadores econmicos y funcionarios de alto nivel jerrquico. Los asuntos ligados a la corrupcin de altos cargos polticos con mayor repercusin social hasta ahora juzgados son hechos que acaecen entre 19851995 y presentan caractersticas muy similares172. No se debe perder de vista que las personas involucradas en los denominados favores polticos los cuales, en la mayora de los casos, se encuentran en el umbral de la poltica y los delitos de corrupcin- son personas que tienen poder poltico, incluso usando un trmino empleado en materia de prevencin de lavado de activos, estaran comprendidas las personas expuestas polticamente (PEP). Entre la doctrina autorizada, el maestro PRADO SALDARRIAGA ha sostenido: Para los
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DEZ-PICAZO, Luis. (2000) La Criminalidad de Los Gobernantes. Barcelona. Editorial Crtica S.L. 2da edicin. Pgs. 11-12 ROSE-ACKERMAN, Susan. (2001). La Corrupcin y los gobiernos: Causas, consecuencias y reforma. 1era Edicin. Siglo XXI de Espaa Editores. Pgs. 163-164
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NIETO MARTN, Adn. (2004) La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales, en Estudios de Derecho Penal (Coordinador Adn Nieto Martn). Universidad Castilla - La Mancha. Pgs. 49-50

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expertos una persona expuesta polticamente (PEP), es aquella que por su cargo o funcin adquiere y ejerce poder e influencia determinantes en un entorno social, econmico y poltico concreto 173. II. 3. Excepciones al principio de igualdad ante la ley El artculo 10 del Cdigo Penal regula el Principio de Igualdad ante ley, indicando que la Ley Penal se aplica con igualdad, y que las prerrogativas que por razn de la funcin o cargo se reconocen a ciertas personas habrn de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales. Segn el artculo 99 de la Carta Fundamental, que desarrolla los alcances de la Acusacin por infraccin de la Constitucin fija que corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes al Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas; es decir previa persecucin penal se debe contar con la autorizacin del Congreso de la Repblica; cabe destacar que dichas prerrogativas slo constituyen un aspecto formal e independiente de la adecuacin de una determinada conducta la estructura de un tipo penal concreto. Sobre el tema FRISANCHO APARICIO indica: La doctrina alemana, cuando se refiere a las excepciones al principio de venimos tratando, distingue tres aspectos: las excepciones en los que el Derecho penal material atena, retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro Estado; las indemnidades, en la que determinada categora de personas quedan impunes por sus acciones realizadas; y las inmunidades, que constituyen obstculos procesales a la persecucin penal. (...) En el Derecho penal peruano, puede distinguirse como excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el antejuicio y las exenciones que son de carcter internacion al. Para NAVAS CASTILLO en cambio existe clasificacin: En este sentido, y frente a la distincin entre el denominado control-fiscalizacin y el control responsabilidad, que suele ser habitual por parte de la doctrina, nosotras proponemos una clasificacin tripartita de las modalidades de control poltico que puede efectuar el Parlamento sobre la actividad del Gobierno, pudindose distinguir, a estos efectos entre: control-fiscalizacin, control-fiscalizacin-responsabilidad difusa, y controlresponsabilidad174. Respecto al control-fiscalizacin podemos hacer mencin de las interpelaciones y las mociones, en cuanto al control-fiscalizacin-responsabilidad difusa, que se relaciona con las denominadas Comisiones Investigadoras, y por control-responsabilidad el levantamiento de inmunidad y la acusacin constitucional. Sobre la Inmunidad175 se debe precisar que, segn el artculo 93 de la Constitucin Poltica los congresistas no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin, (...) no pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. (2009) Nuevo Proceso Penal, Reforma y Poltica Criminal. Lima. Idemsa. 1era edicin. Pg. 428 NAVAS CASTILLO, Antonia y NAVAS CASTILLO, Florentina. (2005) Derecho constitucional: Estado constitucional. Madrid. Editorial Dykinson. Pg. 444
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Cfr. al respecto HUGO LVAREZ, Jorge B. (2007) El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos . Lima. Gaceta Jurdica. 1era edicin. Pg. 229, quien seala: son pocos los altos funcionarios del Estado que gozan de principio de inmunidad; de manera que no pueden ser perseguidos penalmente mientras duren en sus cargos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones pblicas (...) Con relacin al Presidente de la Repblica, el fundamento de la inmunidad presidencial radica en no perturbar la importante funcin poltica del Jefe de Estado.

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son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento. La validez y vigencia de este dispositivo ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el Exp. N. 00026-2006-PI, en cuyos fundamentos jurdicos 27 y 29 se expone que: 27. Por ello, no es inconstitucional per se la interpretacin estricta que el propio Congreso hubiese realizado en una materia que es interna y que tiene visos de ser una cuestin poltica no justiciable, ya que se trata de situaciones de excepcin. Consecuentemente, este Colegiado estima que, conforme al artculo 93 de la Constitucin, caben las dos posibilidades de proteccin ( inmunidad de proceso amplia y estricta), y que corresponde al Congreso de la Repblica adoptar cualquiera de ellas conforme a la natural evolucin de las instituciones parlamentarias y al fin constitucional que se persigue. De otro lado, tambin debe reforzarse la capacidad autorregulatoria del Congreso de la Repblica cuando emite o modifica su Reglamento. Adems, el artculo 94 seala explcitamente, retomando lo que se conoce como su autonoma normativa, que el Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisin Permanente y en las dems comisiones; establece la organizacin y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economa; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley. En efecto, en ambas posibilidades interpretativas se protege el ncleo esencial de la garanta institucional de la inmunidad de proceso, esto es, la autorizacin del Congreso para levantar la inmunidad; en los dos casos el congresista est protegido. Lo que ocurre es que la extensin de la proteccin (todo proceso penal independientemente del momento de su inicio o slo los procesos penales iniciados con posterioridad a la eleccin) es lo que conforma el contenido no esencial, sobre el cual el legislador ordinario tiene un amplio margen de regulacin. Pero, asimismo, este Colegiado considera que la disposicin cuestionada es constitucional debido a que, ante la ausencia de un dispositivo afirmativo o negativo del artculo 93 de la Constitucin, con relacin a si la inmunidad de proceso comprende a los procesos penales anteriores a la eleccin, la frase restante de la clusula seala lo siguiente: la proteccin se da (...) desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones (...). Puede entenderse, entonces, que la modificacin del mencionado segundo prrafo del artculo 16 del Reglamento no contradice lo que tal norma expresa. 28. En este caso, el legislador democrtico (la representacin parlamentaria elegida para el periodo 20012006), decidi regular el contenido accesorio de la inmunidad de proceso autolimitndose en sus privilegios y regulando restrictivamente una situacin de excepcin, a fin de potenciar la legitimidad del Parlamento ante la ciudadana. () La inmunidad parlamentaria debe estar acorde con las necesidades de legitimacin democrtica del Congreso. Es por ello y por las consideraciones expuestas, que este Colegiado considera que la norma impugnada no vulnera el mbito constitucionalmente protegido por el artculo 93 de la Constitucin.
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En cuanto a la inviolabilidad, en el mismo artculo se establece que no son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones, es decir no se protege a la persona del Congresista sino sus opiniones dadas. Por otro lado, el antejuicio constituye la prerrogativa de algunos altos funcionarios de someterse al denominado juicio poltico. Sobre el particular GARCA CAVERO hace la siguiente definicin: El antejuicio poltico o acusacin constitucional es un privilegio atribuido a altos funcionarios pblicos por el cual estos funcionarios slo podrn ser acusados penalmente por el Congreso de la Repblica por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones176. Si bien guarda relacin con la figura de la inmunidad, no son lo mismo, pues en las dos figuras se protege a los congresistas de la Repblica, pero la diferencia radica en que la inmunidad parlamentaria se protege exclusivamente a los congresistas contra acusaciones por delitos comunes que pudieran estar basados en mviles polticos, mientras que en la acusacin constitucional, y en especifico el antejuicio, se protege a los congresistas, junto a otros altos funcionarios-, de acusaciones por delitos que se hubieran cometido en el ejercicio de su funcin; y en este caso el Parlamento s debe entrar a revisar indicios de culpabilidad, pues es el Congreso quien finalmente dar los trminos de la acusacin, que el fiscal y el juez deben respetar. Ahora bien, atando este cabo a nuestro tema central, se debe precisar la instrumentalizacin de dicho mecanismo de control poltico para evitar precisamente la responsabilidad en la jurisdiccin penal ordinaria; como han afirmado POVOLO y NAPOLI: La efectiva vigencia del Estado de Derecho requiere un marco confiable, estable, de normas que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprevisibles y que sean modificadas slo cuando sea necesario y no como respuesta a los intereses polticos del gobierno de turno. (...) La responsabilidad de los funcionarios pblicos es uno de los presupuestos esenciales del sistema republicano de gobierno. A ellos se les impone una tica pblica y la obligacin de asumir sin condiciones ni prerrogativas los hechos y omisiones en los que hubiere incurrido en el ejercicio de su funcin. (...) Las inmunidades no pueden convertirse en herramientas para eludir la accin de la justicia ni los jueces en cmplices de los avasallamientos de los funcionarios amparados. Es misin del Estado no abdicar su potestad de control y garantizar el acceso a la justicia, an con ocasin de un delito cometido por un funcionario amparado por inmunidades o fueros especiales. 177 Queda claro entonces que la denominada inmunidad de algunos altos funcionarios -incluyendo polticos-, ha servido a la clase poltica para restringir los alcances de la jurisdiccin penal ordinaria, lo cual sin duda debera de ser reformulado a efectos de que existan lmites entre la poltica y los delitos de corrupcin, sobre todo en el mbito de los denominados favores polticos. En forma precisa CARO JOHN ha concluido: La actual finalidad de la inmunidad en sentido estricto es permitir al alto dignatario el normal ejercicio de sus funciones, evitando que sea procesado por causas polticas. El fundamento de esta finalidad radicara en un prejuicio sobre el Poder Judicial, en el sentido de ser un rgano que tiene una fuerte influencia poltica, lo que significara un riesgo para el dignatario, razn por la cual se prefiere que sea su fuero el rgano competente para decidir si
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GARCA CAVERO, Percy. (2012) Derecho Penal - Parte General. Lima. Jurista Editores. 2da edicin. Pg. 275. Adicionalmente, el autor aade una preocupacin sobre un aspecto del procedimiento del antejuicio poltico que resulta muy discutible y que est relacionado a la vinculatoriedad, tanto para el Ministerio Pblico como para el Poder Judicial, de lo s trminos de la acusacin formulada por el Congreso de la Repblica. Cfr. sobre el Proceso por razn de la Funcin Pblica como proceso especial seguido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, CUBAS VILLANUEVA, Vctor Manuel. (2009) El Nuevo Proceso Penal Peruano - Teora y Prctica de su implementacin. Lima. Palestra. 1era edicin. Pgs. 572-574 177 POVOLO, Cayetano y NAPOLI, Silvina. (2007) Inmunidad vs. Impunidad: Los desafos de un sistema imperfecto, en Inmunidades y Prerrogativas en Latinoamrica. Lima. Fundacin Interamericana de Abogados. Pg. 24

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debe o no ser procesado. Naturalmente discrepamos de esta posicin, toda vez que el Poder Judicial rene una independencia y gran profesionalismo, por lo que consideramos se hace necesaria una reforma del contenido de la institucin que la haga tendiente ms bien a un sistema de fuero privilegiado en lugar de la actual solicitud de levantamiento de la inmunidad178.

III. MARCO DOCTRINARIO SOBRE LOS LMITES DE LA POLTICA Y LOS DELITOS DE CORRUPCIN Autores como ABANTO VSQUEZ han afirmado la existencia de una tendencia a administrativizar los actos de corrupcin: En cambio, todava no hay respuestas suficientes a los casos de corrupcin en el campo poltico. Aqu, ms que en ningn otro lugar, se manifiesta (tambin en el extranjero) que la corrupcin es, sobre todo, un fenmeno social de orden poltico y econmico relacionado con el poder, cuya solucin (o control) debe tambin merecer una respuesta ms all del mbito meramente penal. El sistema de partidos, por s solo, no parece haber demostrado estar en capacidad de evitar los casos de abusos de poder poltico realizados para favorecer directa o indirectamente determinados intereses privados. Por un lado, el autocontrol no ha detenido los actos de corrupcin y abuso de poder de aquellos miembros de partidos que acceden al poder poltico. Por otro lado, tampoco las soluciones legales han demostrado eficacia; se observa, ms bien la tendencia de administrativizar los actos de corrupcin cuando p. ej., conductas que antes implicaran indicios de delitos como peculado o incluso cohecho, ahora no pasan de ser infracciones contra la ley de partidos polticos179. Por otra parte, autores como HASSEMER han postulado que el camino a seguir frente a los actos de corrupcin no es el derecho penal: Sera algo actual, pero errneo, partiendo de la peligrosidad de estos fenmenos de corrupcin, sacar la conclusin de que deben ser combatidos con los medios ms duros de los que dispongamos; por ejemplo, con medios penales: nuevos tipos penales, aumento de la amenaza de pena, prescindir de los presupuestos de la penalidad, como por ejemplo, de algunos elementos del injusto, de las exigencias del dolo o de su prueba, ampliar los medios de investigacin, por ejemplo, escuchas telefnicas, agentes encubiertos, interceptacin de las comunicaciones, testigos de la corona. Este es el esquema estmulo-reaccin, que seguimos desde hace aos. Todo esto nos avisa del problema del que estamos hablando. (...) Pero se puede hacer de otra manera. No el derecho penal, sino el derecho administrativo, el derecho de la funcin pblica, el derecho fiscal, y la poltica fiscal, las teoras administrativas, la psicologa o las teoras de economa de mercado seran los puntos de referencia a los que se tendra que acudir, para que el derecho penal pueda desempear el papel que en un Estado de derecho tiene asignado, para que pueda continuar siendo la ultima ratio de la resolucin de los problemas y no se convierta en la prima ratio o incluso en la sola ratio para este fin180.
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CARO JOHN, Jos Antonio. (2010) Normativismo e Imputacin Jurdico Penal, Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Lima. ARA Editores. 1era edicin. Pg. 238 179 ABANTO VSQUEZ, Manuel. (2003) Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima. Segunda Edicin. Palestra. Pgs. 413-414 180 HASSEMER, Winfried. (1999) Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en el derecho penal . Traduccin de Francisco Muoz Conde y Mara del Mar Daz Pita. Santa Fe de Bogot. Editorial Temis. Pg. 118

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Aunado a ello, VASSALLI, Profesor emrito de la Universidad de Roma y ex Juez de la Corte Constitucional Italiana tambin ha propuesto: Pero volvamos al aspecto penal. Para estos delitos de corrupcin (en sentido lato) la legislacin no ha sido an modificada. Hay, sin embargo, todo un material de propuestas, que se encuentra desde hace ms de un ao en continua ebullicin y es materia de polmicas speras y cotidianas. La necesidad a la que la reforma legislativa debera servir es doble: tratar de hacer ms difcil la comisin de estos delitos en el futuro y, sobre todo, encontrar la manera de cerrar aceptablemente los episodios judiciales en curso 181. Esta propuesta encierra precisamente dos ideas centrales, por un lado, la necesidad poltico-criminal de elaborar polticas de prevencin, y por otro, cerrar el crculo de casos que llegando a judicializarse no generan la expectativa de eficacia de las sanciones por actos de corrupcin. Muy interesante tambin resulta el punto de vista adoptado por FERRAJOLI, quien ha brindado los siguientes argumentos: Hace algunos aos que el derecho penal ha asumido en Italia un inslito papel central, convirtindose en protagonista de una crisis poltica e institucional sin precedentes ni parangn en la historia de las democracias modernas. Nunca hasta ahora toda una clase de gobierno, quiz la ms longeva y estable entre las de los pases occidentales, haba sido sacudida de modo semejante desde los cimientos por el ejercicio de la jurisdiccin penal, ni experimentado una tal conmocin junto a amplios sectores del mundo econmico y financiero. Las razones de este protagonismo de la justicia penal son muchas y complejas. De ellas sealar slo dos, aparentemente opuestas. La primera, evidente y llamativa, es la expansin de la ilegalidad en la vida pblica que ha afectado, en aos pasados, al conjunto de los partidos, a la administracin pblica, al empresariado, al sistema bancario y, al mismo tiempo, a extensas capas de poblacin ligadas al mundo de la poltica por tupidas relaciones clientelares e implicadas de distintas maneras, por connivencia o incluso slo por resignacin, en la prctica de la corrupcin. As, tras la fachada del estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino, con sus propios cdigos y sus propios impuestos, organizado en centros de poder ocultos y a menudo en connivencia con los poderes mafiosos, y, por consiguiente, en contradiccin con todos los principios de la democracia: desde el de legalidad al de publicidad y transparencia, del de representatividad a los de responsabilidad poltica y control popular del funcionamiento del poder. La segunda razn del papel decisivo ejercido por la intervencin penal en la crisis del viejo sistema poltico ha sido la fuerte demanda social de legalidad que ha dado apoyo a esa reserva institucional de la democracia italiana representada, quiz ms que en otros pases, por la independencia de la magistratura y en particular de la acusacin pblica. No obstante su difusin social y su arraigo, el conocimiento de la ilegalidad de los poderes pblicos en la impresionante extensin de sus verdaderas dimensiones ha supuesto para aqullos la prdida de toda legitimacin poltica. Slo as se explica que la incompatibilidad estructural entre poderes de gobierno ilegales e independencia del poder judicial, que en la ltima dcada haba dado lugar a una permanente confrontacin institucional dirigida a la neutralizacin de la segunda, se haya resuelto finalmente con el hundimiento de los primeros182.

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En el derecho comparado, especficamente en Espaa, GONZLEZ AMUCHSTEGUI ha sostenido: Por ejemplo, la experiencia espaola muestra que el Cdigo Penal no e s el mejor instrumento para combatir la corrupcin. En efecto, el conocimiento de graves casos de corrupcin
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VASSALLI, Giuliano. (1995) Emergencia criminal y sistema penal, (Traduccin de Gernimo Seminara) en El Derecho Penal Hoy, Homenaje al Profesor David Baign. Julio B. J. MAIER y Alberto M. BINDER (Compiladores) Buenos Aires. Editores El Puerto. Pg. 435 182 FERRAJOLI, Luigi. (1995) Derecho y Razn. Teora del garantismo penal , Madrid, Editorial Trotta, pgs. 9-10

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condujo a la tipificacin en el citado cdigo de conductas corruptas como el denominado trfico de influencias, no habindose aplicado dichas figuras con la frecuencia prevista. En ese sentido, algunos penalistas han apuntado que el derecho penal resulta inapropiado, por forzado y afortunadamente riguroso, para el control de conductas que se mueven con propsitos ilcitos, pero que se desenvuelven en el terreno de la ambigedad, tan esquivo a la dogmtica penal.183 Entonces, como bien desataca el autor, un gran muro que impide la correcta aplicacin del derecho penal a casos de corrupcin poltica, es la ambigedad en el propio texto de los tipos penales, ya sea por una deficiente tcnica legislativa o por el empleo de conceptos altamente indeterminados. En el plano de la Unin Europea, ROXIN resalta la desbordante inclusin del derecho penaladministrativo, la cual ha sido poco trabajada por la dogmtica penal y an sigue siendo confusa: Los intereses cientficos y financieros de la Unin Europea necesitan una especial proteccin penal, la cual razonablemente tendra que ser la misma en todos los pases que pertenecen a ella. La Unin intenta conseguir esto ya ahora, pero por vas distintas y confusas: mediante disposiciones penal-administrativas que no tienen carcter de sanciones del Derecho criminal pero que se le parecen. (...) Este embrollo de regulaciones y de exigencias... tiene que ser reconocido por la ciencia jurdico-penal como rea jurdica independiente, tiene que ser sistematizado y trabajado jurdicamente de manera que no solamente se incorpore con el mismo contenido a los ordenamientos jurdicos nacionales, sino tambin sea interpretado unitariamente en la prctica de los tribunales. Aqu radica una tarea a la cual la ciencia jurdico-penal hasta ahora le ha dedicado poca atencin184. Brindando una posicin que sostiene la dificultad de poder diferenciar la infraccin administrativa y la infraccin penal, el maestro HURTADO POZO acertadamente sostuvo: No obstante, es difcil clasificar las normas jurdicas segn su pertenencia al derecho penal administrativo o al derecho penal ordinario, en razn del desbordamiento del primero hacia los dominios propios del segundo. Esta confusin se debe a que la amenaza de una pena forma parte de los mecanismos dirigidos a asegurar la efectividad del derecho administrativo. Esta amenaza debe estar vinculada al derecho penal o al derecho administrativo? Planteada de manera tan abrupta, la pregunta permanecer sin respuesta, pues, implica la presencia de numerosos factores que hacen imposible una solucin coherente. (...) En Alemania, se separan de manera radical los hechos penales (crmenes y delitos, Verbrechen und Vergehen) de las infracciones a las prescripciones de orden o infracciones administrativas (Ordnungswidrigkeiten), las cuales slo son merecedoras de una sancin pecuniaria administrativa (Geldbusse) no de una multa penal (Geldstrafe)185. El citado autor explica entonces, con razn suficiente, de la dificultad de diferenciar las normas que rigen ambas disciplinas (derecho penal y administrativo) en cuanto a los mrgenes y alcances de adecuacin normativa en casos de corrupcin, especficamente en el terreno de los favores polticos, donde incluso muchas veces no existe ni siquiera ventaja econmica que permita completar los presupuestos de algunos tipos penales, quedndose atrapados slo en la valla de una infraccin tica.
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GONZLEZ AMUCHSTEGUI, Jess. (2003). Corrupcin, Democracia y Responsabilidad Poltica, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vsquez (Coord.) Poder, Derecho y Corrupcin, Mxico, Siglo XXI Editores, Primera edicin, Pg. 80 184 ROXIN, Claus. (2007) La Teora del Delito en la discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez. Lima. 1era edicin. Grijley. Pgs. 35-36
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HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA. (2011) Manual de Derecho Penal Parte General. Tomo I. Lima. Idemsa. 4ta edicin. Pgs. 42-44

