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Sumario: 1. Introduccin. 2. El arbitraje en la relacin laboral privada. 3. El arbitraje en la relacin colectiva de trabajo. 4. Conclusiones.

1. INTRODUCCIN El arbitraje ha venido observando un desarrollo creciente en el Per, ms all de sus predios originales limitados al derecho privado, para expandirse al derecho pblico, al societario, al laboral y a otras distintas reas del derecho. Constituye un medio ideal para la solucin de controversias por su autonoma frente a la autoridad judicial, con las lgicas excepciones de ley, por su independencia y flexibilidad de actuacin y por su carcter clere y definitivo. Destaco entre estos principios de la funcin arbitral, consagrados en el artculo 3 de la nueva Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo n. 1071, su independencia y por qu no decirlo, su imparcialidad, ms all de intereses e influencias externas. La solucin arbitral est a disposicin de los ciudadanos como una forma de opcin frente a la tradicional lentitud del Poder Judicial y a la

* Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Socio del Estudio Echecopar Abogados.

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incertidumbre que produce su actuacin dentro de la sociedad. El alto costo que significa para los litigantes esperar indefinidamente una solucin judicial y de resultado incierto, puede significar muchsimo ms de lo que puede implicar el costo del arbitraje, pero dentro de un plazo breve y con mucha mayor certidumbre en cuanto a los resultados. Ms an, cuando los arbitrajes estn, en la mayor parte de los casos, sujetos a las normas de centros de arbitraje reconocidos, cuyos costos normalmente no son excesivos, pues estn sujetos a tasas o tarifas razonables, previamente establecidas. El artculo 139 de la Constitucin de 1993, reconoce la vigencia del arbitraje como una jurisdiccin, por excepcin, distinta de la exclusiva jurisdiccin del Estado y la legislacin vigente dota a este medio de garantas y procedimientos adecuados que permiten el desarrollo de un debido proceso con la ventaja de su celeridad y flexibilidad. Desde luego que, en materia laboral, el arbitraje tiene connotaciones especiales como veremos a continuacin, porque si nos situamos en la base principista de esta rama del Derecho, nos encontramos con caractersticas que lo hacen especial, principalmente en lo que se refiere a su carcter protector, que se refleja en las tres conocidas reglas del in dubio pro operario, de la norma ms favorable y de la condicin ms beneficiosa,1 que tienen precisamente como objeto proteger al trabajador, equilibrando de esta manera la desventaja que ste tiene por su desigualdad jerrquica frente al empleador. Tambin son importantes para el Derecho del Trabajo, el carcter irrenunciable de los derechos y beneficios de carcter legal (no as los derechos de carcter dispositivo) y la primaca de la realidad, por la cual el formalismo del documento o lo declarado en el contrato queda superado por lo que ocurre en la realidad.2

PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Ed. Depalma,1978, pp. 21 y ss. Ibidem, pp. 67 y 243.

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En materia de Derecho Colectivo de Trabajo, la garanta consiste en la efectividad del ejercicio de los derechos colectivos, que son derechos protegidos y fomentados por norma de rango constitucional, contenida en su artculo 28, por la cual garantiza la libertad sindical y fomenta la negociacin colectiva y seala en su artculo 23 que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. El dilema es, pues, cmo manejar las peculiares caractersticas de esta rama del Derecho en un arbitraje y cmo debe actuar el rbitro cuando se trata de estos derechos dentro de un arbitraje y fuera de la rbita de la jurisdiccin comn. Ramn Escaler Bascompte3 nos dice que cabe matizar que la cuestin no es sencilla porque con el paso del tiempo, algunas materias que tradicionalmente se consideraban indisponibles, en un afn de potenciar el arbitraje, como consecuencia de esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales han devenido disponibles. Es lo que ha sucedido, por ejemplo, en mbitos regulados por normas imperativas que tradicionalmente quedaban vedados al arbitraje y que hoy en da se admite que puedan solucionarse por los cauces arbitrales, siempre y cuando los rbitros respeten las normas imperativas. El asunto puede parecer complejo, pero en el fondo es sencillo. El rbitro debe actuar conforme a los principios generales del Derecho del Trabajo y de acuerdo a lo que disponen las normas constitucionales y legales de carcter tuitivo que la informan. A continuacin, plantearemos algunas reflexiones sobre los aspectos que nos parecen ms importantes acerca del tema que nos convoca.

ESCALER BASCOMPTE, Ramn. El arbitraje y su legitimidad constitucional. En El arbitraje en las distintas reas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre y Palestra Editores, 2007, vol. 3, p. 66.