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En funcin a los efectos de las penas, SILVA SNCHEZ anota: La referida idea, que responde al criterio de que la pena slo es admisible cuando no hay otro mal menor, tiene, segn creo, dos grandes manifestaciones. Una, externa: debe prescindirse de la conminacin y sancin penal siempre que, en el caso de que se trate, quepa esperar similares (o superiores) efectos preventivos de la intervencin de medios menos lesivos, como, por ejemplo, medidas estatales de poltica social, sanciones propias del Derecho civil, del Derecho administrativo, o incluso medios no jurdicos del control social (soluciones privadas o sociales del conflicto). Es a esta manifestacin a la que en muchos casos se alude con la denominacin del carcter subsidiario del Derecho penal (tambin, ultima ratio o extrema ratio). La otra manifestacin es interna: debe prescindirse de una determinada sancin penal siempre que quepa esperar similares efectos preventivos de otra sancin (o consecuencia jurdica no sancionatoria) penal menos gravosa186. De lo expuesto podemos resumir dos cosas concretas, primero, la inconsistencia interna del propio derecho penal para regular los lmites de sus tipos penales en al mbito de la corrupcin, y segundo, la inconsistencia sistmica del derecho de no tener la suficiente capacidad de regular los lmites entre la poltica y los delitos de corrupcin. III. 1. La responsabilidad poltica y la responsabilidad penal En efecto, si bien la raz de un hecho puede originar un pronunciamiento en vas paralelas como el derecho administrativo y el derecho penal, del mismo modo ha de recaer en la necesidad de entender la diferencia conceptual de responsabilidad poltica y responsabilidad penal; como bien anota BUSTOS GISBERT: Pero sobre todo se confunden dos conceptos radicalmente d iferentes: la responsabilidad poltica y la penal. El segundo es una responsabilidad subjetiva, por culpa o dolo, y la primera es una responsabilidad objetiva que adems de culpa y dolo incluye la responsabilidad in vigilando e in eligendo. El proceso de exigencia es diferente, la responsabilidad penal requiere la fijacin ntida y firme de los hechos hasta conducir a un convencimiento judicial de la culpabilidad, mientras que la responsabilidad poltica requiere slo el convencimiento poltico-moral de tal culpabilidad. El parmetro de juicio es diverso, el de la responsabilidad judicial es el ordenamiento jurdico penal (que incluye nicamente las conductas que merecen el mximo desvalor por parte de la sociedad), mientras que en la poltica el parmetro de juicio es un cdigo de conducta ms vinculado a la moral y tica pblicas. En fin, tras esta construccin subyace una identificacin absolutamente inaceptable y que no resiste el ms mnimo juicio desde una perspectiva democrtica: la identificacin entre inocencia poltica e inocencia penal. Esta identificacin lleva a la aberrante conclusin de que los responsables polticos pueden desempear su cargo como quieran siempre que sus conductas no signifiquen la comisin de un delito.187. Sin embargo, no se debe perder de vista que sea cual fuese la va dichos actos mantendrn la naturaleza de un acto de corrupcin. Indica SALAS CALERO que: No todas las actuaciones consideradas como deshonestas son necesariamente constitutivas de delito. Algunas de ellas pueden ser infracciones administrativas, debido a que el legislador ha predefinido que, pese a que son actuaciones que merecen una determinada sancin por parte del Estado o bien de la sociedad, las mismas no son tan serias como para ameritar una sancin penal. No obstante, lo anterior no significa que la sociedad no los considere actos de corrupcin. (...) Dependiendo de su clasificacin como delito o infraccin administrativa, el Estado responde de diferente manera en lo
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SILVA SNCHEZ, Jess Mara. (1992) Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. Barcelona. J. M. Bosch Editor, S. A. Pg. 247 BUSTOS GISBERT, Rafael. (2000) La Corrupcin Poltica de los Gobernantes: Responsabilidad Poltica y Responsabilidad Penal , en La Corrupcin: Aspectos Jurdicos y Econmicos. Salamanca. Editorial Ratio Legis. Pgs. 36-37

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que a la investigacin y sancin de tales hechos se refiere. Por ello, puede haber diferencia en cuanto a los rganos encargados de las investigaciones, a las sanciones y sus consecuencias 188. Ms interesantes son los alcances brindados por SAN MARTN CASTRO quien sostiene: La responsabilidad penal, an cuando puede considerarse tendencialmente la ms efectiva, enfrenta serios riesgos y limitaciones en funcin de la inveterada debilidad de la institucin judicial, de las confusas pautas de diferenciacin con la responsabilidad poltica, de las no pocas veces en que el Congreso interfiere en la investigacin de hechos que ya se encuentran judicializados, y aunque parezca contradictorio- del traslado de las cuotas de control poltico a la escena judicial con desmedro del ordenamiento judicial189. III. 2. Diferencia del delito de corrupcin con el delito poltico Los delitos de corrupcin cometidos por altos funcionarios sobre la base de los denominados favores polticos no debe confundirse con el delito poltico, el cual guarda ms relacin con delitos tales como rebelin y sedicin, en ese sentido, VALBUENA explica: Los criterios antes expuestos dificultan enormemente la concrecin del delito en una frmula precisa. Sin embargo, la tesis predominante, de mayor aceptacin y a nuestro juicio, la que ms se ajusta a una exacta diferenciacin es la que sostiene que los delitos asumen el carcter de polticos por virtud del motivo que haya determinado al delincuente en su accin y por la naturaleza del derecho lesionado190. De lo precedentemente expuesto podemos concluir que los delitos polticos se encuentran ms ligados con la actividad poltica en s, adems de proteger otros bienes jurdicos diferentes a la Administracin Pblica. En la misma visin y perspectiva, MOCCIA brinda una explicacin sobre delito poltico que permite diferenciarlo de la corrupcin poltica: El objeto categorial de un renovado derecho penal poltico debe ser enucleado de rdenes de tutela expresivos de los valores liberales-solidaristas, que dan su impronta a la Constitucin republicana. Ello implica la referencia de la tutela a un sistema de derechos fundamentales y a un complejo de instituciones democrticas, funcionales a la realizacin de esos derechos y a la satisfaccin de las exigencias superindividuales que surgen de la sociedad civil191. Por consiguiente, queda claro que los alcances del delito poltico radica totalmente de los delitos de corrupcin poltica. III. 3. Zonas oscuras entre la corrupcin y la poltica Cada vez es ms unnime la doctrina sobre la existencia de zonas oscuras que permiten la impunidad de ciertos hechos relacionados con casos de corrupcin poltica. Autores como RODRGUEZ GMEZ han afirmado: Debe ser un objetivo previo a la sancin penal la eliminacin de zonas oscuras o de impunidad que, en cuanto deficiencias del sistema, favorecen toda clase de abusos. Es inadmisible que se invoque el Derecho penal respecto de comportamientos que son fruto del deficiente funcionamiento de los controles administrativos, por carencias legislativas o
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SALAS CALERO, Luis P. (1997) La normativa y el papel del Ministerio Pblico y la Contralora en la lucha contra la Corrupcin en Amrica Latina, en La Reforma de la Justicia Penal - Estudios en Homenaje al Prof. Klaus Tiedemann (Juan-Luis Gmez Colomer y Jos-Luis Gonzles Cussac Coordinadores). Castelln. Universitat Jaume I. Pg. 235-236
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SAN MARTN CASTRO, Csar. (2012) Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima. Grijley. Pg. 536 VALBUENA YAMHURE, Ketty. (1980) El Delito Poltico. Bogot. Pontificia Universidad Javeriana. Pg. 42.

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MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal, entre Ser y Valor - Funcin de la Pena y Sistemtica Teleolgica. (Traduccin de Alberto Bonanno). Buenos Aires. Editorial B de F. 1era edicin. Pg. 260

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disfunciones institucionales, y no podemos olvidar en el mbito que nos ocupa, la importancia del Derecho administrativo y de su capacidad sancionadora192.

III. 3. 1. El Financiamiento de Partidos Polticos No cabe duda que una de las zonas ms vulnerables resulta ser en este dominio el financiamiento de los partidos polticos, que en mayor o menor medida, segn cada partido poltico, tendr siempre espacios o supuestos no cubiertos por la propia norma. Por ejemplo, FABIN CAPARRS hace hincapi en lo siguiente: La huda a procedimientos alternativos a la legalidad viene siendo utilizado por la clase poltica en multitud de ocasiones como medio de obtencin y consolidacin de poder. Baste recordar la nutrida constelacin de supuestos de financiacin ilegal de partidos polticos, considerada por autores tan autorizados como Andrs Ibez como la madre de todas las corrupciones, en la medida en que afecta a los instrumentos bsicos de participacin poltica ciudadana193. Aunado a ello, CINGARI explica la dbil lnea que se sobrepasa cuando existen intereses particulares en los funcionarios pblicos: Finalmente, en la forma particular de manifestacin de la corrupcin sistmica que se genera en el conflicto de intereses, el pacto corrupto no es funcional al financiamiento de la poltica, sin embargo, en la simple confluencia del inters privado donde el funcionario pblico corrupto sea titular o cotitular, el lmite se hace estrecho para quebrar y no respetar lo suficiente el rol tradicional de la norma vigente194. Asimismo, MERINO HUERTA expone que: Est tambin la supuesta intervencin de la mafia en los partidos italianos, el intercambio de dinero por favores polticos en el Japn, las cantidades descomunales que aportan las grandes corporaciones a las campaas electorales en los Estados Unidos o los recursos que han donado empresas de pornografa al partido gobernante de Gran Bretaa. (...) No obstante, ms all de los escndalos pblicos y reputaciones arruinadas, el tema de origen y utilizacin de los dineros de los partidos tiene implicancias profundas que ponen en riesgo la esencia de los sistemas democrticos. En primer trmino, la legalidad y la transparencia que se esperan de toda democracia pueden ponerse en duda por un problema siempre latente en materia de dinero en el mbito pblico: la corrupcin. La falta de claridad en el origen y la ineficacia de los instrumentos de escrutinio pueden dar pie a prcticas corruptas en los partidos polticos, tales como el lavado de dinero, la compra de favores polticos o simplemente el enriquecimiento ilcito de dirigentes, a costa de los recursos de los partidos195.

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RODRGUEZ GMEZ, Carmen. (2004) Aspectos Penales de la corrupcin en la Administracin Pblica, en La Corrupcin en un Mundo Globalizado: Anlisis Interdisciplinar. Salamanca. Editorial Ratio Legis. Pg. 194
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FABIN CAPARRS, Eduardo A. (2000) La Corrupcin Poltica y Econmica: Anotaciones para el Desarrollo de su estudio , en La Corrupcin: Aspectos Jurdicos y Econmicos. Salamanca. Editorial Ratio Legis. Pg. 19
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CINGARI, Francesco (2011). Possibilit e limiti del diritto penale nel contrasto alla corruzione, en PALAZZO, Francesco. Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa. Firenze University Press. Firenze. Pg. 16.
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MERINO HUERTA, Mauricio. (2003) La transicin votada: Crtica a la interpretacin del cambio poltico en Mxico. Mxico D.F. Primera edicin. Fondo de Cultura Econmica. Pg. 127

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III. 3. 2. Las Incompatibilidades de Intereses Como bien seala JIMNEZ VALLAREJO: La ms importante de las normas con esta finalidad son las que regulan el rgimen de incompatibilidades, particularmente, de altos cargos y funcionarios y las que completan otros deberes, como las declaraciones de actividades y bienes y el deber de abstencin. Sin duda, la legislacin de incompatibilidades es la mayor garanta frente a lo que la doctrina moderna denomina, como fuente de corrupcin, el conflicto de intereses. En un reciente trabajo sobre la materia ha sido definido as: Primero, un elemento subjetivo necesario: al menos un cargo o funcionario pblico; y un elemento subjetivo contingente: un tercero particular. Segundo, un elemento prescriptivo, encarnado en el deber de servicio al internes general que acompaa todo cargo o funcionario. Tercero, un elemento material, constituido por el riesgo o -con arreglo a la jerga penalstica- peligro abstracto de que, merced al abuso de poder, el inters general quede subordinado a intereses particulares, riesgo que en s mismo supone un quebranto del inters general. Cuarto, un elemento causal, representado por un nimo de provecho privado, consistente en el lucro (pecuniario o en especie)196. III. 3. 3. La actividad del lobby o gestin de intereses Quiz una de las actividades que ms debate ha suscitado en el mbito de las principales contrataciones y adquisiciones del Estado ha sido la denominada actividad del lobby; la palabra lobby es de raigambre anglosajona197, cuyo significado es "vestbulo" o "saln de espera"; sobre esa base podemos afirmar que el lobby es un colectivo con intereses comunes que ejecuta acciones canalizadas a mediatizar o influir ante la Administracin Pblica con el objetivo de promover decisiones favorables a los intereses de ese sector concreto de la sociedad. Desde un primer plano podramos afirmar que la actividad del lobby es legtima, ya que lleva ante el poder poltico las posiciones e intereses de los involucrados en las decisiones de los poderes pblicos y, en los ltimos tiempos se han previsto y formulado avances importantes en su normativizacin, lo que para gran parte de la doctrina contribuye a su transparencia y normalizacin. En dichas condiciones FERRAJOLI ha acotado: En Italia pero me parece que, aunque en menor medida, tambin en Francia y en Espaa numerosas investigaciones judiciales han sacado a la luz un gigantesco sistema de corrupcin que envuelve a la poltica, la administracin pblica, las finanzas y la economa, y que se ha desarrollado como una especie de Estado paralelo, desplazado a sedes
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JIMNEZ VALLAREJO, Carlos. (2006) Corrupcin y Sistema Poltico, en Fraude y Corrupcin en el Derecho Penal Econmico Europeo: Eurodelitos de corrupcin y fraude. (Coord. Luis Arroyo Zapatero y Adn Nieto Martn). Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha. Coleccin Marino Barbero Santos. Pgs. 404-405.

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Al respecto, debemos indicar que la actividad del lobby posee una vasta tradicin en Estados Unidos, pas donde su prc tica ha sido graficada como una relacin de colaboracin necesaria entre la sociedad civil y el grupo poltico para el ejercicio transparente y eficaz de la poltica. Incluso en Europa, la Comisin Europea, rgano rector del Gobierno de la Unin Europea, cre en el ao 2008 un Registro de Grupos de Inters (de lobbies), luego de un intenso debate en el Parlamento Europeo sobre el tema.

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extra-legales y extra-institucionales, gestionado por las burocracias de los partidos y por los lobbies de los negocios, que tiene sus propios cdigos de comportamiento198. Una posicin agnstica sobre esta actividad conlleva a poner en tela de juicio los lmites de su actividad y ejercicio, y los excesos que puede desencadenar sobre la poltica y la corrupcin, as FERR OLIV concluye: La prctica del lobby fue considerada durante mucho tiempo un mtodo corrupto de aproximacin e incidencia sobre el poder. Hoy por hoy se considera una prctica lcita en buena parte de los pases, que lo ven como una forma apropiada de hacer poltica. Sin embargo, esta prctica de lobby debe tener algunas limitaciones. El sector privado puede tener cierta cuota de influencia sobre el poder poltico, pero cuando las decisiones polticas comienzan a ser errticas, favoreciendo claramente a determinados sectores o intereses, aunque puedan encontrarse dentro de un marco general de legalidad aparente, terminan afectando las reglas de juego limpio que exigen todos los que intervienen y, en ltima instancia, se resiente el conjunto de la economa. Esta forma de actuar afecta las relaciones del poder poltico con los ciudadanos, y favorece la aparicin de autnticos grupos de criminalidad organizada de naturaleza econmica, e incluso de criminalidad econmica internacional, un fenmeno muy propio de nuestro tiempo globalizado199. Precisamente uno de los fundamentos por los cuales esta actividad no encuentra una total acogida es el tema relacionado con la financiacin de los partidos polticos, pues en todas partes del mundo, incluyendo Europa, es muy oscura, en la medida en que se desconoce a ciencia cierta quin o quines apoyan econmicamente a algunos grupos polticos; de modo que, an cuando tentativamente se llegase a obtener un riguroso sistema de registro y transparencia de la actividad del lobby, todo quedara en vano si los colectivos que realizan lobby laboran subrepticiamente con polticos patrocinados total o parcialmente por los grupos econmicos para los que representan.

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IV. MARCO NORMATIVO QUE REGULA ALGUNOS LMITES DE LA POLTICA Y SU RELACIN CON ALGUNOS DELITOS DE CORRUPCIN Una idea preliminar de control y aplicacin es alcanzada por FERRERO COSTA quien sostiene: Cul es o cules son las fuentes que originan la corrupcin: el poder abs oluto, el autoritarismo, la no alternancia en el gobierno, el narcotrfico, etc.? Como bien deca Lord Acton el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente. Si bien la corrupcin se da hasta en las democracias ms pintadas, tambin es cierto que, a mayor grado de democracia, son menores los casos de corrupcin, y a la inversa, en los pases donde el poder se concentra en pocas manos, son mayores los casos de corrupcin. (...) Nuestra legislacin es lo suficientemente severa para atacar la corrupcin? La legislacin debe revisarse para que las sanciones sean ms efectivas, pero sobre todo que se apliquen. De nada servirn las mejores normas si no se van a aplicar. 200 Luego de estas breves, pero profundas reflexiones, analizaremos algunos dispositivos normativos que especficamente regulan las conductas en la vida poltica y la administracin pblica.

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FERRAJOLI, Luigi. (2004) Derecho y Garantas. La Ley del ms dbil, Cuarta Edicin, Madrid, Editorial Trotta, pg. 15 FERR OLIV, Juan Carlos. (2002) Corrupcin y Fraude de Subvenciones , en FERR OLIV, Juan Carlos; MUSCO, Enzo; KUNICKAMICHALSKA, Brbara; ALMEIDA CABRAL, Jorge; y otros. Fraude de subvenciones comunitarias y corrupcin . Ediciones Universidad de Salamanca. Primera edicin. Salamanca. Pg. 18 200 FERRERO COSTA, Ral. (2000). Per: Secuestro y Rescate de la Democracia. Lima. Fondo de Cultura Econmica. pg. 754-755.

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IV. 1. El Cdigo de tica de la Funcin Pblica En nuestro pas existe una regulacin aunque muy sencilla y ambigua- sobre la actividad poltica y los escenarios donde puedan existir conflictos de intereses y algunos actos de corrupcin; una primera norma de carcter general viene de la mano con la Ley N 27815, ms conocida como la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica; aqu por ejemplo en su artculo 4 (modificado por Ley N 28496, del 16 Abril de 2005) seala que para los efectos de dicho cuerpo normativo se considera como empleado pblico a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administracin Pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre del servicio del Estado. Cabe resaltar tambin las prohibiciones ticas fijadas en su artculo 8, entre las que destacan la prohibicin de mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, econmicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo; asimismo, obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para s o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia; y finalmente, se impide hacer mal uso de informacin privilegiada, es decir, participar en transacciones u operaciones financieras utilizando informacin privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condicin o ejercicio del cargo que desempea, ni debe permitir el uso impropio de dicha informacin para el beneficio de algn inters; no obstante lo sealado, el artculo 10.3 hace hincapi en que las sanciones aplicables por la transgresin del citado Cdigo de tica no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normatividad. Ahora bien, no podemos dejar de mencionar que en su Reglamento (D. S. N 033-2005-PCM) existen tambin pautas importantes, tales como las sanciones a imponerse, y que se detallan en el artculo 9, por un lado, Infracciones leves como la amonestacin, suspensin y/o multa, y por otro, las Infracciones Graves, como la resolucin contractual, la destitucin, el despido y/o multa, las cuales debern ser impuestas por una Comisin Permanente o Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la Entidad. IV. 2. La Ley de Partidos Polticos Aterrizando ahora en el terreno estrictamente poltico encontramos la Ley N 28094, ms conocida como la Ley de Partidos Polticos, publicada el 01 de noviembre de 2003; sobre el particular FERRERO COSTA ha explicado acertadamente: Una ley de partidos, en caso de darse, debe ser lo ms general posible. Algo parecido a la regulacin que hace el Cdigo Civil con relacin a las asociaciones o la Ley General de Sociedades respecto a stas. En realidad, a fin de que las ideas puedan desarrollarse libremente, la injerencia del Estado debe ser la menor posible, lo que no debe existir de ninguna manera es la supervisin de entidades ajenas a los propios afiliados. En todo caso, como lo han demostrado los hechos, el partido que quiera tener fuerza deber respetar la voluntad de todos sus integrantes. Este es el mejor mecanismo de control. Las cpulas designadas a dedo han demostrado no tener xito. La democratizacin interna de los partidos es una necesidad para que stos tengan representatividad debida.201

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FERRERO COSTA, Ral. (2000). Per: Secuestro y Rescate de la Democracia. Lima. Fondo de Cultura Econmica. pg. 313

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Una particularidad de la Ley N 28094 es que en su artculo 1 define qu son los partidos polticos, sealando que stos expresan el pluralismo democrtico; que concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, y a los procesos electorales; aade que son instituciones fundamentales para la participacin poltica de la ciudadana y base del sistema democrtico; otro alcance que brinda refiere que stos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurdicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lcitos, democrticamente, en los asuntos pblicos del pas dentro del marco de la Constitucin Poltica del Estado y de la citada ley, es decir, le ofrece un fundamento constitucional y legal. No obstante lo anterior, establece con un criterio excluyente pero acertado, que la denominacin partido se reserva a los reconocidos como tales por el Registro de Organizaciones Polticas, salvo disposicin legal distinta, pues slo stos gozan de las prerrogativas y derechos establecidos en la ley analizada, sta exclusin obedece a la necesidad de control y sobretodo de formalidad que requieren dichos entes. Pero hablar de dichos entes polticos requiere tambin conocer los alcances de su financiamiento, el cual segn el artculo 28 puede ser pblico y privado. En efecto, en torno al financiamiento pblico directo, el artculo 29 establece que slo los partidos polticos que obtienen representacin en el Congreso reciben del Estado financiamiento pblico directo, con tal fin, el Estado destinar el equivalente al 0.1% de la Unidad Impositiva Tributaria por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso; sin embargo, dichos fondos, que son otorgados con cargo al Presupuesto General de la Repblica, no son para la realizacin de campaas electorales, sino que stos deben ser utilizados en actividades de formacin, capacitacin e investigacin durante el quinquenio posterior a la mencionada eleccin, as como para sus gastos de funcionamiento ordinario. Por otro lado, respecto al financiamiento privado, el artculo 30 que la fuente puede provenir: a) Las cuotas y aportes en dinero de sus afiliados; b) Los productos de las actividades propias del partido poltico y los rendimientos procedentes de su propio patrimonio (en el caso de montos provenientes de dichas actividades de financiamiento proselitista, stos no podrn exceder de 30 UIT al ao, en el caso que no se pueda identificar a los aportantes); c) Los ingresos procedentes de otras aportaciones en los trminos y condiciones previstos en la citada ley; d) Los crditos que concierten; e) Los legados que reciban y, en general, cualquier prestacin en dinero o especie que obtengan.202 A continuacin, corresponde analizar uno de los temas que forman parte de nuestro objeto de estudio: las fuentes de financiamiento prohibidas, las cuales se detallan en el artculo 31 y que son bsicamente tres, la primera son las entidades de derecho pblico o empresa de propiedad del Estado o con participacin de ste, como por ejemplo las Municipalidades, o empresas como Petroper, Sedapal, entre otros; la segunda son las confesiones religiosas de cualquier denominacin, es decir la Iglesia Catlica, las Iglesias Evanglicas, Congregaciones Apostlicas, etc.; en tercer orden tampoco pueden ser fuente de financiamiento los partidos polticos y agencias de gobiernos extranjeros, excepto cuando los aportes estn destinados a la formacin, capacitacin e investigacin, supuesto que tiene una explicacin muy simple, que es el principio de soberana que rige en el Estado y sus representantes, toda vez que mantener un abierto financiamiento de raz extranjera o externa acarreara un alto riesgo a la institucionalidad democrtica de los partidos polticos nacionales. Adicionalmente, existe una prohibicin especfica que rige en forma individual
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Cabe sealar que el mismo dispositivo legal establece que para tal fin, las aportaciones procedentes de una misma persona natural o jurdica no pueden exceder, individualmente, las 60 UIT al ao; y los ingresos de cualquiera de las fuentes sealadas se registran en los libros de contabilidad del partido poltico.

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para los candidatos, que es de no recibir donaciones directas de ningn tipo, sino con conocimiento de su partido poltico y con los mismos lmites previstos en el artculo 30 de la ley en comento; finalmente, tomando como criterio de la inversin de la carga de la prueba se fija como presuncin iuris tantum que los aportes no declarados por los partidos polticos se presumen de fuente prohibida, salvo prueba en contrario; al respecto opinamos que dicha presuncin resulta pertinente y coherente con los principios de legalidad y transparencia que deben primar en la regulacin de los partidos polticos. IV. 3. El Cdigo de tica Parlamentaria En cuanto a la tica en el mbito poltico PVEDA PERDOMO ha explicado que: la tica poltica supone que los poderes pblicos se encuentran al servicio del bien comn entendido como bien de la propia colectividad y como bien de cada ciudadano. Para un Estado Social de Derecho, la principal funcin de los poderes pblicos es precisamente posibilitar la eficacia en el ejercicio y goce de los Derechos Fundamentales por todos los asociados, derivados de su propia condicin humana, dado que la dignidad de la persona es el fundamento del orden poltico y de la paz203. En ese sentido, un cuerpo normativo importante que regula la actividad poltica de los Congresistas de la Repblica y su desenvolvimiento en la vida pblica es el Cdigo de tica Parlamentaria, el cual forma parte del Reglamento del Congreso de la Repblica y su incumplimiento da lugar a las sanciones previstas en l. Del mismo modo, el artculo 3 define a la corrupcin como el ejercicio del poder pblico para obtencin de un beneficio econmico o de otra ndole, sea para s o a favor de un tercero. Sobre las obligaciones y prohibiciones dadas a los Congresistas, el artculo 7 seala que stos deben dar cuenta de los gastos incurridos en el desempeo de sus funciones y estn prohibidos de recibir donaciones, igualmente, deben restringir el uso de los bienes y servicios del Congreso para que solamente sirvan a la funcin parlamentaria. Aun cuando la frmula resulte muy general, sta encierra aspectos ms relevantes. Por ejemplo, las declaraciones juradas presentadas por los Congresistas, antes, durante y despus de su periodo en el cargo, ante la autoridad administrativa correspondiente, tiene como correlato un control de su patrimonio y a la vez la invasin en este terreno por parte del Derecho penal a travs del delito de enriquecimiento ilcito. En la misma lnea, pese a que puede parecer un supuesto sobreentendido, la prohibicin de recibir donaciones resulta transcendental a la hora de actuaciones que puedan comprometer alguna inconducta de los Congresistas a travs de ddiva o dinero de terceros, sobre todo cuando se encuentre involucrado con intereses particulares, por ejemplo en una licitacin de gran envergadura. En el terreno del procedimiento en s, el artculo 11 informa que ste se inicia de oficio o a pedido de parte ante la Comisin de tica Parlamentaria204, siendo que las denuncias deben cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento de la Comisin de tica Parlamentaria.
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POVEDA PERDOMO, Alberto. (2000) La Corrupcin y el Rgimen. Bogot. Ediciones Librera del Profesional. Segunda Edicin. Pg. 11 Segn el artculo 35 del Reglamento del Congreso de la Repblica existen cuatro clases de Comisiones: a) Comisiones Ordinarias; encargadas del estudio y dictamen de los asuntos ordinarios de la agenda del Congreso, con prioridad en la funcin legislativa y de fiscalizacin. El Presidente del Congreso, en coordinacin con los Grupos Parlamentarios o previa consulta al Consejo Directivo del Congreso, propone el nmero de Comisiones Ordinarias teniendo en cuenta la estructura del Estado. b) Comisiones de Investigacin; encargadas del estudio, la investigacin y el dictamen de los asuntos puestos en su conocimiento en aplicacin del artculo 97 de la Constitucin Poltica. Gozan de las prerrogativas y las limitaciones sealadas en dicha norma constitucional y el presente Reglamento. c) Comisiones Especiales; constituidas con fines protocolares o ceremoniales o para la realizacin de cualquier estudio especial o trabajo conjunto con comisiones del Gobierno, segn acuerde el Pleno a propuesta del Presidente del Congreso. d) Comisin de tica Parlamentaria; encargada de promover la tica Parlamentaria, prevenir actos contrarios a la misma, absolver las consultas que se le formulen y resolver en primera instancia las denuncias que se formulen de acuerdo con el Cdigo de tica.

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Pero ms trascendental para nuestro estudio resultan las sanciones y los niveles o grados para su imposicin, as el artculo 14 enumera cuatro tipos de sanciones, la recomendacin pblica, la amonestacin escrita pblica, la amonestacin escrita pblica con multa, y la recomendacin al Pleno de la suspensin en el ejercicio del cargo y descuento de sus haberes desde tres hasta ciento veinte das de legislatura, decisiones que de ser impugnadas sern resueltas en ltima instancia por el Pleno del Congreso. En nuestra opinin, la ltima de las sanciones mencionadas es la ms conocida y aplicada, pero tambin la que ms polmica y debate ha suscitado en los ltimos lustros de nuestra vida poltica, por varios motivos, uno de ellos es la dbil franja que mantiene con el Derecho penal y an cuando esta ltima rama del derecho tenga total autonoma y preeminencia sobre el derecho administrativo, ste al mantener un carcter poltico la coloca por encima del Derecho penal disminuyendo o recortando sus alcances y competencias, lo cual se puede evidenciar en la potestad discrecional que tiene la Comisin de tica Parlamentaria de poner en conocimiento de la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales para los fines de ley, si advirtiera la presencia de indicios de la comisin de un delito o de una infraccin constitucional. Bajo ese dominio paralelamente en el Derecho penal se encuentra el delito de Negociacin Incompatible, que en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra regulada en el artculo 399 del Cdigo Penal (modificado por la Ley N 28355, publicada el 06 de octubre de 2004), sancionando al funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, imponiendo una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. No se debe perder de vista que los favores polticos al tener un amplio margen de alcance, en muchos casos involucran indirectamente a los polticos o altos funcionarios por intermedio de sus familiares ms cercanos. Bajo esa premisa cabe revisar el artculo 10 del Decreto Legislativo N 1017, el cual aprob la Ley de Contrataciones del Estado, en relacin a las personas que estn impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas, seala en sus literales a) y b) que en todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autnomos, as como los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales. Pero sin lugar a dudas la restriccin ms importante se encuentra en el literal f) el cual amplia su espectro limitativo formal al cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los polticos o altos funcionarios sealados al inicio205. Disposicin normativa que casi todos los operadores jurdicos conocen, pero que muy pocos o casi nadie tiene claro cmo se aplica a los casos concretos si es que existen muestras donde se haya aplicado ejemplarmente-. IV. 4. La Ley de Nepotismo Otras de las leyes ms importantes en la regulacin de los conflictos de intereses en la actividad poltica es la Ley N 26771 (Establecen prohibicin de ejercer la facultad de nombramiento y
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Cfr. adems el literal g) del mismo artculo que establece: En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;

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contratacin de personal en el sector pblico, en casos de parentesco ), ms conocida como la Ley de Nepotismo. Dicho dispositivo normativo en su artculo 1 establece que los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones pblicas conformantes del Sector Pblico Nacional, as como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratacin de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de seleccin se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio, es decir, se prohbe la designacin o nombramiento de los padres, hijos, hermanos, tos, cuados, cnyuges, etc. La misma norma en su artculo 3 hace mencin que los responsables de los actos de nepotismo previstos en el artculo 1 sern sancionados con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar; una vez ms, se deja a salvaguarda las responsabilidades penales que pudieran suscitarse, por ejemplo por el delito de Nombramiento o aceptacin ilegal de cargo pblico, tipificado en el artculo 381 del Cdigo penal206. Pero veamos a continuacin las particularidades que presenta su Reglamento (D. S. N 021-2000PCM), tal como una breve exposicin de motivos: Que, el nepotismo constituye una prctica inadecuada que propicia el conflicto de intereses entre el inters personal y el servicio pblico; restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones pblicas dificultad que las entidades pblicas puedan cumplir objetivamente con la funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluacin; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisin. De la mano con dicho criterio, su artculo 7 (modificado por D.S. N 034-2005-PCM, del 07 de mayo de 2005) acota que de comprobarse la transgresin de lo dispuesto en la Ley N 26771 o en su Reglamento, los funcionarios de direccin y/o personal de confianza, sern sancionados con la destitucin, despido o resolucin del contrato, en tanto que al funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta a que hace referencia el artculo 2 del reglamento, ser sancionado con suspensin sin goce de remuneraciones; aunado a ello, se seala que si la funcin o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedar sin efecto, o se resolver el contrato, segn corresponda, establecindose adems que el perodo de suspensin depender de la gravedad de la falta y no podr ser mayor a ciento ochenta (180) das calendario. IV. 5. Ley del Lobby No dudamos en afirmar que sta es la ms importante de todas las normas analizadas dentro de los alcances del presente estudio, pues su regulacin, construccin y aplicacin obedece a dos necesidades polticas de peso: la transparencia y la legalidad. Sobre este dominio, la Ley N 28024 - Ley que regula la gestin de intereses en la Administracin Pblica, o ms conocida como Ley del Lobby, comprende las pautas que son precisas en la gestin de intereses mayormente en el terreno de las contrataciones y adquisiciones pblicas del Estado. As, segn el artculo 3 se entiende por gestin de intereses a la actividad mediante la cual, personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, promueven de manera transparente sus puntos de vista en el proceso de decisin pblica, a fin de orientar dicha decisin en el sentido deseado por ellas, sealndose adems que la
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Artculo 381 del Cdigo Penal: El funcionario pblico que hace un nombramiento para cargo pblico a persona en quien no concurren los requisitos legales, ser reprimido con sesenta a ciento veinte das-multa. (...) El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales ser reprimido con la misma pena.

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gestin de intereses se lleva a cabo mediante actos de gestin. Dichos actos de gestin se encuentran definidos en el artculo 3 de su Reglamento (D. S. N 099-2003-PCM 20-12-2003), el cual, en rigor seala que un acto de gestin es la comunicacin oral o escrita, cualquiera sea el medio que se utilice, dirigida a un funcionario pblico con capacidad de decisin pblica, por la cual el gestor de intereses inicia la gestin de intereses con el propsito de influir, en forma transparente, en una decisin pblica especfica. No obstante ello, para complicar y oscurecer ms el panorama, el artculo 11 del Decreto Legislativo N 1017, el cual aprob la Ley de Contrataciones del Estado (modificado por Ley N 29873, publicada el 01 junio 2012), respecto a la prohibicin de prcticas que afecten la mayor concurrencia y competencia en los procesos de contratacin , seala que se encuentra prohibida la concertacin de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratacin. Asimismo establece que esta afectacin a la libre competencia tambin puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratacin. Adems fija que en base a los supuestos sealados, el funcionario o servidor pblico que intervenga o favorezca estas prcticas ser sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente. Ahora bien, la zona oscura con el derecho penal se manifiesta en los elementos que configuran el delito de Trfico de Influencias, tipificado en el artculo 400 del Cdigo Penal (modificado por Ley N 29758, publicada el 21 julio de 2011), que sanciona a cualquier que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, para cuyo efecto se impondr pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. Asimismo, la misma norma, para acercar ms a la ambigedad con el derecho administrativo sancionador seala que si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal, es decir, que dicha circunstancia comprende aquellas conductas que analizamos donde polticos o altos funcionarios se encuentran involucrados en actos de corrupcin poltica. Aunado a ello, incluso podran darse casos de colusin mediante intermediarios o en forma indirecta a favor de familiares de algunos polticos o altos funcionarios207. No podemos dejar de mencionar la ltima modificacin del delito de colusin, tipificada en el artculo 384 del Cdigo penal (modificado por Ley N 29758, publicada el 21 julio 2011), que en su primer prrafo seala que el funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Sin entrar a mayores detalles de anlisis dogmticos de dicho tipo penal, cabe preguntarse el elemento de tendencia interna
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Cfr. sobre el particular CASTILLO ALVA, Jos Luis/ GARCA CAVERO, Percy. (2007) El delito de colusin. Lima. Grijley. Pg. 203, donde el autor CASTILLO ALVA ofrece el siguiente punto de vista: En el caso de contratos a favor de allegados o de familiares de l os funcionarios pblicos la prueba del delito de colusin no puede partir del dato del parentesco, del contubernio familiar o del posible nepotismo que de por s es una figura independiente- sino que debe dirigirse puntualmente a acreditar el acto de concertacin o el acuerdo criminal entre los funcionarios y los interesados (familiares) que genera un perjuicio para el Estado

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trascendente para defraudar al Estado debe siempre entenderse en su interpretacin como un acto de lobby irregular?

De todo lo expuesto, se devela en forma natural, la necesidad de proponer un criterio jurdico vlido para imputar una responsabilidad penal a un poltico o alto funcionario, por ello desde nuestro punto de vista el concepto de rol208, especficamente del poltico y del alto funcionario. De este modo se deber verificar, en primer lugar que el rol delimita los mbito s de competencia del poltico o alto funcionarios, establecindose normativamente los espacios permitidos y no permitidos donde puede o no desarrollar y ejercer sus actividades. En segundo lugar, el concepto de rol facilita los contactos sociales annimos que pueda tener el poltico, de modo que su intensa actividad polticosocial no se vea restringida, sin embargo, cuando exista el propsito de obtener una ventaja o un favor poltico su conducta sobrepasara el mbito de su rol. Y, en tercer lugar, garantizar al poltico o alto funcionario la no punibilidad por conocimientos especiales ante la presunta comisin de un acto de corrupcin, es decir, el agente no responder penalmente, siempre y cuando no haya hecho uso de dichos conocimientos para la realizacin del acto corrupto, esos conocimientos especiales pueden estar comprendidos en la denominada informacin privilegiada en razn del cargo o funcin.

V. LEGISLACIN COMPARADA SOBRE REGULACIN DE LA ACTIVIDAD POLTICA EN LA GESTIN DE INTERESES Luego de analizar e investigar directamente sobre las fuentes normativas de varios pases, podemos sostener que la regulacin de los lmites a la actividad poltica en planos donde pueden originarse actos de corrupcin no resulta extendida, tal como lo es el caso por ejemplo de las actividades de gestin de intereses o lobby. Resulta determinante destacar que slo algunos sistemas jurdicos han promulgado normas de regulacin sobre lobby, como EE.UU. desde el ao 1946, Alemania a partir de 1951, Canad desde inicios de 1989 y el Parlamento Europeo desde 1996. Ahondando en el tema podemos encontrar que las disposiciones normativas que regulan la materia en la mayora de los casos inciden ms en la persona del lobbysta que en la reglamentacin de la conducta de l poltico o el alto funcionario involucrado en una gestin de intereses, ello en la medida que podemos afirmar que para hacer un lobby se necesitan dos partes, de modo que ambos sern los responsables de garantizar la publicidad y transparencia. V. 1. Estados Unidos de Norteamrica La primera norma establecida en los Estados Unidos de Norteamrica fue la denominada Ley Federal de Regulacin del Lobbyng o Federal Regulation of Lobbying Act de 1946, que si bien tena una regulacin general y poco tcnica, si lleg a constituir un primer intento de alcanzar la transparencia de dichas actividades. Ms tarde, apareci la Ley de Transparencia del Lobby o Lobbying Disclosure Act - LDA, que derog la norma anterior, su mayor logro fue la de buscar una
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Cfr. sobre el concepto de rol, JAKOBS, Gunther (1997) La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal . Buenos Aires. 1era Reimpresin. Editorial Ad-Hoc. Pg. 59 y ss.

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aplicacin que comprenda incluso las responsabilidades penales que dieran a lugar de ser el caso. No obstante ello, la Ley de tica Gubernamental o Ethics in Government Act, de 1978 restringe taxativamente ejercer lobby a los altos funcionarios sealados en ella, hasta por el periodo de ao con posterioridad a su separacin del gobierno. Significativo ha resultado la promulgacin de la Ley de Liderazgo Honesto y de Gobierno Abierto o Honest Leadership and Open Government Act del ao 2007, mediante el cual se fortific los requisitos de transparencia en relacin al lobby y consolid las restricciones a las donaciones de los miembros del Congreso. V. 2. Canad Segn la Seccin 9 del Lobbying Act, cuya ltima enmienda se realiz el ao 2008, y que tiene rango de una ley federal, es obligatorio el registro de las personas dedicadas a la actividad del lobby; asimismo, conforme lo establece la Seccin 10.2 (1) tambin se requiere contar con un Cdigo de Conducta, lo cual permite que sus actividades se lleven a cabo bajo los principios de legalidad, publicidad y transparencia. V. 3. Argentina Latinoamrica no es la excepcin en la muestra de una falta de regulacin del lobby, pues no todos han mostrado una acertada voluntad poltica de propiciar la aprobacin de uno de los varios proyectos de leyes sobre la materia. Uno de esos pocos pases es Argentina, donde mediante Decreto 1172/2003, del 3 de diciembre de 2003, conforme a su artculo 2 se aprob el " Reglamento General para la Publicidad de la Gestin de Intereses en el mbito del Poder Ejecutivo Nacional", relacionado directamente con la actividad del lobby, de modo que, su artculo 2 seala que se entiende por Gestin de Intereses a los fines del presente, toda actividad desarrollada -en modalidad de audiencia- por personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, por s o en representacin de terceros -con o sin fines de lucro- cuyo objeto consista en influir en el ejercicio de cualquiera de las funciones y/o decisiones de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y de todo otro ente que funcione bajo la jurisdiccin del Poder Ejecutivo Nacional. Un factor ms importante resulta lo dispuesto en su artculo 7 sobre la publicidad, toda vez que establece que la informacin contenida en los Registros de Audiencias de Gestin de Intereses tiene carcter pblico, debindose adoptar los recaudos necesarios a fin de garantizar su libre acceso, actualizacin diaria y difusin a travs de la pgina de lnternet del rea respectiva, disposicin que resulta coherente con el principio de transparencia. VI. INFORMACIN DE LA COMISIN DE TICA PARLAMENTARIA SOBRE EL TEMA COMISIN DE TICA PARLAMENTARIA PERODO ANUAL DE SESIONES 2011 - 2012 (del 27 de julio al 6 de enero de 2011) COMISIN Lay INTEGRANTES Sun, FECHA DE APROBACIN EN EL PLENO DEL CONGRESO INFORME / TRMINO / DE LA COMISIN 15/11/2011

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Humberto 5/10/2011

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Comisin de APGC (Presidente) Aprobada en la sesin del 1.- La comisin tica acord aprobar por Pleno unanimidad la Parlamentaria Castagnino Lema, Juan Csar AP (ViceP) 5/10/2011 suspensin de 120 das a la congresista Daz Dios, Juan Jos Designacin de sus integrantes Elsa Cecilia Anicama GPF (Secretario) aez. 2/12/2011 Tejada Galindo, Sergio comisin Se aprob en el Pleno del 2.- La Fernando NGP Congreso, el Informe Final acord aprobar por la Valencia Quiroz, Jaime 3/2011-2013/CEP-CR, que unanimidad recomienda la suspensin al suspensin de 120 Rubn NGP cargo del congresista Eulogio das al congresista Urtecho Medina, Wilson Amado Romero Rodrguez. 68 Omar Chehade Michael SN votos a favor, 5 en contra y 17 Moya. abstenciones. Mulder Bedoya, Claude 21/11/2011 Maurice CP 5/12/2011 1.- La Comisin Se aprob en el Pleno del acord aprobar por la Congreso, el Informe Final unanimidad suspensin por 120 2/2011-2013/CEP-CR, que recomienda la suspensin al das al Congresista cargo del congresista Omar Eulogio Amado Chehade Moya. 103 votos a Romero Rodrguez. favor, 1 en contra y 5 abstenciones. 2.Acord, por unanimidad, declarar 6/12/2011 improcedentes los siguientes informes : Se aprob en el Pleno del Congreso, el Informe Final a).Informe de 1/2011-2013/CEP-CR, que Calificacin - Toms recomienda la suspensin al Martn Zamudio cargo de la congresista Elsa Briceo . Celia Anicama ez. 103 votos a favor, 2 abstenciones y b).Informe de 0 en contra. Calificacin Justiniano Rmulo Apaza Ordoez.

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Fuente: rea de Redaccin de Actas Elaboracin: Oficina de Gestin de la Informacin y Estadstica del Congreso de la Repblica

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VII. CONCLUSIONES

1.

En nuestro ordenamiento jurdico vigente no existe una regulacin clara y precisa sobre los lmites entre la poltica y los delitos de corrupcin, los cuales reflejan su mayor expresin en los denominados favores polticos. Por consiguiente, se requiere una reforma urgente tanto en el mbito penal como administrativo sancionador a efectos de evitar la existencia de zonas oscuras o ambiguas. De las reflexiones y razonamientos en torno a los alcances del concepto de favor poltico, nosotros proponemos el siguiente concepto operativo: Un favor poltico ser aquel acto o conducta por la cual un poltico o alto funcionario, haciendo uso o abuso de su cargo, posicin o funcin, canjea, permuta o trueca, directa o indirectamente por s o por medio de terceros, ventajas, recomendaciones o favoritismos los cuales son contrarios a la normatividad tanto tica como penal Concluimos tambin que, por ejemplo, el Cdigo de tica debera ser jurdicamente vinculante, es decir, deben impactar en la reputacin de los sancionados. Si bien el Derecho penal debe de ser aplicado como ultima ratio, el Derecho administrativo sancionador debe cumplir su rol preventivo, y para ello las sanciones deben ser efectivas y ejemplares. Nuestro sistema jurdico debe aprovechar la ventaja que tiene frente a otros ordenamientos jurdicos que no tienen una regulacin sobre el lobby. Sobre esa base se debe formular algunos lmites de la actividad poltica para que sean ms claros al momento de diferenciar la responsabilidad poltica de la responsabilidad penal. Un criterio jurdico vlido para imputar una responsabilidad penal a un poltico o alto funcionario es el concepto de rol de aqul. De este modo se podr verificar, en primer lugar, que el rol delimita los mbitos de competencia del poltico o alto funcionarios, establecindose normativamente los espacios permitidos y no permitidos donde puede o no desarrollar y ejercer sus actividades. En segundo lugar, el concepto de rol facilita los contactos sociales annimos que pueda tener el poltico, de modo que su intensa actividad poltico-social no se vea restringida, sin embargo, cuando exista el propsito de obtener una ventaja o un favor poltico su conducta sobrepasara el mbito de su rol. Y, en tercer lugar, garantizar al poltico o alto funcionario la no punibilidad por conocimientos especiales ante la presunta comisin de un acto de corrupcin, es decir, el agente no responder penalmente, siempre y cuando no haya hecho uso de dichos conocimientos para la realizacin del acto corrupto, esos conocimientos especiales pueden estar comprendidos en la denominada informacin privilegiada en razn del cargo o funcin.

2.

3.

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4.

5.

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VII. BIBLIOGRAFA ABANTO VSQUEZ, Manuel. (2003) Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima. Segunda Edicin. Palestra. ALAM, Muhammad Shahid (1995) A Theory of Limits on Corruption and some Applications. Kyklos. Volumen 48 Agosto, Fascculo 3. BUSTOS GISBERT, Rafael. (2000) La Corrupcin Poltica de los Gobernantes: Responsabilidad Poltica y Responsabilidad Penal, en La Corrupcin: Aspectos Jurdicos y Econmicos. Salamanca. Editorial Ratio Legis. CARO JOHN, Jos Antonio. (2010) Normativismo e Imputacin Jurdico Penal, Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Lima. ARA Editores. 1era edicin. CASTILLO ALVA, Jos Luis/ GARCA CAVERO, Percy. (2007) El delito de colusin. Lima. Grijley. CINGARI, Francesco (2011). Possibilit e limiti del diritto penale nel contrasto alla corruzione, en PALAZZO, Francesco. Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa. Firenze University Press. Firenze. CONGRESO DE LA REPBLICA. (2004). En la Sala de la Corrupcin Videos y audios de Vladimiro Montesinos (19982000), VI Tomos. Lima, Fondo Editorial del Congreso del Per. CUBAS VILLANUEVA, Vctor Manuel. (2009) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teora y Prctica de su implementacin. Lima. Palestra. 1era edicin. MAY, David C./ MINOR, Kevin I./ RUDDELL, Rick/ MATTHEWS Betsy A.. (2008). Corrections and the Criminal Justice System. Massachusetts. Jones and Bartlett Publishers. DEZ-PICAZO, Luis. (2000) La Criminalidad de Los Gobernantes. Barcelona. Editorial Crtica S.L. 2da edicin. FABIN CAPARRS, Eduardo A. (2000) La Corrupcin Poltica y Econmica: Anotaciones para el Desarrollo de su estudio, en La Corrupcin: Aspectos Jurdicos y Econmicos. Salamanca. Editorial Ratio Legis.

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TERCER PUESTO EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO CONTRA ADOLESCENTES INFRACTORES A LA LEY PENAL: PROBLEMTICA ACTUAL.
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Autores: Dr. JUAN CARLOS GARCA HUAYAMA. y Dra. JUANA ELVIRA ALVARADO REYES
Fiscales Adjuntos Titulares de la Fiscala Mixta Civil y Familia de Castilla, distrito judicial de Piura

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EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO CONTRA ADOLESCENTES INFRACTORES A LA LEY PENAL: PROBLEMTICA ACTUAL


Sumario: I. Introduccin. II. Planteamiento del problema. III. Antecedentes. IV. Principios. V. Presupuestos para la procedencia del internamiento preventivo. VI. Procedimiento. VII. Impugnacin del internamiento preventivo. VIII. Duracin del internamiento preventivo. IX. Revisin peridica del internamiento preventivo. X. Derechos de los adolescentes privados de libertad. XI. A modo de conclusin. XII. Referencias bibliogrficas. XIII. Anexos. I. INTRODUCCIN El internamiento preventivo es una medida coercitiva personal privativa de la libertad que persigue asegurar la presencia del presunto adolescente infractor en el proceso y de ser el caso, ejecutar la medida socioeducativa que pudiera corresponderle; en analoga corresponde a la figura de la prisin preventiva en los procesos penales seguidos contra adultos regulada en los artculos 268 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. La privacin de la libertad durante el proceso, conocida normalmente como prisin o detencin preventiva en el caso de adultos, constituye una de las afectaciones ms significativas a los derechos de las personas sujetas a una investigacin criminal y, por lo mismo, es objeto de preocupacin especial en los tratados internacionales de derechos humanos. Las preocupaciones anteriores se ven intensificadas cuando se est en presencia del uso de la privacin de libertad tratndose de menores de edad, establecindose exigencias ms estrictas que se traducen en deberes adicionales de los Estados, pues se seala que los adolescentes por su estado de desarrollo se encuentran en mayor situacin de vulnerabilidad que los adultos, conllevando a que los efectos negativos de la privacin de libertad sean ms profundos y tengan consecuencias que se extienden por un periodo ms largo en el tiempo209. En efecto, el Comit de Derechos del Nio en la Observacin General Nro. 10 sostiene que el recurso a la privacin de la libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del nio y dificulta gravemente su reintegracin a la sociedad; se agrega tambin que la excepcionalidad de la privacin de libertad en caso de adolescentes sirve no solamente para proteger el derecho a su libertad, sino tambin sus derechos a la vida y la supervivencia, pues se ha advertido que la privacin de la libertad tiene efectos negativos en el desarrollo del menor de edad y dificulta su reintegracin social210. No obstante, observamos que en nuestro pas el sistema de justicia penal juvenil no se adecua completamente a los estndares internacionales de derechos humanos, deficiencia que se traduce
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DUCE, Mauricio: El Derecho a un juzgamiento especializado de los jvenes infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno. En: www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf. 210 Vid. Informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas de la Comisin Inte ramericana de Derechos Humanos (Prrafo 345).

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en diversos aspectos, entre ellos, que la privacin de la libertad de menores de edad (sea por internamiento preventivo o como medida socioeducativa en la sentencia) no sea aplicada como ltimo recurso sino que consista en una prctica generalizada. Entonces, si entre los factores determinantes para la generalizacin de la privacin de libertad de los menores de edad, destaca el hecho que en nuestro pas la justicia penal juvenil conserva marcados atisbos de un modelo inquisitivo, sta situacin requiere iniciar una reforma urgente que se encuentre en real consonancia con la doctrina de la proteccin integral que propugna y auspicia un modelo procesal de tendencia acusatorio - garantista. Es que la justicia penal juvenil exige tambin una diferente perspectiva de atencin por parte del Estado, resultando inexplicable y preocupante que no se haya considerado prioritario modificar tambin la legislacin aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal, pues el modelo que contempla el actual Cdigo de los Nios y Adolescentes se encuentra influenciado por marcadas caractersticas del proceso inquisitivo, como por ejemplo, se privilegia todas las diligencias transcritas que constituyen el legajo de los expedientes, no se aprecia un sistema de audiencias donde primen los principios de oralidad y contradiccin, ocasionando que el juzgador decida o sentencie nicamente en mrito a los actuados que se encuentran en el expediente, tambin para dictar la medida de internamiento preventivo equivalente a la prisin preventiva en el proceso penal de adultos - no se exige realizar debate oral y contradictorio, pues el Cdigo de los Nios y Adolescentes siguiendo la tnica de un sistema escritural, caracterstica del modelo inquisitivo, ni siquiera menciona la necesidad de realizar una audiencia de internamiento preventivo, an cuando constituye la medida cautelar ms grave, pues implica la privacin de libertad del adolescente infractor, mxime cuando la realizacin de una audiencia refuerza el derecho de defensa del imputado. No hay defensa sin contradiccin, y ello implica estar en capacidad de rebatir los argumentos que puedan justificar una medida limitativa de derechos fundamentales tan grave como es la internacin preventiva. Contrariamente, en el proceso penal de adultos para determinar la prisin preventiva el artculo 271 del Cdigo Procesal Penal dispone que el Juez de Investigacin Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia para establecer la procedencia o no de la prisin preventiva; dicha audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, imputado y su defensor, permitiendo a las partes sustentar sus posiciones, discutirlas y llevar al Juez a un convencimiento sobre la procedencia o no de esta medida coercitiva. Asimismo, conforme a la normatividad vigente se encomienda al Juez de Familia facultades de investigacin, juzgamiento y decisin. El Fiscal como rgano requirente de la accin penal pierde la direccin de la investigacin al inicio de las primeras diligencias. Esta funcin la asume el juzgador afectando la unidad de la investigacin y la vigencia del principio acusatorio, en la medida que quin acusa es quin debe dirigir la fase de investigacin (instruccin) o sumarial211. En la audiencia nica de esclarecimiento de los hechos es el juez quin interroga al adolescente sometido a proceso, despus recin se conciente que el fiscal y abogado defensor continen el interrogatorio; estos actos resultan inconstitucionales toda vez que la parcialidad del juzgador deviene en inevitable dado que la sentencia aparece como una forma de calificacin de la manera en que ste ha realizado su propia investigacin. Este modelo procesal en la prctica hace inviable la igualdad de armas que debe sostener un modelo que pretende ser acusatorio y garantista. Si es el
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PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Lo adversarial de la investigacin criminal en el Cdigo Procesal Penal de 2004, Revista Actualidad Jurdica, N 158, enero del 2007, p. 122.

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juez quin abre la causa, si es l quin dirige la fase de investigacin y sentencia, entonces, no puede configurarse una relacin adversarial, donde los contrincantes poseen los mismos medios de ataque y defensa. Adems, es conocido que entregar el monopolio de las funciones de investigacin y juzgamiento deviene en lesivo para la igualdad procesal, pues solo se administra justicia penal con garantas de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de la instruccin o preliminar y carecen por tanto, de prevenciones o prejuicios que se suponen anticipadamente inevitables, como consecuencia de una labor de instruccin o investigacin212. En consecuencia, en cuanto el sistema acusatorio se fundamenta en establecer y diferenciar el rol especfico de cada parte - el defensor que debe proteger los intereses del imputado, el fiscal procurar una poltica de persecucin penal eficaz y los jueces dirimir los conflictos que no puedan ser resueltos por las partes - y, esto no sucede en el esquema trazado por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, no cabe ms que concluir que se est asumiendo rasgos del sistema inquisitivo. Como bien seala Eugenio Florin la diversidad en la distribucin de las funciones procesales esenciales suministra el criterio para distinguir las dos formas fundamentales del proceso, formas histricas y clebres. Si cada una de estas tres funciones (acusacin, defensa y decisin) se confa respectivamente a un rgano propio y separado, que la ejerce y hasta dira que la gestiona, y as se instituyen tres rganos (acusador, defensor y juez), el proceso es acusatorio. Si estas tres funciones se concentran en poder de una sola persona y se atribuyen a un mismo rgano, que las acumula todas en sus manos, el proceso en inquisitorio (). La forma acusatoria da lugar esencialmente a un proceso de partes y la inquisitoria, a un proceso unilateral de jueces de actividad multiforme, que todo lo absorben y que a todo deben proveer por s mismos213. Es necesario entonces una reforma real donde se establezca con precisin la actividad de los operadores jurdicos, correspondiendo al Fiscal de Familia dirigir la investigacin en su totalidad y al Juez nicamente ser responsable del juzgamiento; creemos que la estructura del proceso seguido contra adolescentes por infraccin a la ley penal debe ser similar al esquema aplicable para los adultos, diferencindose claramente las etapas de investigacin, etapa intermedia y juicio oral. Tambin se debe introducir mayores garantas de inmediacin as como un debate oral y contradictorio, para asegurar plenamente los derechos del adolescente investigado. A diferencia de lo que sucede con la justicia penal juvenil, para el caso especfico de las personas adultas, con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal Decreto Legislativo Nro. 957, se dise un conjunto de normas orientadas a garantizar la igualdad entre acusacin y defensa, estableciendo como lneas rectoras la absoluta separacin de las funciones de investigacin y juzgamiento, el proceso se desarrolla conforme a los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad; en suma, se adecu la legislacin penal de adultos a los estndares mnimos que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

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DE LA OLIVA SANTOS citado por San Martin Castro, Csar. Derecho procesal penal; Tomo I; Grijley, Lima, 2001; p. 59. FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I; Editorial Temis, Bogot, 1990; Pg. 06.

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II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La proteccin de los derechos del nio es una preocupacin constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo que desde hace mucho tiempo atrs viene siendo recogido en diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los nios, en calidad de seres humanos, tienen todos los derechos, garantas y libertades que se encuentran consagrados en los mismos, sin discriminacin de ninguna clase, no obstante, observamos que en nuestro pas el sistema de justicia penal juvenil an es dbil, traducindose en un sistema donde la privacin de la libertad es la regla general frente a infracciones a la ley penal; hecho que inclusive ha sido manifestado en el Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP aprobado en julio del 2012 donde se indica se puede advertir que el mayor nmero de adolescentes se encuentra en el sistema cerrado (1,558) en comparacin con el sistema abierto (720), lo que obedece principalmente a la tendencia de los magistrados a dictar sentencias con medidas privativas de la libertad214. Se agrega a lo anterior que durante el periodo de detencin, muchos derechos que corresponden a los adolescentes privados de libertad no estn garantizados integralmente ni tampoco se aprecian programas tendientes a su rehabilitacin real para cumplir luego un papel constructivo y productivo en la sociedad. Evidenciamos pues que durante la reclusin no existe separacin entre menores sometidos a medidas cautelares privativas de libertad y aquellos que han sido encontrados responsables mediante sentencia firme, an cuando en el caso de los privados de libertad a consecuencia de un internamiento preventivo, el principio a la presuncin de inocencia se encuentra inclume y por tanto no se desvirta la posibilidad de una sentencia absolutoria, consecuentemente, lo ideal es que no compartan ambientes con aquellos cuya culpabilidad est demostrada. Resulta tambin inquietante que an cuando en nuestra sociedad el comportamiento antisocial ha adquirido relevancia, habindose incrementado alarmantemente los ndices delincuenciales, especialmente entre la poblacin juvenil, slo existan nueve centros juveniles que albergan al total de los adolescentes infractores de la ley penal en todo el mbito nacional. Ms an, de ellos, slo el Centro Juvenil de Santa Margarita atiende a las adolescentes mujeres215, esta situacin conlleva a que sean trasladadas desde la localidad de su domicilio hasta la ciudad de Lima, ello con el riesgo de perder contacto con sus familiares en tanto dure su privacin de libertad, pues stos por diversas razones (sea por factores econmicos, laborales, lejana, entre otros) no pueden acudir a realizar visitas o lo hacen en escasas ocasiones, rompiendo de esa forma el mantenimiento del vnculo familiar. En dichos supuestos, el derecho a la unidad familiar del adolescente se ve seriamente restringido. En el presente ensayo analizaremos la actual problemtica del sistema de justicia juvenil, especficamente aquella referida a la privacin de libertad de los adolescentes acusados de infringir la ley penal, a travs de la medida cautelar de internamiento preventivo. No olvidemos que la privacin de la libertad mediante una medida cautelar constituye el patrn ms importante entre las instituciones procesales, para valorar el carcter democrtico de un Estado, porque en ella se refleja, ms que en ninguna otra institucin, ms incluso que en la propia pena, la ideologa que subyace a un determinado ordenamiento jurdico216.
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Vid. Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP, Lima, 2012, p. 42. Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP; p. 42. 216 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Requisitos, caractersticas y marco general aplicable, Revista Actualidad Jurdica, N 159, febrero del 2007, p. 160.

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III. ANTECEDENTES En nuestro pas las primeras disposiciones sobre jurisdiccin de menores aparecen en el Cdigo Penal de 1924, ste dispositivo cre una jurisdiccin especial para los menores de edad en situacin irregular. En julio de ese ao el Per cont con el primer juzgado de menores217. Sin embargo, las normas del citado cuerpo legislativo se inspiran en los conceptos, intenciones y prejuicios de la doctrina de la situacin irregular, que fue la primera corriente moderna de pensamiento jurdico que defendi la necesidad de desarrollar conceptos, normas e instituciones especiales para los menores, trmino con el cual los defensores de esa doctrina denominaban a los nios y adolescentes218. Haba una divisin en la forma de investigacin por edades, menores de 13 aos, y de 13 a 18 aos. Una etapa de investigacin a cargo del juez de menores indelegable si era mayor de 13 y con la posibilidad de ser delegada en el caso de ser menor de 13 aos. Luego de la instruccin, el juez (tratndose de menores de 13) resolva previa deliberacin en presencia de sus padres, Mdico de menores y delegado del consejo o patronato. En el caso de ser mayor de 13 aos, la resolucin estaba cargo de la Sala Superior. En dicho cdigo no se hizo mencin al internamiento preventivo de los menores. Luego entr en vigencia el Cdigo de Menores de 1962, que estableci que la jurisdiccin especial estaba constituida en primera instancia por los juzgados de menores y en segunda instancia por los tribunales de apelacin; en Lima se cre el nico al que en 1968 lo convirtieron en tribunal correccional219. No obstante que ste texto normativo supona el desarrollo de una legislacin especial para nios y adolescentes, conceptualmente comparta los mismos supuestos bsicos de la doctrina de la situacin irregular que inspiraron las disposiciones sobre jurisdiccin de menores en el Cdigo Penal de 1924. En el Cdigo de Menores de 1962, tambin dentro de la orientacin tutelar se propugn un modelo procesal verbal (sin formalismos donde las normas del derecho procesal son secundarias), a cargo de un juez con amplias facultades para investigar la personalidad psquica del menor, su medio familiar y social. Una investigacin de esta naturaleza encubra arbitrariedad dentro de un manto de proteccin, pues de lo que se trataba era de buscar las causas de la conducta delictual (factores endgenos y exgenos). El juez figura central de este sistema, por un lado, no vea un hecho tpico, sobre el cual tena que establecer una responsabilidad; sino un conflicto social y personal que resolver, enfrentaba no a un acto cuya autora tena que acreditar; sino, un autor que corregir. El proceso penal tena las siguientes caractersticas: una investigacin oral durante el plazo de tres meses, prorrogable a seis meses adicionales (Art. 95 y 106), donde la actuacin de pruebas y la presencia de abogados no eran obligatorias, salvo en segunda instancia y, en caso de haberlos deban ser defensores especializados en Derecho de Familia y menores que cooperan con el juez antes de entramparlo con argumentos de defensa. El resultado era una decisin que poda reformarse siempre y cuando el adolescente no fuera peligroso, decisin que no poda apelarse sino

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CHUNGA LAMONJA, Fermn. El adolescente infractor a la ley penal; Grijley, Lima, 2007; p. 88. LANDEO PONCE, Carlos: Justicia juvenil en el Per, difcil inicio, largo camino. En: Revista Especializada en Justicia Juve nil Restaurativa. Justicia para Crecer; N 1, Lima, diciembre 2005 - febrero 2006. 219 CHUNGA LAMONJA, Fermn, Ob. cit., p. 88.

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a travs de sus padres o abogado (Art. 99 y 101)220. En dicho Cdigo de Menores tampoco existi ninguna disposicin respecto a la medida de Internamiento Preventivo. El primer Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado mediante Decreto Ley 26102, vigente desde el 28 de junio de 1993 hasta el ao 2000, fecha en que entr en vigencia el actual Cdigo de los Nios y Adolescentes Ley Nro. 27337, prcticamente estableci una nula regulacin respecto al internamiento preventivo de adolescentes infractores, inclusive no existi ningn artculo donde se mencionara los presupuestos y requisitos exigidos para admitir la medida cautelar privativa de libertad. Solamente en tres artculos se menciona al internamiento preventivo conforme veremos a continuacin: El artculo 226 dispuso que la internacin preventiva se cumpla en el Centro de Observacin y Diagnstico del Ente Rector, en donde el equipo multidisciplinario evaluar la situacin del nio. Agregando que el Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos y que en ningn caso el adolescente permanecer interno junto con adultos detenidos. El artculo 252 estableci que la internacin sera cumplida en entidad pblica exclusiva para adolescentes y distinta a la destinada para proteccin. En este dispositivo tambin se otorg pautas para clasificar a los adolescentes privados de libertad en los centros de internamiento, disponiendo que los adolescentes sern ubicados segn su edad, sexo, la gravedad de la infraccin y el informe preliminar del Equipo Multidisciplinario de la Institucin.
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En el artculo 253 se indica que durante la medida de internacin incluso la preventiva, sern obligatorias las actividades pedaggicas y evaluaciones peridicas por el Equipo Multidisciplinario. IV. PRINCIPIOS A TENERSE EN CONSIDERACION PARA APLICAR EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas ha sostenido que las medidas cautelares privativas de libertad impuestas a los nios221 acusados de infringir leyes penales, para ser legtimas deben cumplir todos los requisitos mnimos aplicables a las personas adultas privadas de su libertad sin que exista una sentencia de por medio. Adicionalmente a estos principios mnimos generales, la prisin preventiva de menores de 18 aos, debe cumplir con requisitos especiales para precautelar su derecho a la proteccin especial en virtud a su edad. Si bien el Cdigo de Nios y Adolescentes no indica expresamente los principios mnimos a considerar al momento de dictar la procedencia del internamiento preventivo, sin embargo, estas normas rectoras han sido expresadas en diversos instrumentos internacionales ratificados por nuestro pas tales como las Reglas Mnimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), Convencin sobre los Derechos del Nio, etc., documentos de donde se logra extraer los principios que se detallan a continuacin:

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HERNANDEZ ALARCON, Cristhian: Aproximacin al Sistema de Justicia Penal Juvenil Peruano. En: <http:www.teleley.com/artculos>. Conforme a lo dispuesto por la Convencin sobre los Derechos del Nio, se entiende por nio a todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que les sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.

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IV.1. Inters superior del nio Es el principio rector del derecho penal juvenil, el mismo que debe tenerse en cuenta al momento de elegir cul ser la medida ms adecuada para la educacin y resocializacin del nio, para evitar la comisin de nuevos hechos delictivos y contribuir al desarrollo de su personalidad. El inters superior del nio no se puede definir con carcter general, no es igual para todo, sino que debe individualizase en cada caso concreto, teniendo en cuenta los diferentes factores que han influido en la comisin del hecho delictivo y las caractersticas del menor222. El artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio subraya que las autoridades administrativas y legislativas, as como las instituciones pblicas y privadas deben cerciorarse de las repercusiones que tendrn sobre el nio las medidas que adopten, con el objeto de que el inters superior del nio sea siempre una consideracin primordial. De ello, se advierte que los operadores de justicia al momento de decidir el adoptar la medida de internamiento preventivo a los adolescentes, debern principalmente tener en consideracin este principio. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha establecido que el inters superior del nio es el punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en la Convencin Sobre los Derechos del Nio, cuya observancia permitir al nio el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades, y que la prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad de satisfaccin de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacin de todos los dems derechos de la Convencin Americana cuando el caso se refiera a menores de edad. Entonces, al momento de decidir la aplicacin de la medida de internamiento preventivo, el juzgador debe considerar que el dao de una detencin innecesaria, en la vida y en la personalidad an en formacin del adolescente, es mltiple: a) pierde la vinculacin con su mbito familiar, que es el ncleo de afectos y de transmisin de valores privilegiados; b) se lo desocializa ex profeso, apartndolo de su medio y lo incluye en un ambiente que necesariamente sean cuales fueren las condiciones de detencin es fruto de una seleccin negativa. Por fuerza tomar contacto con otros jvenes con problemas y patologas justamente en la edad en que la emulacin respecto de sus pares y las conductas gregarias son ms poderosas; c) Se lo estigmatiza o marca como delincuente. Es comn notar que, ante la comunidad, seala ms el haber estado detenido que todo el proceso judicial, que por su privacidad, ordenada por el Pacto San Jos de Costa Rica, entre otros, tiene menor impacto social223. En base a las razones expuestas resulta lgico que la privacin de libertad en el caso de menores de edad resulte excepcional y solamente proceda como ltimo recurso cuando no exista otra alternativa menor gravosa. El Tribunal Constitucional no ha brindado pautas acerca de cmo acta el inters superior del nio en los casos de privacin de la libertad a menores de edad por infraccin a la ley penal. En el Exp. Nro. 2063-2005-PHC/TC del 29 de abril del 2004, se resolvi el siguiente caso: doa Alicia Aurora
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DIAZ MARTINEZ, Manuel y LUACES GUTIRREZ, Ana Isabel. El Proceso Penal de Menores. En: Derecho Penal Juvenil; Editorial Dykinson; Madrid, 2007; p. 587. 223 ALVAREZ, Atilio: La Detencin Preventiva. En: Revista Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa Justicia para Crecer, N 5, Enero Marzo 2007, Lima Per.

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Chvez Villanueva inici un proceso constitucional de habeas corpus a favor de su menor hijo, formulando demanda contra los magistrados de la Fiscala de Familia y Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, alegando que se haba violado el derecho a la libertad individual del beneficiario, toda vez que luego de haberse expedido la resolucin que abri investigacin con mandato de comparecencia, esta fue apelada por las denunciantes y revocada por la Sala de Familia, que sin la motivacin debida dispuso la detencin preventiva y captura de su menor hijo. Al respecto el Tribunal Constitucional seal: La Sala de Familia ha motivado la revocatoria de comparecencia sobre la base de los informes psicolgicos mencionados y de las declaraciones de los menores, las cuales obran de fojas 56 a 59, de las que se desprende que el actor, con engaos, induca a los menores a entrar en su domicilio. Tambin ha considerado la Sala que el accionante ha negado en todo momento su comisin en el delito y ha presentado diversa documentacin tratando de eludir la accin de la justicia. Por otro lado, la Sala ha resuelto conforme a ley, y aduciendo al principio del inters superior del Nio y del Adolescente. Asimismo, en el Exp. Nro. 03386-2009-PHC/TC el Tribunal Constitucional aleg que la ubicacin de los Centros Juveniles en algunas ciudades del pas origina que existan zonas en las que en el caso de que un adolescente deba ser internado en un centro juvenil por una orden judicial, ste se encuentre situado a una distancia considerable, lo que origina que las visitas que sus familiares realicen sean escasas, rompiendo de esa forma, el mantenimiento del vnculo familiar. Agrega que esta situacin:
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no solo afecta los derechos del nio reconocidos en la Constitucin y los tratados internacionales, sino que demuestra la inexistencia de una poltica pblica especfica sobre la materia que sea acorde con la doctrina del inters superior del nio. IV.2. Excepcionalidad y subsidiariedad La privacin de la libertad mucho ms en los casos de menores de edad - constituye una medida cautelar alternativa, excepcional, a ser aplicada eventualmente en casos de ilcitos muy graves, limitada en el tiempo y breve. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva OC-17/2002 ha sealado lo siguiente: En consideracin a que la sancin en esta jurisdiccin especial busca rehabilitar y no reprim ir, el internamiento debe ser la ltima medida. Antes deben valorarse otras medidas de carcter socioeducativo como: orientacin familiar, imposicin de reglas de conducta, prestacin de servicios a la comunidad, la obligacin de reparar el dao y libertad asistida. En palabras de Amoretti Pachas este principio implica que: la privacin de la libertad queda justificada como ultima ratio, porque solo puede ser dictada cuando fuera absolutamente indispensable y necesaria en un proceso penal, siempre que no existan otros mecanismos menos radicales y, que de ninguna manera puede convertirse en una regla general ni mucho menos ser

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obligatoria, debindose adoptar nicamente cuando se de cumplimiento a los fines que la justifican224. El carcter excepcional de la privacin de la libertad en el caso de personas menores de edad se encuentra reconocido en mltiples normas internacionales tales como el artculo 37.b de la Convencin sobre los Derechos del Nio225, las reglas 13 y 19 de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) 226, la regla 6 de las Reglas mnimas sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) 227 y la regla 17 de las Reglas mnimas para la proteccin de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana). La excepcionalidad en la imposicin de las medidas privativas de libertad dispuesta por las normas internacionales exige que en la normatividad interna de los Estados se establezcan parmetros para su utilizacin, establecindose en trminos generales como fundamentos legtimos de la prisin preventiva, la indudable existencia de peligro consistente en que el imputado intentar eludir el accionar de la justicia o de que intentar obstaculizar la investigacin judicial. El riesgo procesal de fuga o frustracin de la investigacin debe estar fundado en circunstancias objetivas, de tal forma que la mera alegacin del riesgo no satisface este requisito. En este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la prisin preventiva es la medida ms severa que se puede imponer a quin infringe la ley penal, motivo por el cual su aplicacin debe tener un carcter excepcional, en virtud que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin de inocencia, as como por los principios de proporcionalidad y necesidad. En cuanto a esto ltimo se ha indicado que para que proceda la prisin preventiva es requisito la existencia de un supuesto material (indicios de que un delito se ha cometido y que la persona imputada ha tenido algn grado de participacin en el mismo) y la necesidad de cautela (una justificacin especfica acerca de la necesidad de la procedencia de esta medida para resguardar algn fin de la cautela procesal). Al respecto, el Tribunal Constitucional en Exp. Nro. 03247-2008-PHC/TC ha sealado: El artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privacin de la libertad del nio es posible como una medida de ltimo recurso, pero en establecimientos especiales separados del rgimen para los adultos y por el menor tiempo posible, tomando en cuenta sus necesidades especiales. Asimismo en el Exp. Nro. 03386-2009-HC el mximo intrprete constitucional se pronuncia de la siguiente manera:

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AMORETTI PACHAS, Mario. Prisin Preventiva. Magna Editores, Lima, septiembre del 2008. p. 127. El artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privacin de la libertad del nio slo es posible como una medida de ltimo recurso. 226 13.1 Slo se aplicar la prisin preventiva como ltimo recurso () 19.1 El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utiliza en todo momento como ltimo recurso y por el ms breve plazo posible. 227 6.1 En el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso ().

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Este Tribunal considera indispensable destacar que la medida de internamiento es la medida ms severa que se le puede aplicar a un adolescente que se le imputa la comisin de una infraccin penal, motivo por el cual su aplicacin debe tener un carcter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin de inocencia, as como por los principios de necesidad y proporcionalidad. Conforme a lo expresado anteriormente, resulta indiscutible que la privacin de la libertad en el caso de personas menores de edad constituye una medida excepcional o de ltima ratio, no obstante, en nuestro pas se observa con alarmante preocupacin que los jueces utilizan excesivamente la medida cautelar privativa de libertad (internamiento preventivo) en procesos seguidos contra adolescentes, situacin que inclusive ha obligado al Presidente Poder Judicial, Dr. Csar San Martn Castro, a expedir la Resolucin Administrativa Nro. 081-2011-P-PJ publicada en el Diario Oficial el 09 de febrero del 2011 donde se ha precisado: Que de la revisin de numerosos asuntos referidos al tratamiento jurisdiccional a los adolescentes infractores mayores de 14 aos de edad (artculo 184 primer prrafo del Cdigo de los Nios y Adolescentes - en adelante CNA) se ha detectado que, an en supuestos de evidente falta de gravedad del injusto atribuido, no se est recurriendo a la imposicin de medidas cautelares menos gravosas - insistindose masivamente en la medida de internamiento preventivo (artculo 209 del CNA). Tales decisiones, que no estn precedidas en muchos casos de una suficiente justificacin desde las exigencias establecidas en el artculo 209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y lesionan los principios de necesidad, adecuacin y estricta proporcionalidad, vulneran adems las notas caractersticas de toda medida limitativa de derechos con fines procesales, en especial la de excepcionalidad, y las que con especial nfasis informa el Cdigo de los Nios y Adolescentes y los Tratados sobre la materia, a la vez que infringe la funcin preventivo especial que caracteriza la justicia del adolescente infractor (artculo 191 CNA) y las medidas socio-educativas (artculo 229 CNA) . Los operadores del Derecho en general, no debemos olvidar que es regla general que la privacin de la libertad resulta excepcional y solamente debe ser utilizada como ltimo recurso cuando no exista otra alternativa, mxime en el caso de menores de edad. Entonces, en la aplicacin de medidas de privacin de la libertad de un nio, es preciso considerar dos principios: a) la privacin de la libertad constituye la ltima ratio y por ello es necesario preferir medidas de otra naturaleza, sin recurrir al sistema judicial, siempre que ello resulte adecuado y b) es preciso considerar siempre el inters superior del nio, lo cual implica reconocer que ste es sujeto de derechos. Dicho reconocimiento supone que en el caso de los nios, se considere medidas especiales que implican mayores derechos que los que se reconocen a las otras personas228. IV.3. Provisionalidad Implica que el internamiento preventivo debe ser decretado por el tiempo estrictamente necesario para los fines que persigue el Ministerio Pblico o el rgano jurisdiccional, porque la temporalidad de esta medida restrictiva de la libertad constituye un aspecto de vital importancia y bajo ningn
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Prrafo 28 de la Observacin General Nro. 10.

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supuesto puede ser indefinida. Como seala Binder Si el Estado utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligacin de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes 229. El internamiento preventivo se encuentra justificado en tanto subsistan o persistan las razones que conllevaron a su aplicacin; el lmite prudencial tiene que estar constituido a partir de que todo menor investigado que se encuentre detenido preventivamente an es considerado inocente, adems, tiene derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable que no puede extenderse ms all de lo provisto en la ley o ser puesto en libertad. En palabras de Gonzalo Del Ro Labarthe: el carcter provisional de la prisin preventiva tambin encuentra su fundamento en lo que la doctrina define como obediencia a la regla rebus sic stantibus. La adopcin o el mantenimiento de la privacin cautelar de libertad, su contenido y alcance, est supeditada a la subsistencia de las circunstancias fcticas que constituyen su presupuesto. Solo debe mantenerse en la medida que permanezca inalterada la situacin que constituye el soporte respecto del cual se adopt, si los presupuestos varan, o se confirma en un determinado estado procesal que la informacin hasta el momento obtenida ha quedado desvirtuada, es obligatorio que se disponga su cese inmediato, independientemente que se reemplace con otra medida cautelar que responda a presupuestos menos exigentes230. En cuanto al principio bajo comentario, Ascencio Mellado considera que: La prisin provisional debe limitarse temporalmente con el fi n de evitar que llegue a confundirse, materialmente, con la pena que en su momento y eventualmente se imponga al acusado. En este sentido, y al margen de riesgos reales que podran sucederse de una prisin preventiva cumplida cuando la sentencia fuera absolutoria o la condena lo fuera a un tiempo inferior, es comn afirmar que a mayor duracin del proceso y de la prisin provisional, mayor es la afectacin a los derechos a la libertad y la presuncin de inocencia () A su vez, la medida cautelar, por ser de esta naturaleza, ha de ser revisada cada vez que se modifiquen o alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su acuerdo, tanto las referidas a la imputacin, como las atinentes a los concretos riesgos que se quieren prevenir con ella231. De lo expuesto se concluye que la consecuencia lgica del carcter provisional del internamiento preventivo es su variabilidad. El juez slo deber acudir a esta medida cautelar personal cuando resulte necesaria o indispensable para neutralizar el peligro procesal, empero, est obligado a dejarla sin efecto cuando verifique que han variado las consideraciones que le sirvieron de fundamento para imponerla.
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Citado por REYES ALVARADO, Vctor Ra l: Las medidas de coercin procesal personal en el nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004, Revista Actualidad Jurdica, N 163, junio del 2007, p. 160. 230 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2008_04.pdf>. 231 MELLADO, Ascensio; Ob. cit., p. 505.

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IV.4. Necesidad Mauricio Duce sostiene que a grandes rasgos, la legislacin y jurisprudencia internacional ha establecido como principios rectores en el uso de la prisin preventiva los de excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad; respecto a ste ltimo advierte que: Se ha sealado especialmente que para que pueda proceder una prisin preventiva es requerido la existencia de un supuesto material (indicios de que un delito se ha cometido y que la persona imputada ha tenido algn grado de participacin en el mismo) y la necesidad de cautela (una justificacin especfica acerca de la necesidad de procedencia de esta medida para resguardar algn fin de cautela procesal)232. En cuanto a este principio Jos Cafferata Nores expresa: la privacin de la libertad procesal slo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en la imposicin como en el mantenimiento de la medida de coercin. En cuanto aquella desaparezca, por desaparicin de las razones que la determinaron (v. gr., la prisin preventiva dura el tiempo previsto como pena mxima para el delito imputado ejemplo extremo-), o por su atenuacin (v. gr., la disminucin de la amenaza penal por el transcurso del tiempo de encierro), la prisin preventiva deber cesar o ser sustituida por otra medida ms leve233. La preferencia por las alternativas menos gravosas que la internacin preventiva es una consecuencia del principio de necesidad. As cuando existan otras medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales del adolescente que resulten viables para evitar el peligro de fuga o la obstruccin de la justicia, deber acudirse a dichos mecanismos. Entonces, el internamiento preventivo nica y exclusivamente es aplicable cuando resulte indispensable y no sustituible por otra medida menos gravosa, a efectos de asegurar que el proceso seguido contra el adolescente por infraccin a la ley penal se pueda desarrollar sin obstculos hasta su culminacin y garantice el cumplimiento de la medida socioeducativa a imponerse. IV.5. Proporcionalidad Ninguna persona puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados como legales pueden reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad. En el caso de los menores de edad, en la Regla 5.1. de las Reglas de Beijing se establece que: El sistema de justicia de menores har hincapi en el bienestar de stos y garantizar que cualquier respuesta a los menores delincuentes ser en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.
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DUCE, Mauricio; Ob. cit. CAFFERATA NORES, Jos: Proceso penal y derechos humanos; Editores del Puerto; Buenos Aires, 2000; p. 189.

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Este principio, denominado tambin principio de prohibicin del exceso exige que se lleve a efecto un balance de intereses para determinar si el sacrificio de los intereses individuales que representa la medida cautelar guarda relacin proporcionada con la importancia del inters estatal que se trata de salvaguardar. En consecuencia, se considera a ste principio como un presupuesto esencial en la regulacin del internamiento preventivo en todo Estado de Derecho ya que se presenta como solucin al conflicto entre el derecho a la libertad personal del adolescente y el derecho a la seguridad dada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz. Supone que la privacin de libertad de un nio infractor debe estar justificada en la proporcionalidad entre la conducta y la lesividad de la infraccin respecto de los bienes jurdicos protegidos. La violencia que se ejerce como medida de coercin nunca puede ser mayor que la violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin de la medida socioeducativa, en caso de probarse la infraccin a la ley penal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el prrafo 47 del Caso Gangaram Panday Vs. Surinam, en aplicacin del principio bajo anlisis estableci lo siguiente: nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que - an calificados de legales - puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. IV.6. Legalidad Nadie puede verse privado de la libertad sino por causas, casos o circunstancias, expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). Slo mediante ley y con las condiciones que cada ordenamiento exija, pueden ser limitados los derechos fundamentales; no puede la Administracin, el Poder Ejecutivo, a travs de normas reglamentarias, autorizar la restriccin de derechos. A su vez las leyes que se dirijan a este fin, y en tanto los derechos constitucionalmente declarados son directamente aplicables sin limitacin alguna, pues la Constitucin es la ley suprema y no mero principio programtico en este aspecto, han de considerarse leyes de lmites. Slo son admisibles pues, aquellas restricciones que la ley expresamente dispone, no otras, debiendo toda limitacin estar prevista normativamente de modo expreso y sin incorporar clusulas abiertas que autoricen de facto cualquier tipo de restriccin legalmente indeterminada, siendo imposible, adicionalmente, cualquier tipo de interpretacin restrictiva. La Comisin Interamericana en el Informe Nro. 41/99 prrafos 109 y 110 estableci que se afecta este principio: cuando se procede a detener a un menor de edad por actos no delictivos, sino sencillamente porque se encuentra en situacin de abandono social, riego, orfandad o vagancia, representa un grave peligro para la infancia (). El Estado no puede privar
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de su libertad a nios y nias que no han cometido hechos tipificados como delitos, sin incurrir en responsabilidad internacional por violacin del derecho a la libertad personal (artculo 7 de la Convencin). Toda restriccin de la libertad de un menor no basada en la ley, o en una accin tipificada como delito, constituye una grave violacin de los derechos humanos. El Estado no puede, invocando razones de tutela del menor, privarlo de su libertad o de otros derechos inherentes a su persona. Los menores que se encuentran en situacin de riesgo, esto es, que deben trabajar para ganar su sustento o que viven en la calle por carecer de un hogar, no pueden ser sancionados por esta situacin. Mas all de sancionar a los menores por su supuesta vagancia, el Estado tiene un deber de prevencin y rehabilitacin y est en la obligacin de proporcionarles medios adecuados para que puedan desarrollarse a plenitud. Siguiendo este lineamiento resultara improcedente por afectar el principio de legalidad, disponer el internamiento de un menor de edad cuando no ha incurrido en ilcitos penales, pero que se encuentran en situacin de riesgo o abandono, miseria, enfermedad, adiccin a drogas y otros supuestos similares. Asimismo, en virtud al principio de legalidad procesal el internamiento preventivo slo se impondr si concurren copulativamente los presupuestos materiales que exige el artculo 209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, la dicha privacin de libertad no puede justificarse en otros criterios como la alarma social, reincidencia o habitualidad del agente, ya que stas, de por si, llevan implcito una finalidad de orden penal234.
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IV.7. Motivacin El juez debe motivar la resolucin que dispone el internamiento preventivo pronuncindose por los siguientes aspectos: a) descripcin de la imputacin atribuida al menor de edad, b) normas legales en las que se apoya, c) descripcin de los fundamentos de hecho y derecho en los que se apoya, esto es, debe exteriorizar cules son las razones que llevan al juzgador a considerar que existen suficientes elementos de conviccin que vinculen al adolescente como autor o partcipe de la comisin del acto infractor; describir las razones y elementos de conviccin que lo conducen a considerar un alto grado de probabilidad que el adolescente investigado eludir el proceso u obstaculizar la averiguacin de la verdad y d) adicionalmente, el juez debe establecer porqu considera que la privacin de libertad resulta indispensable en el caso concreto, alegando los motivos por los cuales las otras medidas personales menos gravosas son incapaces de cumplir el mismo objetivo. La ausencia o insuficiencia de motivacin convierte a la medida de internamiento preventivo en ilegtima e inconstitucional. Roberto Cceres establece que: La resolucin que determine la prisin preventiva debe ser especialmente motivada, en los hechos y en el derecho, as como en la prueba y el valor que se otorg a la misma, con mencin expresa de cada uno de esos elementos que motivaron la conviccin y la resolucin de aplicar la medida cautelar restrictiva de la libertad235. Tanto el requerimiento efectuado por el Fiscal de Familia como el auto emitido por el Juez que declara procedente el internamiento preventivo, deben estar debidamente motivados conforme a lo
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ORE GUARDIA, Arsenio: Las medidas cautelares personales. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina; Ao II, Nro. 03, enero-junio; Lima, 2006; Palestra Editores; p. 146. 235 CACERES Roberto: Las medidas de coercin procesal. Editorial Moreno S.a; Lima, 2006, p. 191.

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exigido expresamente por el artculo 209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; se debe analizar con base objetiva y razonable todos los presupuestos exigidos para la admisin de esta medida cautelar, indicndose adems, porqu motivos no resultara aplicable una alternativa menos gravosa a la restriccin de la libertad fsica del adolescente investigado. Se debe desterrar completamente la mala prctica de algunos representantes del Ministerio Pblico que solicitan el internamiento preventivo en otros de la denuncia, omitiendo realizar un anlisis detallado respecto a la necesaria concurrencia de cada uno de los presupuestos materiales necesarios para la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad. El Tribunal Constitucional en el EXP. N 4184-2009-HC/TC argument que la medida coercitiva de privacin de la libertad tiene el carcter subsidiario, provisional y proporcional de su imposicin, por tanto, la resolucin que declara su procedencia debe estar debidamente motivada, lo que significa que la fundamentacin de dicha medida debe quedar explicitada, agregando lo siguiente: En el caso de autos, se aprecia que si bien el juez pe nal cumpli con motivar el mandato de detencin impuesto al beneficiario sustentando los elementos probatorios que le vinculan como presunto partcipe del delito imputado y, a su vez, estimando la prognosis de pena, no ha sostenido suficientemente en qu consistiran las razones que hagan presumible la existencia de un peligro procesal de fuga por parte del accionante, esto es, el juez emplazado no ha analizado por ejemplo, factores como el arraigo del accionante en el pas, la gravedad de la pena a imponerse, la importancia del dao resarcible, el comportamiento del actor durante la investigacin preliminar, entre otros, por lo que no ha debido fundamentar el riesgo de fuga en la alarma social que generara los delitos que se le imputa. V. PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO Hemos indicado que el principio de presuncin de inocencia impone la exigencia de considerar a la prisin preventiva o internamiento preventivo como una medida cautelar extrema y de ltima ratio. Esto es, la internacin preventiva de un menor de edad debe ser una medida de coercin excepcional y proporcional en su uso, que nicamente debe proceder cuando mediante otro tipo de medidas cautelares no se logren los fines procesales buscados con la limitacin de libertad. Slo estos fines procesales, es decir, los relacionados con la existencia de indicios racionales de la comisin de una infraccin a la ley penal y el riesgo de obstruir o eludir la accin de la justicia pueden hacer proceder esta medida extrema. Entonces, resulta indispensable que la legislacin establezca los presupuestos para admitir la medida cautelar privativa de libertad, que en trminos generales pueden ser: primero, la existencia de datos que acrediten la existencia del ilcito y la probable responsabilidad del adolescente imputado; y, segundo, que dicha medida cautelar posibilitar llevar a cabo el proceso de forma adecuada y asegurar el cumplimiento de la decisin adoptada en la sentencia.

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En general para aplicar el internamiento preventivo, han de concurrir los presupuestos tpicos de las medidas cautelares, que son el fumus boni iuris y el periculum in mora. En palabras de Daz Martinez y Luaces Gutirrez: El fumus boni iuris o apariencia de ttulo de buen derecho requiere de un lado, que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y, de otro, que aparezcan indicios racionales para creer responsable criminalmente del delito al menor contra quin se haya de dictar la medida restrictiva de la libertad (). El anterior presupuesto (fumus boni iuris), ha de ser conjugado con el de periculum in mora o peligro en el retardo a la hora de dictar sentencia que, en el proceso penal de menores, al igual que en el de los adultos, consiste en un fundado peligro de fuga del imputado236. Pabn Parra indica que a efectos de decretarse el internamiento preventivo se debe exigir que de los elementos probatorios obrantes se pueda inferir, por lo menos a nivel indiciario, que el adolescente ha sido autor o partcipe de la conducta delictiva, ya que sin este adecuado soporte fctico probatorio es imposible justificar la medida como ltimo recurso; en segundo trmino la medida debe responder a fines determinados por el Ordenamiento superior en defensa de la Administracin de Justicia y de la sociedad, vale decir, que se deba orientar a la necesidad de evitar o neutralizar determinados riesgos para el adecuado desarrollo del proceso o para la ejecucin de la sancin y que tiene su origen en el propio adolescente imputado, como son la posibilidad de evasin del proceso, la obstruccin de la investigacin penal por destruccin u obstaculizacin de pruebas o la colocacin en grave peligro a la vctima, el denunciante, el testigo o la comunidad237 Cafferata Nores sostiene que se exige ineludiblemente la concurrencia simultnea de los presupuestos antes mencionados (fumus boni iuris y el periculum in mora) no bastando con uno de ellos; necesariamente deben verificarse copulativamente ambos; agregando que: En cuanto a lo primero (fumus boni iuris) se establece en general como presupuesto de la coercin, la necesidad de pruebas sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y la participacin punible del imputado, porque slo la existencia (y consistencia) de aqullas mostrar como posible la condena, cuyo justo dictado es precisamente lo que las medidas de coercin procuran asegurar (). Respecto a lo segundo (periculum in mora) los cdigos procesales individualizan las hiptesis en que consideran que habr riesgos para los fines del proceso si la coercin no se dispone tempestivamente, a la vez que instituyen y regulan las medidas coercitivas encaminadas a neutralizarlos, las que tienen diferente intensidad, deben ser proporcionales a la gravedad del peligro y deben haber sido fijadas de antemano por la ley preexistente. Para dar por existentes los riesgos procesales (no deben presumirse sino que debern ser demostrados) que justifican aquellas restricciones, se consultan tanto pautas objetivas (vinculadas a la gravedad de la pena a imponer y a las modalidades de ejecucin v. gr., que no

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DIAZ MARTINEZ, Manuel y LUACES GUTIRREZ, Ana Isabel. Ob. cit., p. 380. PABN PARRA, Pedro Alfonso. Comentarios al nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 2007, p.383-384.

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sea posible su ejecucin condicional), como subjetivas (relacionadas a la personalidad del imputado)238. El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 209 establece que el internamiento preventivo

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otras cosas porque, en un momento inicial del proceso no existen pruebas en sentido estricto. Pero s, en definitiva, un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos suficientes239. V.2. Riesgo razonable de que el adolescente eludir el proceso (periculum in mora) El periculum in mora constituye un presupuesto de toda medida cautelar que hace referencia a los riesgos que se deben prevenir para evitar la frustracin del proceso derivados de la duracin de su tramitacin. Si la sentencia se dictara de modo inmediato, es evidente que las medidas cautelares careceran de fundamento y justificacin. El riesgo de fuga debe estar fundado en circunstancias objetivas, de tal forma que la mera alegacin de riesgo no satisface este presupuesto. Sobre esto Alberto Bovino fundamenta: La existencia de peligro procesal es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presuncin tal, la exigencia quedara vaca de contenido, pues se ordenara la detencin an cuando no existiera peligro alguno. No basta entonces con alegar, sin consideracin de las caractersticas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno240. El juez deber analizar el arraigo del adolescente dentro de la localidad, constituido por supuestos que desincentivan la fuga del imputado, esto implica que se debe evaluar la existencia de residencia habitual que genera lazos afectivos difciles de romper, mxime si domicilia en compaa de padres y otros familiares directos; el comportamiento procesal en otras investigaciones, etc. En cambio, consideramos que no resulta adecuado exigir a los menores de edad que acrediten contar con negocios o encontrarse realizando actividad lucrativa, teniendo en cuenta que por regla general an dependen econmicamente de sus padres o responsables; tampoco resulta vlido privar la libertad de un menor de edad bajo el nico argumento de estar fuera del control de sus padres o debido al ausentismo escolar, pues estos fundamentos contra el menor de edad se establecen simplemente en razn de su condicin (status offences)241 y, en general no debe dictarse internamiento preventivo alegando razones que no tienen carcter estrictamente procesal; verbigracia, por el ambiente donde desarrolla su vida, el estado de desamparo que padece, la necesidad de educacin, adiccin a drogas, garantizar el sustento de adolescente o protegerlo frente a influencias nocivas; estas consideraciones no deben de servir de excusa para privar al adolescente del derecho fundamental a la libertad. El juzgador al evaluar el peligro de fuga, puede en aplicacin supletoria del artculo 269 del Cdigo Procesal Penal al igual que sucede en el caso de los adultos para adoptar la medida de prisin preventiva guiarse en las siguientes pautas: a) el arraigo en el pas del investigado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las facilidades para permanecer oculto; b) la gravedad de la medida socioeducativa que se espera como resultado del proceso, que
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MELLADO, Ascencio. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo procesal Penal del Per. En: El nuevo proceso penal peruano. Estudios fundamentales; Palestra Editores; Lima, 2005; p. 512. 240 Citado por ANGULO ARANA, Pedro Miguel: La prisin preventiva y sus presupuestos materiales; Gaceta Penal; Tomo 25; Julio de l 2011, p. 22. 241 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos recomienda a los Estados evitar tipificar delitos en razn de la condicin nios, por ejemplo, vagabundismo, escapadas del hogar y otros actos que a menudo son consecuencia de problemas psicolgicos o socioeconmicos. Esos actos tambin son conocidos como delitos en razn de la condicin (status offences), pues no se consideran tales si son cometidos por adultos. Un ejemplo de status offenses en nuestro sistema jurdico es el caso del pandillaje pernicioso, pues se criminaliza conductas nicamente realizadas por adolescentes y por no adultos, lo que pone en evidencia que en el Cdigo de Nios y Adolescentes an existe un sesgo estigmatizante del adolescente.

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obviamente ser de internamiento; 3) la importancia del dao resarcible y la actitud que el adolescente infractor adopta, voluntariamente, frente a l y 4) el comportamiento del adolescente imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. No obstante, estas normas no establecen criterios tasados, cuya concurrencia conduzca a presumir el peligro procesal, sino que se limita a sealar una serie de pautas que el juez podr valorar, individual o conjuntamente, para determinar su existencia en el caso concreto. No cabe una interpretacin automtica del juez de ninguno de los elementos contenidos en ellos, debiendo analizar su incidencia real y prctica y, por supuesto, motivando su decisin242. Es importante destacar que el juzgador no solamente deber basarse en la gravedad de la medida socioeducativa esperada a efectos de imponer el internamiento preventivo, debe analizar otros factores que demuestren en el caso concreto el peligro de fuga y dems elementos materiales exigidos. En este sentido, el Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 1091-2002-HC/TC refirindose a la gravedad de la pena seal: En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede slo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad. V.3. Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas El peligro de obstaculizacin de la investigacin tambin debe identificarse de un modo ntido y objetivo. El peligro de destruccin u obstaculizacin de medios probatorios se verificar a travs de los antecedentes del infractor y otras circunstancias del caso concreto (amenazas a testigos, intimidacin a los agraviados, acuerdos fraudulentos entre el investigado y otros partcipes del ilcito, etc.). El artculo 270 del Cdigo Procesal Penal en aplicacin supletoria, puede servir como gua a estos efectos, pues establece que para calificar el peligro de obstaculizacin se tendr en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: a) destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; b) influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y, c) inducir a otros a realizar tales comportamientos. Daz Martnez sostiene que con relacin al riesgo de eludir la accin de la justicia por parte del menor, la consecucin de tal fin debiera supeditarse, al igual que acontece en el proceso de adultos para la adopcin de la prisin preventiva, a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal principal, esto es, para la decisin sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que
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excluye las fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades civiles; b) que el peligro de la actividad ilcita del imputado sea concreto y fundado, para lo cual se atender a la capacidad del imputado para acceder por s o a travs de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes pudieran serlo 243. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se han dado diversos alcances sobre acciones que deberan ser consideradas como peligro procesal, por ejemplo, se ha considerado que negar rotundamente la comisin de los hechos, no obstante la existencia de suficientes elementos de conviccin que vinculan al adolescente al hecho imputado, conlleva a concluir la existencia de riesgo razonable que ste eludir la accin de la justicia, asimismo, la posibilidad real de intimidar a los agraviados resultara indicio suficiente de obstaculizacin de medios probatorios. En efecto, el mximo intrprete constitucional en el Exp. Nro. 2063-2005-PHC/TC sostuvo: En consecuencia, hay suficientes elementos probatorios que vinculan al adolescente como autor o partcipe de la comisin del acto infractor. Adems, dado que el actor ha negado rotundamente la comisin de los hechos, no obstante las declaraciones de los nios y los informes psicolgicos, existe un riesgo razonable de que eludir la accin de la justicia. Por otra parte, siendo el actor vecino de los menores, podra intentar intimidar a sus familiares , en consecuencia, concurren todos los presupuestos contemplados en el artculo 209 del Cdigo del Nio y Adolescente, razn por la cual el internamiento preventivo es legal. Consideramos que el Tribunal Constitucional en principio no motiva suficientemente su resolucin, pues considera a grandes rasgos que el adolescente investigado por el nico hecho de ser vecino de los menores agraviados podra intimidar a stos; no fundamenta detalladamente la real influencia que el adolescente pudiera tener en los agraviados, testigos, peritos y coimputados. Consideramos que una mera posibilidad de amenaza es insuficiente, mxime cuando existen mecanismos suficientes en la ley para evitar que se hagan realidad. El juez, a travs de elementos objetivos debe llegar a la conviccin de que el adolescente investigado tiene una autntica voluntad y capacidad para influir directamente o por medio de otros en los sujetos que deben declarar o emitir sus informes en el proceso. Asimismo, el mximo intrprete constitucional al establecer que existe riesgo razonable de eludir la accin de la justicia por el hecho que el adolescente infractor haya negado rotundamente la comisin de los hechos o no ha colaborado con la administracin de justicia, indebidamente est utilizando la medida cautelar de internamiento como impulsora del descubrimiento del delito, con la nica finalidad de obtener pruebas o arrancar una confesin, lo que sin duda excede los lmites constitucionales, tngase presente que en el artculo 40.2.b).iv) de la Convencin sobre los Derechos del Nio instituye que el menor de edad acusado de haber infringido leyes penales no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable. De igual forma el inciso 2) del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal aplicable supletoriamente - establece que Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra s mismo,

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DAZ MARTNEZ, Manuel y LUACES GUTIRREZ, Ana Isabel; Ob. cit., p. 381.

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contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuatro grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Entonces, se debe descartar la medida cautelar de internamiento con la finalidad de obtener la colaboracin activa del menor investigado en el proceso, verbigracia, procurar una declaracin autoinculpatorio o forzarle a estar presente en los actos de investigacin propios de la fase procesal. Como sostiene Del Ro Labarthe: en ningn caso se puede aplicar la prisin preventiva para obligar al imputado a declarar, confesarse culpable, decir la verdad o participar activamente en la investigacin, por la sencilla razn de que el ordenamiento no puede obligar a una persona a contribuir al esclarecimiento de un hecho que puede acarrear una sancin penal en su contra244. Es necesario pues que el requerimiento efectuado por el Fiscal de Familia as como el auto emitido por el Juez que declara procedente el internamiento preventivo, deben estar debidamente motivados conforme a lo exigido expresamente por el artculo 209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; se debe analizar con base objetiva y razonable todos los presupuestos exigidos para la admisin de esta medida cautelar, indicndose adems, porqu motivos no resultara aplicable una alternativa menos gravosa a la restriccin de la libertad fsica del adolescente investigado. A los presupuestos materiales antes indicados, se debe considerar a efectos de admitir el internamiento preventivo los siguientes aspectos: a) resulta indispensable que la infraccin imputada al adolescente debe tratarse de un hecho ilcito de carcter doloso, por tanto, se excluyen las infracciones culposas y b) debe tratarse de una infraccin a la ley penal que se encuentre tipificada en el Cdigo Penal con una pena privativa de la libertad mayor de cuatro aos, pues si desde el inicio del proceso el juzgador considera que existe la probabilidad de dictar una medida socioeducativa menos grave que el internamiento, no procedera tampoco decretarlo como medida restrictiva temporal. Estos requisitos adicionales se extraen de lo indicado por el artculo 236 inciso a) del Cdigo de los Nios y Adolescentes que estipula de manera textual: La Internacin slo podr aplicarse cuando: a) Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado en el Cdigo Penal y cuya pena sea mayor de cuatro aos. Entonces, no se podr aplicar la medida cautelar de internamiento preventivo cuando el ilcito imputado al menor de edad es de naturaleza culposa o se encuentre tipificado en el Cdigo Penal con una sancin inferior a cuatro aos de privacin de libertad. Este criterio no imprime otra lgica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilizacin de una medida limitativa, que pueda infligir un dao mayor que el que pueda esperarse de la sancin a imponer en la sentencia condenatoria. En otras palabras, se debe tener en consideracin el principio de proporcionalidad de la pena, de forma tal que no se podr aplicar el internamiento preventivo cuando la medida socioeducativa prevista para la infraccin imputada no sea privativa de la libertad. Es decir, no ser justificado el internamiento preventivo cuando, en el
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caso concreto, no se espere la imposicin de una medida socioeducativa privativa de la libertad, contrariamente, se estara brindando un trato ms gravosos a un menor de edad que an se le presume inocente respecto de aqul ya sentenciado y hallado responsable. Cuadro Nro. 01 Presupuestos para dictar la medida de Internamiento Preventivo. Cdigo de los Nios y Adolescentes Anteproyecto del Cdigo de los Nios, (artculo 209) Nias y Adolescentes (artculo 264) El internamiento preventivo slo puede El internamiento preventivo, debidamente decretarse cuando concurran los siguientes motivado, slo puede decretarse cuando presupuestos: existan: a) Suficientes elementos probatorios que a) Flagrante infraccin o fundados elementos vinculen al adolescente como autor o de conviccin para estimar razonablemente la partcipe de la comisin del acto infractor. comisin de un acto infractor que vincule al adolescente como autor o partcipe del mismo. b) Riesgo razonable de que el adolescente b) Riesgo razonable de que el adolescente eludir el proceso; y eludir el proceso; y c) Temor fundado de destruccin u c) Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas. obstaculizacin de pruebas. El juez tiene en cuenta la gravedad de la infraccin y si hubiere mediado violencia o grave amenaza contra la vctima.
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VI. PROCEDIMIENTO La adopcin de la medida cautelar del internamiento preventivo sigue el modelo de solicitud de parte, lo que implica que el juez no puede dictar de oficio dicha medida restrictiva de la libertad, sino que necesariamente debe ser peticionada por el Ministerio Pblico, sea al momento de formular la denuncia o inclusive con posterioridad, debiendo en ambos casos fundamentar ineludiblemente los motivos por los que solicita dicha medida cautelar; esto es, la aplicacin de la internacin preventiva requiere siempre de una previa solicitud o requerimiento del fiscal y de una audiencia contradictoria. Es preocupante que en el Anteproyecto del Cdigo de Nios, Nias y Adolescentes se disponga que El Juez, a pedido del Fiscal de Familia o de oficio, puede restringir la libertad personal del adolescente imputado aplicando una de las siguientes medidas: () 2. Internamiento preventivo . Consideramos que no es adecuado que el juez de oficio pueda decretar el internamiento preventivo del adolescente, esta medida extrema nicamente debe realizarse a solicitud del Ministerio Pblico al igual que sucede para la prisin preventiva en el caso de los adultos, esto a efectos de garantizar la imparcialidad, neutralidad de la decisin y el debido proceso, pues constituye un serio peligro para estos principios que quin impone la limitacin de libertad se constituya en juez y parte. El internamiento preventivo se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone sin la aquiescencia del sujeto que ser pasible de la propia naturaleza de las medidas cautelares, pues su finalidad es

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evitar la eventual sustraccin del inculpado al proceso. El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 03848-2006-PHC/TC se pronunci de la siguiente manera: Que respecto al acusado agravio que habra causado la omisin de notificar la resolucin que dispone la medida de internamiento preventivo en contra del menor, este Tribunal debe subrayar que dicho proceder judicial no afecta derecho constitucional alguno ya que el dictado de una medida cautelar, como la que se impugna en el presente proceso, se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone (en este caso la medida restrictiva de la libertad) sin la anuencia del sujeto que ser pasible de la propia naturaleza de las medidas cautelares y porque su propsito es evitar la eventualidad de la sustraccin del inculpado al proceso; esto por otro lado no afecta de modo real y concreto el derecho de defensa, sino que posterga su ejercicio al interior del proceso; por lo tanto este Colegiado no puede ingresar a examinar si la medida afecta o no los derechos de la libertad del favorecido, bajo el supuesto de que no se le habra notificado dicha medida, en consecuencia este extremo resulta improcedente . De otro lado, para dictar la medida de internamiento preventivo - a diferencia de lo que sucede con su equivalente prisin preventiva en el proceso penal de adultos - no se exige realizar debate oral y contradictorio, pues el Cdigo de los Nios y Adolescentes siguiendo la tnica de un sistema escritural, caracterstica del modelo inquisitivo, no establece la necesidad de realizar una audiencia de internamiento preventivo, an cuando constituye la medida cautelar ms grave, pues implica la privacin de libertad del adolescente infractor. Consideramos que el juzgador ante esta deficiencia, deber aplicar supletoriamente el artculo 271 del Cdigo Procesal Penal que dispone que el Juez de Investigacin Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia para establecer si procede o no la prisin preventiva; dicha audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, imputado y su defensor; permitiendo as a las partes sustentar sus posiciones, discutirlas y llevar al Juez a un convencimiento sobre la procedencia o no de esta medida coercitiva, ms an cuando la realizacin de una audiencia refuerza el derecho de defensa del imputado. No hay defensa sin contradiccin, y ello implica estar en capacidad de rebatir los argumentos que puedan justificar una medida limitativa de derechos fundamentales tan grave como es el internamiento preventivo. VII. IMPUGNACIN DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO El derecho al recurso constituye uno de los derechos fundamentales de los nios sometidos a la justicia juvenil. Este derecho implica la posibilidad de recurrir ante una autoridad judicial superior por todas las decisiones del inferior. As, la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 37 inciso d) establece que Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin; tambin en el punto 6.3 de las Reglas de Tokio expresamente se dispone el delincuente tendr
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derecho a apelar ante una autoridad judicial u otra autoridad independiente y competente en los casos en que se imponga prisin preventiva. En la Opinin Consultiva OC-17/2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el nio debe gozar del derecho a que un tribunal revise la medida que le ha sido impuesta, para controlar as el poder punitivo de las autoridades. Dicha garanta debe estar vigente en cualquier procedimiento en el que se determinen los derechos del nio, y en especial cuando se apliquen medidas privativas de libertad. El artculo 210 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que contra el mandato de internamiento preventivo procede recurso de apelacin. Este es concedido en un solo efecto, formndose el cuaderno correspondiente, el que debe ser elevado por el Juez dentro de las 24 horas de presentada la impugnacin, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciar en el mismo trmino, sin necesidad de Vista Fiscal. Se debe observar que en segunda instancia tampoco existen las garantas procesales de inmediacin ni contradictorio, pues la Sala Superior resuelve la impugnacin de internamiento preventivo solamente con el expediente a la vista, sin citacin del Fiscal, del adolescente detenido y de su abogado defensor, consecuentemente, no hay debate entre las partes respecto a la concurrencia o no de los requisitos materiales exigidos para imponer la medida cautelar privativa de la libertad. En cambio, en el proceso penal seguido contra adultos se realiza una nueva audiencia ante la Sala Penal con presencia del Fiscal Superior y abogado del imputado, donde se debaten los presupuestos procesales de la prisin preventiva, conforme se indica en el artculo 278 del Cdigo Procesal Penal245. Contra el auto expedido por la Sala Superior que confirma el internamiento preventivo lgicamente no procede recurso de casacin por no ser una resolucin que concluye el proceso judicial; la Corte Suprema de la Repblica en reiterada jurisprudencia ha establecido: se aprecia que el citado medio impugnatorio ha sido interpuesto contra la resolucin de fojas uno del mismo cuaderno, de fecha veinticuatro de setiembre del dos mil cuatro, por la cual, la Sala de mrito revoc la de primera instancia, ordenando el internamiento preventivo del menor procesado en el Centro Juvenil de Diagnstico y Rehabilitacin de Lima; de lo que se colige que dicha resolucin no se trata de una que haya puesto fin al proceso, conforme as lo ha establecido el Colegiado Superior al denegar el recurso de casacin (Cas. Nro. 01-2005-CHINCHA).

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Artculo 278: 1. Contra el auto de prisin preventiva procede recurso de apelacin. El plazo para la apelacin es de tres das. El Juez de la Investigacin Preparatoria elevar los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La apelacin se concede con efecto devolutivo. 2. La Sala Penal se pronunciar previa vista de la causa, que tendr lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citacin del Fiscal Superior y del defensor del imputado. La decisin, debidamente motivada, se expedir el da de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad ().

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VIII. DURACIN DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO El Cdigo de los Nios y Adolescentes seala en el artculo 221 que el plazo mximo e improrrogable para la conclusin del procedimiento, estando el adolescente interno, ser de 50 das. Se concluye de este precepto que en nuestro pas, el plazo mximo de duracin del internamiento preventivo es de 50 das, no existiendo posibilidad de ampliacin o prrroga de dicha medida cautelar privativa de la libertad. Sin embargo, an cuando resulta importante para evitar dilaciones innecesarias, observamos que en el Cdigo de los Nios y Adolescentes no existe disposicin expresa que obligue otorgar celeridad preferente a los procesos donde los adolescentes se encuentran con internamiento preventivo, creemos que - al de modo similar a lo dispuesto en el artculo 13 del Cdigo Procesal Constitucional246 - debe insertarse una norma expresa que obligue a mantener especial diligencia en el trmite de los procesos de infraccin a la ley penal donde se encuentren menores de edad privados de su libertad mediante medida cautelar. Esto en concordancia con lo indicado en la regla 17 de las Reglas de La Habana que dispone cuandose recurra a la detencin preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern atribuir mxima prioridad a la ms rpida tramitacin posible de esos casos a fin de que la detencin sea lo ms breve posible. El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 2623-2003-HC/TC, pronuncindose respecto al plazo mximo de duracin del internamiento preventivo, argument lo siguiente: Fluye del estudio de autos que el internamiento preventivo del adolescente fue dispuesto mediante auto de accin promovida de fecha 4 de noviembre de 2002 (f. 24-26), y que la presente demanda fue interpuesta el 14 de julio de 2003 (f. 1-6); de lo que se desprende que, a esta fecha (14.07.03), haban transcurrido ms de siete meses de internamiento del beneficiario, sin que hubiera concluido el procedimiento; en consecuencia, el plazo mximo de 50 das se encontraba vencido en exceso. En ese sentido, lo expresado por la emplazada respecto de que el proceso ordinario se tramitaba con arreglo a ley, no justifica que se prive de libertad al beneficiario ms tiempo que el establecido por ley. Tambin el mximo intrprete constitucional en el Exp. Nro. 784-2006-PHC/TC ha sostenido que en el proceso por infraccin a la ley penal establecido por el Cdigo de los Nios y Adolescentes no existe regulacin expresa sobre la prolongacin de la detencin, sin embargo, esto no impide que pueda decretarse la prolongacin del internamiento preventivo cuando la dilacin o demora sea atribuible a la conducta procesal del investigado. En el caso concreto, se declar infundado el Hbeas Corpus no obstante que el juzgador haba excedido el plazo mximo de 50 das, el Tribunal Constitucional aleg que:
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Artculo 13.- Los jueces tramitarn con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la defectuosa o tarda tramitacin de estos, ser exigida y sancionada por los rganos competentes.

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existi por parte de la defensa del imputado una conducta obstruccionista consistente en la reiterada ausencia del abogado y/o de los padres del menor que hizo necesaria la reiterada reprogramacin de la audiencia y que se decrete una prrroga por veinte das lo que justificara la prolongacin de la detencin, por lo que este Colegiado considera que debera desestimarse la demanda. Es verdad que cuando el imputado incumple su deber de buena fe procesal el Estado debe reaccionar en defensa de la eficacia de la administracin de justicia. El juez debe determinar si en el caso concreto existe una intencin maliciosa, la misma que debe diferenciarse claramente del ejercicio del derecho de defensa. La peticin de diligencias, por complejas que sean, debe ser valorada como lcita, salvo que existan elementos que permitan calificarlas como impertinentes o intiles y, por lo tanto, meramente dilatorias. El principio de proporcionalidad exige que la limitacin de la libertad se sustente necesariamente en hechos vinculados al procesado, por lo tanto, son tambin conductas atribuibles a aqul las que deben evaluarse para determinar si un determinado tiempo en prisin no debe ser computado en el caso especfico. Ello obliga, por un lado, solo a considerar en el primer criterio las conductas dilatorias realizadas por el abogado defensor con expreso consentimiento del imputado247. Sin embargo, en el caso de menores de edad se debe ser extremadamente cuidadoso pues quienes toman la decisin respecto a su estrategia de defensa generalmente son los padres y el abogado defensor, sin opinin del menor de edad, por tanto debera evitarse negarle el cmputo de determinado tiempo que permaneci privado de libertad, sobre la base de hechos que no le son imputables.
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Creemos que al vencimiento del trmino mximo (50 das), no debera ser posible conceder prrrogas y el adolescente debera ser puesto en libertad inmediatamente, toda vez que con ello se estara vulnerando el derecho a la libertad que tiene el adolescente y adems, bajo este argumento se excusaran retrasos en las investigaciones. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el prrafo 297 del Informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas observa que efectivamente, al vencimiento del plazo razonable no debera ser posible conceder prrrogas y el nio debera ser puesto en libertad en forma inmediata. Del mismo modo, diversas normas internacionales establecen que la prisin preventiva no puede durar ms all del plazo razonable, sin excepcin, as tenemos: a) La Convencin Americana en el artculo 7.5 indica que la prisin preventiva no puede durar ms all de un plazo razonable, ni ms all de la persistencia de la causal que se invoc para justificarla; b) La regla 13.1. de las Reglas de Beijing tambin dispone que respecto de los menores de edad slo se aplicar la prisin preventiva durante el plazo ms breve. No obstante, en el artculo 265 del Anteproyecto del Cdigo de Nios, Nias y Adolescentes se establece que la internacin preventiva puede prolongarse hasta un mximo de 04 meses, prorrogables de manera excepcional a solicitud del Ministerio Pblico y dada la complejidad del caso, hasta por 30 das. Vencido el plazo el juez puede imponer comparecencia con restricciones. Es preocupante que se haya ampliado el plazo de internamiento preventivo a 04 meses e inclusive
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DEL RO LABARTHE, Gonzalo; La prisin preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Requisitos, caractersticas y marco general aplicable (), p. 167.

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con la posibilidad de prrroga hasta por 30 das adicionales, pues la privacin de libertad como medida cautelar no debe prolongarse ms de lo estrictamente indispensable para que el proceso se desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva, siendo suficiente el plazo actual de 50 das, si los rganos jurisdiccionales actan con absoluta diligencia y especialmente motivados por la situacin de privacin de la libertad de un presunto inocente, mxime cuando se trata de un menor de edad. El hecho de utilizar el internamiento preventivo como durante plazos extensos, deviene en un castigo que atenta contra la presuncin de inocencia. La legislacin no se debe limitar a establecer claramente las condiciones requeridas para determinar si el menor debe ingresar o permanecer en prisin preventiva, sino que adicionalmente deber limitar el plazo mximo de dicha privacin de libertad y garantizar el reexamen peridico de los fundamentos que conllevaron a dictarla. De otro lado, an cuando el Cdigo de los Nios y Adolescentes no lo establezca literalmente debe entenderse que el tiempo que el adolescente ha sido sometido a internamiento preventivo deber ser descontado para el cmputo de privacin de la libertad si esta sancin es impuesta como medida socioeducativa en la sentencia, en otras palabras, el tiempo de duracin del internamiento preventivo se computar como parte cumplida de la medida socioeducativa privativa de libertad (internamiento). IX. REVISIN PERIDICA DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO El carcter provisional y excepcional del internamiento preventivo hace indispensable que solamente pueda durar mientras subsistan los motivos que conllevaron a imponer dicha medida cautelar privativa de la libertad. Hemos visto que conforme a la clusula rebus sic stantibus se hace necesaria la reforma de la medida cautelar privativa de libertad cuando se alteren las circunstancias tomadas en consideracin para su adopcin, en tal sentido, el juez de oficio o a solicitud de parte, podr reformar el internamiento preventivo cuando considere que han variado las condiciones que justificaron dicha medida, disponiendo la inmediata libertad del adolescente o una medida menos gravosa al internamiento preventivo cerrado. En esta lnea el Comit de los Derechos del Nio tambin ha recomendado a los Estados parte que adopten disposiciones jurdicas estrictas para garantizar la legalidad de la prisin preventiva, preferentemente cada dos semanas. Cuando se prive a un nio de su libertad, el juzgador deber revisar peridicamente si los motivos que originariamente fundaron el internamiento preventivo an subsisten. Si la resolucin es denegatoria, el juzgador en su decisin la autoridad deber expresar las circunstancias concretas que permitan presumir fundadamente, que persiste el peligro de fuga o enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con el nio imputado en libertad248. Sin embargo, el Cdigo de los Nios y Adolescentes no establece expresamente como obligacin del juzgador, revisar la variacin de las circunstancias que originaron el internamiento preventivo, solamente indica que el adolescente podr impugnar la decisin de privarle su libertad, esto es, en la ley especial no existe dispositivo alguno que permita solicitar la variacin de la medida de internamiento preventivo, no obstante, para dichos efectos supletoriamente se puede acudir a las
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Observacin General 10 prrafo 77 y 86.

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normas que regulan el proceso penal de adultos, especficamente el artculo 283 Cdigo Procesal Penal249. X. DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES PRIVADOS DE LIBERTAD El menor de edad que sea sometido a internamiento preventivo debe gozar de todos los derechos y garantas aplicables a las personas adultas privadas de libertad, pero adicionalmente se deben agregar protecciones especficas en virtud de su edad. Es decir, el adolescente privado de su libertad tiene derecho al pleno ejercicio de sus derechos civiles, polticos, religiosos, econmicos y culturales de que es titular, salvo el caso de que el mismo sea incompatible con el objeto y finalidad de la reclusin o con el cumplimiento de la condena250 Una medida privativa de libertad en ningn caso puede implicar la prdida de algunos de los derechos que sean compatibles con ella e incluso debe reconocrseles todos aquellos derechos que sean necesarios para su adecuada socializacin (Opinin Consultiva Nro. 17/2002). Se ha establecido tambin en la regla 13.5 de las Reglas de Beijing que mientras los menores se encuentran privados de su libertad, recibirn cuidados, proteccin y toda la asistencia (social, educacional, profesional, sicolgica, mdica y fsica) que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y caractersticas individuales. El artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio ha resaltado que todo nio o nia privado de su libertad ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, y tendr derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales. En el caso de los nios que se encuentran privados de la libertad, el mayor problema que se registra es la desatencin hacia sus necesidades, por las deficientes condiciones de los centros de reclusin que ponen en peligro la salud y la vida de los nios. Esto incluye la ausencia de programas educativos, de tiempo libre y de reinsercin. Adicionalmente, conforme lo ha indicado el Tribunal Constitucional en el Exp. N 03247-2008PHC/TC, otro problema caracterstico de los centros de internamiento es la exposicin a la violencia de otros nios, especialmente cuando las condiciones y la supervisin del personal son deficientes y los nios mayores y ms agresivos no estn separados de los nios ms pequeos o ms vulnerables. El Cdigo de los Nios y Adolescentes establece de manera enunciativa algunos derechos de los nios que se encuentran privados de su libertad, como son los siguientes:

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Artculo 283.- EI imputado podr solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente () La cesacin de la medida proceder cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinacin de la medida sustitutiva el Juez tendr en consideracin, adicionalmente, las caractersticas personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privacin de libertad y el estado de la causa (). 250 PABN PARRA, Pedro Alfonso; Ob. cit., p. 406.

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Derecho a interponer recurso de apelacin a la resolucin que dispone su internamiento y ejercer el Hbeas Corpus ante el Juez especializado (artculo 186). Derecho a defensa en cualquier estado del proceso (artculo 187). Derecho a ser separados de los adultos durante su privacin de libertad (artculo 188). Derecho a cumplir su internamiento preventivo en el Centro de Observacin y Diagnstico del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluar la situacin del adolescente (artculo 211). El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos (artculo 211). El artculo 240 del Cdigo de los Nios y Adolescentes tambin estipula algunos derechos de los adolescentes que se encuentran privados de libertad (sea por internamiento preventivo o con sentencia), enfatizando que dichos derechos no excluyen otros que les pudieran favorecer. Tales derechos son los siguientes: Un trato digno; Ocupar establecimientos que satisfagan las exigencias de higiene y estn adecuados a sus necesidades; Recibir educacin y formacin profesional o tcnica; Realizar actividades recreativas; Profesar su religin; Recibir atencin mdica; Realizar un trabajo remunerado que complemente la instruccin impartida; Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos veces a la semana, o por telfono; Comunicarse en forma reservada con su abogado y a solicitar entrevista con el Fiscal y el Juez; Tener acceso a la informacin de los medios de comunicacin social; Recibir, cuando sea externado, los documentos personales necesarios para su desenvolvimiento en la sociedad; Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las autoridades de la institucin; y, Ser evaluado peridicamente en su salud mental, cada seis meses. A continuacin realizamos un anlisis de algunos de los derechos antes mencionados: a) Derecho a un trato digno. Este derecho incluye el hecho que el menor internado tiene derecho a vestir su propias prendas siempre que sean adecuadas a la disciplina y orden interno del centro, o en todo caso, aquellas que les facilite el establecimiento juvenil, las que debern ser adecuadas a las condiciones climatolgicas y desprovista de cualquier elemento que pueda afectar su dignidad o que denote, en sus salidas al exterior, su condicin de interno. b) Derecho a ocupar establecimientos que satisfagan las exigencias de higiene y estn adecuados a sus necesidades. Lo ideal sera que cada interno ocupe una habitacin individual, se podr compartir la habitacin si no existen razones de tratamiento, mdicas o de orden y seguridad que aconsejen lo contrario, adems, que las condiciones de las habitaciones permitan preservar su intimidad251.
251

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SERRANO TORRAGA Mara Dolores. Reglas especiales para la ejecucin de las medidas privativas de la libertad. En: Derecho Penal Juvenil; Editorial Dykinson; Madrid, 2007; p. 511.

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A efectos de garantizar este derecho en la norma 30 de las Reglas de La Habana se establece: el nmero de menores internados en centros cerrados deber ser tambin suficientemente pequeo a fin de que el tratamiento pueda tener carcter individual. Los centros de detencin para menores debern estar descentralizados y tener un tamao que facilite el acceso de las familias de los menores y su contacto con ellas. Convendr establecer pequeos centros de detencin e integrarlos en el entorno social, econmica y cultural de la comunidad. La Defensora del Pueblo ha sealado que si bien la capacidad de albergue se puede medir de distintas maneras, ste no debe estar supeditado nicamente al nmero de camas o camarotes que se ubican en los dormitorios de los adolescentes, sino adems debera considerar otros aspectos, que permitan asegurar las condiciones de vida y tratamiento adecuados para los adolescentes, entre los que sede sealar los siguientes: contar con espacios fsicos para actividades comunes (comedor, patio, entre otros); instalar casilleros para que los adolescentes guarden su ropa y sus pertenencias; contar con espacio para realizar actividades educativas y talleres formativos as como el tamao de las aulas que albergan a los adolescentes; establecer la separacin que debe existir entre los ambientes para los programas de tratamiento de los adolescentes; considerar el nmero personal de tratamiento y seguridad existente en el centro. A partir de estas variables se pueden establecer mnimos para determinar la capacidad de cada centro y, por lo tanto, definir la ampliacin de la infraestructura, cuando sea necesario252. En el Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP se indica que slo en tres centros juveniles del interior del pas (Alfonso Ugarte, Jos Quiones y Marcavelle), el nmero de adolescentes es acorde con la capacidad de albergue que seala la Gerencia de Centros Juveniles del Poder Judicial. En los dems, est ha sido superada conforme al cuadro de capacidad de albergue y poblacin real. Mayo del 2001 253 que a continuacin se detalla: Centro Juvenil Miguel Grau Alfonso Ugarte El Tambo Trujillo Jos Quiones Pucallpa Marcavalle Santa Margarita CJDR de Lima Cuadro Nro. 02 Adolescentes Capacidad de albergue 141 76 124 100 106 123 98 50 740 130 92 110 88 126 110 96 88 560 Tasa de sobrepoblacin 8.5% 12.7% 13.6 % 11.8% 2.1 % 32.1%

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c) Recibir educacin y formacin profesional o tcnica. Los menores recibirn enseanza bsica obligatoria y para ello, el centro juvenil adoptar las medidas necesarias para que los adolescentes reciban la enseanza en el correspondiente centro de internamiento. Una vez que el
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Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP; Pg. 64. Idem.

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menor ha sido puesto en libertad, si se encuentra en el periodo de enseanza bsica obligatoria, el organismo que tenga atribuidas competencias en materia de educacin garantizar la incorporacin inmediata del menor al centro docente que le corresponda. La entidad pblica comunicar la puesta en libertad del menor y enviar la documentacin escolar correspondiente al organismo de educacin. Los certificados y diplomas de estudios, expediente acadmico no han de indicar, en ningn caso, que se han tramitado o conseguido en un centro para menores infractores 254. d) Recibir atencin mdica. El establecimiento debe garantizar a los internos el acceso a asistencia sanitaria gratuita, incluida la realizacin de pruebas para la deteccin de enfermedades infecto contagiosas que pudieran suponer un peligro para la salud o la vida del propio menor o terceras personas. Es necesario comunicar al Juez de Familia y en su caso, a los padres o responsables del adolescente para que brinden consentimiento informado en las intervenciones mdicas que se efectu al menor. e) Realizar un trabajo remunerado que complemente la instruccin impartida. Dejando en claro que en ningn caso podrn realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades prohibidas para menores; no podrn realizar jornadas superiores a ocho horas diarias de trabajo efectivo, tampoco horas extraordinarias, su descanso semanal debe ser como mnimo dos das. f) Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las autoridades de la institucin. Cabra preguntarse ante quin se interpone la impugnacin?, ello debido a que no existe regulacin respecto a la impugnacin de las medidas disciplinarias tales como la suspensin o restriccin de rgimen de visitas, entre otras. En estos casos los jueces han invocado normas del Cdigo de Ejecucin Penal que se refieren al proceso administrativo (artculo 55 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal). Al no haber una regulacin que posibilite el control judicial de estas medidas disciplinarias se vulnera su derecho de acceso a la justicia y al no haber un procedimiento previamente establecido para aplicarlas ni garantizarse el ejercicio de su derecho de defensa, se vulnera tambin su derecho a un debido proceso en su faz adjetiva como sustantiva. La legitimacin para impugnar las medidas disciplinarias impuestas al adolescente debe ser amplia, correspondiendo dicha facultad no solamente a ste sino tambin a sus familiares, abogado e inclusive al propio fiscal cuando tenga conocimiento de alguna arbitrariedad255. g) Derecho de defensa. Incluye una gama de facultades tales como ser informado de la imputacin, guardar silencio y que ste no se utilice en su contra, derecho a la no autoincriminacin, recaudar y ofrecer pruebas de descargo, derecho a contar con el tiempo suficiente y los medios para preparar la defensa, tener intrprete o traductor, ser odo, interrogar y contrainterrogar, conocer la acusacin. Estos mbitos del derecho de defensa se exponen en el artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Debe superarse la equivocada idea de que el nio no necesita defensa tcnica, bajo el argumento que el fiscal y el juez asume la defensa de sus intereses. Este aspecto ha sido manifestado por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 986-2005-PHC/TC, donde resolvi el caso de un adolescente que tanto en sede policial y judicial brind su declaracin sin presencia de sus padres y
254 255

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SERRANO TORRAGA, Mara Dolores; Ob. cit., p. 521. Cfr. HERNANDEZ ALARCON, Christian: El debido <www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2005/hernandez.../hernandez_ac.pdf>.

proceso

la

justicia

penal

juvenil

en:

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abogado defensor, hecho que obviamente afect su derecho a la defensa tcnica. Al respecto el mxime intrprete constitucional argument: En cuanto a la presencia del representante del Ministerio Publico, esta no puede de ninguna manera ser suficiente para garantizar la defensa del presunto adolescente infractor, puesto que este ltimo, por mandato de la Constitucin y del Decreto Legislativo N. 52 (Ley Orgnica del Ministerio Pblico), es el titular de la accin penal y debe sustentar la imputacin que hace contra el adolescente investigado () As, al haber sido declarada fundada la demanda en primera instancia, y haberse hallado graves afectaciones al debido proceso al momento de tomarse las declaraciones del menor, en clara vulneracin de los derechos constitucionales del adolescente beneficiario de la presente demanda () y tambin al haberse verificado que no se les inform a los padres del menor, ni tampoco se requiri su presencia para la toma de la declaracin del mismo, entonces carece de validez la Resolucin N 01, de fecha 20 de diciembre de 2004, emitida por el demandado, ya que se sustenta en un acto declarado ilegal y vulneratorio de derechos constitucionales; ilegalidad que la incluye en sus alcances. Por tanto, el internamiento preventivo dictado contra el favorecido deviene en arbitrario, al provenir de un acto violatorio al debido proceso. En consecuencia, se declar fundada la demanda de Hbeas Corpus en el extremo referente al mandato de internamiento preventivo y se dispuso la inmediata libertad del adolescente detenido.
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La figura del defensor, su imperiosa presencia, hace que adquiera una doble entidad procesal, de una parte es un derecho garantizado a ultranza para el inculpado, pero adems es un sujeto esencial desde el inicio de la investigacin hasta el trmino del proceso, vale decir que sin su existencia aqul se desnaturaliza por completo; es por ello que debe designarse an contra la voluntad del procesado, vale decir que ste no puede renunciar a la defensa tcnica mxime si se trata de un menor de edad, por tanto la vulneracin de este derecho en aspecto sustancial es causal de nulidad. Muchas veces cuando el adolescente no cuenta con recursos econmicos para contratar un abogado particular, el Ministerio de Justicia Defensora Pblica designa un letrado, sin embargo, stos generalmente toman conocimiento de los hechos el mismo da de la audiencia, esta improvisacin equivale a una mala defensa en atencin a que participar en una audiencia, implica todo un trabajo previo como es conocer no solamente los hechos sino tambin los medios de prueba por actuarse, aspectos sobre los cuales interrogar, todo ello en atencin a la teora del caso formulada, ms que una defensa formal se debe exigir una defensa sustancial real; asimismo, una vez interpuesta la medida de internamiento los abogados no visitan a los menores en los centros juveniles ni tampoco se preocupan por solicitar la variacin de la medida aun cuando no subsisten los presupuestos que se tuvieron en cuenta al momento de dictarla. Es importante destacar que el derecho de defensa es vital no solamente est durante el proceso sino tambin durante la ejecucin de la medida socioeducativa. Los jvenes privados preventivamente de libertad tendrn derecho al asesoramiento jurdico. El artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio seala que Todo nio privado de su

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libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada y en su artculo 40.2.b.ii) establece que todo nio acusado de infringir una ley penal ser informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra l y que dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de su defensa. Con mayor detalle en las Reglas de Beijing se seala : 7.1. En todas las etapas del proceso se respetarn garantas procesales bsicas tales como la presuncin de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontacin con los testigos y a interrogar a stos y el derecho de apelacin ante una autoridad superior. Agregndose en la regla 15.1 que El menor tendr derecho a hacerse representar por un asesor jurdico durante todo el proceso o a solicitar asistencia jurdica gratuita cuando est prevista la prestacin de dicha ayuda en el pas. Tambin el carcter privado y confidencial de las comunicaciones entre el adolescente imputado y su abogado defensor deriva de las reglas generales de la defensa en juicio. Y no puede ser violado en forma alguna. Los esfuerzos para crear una defensa eficiente son la clave para lograr una verdadera justicia juvenil. De igual modo, es una faceta del derecho de defensa el derecho del nio a ser odo, esto es, la posibilidad de expresar su opinin en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre que est en condiciones de formarse un juicio propio. h) Separacin de los adolescentes con internamiento preventivo de los adolescentes condenados. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado que los adolescentes que an se encuentran con internamiento preventivo deben ser ubicados en lugares distintos a los ocupados por los adolescentes que estn sentenciados. Si bien este derecho no se encuentra recogido explcitamente en nuestra legislacin, no por ello debemos restarle importancia, pues en el caso de los privados de libertad a consecuencia de la medida cautelar, el principio a la presuncin de inocencia se encuentra inclume y por tanto no se desvirta la posibilidad de una sentencia absolutoria, consecuentemente, resulta ideal que no compartan ambientes con aquellos cuya culpabilidad est demostrada. En nuestro pas observamos que en los centros de reclusin para adolescentes los menores con mandato de internamiento preventivo comparten los mismos ambientes con adolescentes sentenciados, ello debido a la sobrepoblacin y deficiente infraestructura que imposibilitan contar con ambientes adecuados y suficientes para garantizar dicha separacin entre menores sentenciados y con internamiento preventivo. En este sentido resulta plausible que en el segundo prrafo del artculo 266 del Anteproyecto del Cdigo de Nios, Nias y Adolescentes se haya establecido literalmente que los adolescentes sujetos a la medida de internamiento preventivo deben ser ubicados en un ambiente separado de los adolescentes sentenciados. Es ms los centros juveniles deben estar divididos en mdulos adecuados donde se clasifique a los internos de acuerdo a la edad, madurez, peligrosidad, entre otros factores. Los adolescentes que requieran proteccin especial deben estar separados de aquellos que los puedan poner en situacin de riesgo o peligro.
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i) Separacin de los adolescentes privados de libertad de los adultos. Las medidas privativas de la libertad se ejecutarn en centros especficos para menores infractores, diferentes de los previstos por la legislacin penitenciaria para la ejecucin de condenas penales y prisiones preventivas impuestas a mayores de edad. La regla 13.4 de las Reglas de Beijing establece que los menores que se encuentren en prisin preventiva estarn separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos. En el mismo sentido, la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 37.c dispone que todo nio privado de su libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio. En nuestro sistema jurdico, este derecho se encuentra garantizado en el artculo 188 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que textualmente seala: Los adolescentes privados de su libertad permanecern separados de los adultos detenidos. Esta regla se mantiene en el Anteproyecto del Cdigo de los Nios, Nias y adolescentes en cuyo artculo 252 se indica que la privacin de la libertad del adolescente slo se aplica como ltimo recurso, por el plazo ms breve posible y se cumple en un ambiente separado de los adultos. Las penas privativas de libertad en el caso de menores de edad tienen como finalidad esencial la reforma y readaptacin social, este objetivo sera absolutamente imposible de alcanzar en establecimientos penales donde los menores deben convivir con los adultos. Se agrega que Un nio privado de su libertad no deber estar en establecimientos de adultos. El sistema carcelario es hoy un factor fundamental para el inicio de una carrera delictual, puesto que as como la prisin aplica programas para corregir a los infractores, tambin pone en prctica mecanismos que solidifican la delincuencia256. El Tribunal Constitucional reconociendo la importancia del derecho bajo anlisis, en el Exp. Nro. 03386-2009-HC ha indicado que: Todo nio o nia privado de su libertad ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos. La Corte Suprema de la Repblica en la Casacin Nro. 206-2002-Hunuco impuso la medida disciplinaria de apercibimiento al juzgador por no haber dispuesto que la detencin del adolescente se cumpliera en un lugar separado de los adultos. Se argument lo siguiente: los adolescentes privados de su libertad permanecern separados de los adultos detenidos, y habindose ordenado el internamiento preventivo del menor sin precisar el lugar de dicho internamiento y a cargo de que autoridad se encontrara la custodia; y tal como se advierte de la resolucin de vista el menor ha sido internado en la carceleta del Poder Judicial, extremo que no ha sido observado por la recurrente; se ha omitido la obligacin prevista en los artculos VIll del Ttulo Preliminar y ciento ochenta y ocho del Cdigo de los Nios y Adolescentes incurrindose en descuido en la tramitacin del proceso, hecho que amerita la medida disciplinaria de apercibimiento conforme al artculo doscientos ocho concordado con el doscientos trece de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Entonces, la finalidad de ubicar a los adolescentes y adultos detenidos en ambientes separados, es evitar circunstancias que pueden ser altamente peligrosas para la integridad fsica, sexual y moral de aquellos, pues debido a que an se encuentran en desarrollo son vulnerables ante terceros que, por
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Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1991. p. 326.

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su calidad de adultos, pueden abusar de su superioridad, atentando contra la vida e integridad personal de los menores de edad; adicionalmente, se pretende impedir que los menores asimilen las conductas indebidas y vicios propios de adultos dedicados a delinquir. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fundamento 175 del Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay dej constancia expresa de los citados peligros al mencionar: en diversas oportunidades algunos internos fueron trasladados como castigo o por necesidad del Instituto a la penitenciaras de adultos y compartan espacio fsico con stos, situacin que expona a los nios a circunstancias que son altamente perjudiciales para su desarrollo y los hace vulnerables ante terceros que, por su calidad de adultos, pueden abusar de su superioridad. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fundamento 136 del Caso Bulacio Vs. Argentina indic: Para salvaguardar los derechos de los nios detenidos, es pecialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se los separe de los detenidos adultos. Y como lo estableciera este tribunal, las personas encargadas de los centros de detencin de nios infractores o procesados, deben estar debidamente capacitados para el desempeo de su cometido. j) Derecho a ser visitado por sus familiares y no ser trasladado a centros de reclusin distintos al de su domicilio. La resocializacin tiene como objeto evidente la mejora de la relacin individuo - sociedad y constituye un principio bsico en la ejecucin de las penas de cara a su humanizacin, por cuanto pretende que la privacin de la libertad se adapte, en la medida de lo posible, a las condiciones de vida en sociedad para, de alguna forma, paliar los efectos nocivos de la privacin de la libertad257. El favorecimiento de los vnculos sociales y familiares se logra a travs de varias vas: a) visitas por parte de familiares directos y personas allegadas, garantizando que las condiciones sean adecuadas, respeten la intimidad del menor, el contacto y comunicacin sin restricciones con la familia; b) comunicaciones escritas y telefnicas tanto del menor hacia familiares y allegados, como de stos hacia l y, c) colaboracin y participacin de entidades pblicas y privadas que desarrollan programas de intervencin educativa y de ayuda258. Al respecto, tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que los establecimientos en los cules los nios sean sometidos a prisin preventiva deben asegurar el respeto de sus derechos humanos y aplicar programas respetuosos del principio de presuncin de inocencia. Adems, deben asegurarse todos los derechos que les corresponden en tanto nios privados de libertad, tales como el contacto con su familia, el acceso al derecho a la educacin, recreacin, salud, prcticas religiosas, entre otros. Asimismo, la regla 26.5 de las Reglas de Beijing establece en el inters y bienestar del menor confinado en un establecimiento penitenciario, tendrn derecho de acceso los padres o tutores. En nuestro pas son nueve los centros juveniles que albergan al total de los adolescentes infractores de la ley penal en todo el mbito nacional. De ellos, slo el Centro Juvenil de Santa Margarita atiende a las adolescentes mujeres259, esta situacin conlleva a que sean trasladadas desde la localidad de su domicilio hasta la ciudad de Lima, ello con el riesgo de perder contacto con sus familiares en tanto dure su privacin de libertad, pues stos por diversas razones (sea por factores econmicos, laborales, lejana, entre otros) no pueden acudir a realizar visitas o lo hacen en escasas
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ORNOSA FERNANDEZ, Mara Rosario: Derecho Penal de Menores; 4ta. Edic ., Editorial Bosch S.A; Barcelona, 2007; p. 508. Idem, p. 509. 259 Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP; p. 42.

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ocasiones, rompiendo de esa forma el mantenimiento del vnculo familiar. En dichos supuestos, el derecho a la unidad familiar del adolescente se ve seriamente restringido. Cuadro Nro. 03 Centros de internamiento para adolescentes infractores a nivel nacional. Centro Juvenil Ubicacin Alfonso Ugarte CJDR de Lima El Tambo Jos A. Quiones Marcavalle Miguel Grau Pucallpa Santa Margarita (mujeres) Trujillo Arequipa Lima Huancayo Chiclayo Cusco Piura Pucallpa Lima La Libertad

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Con respecto a esta problemtica la Defensora del Pueblo en su Informe Defensorial Nro. 123 realizado el ao 2007, ha sealado que: La ubicacin de los Centros Juveniles en algunas ciudades del pas origina que existan zonas en las que en el caso de que un adolescente debe ser internado en un centro juvenil por una orden judicial, ste se encuentre situado a una distancia considerable, lo que origina que las visitas que sus familiares realicen sean escasas, rompiendo de esta forma, el mantenimiento del vnculo familiar. La importancia de cumplir el internamiento en un centro de reclusin cercano al domicilio del adolescente infractor no slo radica en que facilitar el constante contacto del menor con su mbito familiar y social durante el tiempo de privacin de la libertad, sino que tambin es la nica forma de asegurar la reintegracin a la sociedad con alguna probabilidad de xito despus del programa educativo desarrollado en el centro juvenil. El Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 03386-2009-PHC/TC, conoci el siguiente caso: Un juez dispuso la medida socioeducativa de internamiento preventivo contra la adolescente de iniciales E.M.C.A. por su presunta autora en una infraccin penal contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado. An cuando el domicilio de la adolescente y lugar de comisin de la infraccin era Trujillo, el juez determin que el internamiento preventivo sea cumplido en la ciudad de Lima. Esta medida fue confirmada por la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante resolucin del 17 de abril de 2009. Al respecto el mximo intrprete de la constitucin argument lo siguiente este Tribunal Constitucional estima necesario analizar si la decisin del juez de disponer que la adolescente cumpla con la medida de internamiento preventivo en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, cuando est demostrado que tiene su domicilio en la ciudad de Trujillo, est acorde con la doctrina de proteccin integral y del inters superior del nio reconocido en el artculo 4 de la Constitucin y la Convencin sobre los Derechos del Nio () si bien el traslado de los adolescen tes a otra ciudad constituye una prctica habitual por parte de los jueces encargados de aplicar la justicia penal juvenil. Sin embargo, este Tribunal advierte que ni los jueces, ni los organismos de la sociedad civil encargados de velar por los derechos del nio,

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han estudiado con el debido cuidado el impacto que este tipo de traslados tiene sobre el nio y su familia () Atendiendo a ello, el Tribunal considera que ordenar el internamiento de un nio, nia o adolescente en un centro especializado, alejado de su domicilio y lejos de su familia, no solo viola el artculo 4 de la Constitucin, sino que afecta el propio objeto y propsito de la Convencin sobre los Derechos del Nio () Si bien en el caso concreto el juez demandado ha actuado conforme a lo dispuesto en el artculo 211 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, la prctica de los jueces ha sido errnea y demuestra un rezago de la doctrina de situacin irregular, puesto que decidir en qu ciudad se deber cumplir la medida de internacin supone considerar al nio y adolescente como un objeto y no como un sujeto de derecho. El Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de hbeas corpus y orden el inmediato traslado de la adolescente E.M.C.A. a la ciudad de Trujillo, a fin de que pueda cumplir con la medida de internamiento en la ciudad donde habitan y residen tanto ella como sus padres. El Tribunal Constitucional ante el silencio del Cdigo de Nios y Adolescentes debi brindar algunos parmetros respecto a casos en que los adolescentes pueden ser trasladados a centros juveniles distintos a la localidad de su domicilio, como por ejemplo, establecer que el traslado puede fundamentarse en el inters del menor de alejarse de su entorno familiar y social durante el tiempo que subsista dicho inters; en caso que sus padres o responsables se hubieran trasladado a tal sitio; cuando la entidad pblica competente, por razones temporales de plena ocupacin de sus centros o por otras causas, carezca de plaza disponible adecuada al rgimen y se disponga de plaza en una localidad distinta. En el artculo 252 del Anteproyecto del Cdigo de los Nios, Nias y Adolescentes - a diferencia de lo que sucede con el actual Cdigo de los Nios y Adolescentes -, con buen criterio se ha mencionado textualmente que el internamiento preventivo o la internacin de los adolescentes se cumple en el Centro Juvenil de Diagnstico y Rehabilitacin ms cercano a su lugar de residencia habitual. Es importante recordar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos observa que el derecho de mantener contacto con su familia que tienen los adolescentes privados de libertad, se extiende tambin a la posibilidad de acceder a salidas autorizadas. En este sentido, an cuando no existe norma expresa que admita la posibilidad de otorgar permisos de salida a adolescentes con internamiento, consideramos que es factible acceder a dichas salidas autorizadas en casos excepcionales (como muerte de familiares directos, enfermedad grave debidamente acreditada de padres, hermanos y otros parientes directos, etc.) siempre que sea provechoso para su rehabilitacin y as lo aconseje el inters superior del nio. En este sentido Serrano Trraga sostiene que tanto los menores internados mediante sentencia firme como los privados de su libertad preventivamente: podrn disfrutar de permisos extraordinarios de salida en caso de fallecimiento o enfermedad grave de sus padres, cnyuge, hijos, hermanos u otras personas ntimamente vinculadas con los menores y por otros motivos importantes de anloga naturaleza, que hayan sido comprobados, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan260.

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SERRANO TRRAGA, Mara Dolores, Ob. cit. p. 516.

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XI. A MODO DE CONCLUSIN 1. Entre los factores ms importantes que en nuestro pas conllevan a considerar a la privacin de la libertad del adolescente como regla general, destaca el hecho que la justicia penal juvenil conserva marcados atisbos de un modelo inquisitivo, situacin que requiere iniciar una urgente reforma que se encuentre en real consonancia con la doctrina de la proteccin integral que propugna y auspicia un modelo procesal de tendencia acusatorio - garantista. Es que la justicia penal juvenil exige tambin una diferente perspectiva de atencin por parte del Estado, resultando inexplicable y preocupante que no se haya considerado prioritario modificar tambin la legislacin aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal, pues el modelo que contempla el actual Cdigo de los Nios y Adolescentes se encuentra influenciado por marcadas caractersticas del proceso inquisitivo, a saber: a) se privilegia todas las diligencias transcritas que constituyen el legajo de los expedientes, no se aprecia un sistema de audiencias donde primen los principios de oralidad y contradiccin, ocasionando que el juzgador decida o sentencie nicamente en mrito a los actuados que se encuentran en el expediente; b) se encomienda al Juez de Familia facultades de investigacin, juzgamiento y decisin. Esto resulta inconstitucional toda vez que la parcialidad del juzgador deviene en inevitable dado que la sentencia aparece como una forma de calificacin de la manera en que ste ha realizado su propia investigacin. Este modelo procesal en la prctica hace inviable la igualdad de armas que debe sostener un modelo que pretender ser acusatorio y garantista.
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2. El Cdigo de los Nios y Adolescentes siguiendo la tnica de un sistema escritural, caracterstica del modelo inquisitivo, ni siquiera menciona la necesidad de realizar una audiencia de internamiento preventivo, an cuando constituye la medida cautelar ms grave, pues implica la privacin de libertad del adolescente infractor, mxime cuando la realizacin de una audiencia refuerza el derecho de defensa del imputado. No hay defensa sin contradiccin, y ello implica estar en capacidad de rebatir los argumentos que puedan justificar una medida limitativa de derechos fundamentales tan grave como es la internacin preventiva. Es ms, en segunda instancia tampoco existen las garantas procesales de inmediacin ni contradictorio, pues la Sala Superior resuelve la impugnacin de internamiento preventivo solamente con el expediente a la vista, sin citacin del Fiscal, del adolescente detenido y de su abogado defensor, consecuentemente, no hay debate entre las partes respecto a la concurrencia o no de los requisitos materiales exigidos para imponer la medida cautelar privativa de la libertad. 3. La internacin preventiva de un menor de edad es una medida de coercin excepcional y proporcional en su uso, que nicamente debe proceder para el resguardo de una finalidad procesal concreta (asegurar el proceso) y cuando mediante otro tipo de medidas cautelares no se logren los fines procesales buscados con la limitacin de libertad. Slo estos fines procesales, es decir, los relacionados con la existencia de indicios racionales de la comisin de una infraccin a la ley penal y el riesgo de obstruir o eludir la accin de la justicia pueden hacer proceder esta medida extrema. En cambio, no resulta vlido privar la libertad de un menor de edad bajo el nico argumento de estar fuera del control de sus padres o debido al ausentismo escolar, pues estos fundamentos contra el menor de edad se establecen simplemente en razn de su condicin ( status offences) y, en general no debe dictarse internamiento preventivo alegando razones que no tienen carcter estrictamente

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procesal; verbigracia, la necesidad de educacin, adiccin a drogas, garantizar el sustento de adolescente o protegerlo frente a influencias nocivas. 4. Se debe descartar la medida cautelar de internamiento con la finalidad de obligar al imputado a declarar, confesarse culpable, decir la verdad o en general obtener su colaboracin activa en la investigacin, pues de lo contrario se estara utilizando indebidamente la medida cautelar de internamiento como impulsora del descubrimiento del delito, con la nica finalidad de obtener pruebas o arrancar una confesin, lo que sin duda excede los lmites constitucionales y contraviene el artculo 40.2.b).iv) de la Convencin sobre los Derechos del Nio en cuanto establece que el menor de edad acusado de haber infringido leyes penales no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable. 5. El hecho de utilizar el internamiento preventivo como durante plazos extensos, deviene en un castigo que atenta contra la presuncin de inocencia. La legislacin no se debe limitar a establecer claramente las condiciones requeridas para determinar si el menor debe ingresar o permanecer en prisin preventiva, sino que adicionalmente deber limitar el plazo mximo de dicha privacin de libertad y garantizar el reexamen peridico de los fundamentos que conllevaron a dictarla. En tal sentido, al vencimiento del trmino mximo (50 das), no debera ser posible conceder prrrogas y el adolescente debera ser puesto en libertad inmediatamente, toda vez que con ello se estara vulnerando el derecho a la libertad que tiene el adolescente y adems, bajo este argumento se excusaran retrasos en las investigaciones. 6. Cuando se prive a un adolescente de su libertad mediante internamiento, el juzgador de oficio o a solicitud de parte deber revisar peridicamente si los motivos que originariamente fundaron el internamiento preventivo an subsisten. Si la resolucin es denegatoria, el juzgador en su decisin la autoridad deber expresar las circunstancias concretas que permitan presumir fundadamente, que persiste el peligro de fuga o enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con el nio imputado en libertad. 7. Constituye un derecho de los adolescentes que an se encuentran con internamiento preventivo ser ubicados en lugares distintos a los ocupados por los adolescentes que estn sentenciados. Si bien este derecho no se encuentra recogido explcitamente en nuestra legislacin, no por ello debemos restarle importancia, pues en el caso de los privados de libertad a consecuencia de la medida cautelar, el principio a la presuncin de inocencia se encuentra inclume y por tanto no se desvirta la posibilidad de una sentencia absolutoria, consecuentemente, resulta ideal que no compartan ambientes con aquellos cuya culpabilidad est demostrada; sin embargo, en nuestro pas observamos que en los centros de reclusin para adolescentes los menores con mandato de internamiento preventivo comparten los mismos ambientes con adolescentes sentenciados, ello debido a la sobrepoblacin y deficiente infraestructura que imposibilitan contar con ambientes adecuados y suficientes para garantizar dicha separacin entre menores sentenciados y con internamiento preventivo. 8. Resulta incuestionable que los menores que se encuentren privados de libertad se ubicaran en ambientes separados a los que ocupan los adultos. La finalidad de ubicar a los adolescentes y adultos detenidos en recintos separados, es evitar circunstancias que pueden ser altamente
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peligrosas para la integridad fsica, sexual y moral de aquellos, pues debido a que an se encuentran en desarrollo son vulnerables ante terceros que, por su calidad de adultos, pueden abusar de su superioridad, atentando contra la vida e integridad personal de los menores de edad; adicionalmente, se pretende impedir que los menores asimilen las conductas indebidas y vicios propios de adultos dedicados a delinquir. 9. En nuestro pas son nueve los centros juveniles que albergan al total de los adolescentes infractores de la ley penal en todo el mbito nacional. De ellos, slo el Centro Juvenil de Santa Margarita atiende a las adolescentes mujeres, esta situacin conlleva a que sean trasladadas desde la localidad de su domicilio hasta la ciudad de Lima, ello con el riesgo de perder contacto con sus familiares en tanto dure su privacin de libertad, pues stos por diversas razones (sea por factores econmicos, laborales, lejana, entre otros) no pueden acudir a realizar visitas o lo hacen en escasas ocasiones, rompiendo de esa forma el mantenimiento del vnculo familiar. En dichos supuestos, el derecho a la unidad familiar del adolescente se ve seriamente restringido.

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XII. BIBLIOGRAFIA ALVAREZ, Atilio: La Detencin Preventiva. En: Revista Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa Justicia para Crecer, N 5, Enero Marzo 2007, Lima Per. AMORETTI PACHAS, Mario: Prisin Preventiva. Magna Editores, Lima, septiembre del 2008. ANGULO ARANA, Pedro Miguel: La prisin preventiva y sus presupuestos materiales; Gaceta Penal; Tomo 25; Julio del 2011. CAFFERATA NORES, Jos Proceso penal y derechos humanos; Editores del Puerto; Buenos Aires, 2000. CHUNGA LAMONJA, Fermn: El adolescente infractor a la ley penal; Grijley, Lima, 2007. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: La prisin preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Requisitos, caractersticas y marco general aplicable, Revista Actualidad Jurdica, N 159, febrero del 2007. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: La prisin preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duracin, Revista Actualidad Jurdica, N 160, marzo del 2007. DIAZ MARTINEZ, Manuel y LUACES GUTIRREZ, Ana Isabel. El Proceso Penal de Menores. En: Derecho Penal Juvenil; Editorial Dykinson; Madrid, 2007. DUCE, Mauricio: El Derecho a un juzgamiento especializado de los jvenes infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno. En: www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf. FLORIAN, Eugenio: De las pruebas penales Tomo I; Editorial Temis; Bogot, 1990. HERNANDEZ ALARCON, Cristhian: Aproximacin al Sistema de Justicia Penal Juvenil Peruano. En: www.teleley.com/artculos. Informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP, Lima, 2012. PABN PARRA, Pedro Alfonso. Comentarios al nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 2007. LANDEO PONCE, Carlos: Justicia juvenil en el Per. Difcil inicio, largo camino. En: Revista Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa. Justicia para Crecer; N 1, Lima, diciembre 2005 febrero 2006.

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XIII. ANEXO Diferencias entre el Cdigo de los Nios y Adolescentes y el Anteproyecto del Cdigo de los Nios, Nias y Adolescentes. Anteproyecto del Cdigo de los Nios, Nias y Adolescentes Se establece que la privacin de la libertad de los adolescentes se aplica como ltimo recurso y por el plazo ms breve posible. Asimismo, se seala que se cumple en el Centro Juvenil ms cercano de residencia habitual, debiendo encontrarse los adolescentes separados de los adultos. (Artculo 252) Cdigo de los Nios y Adolescentes No se hace referencia a la excepcionalidad y provisionalidad de la medida de internacin preventiva, ni tampoco existe dispositivo que seale que deba cumplirse la internacin en un Centro Juvenil ms cercano a la residencia habitual, slo se hace referencia a que debe realizarse el internamiento preventivo en un Centro de Observacin y Diagnstico del Poder Judicial. (Artculo 211). El Artculo 188, establece que los adolescentes privados de su libertad permanecern separados de los adultos detenidos La medida de internamiento preventivo se dicta a solicitud del fiscal o de oficio. Artculo 208: El Fiscal formula denuncia penal contra el adolescente infractor y el juzgador, en mrito a la denuncia, expedir la resolucin motivada declarando promovida la accin y dispondr que se tome la declaracin del adolescente en presencia de su abogado y del Fiscal determinando su condicin procesal, que puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo. En este ltimo caso, la orden ser comunicada a la Sala Superior. El internamiento preventivo, debidamente motivado, slo puede decretarse cuando existan: a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partcipe de la comisin del acto infractor; b) Riesgo razonable de que el adolescente eludir el proceso; y c) Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas.
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La medida de internamiento preventivo es solicitada por el Fiscal, no se dicta de oficio. Artculo 262 El Juez, a pedido del Fiscal de Familia o de oficio, puede restringir la libertad personal del adolescente imputado aplicando una de las siguientes medidas: 2. Internamiento preventivo...

Los presupuestos del internamiento preventivo son: a) Flagrante infraccin o fundados elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un acto infractor que vincule al adolescente como autor o partcipe del mismo; b) Riesgo razonable de que el adolescente eludir el proceso; y c) Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas. El Juzgador deber tener en cuenta la gravedad de la

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infraccin y si hubiere mediado violencia o grave amenaza contra la vctima. El juzgador al disponer el internamiento preventivo deber motivar debidamente su resolucin. (Artculo 264) En el anteproyecto se incluye como presupuestos que el adolescente haya sido capturado en flagrancia, asimismo, establece que debe tener en cuenta el juzgador la gravedad de infraccin y si ha mediado violencia o grave amenaza contra la vctima.

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