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2. EL

En principio no existe limitacin alguna para que pueda pactarse el arbitraje en un contrato individual de trabajo. El artculo 104 de la Ley Procesal de Trabajo n. 26636, seala que las controversias jurdicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje u optar por otro procedimiento arbitral. Una primera preocupacin que surge de esta norma es considerar si toda o cualquier relacin individual de trabajo puede ser sometida, en caso de controversia, a una solucin arbitral. En principio, no hay lmite. Sin embargo, en la experiencia profesional se puede apreciar que este tipo de pacto arbitral se da normalmente en relaciones individuales de trabajo de nivel de direccin o de confianza, pero no en niveles inferiores por obvias razones de orden prctico. Pero, entrando al tema mismo del arbitraje en la relacin individual de trabajo, debemos sealar que muchas veces se han esgrimido objeciones a esta posibilidad, precisamente por razones de tuicin y por razones de costo excesivo para el trabajador, propiciando excluir a estos casos del arbitraje. Tambin se ha esgrimido el carcter irrenunciable y constitucionalmente protegido de estos derechos para considerar que no deben someterse a arbitraje. La objecin relativa a la tuicin no tiene a mi juicio asidero, pues el rbitro que tenga a su cargo resolver en un caso de relacin individual de trabajo, tendr que aplicar los criterios a que nos hemos referido en la introduccin, pues deber observar los principios generales del derecho del trabajo, as como las normas constitucionales y legales aplicables. La objecin sobre el costo se refiere a la situacin de desventaja econmica del trabajador en un arbitraje, pues los costos de la institucin que organiza el arbitraje y los honorarios de los rbitros, pueden resultar altos para la capacidad econmica del trabajador. Sin embargo, no hay que olvidar que cuando el arbitraje se rige por normas de orga-

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nizaciones arbitrales, por lo general los costos no son altos, pues hay tarifas y tablas que se aplican con base a los montos reclamados, sin perjuicio del valor econmico que significa para el reclamante resolver su caso en corto tiempo mediante arbitraje, frente al hecho de esperar varios aos por un resultado en el Poder Judicial. Adems, no hay que olvidar que la Ley n. 27327 modificatoria del inciso l del artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que la administracin de justicia es gratuita para las personas de escasos recursos econmicos y para todos los casos expresamente previstos por ley, estableciendo, en el caso especfico de los trabajadores, extrabajadores y sus herederos en procesos laborales y previsionales, un tope de 70 Unidades de Referencia Procesal (la URP equivale al 10% de la UIT, o sea S/. 350.00), tambin en los casos de amparo laboral o aqullos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensin. Nada impedira a mi juicio que, en caso de presentarse una situacin de beneficio de pobreza un rbitro pudiera aplicar la norma citada, corriendo los gastos por cuenta de la parte empleadora y de la organizacin arbitral respectiva. Respecto al carcter irrenunciable de los derechos laborales y a su contenido constitucionalmente protegido, hay que sealar que la Ley General de Arbitraje n. 26572 no excluye el arbitraje laboral individual en su artculo 1 ni tampoco lo hace el Decreto Legislativo n. 1071, en vigencia a partir del 1 de septiembre de 2008. A su vez el artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo n. 26636, anteriormente citada, lo permite expresamente. Ninguna de estas normas vulnera el carcter irrenunciable de los derechos laborales ni impide su proteccin constitucional, pues en sede arbitral, tales derechos pueden y deben quedar igualmente protegidos. La jurisprudencia no ha sido uniforme en este sentido. Hay ejecutorias del Poder Judicial como las de Casacin n. 1217-98, Lima, de 17 de noviembre de 1999; n. 629-99, Huaura, de 17 de julio de 2000;

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n. 90-98, Lima, de 6 de abril de 2000; as como las resoluciones de las Salas Laborales de la Corte Superior de Lima Expediente n. 29232000-BE(A) de 2 de noviembre de 2000 y Expediente n. 1320-2005BE [A] de 23 de mayo de 2005, que sealan su procedencia manifestando que no vulnera el carcter irrenunciable de los derechos laborales, en concordancia con el artculo 26 inciso [2] de la Constitucin. Sin embargo, existen pronunciamientos jurisprudenciales en contra, como la resolucin de 11 de julio de 2001, que seala que no es procedente el arbitraje en materia laboral por afectar el principio de irrenunciabilidad de derechos sustantivos laborales. Nada ms lejos de la realidad. El someter en un contrato de trabajo el posible conflicto a un arbitraje no implica la disposicin de derechos irrenunciables, ms an teniendo en cuenta, como se ha manifestado anteriormente, que el rbitro al igual que el Juez, debe aplicar los principios generales del Derecho del Trabajo y las normas constitucionales y legales protectoras. La libertad de contratar o pactar un arbitraje no implica renunciar a derechos sustantivos que sern materia del proceso arbitral, en el cual los rbitros, al igual que lo hara un juez de la jurisdiccin comn, tendr que aplicar los principios generales del Derecho del Trabajo, as como las normas constitucionales y legales de carcter tuitivo aplicables a este derecho. No solamente el artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo permite recurrir al arbitraje en la relacin laboral, sino como sealan Vinatea Recoba y Salvador Vargas4 la propia Constitucin en su artculo 58 permite la libertad de contratar en esta materia al amparo del artculo 139, numeral 1 de la misma Carta que reconoce la jurisdiccin arbitral como un mecanismo vlido para resolver las controversias, adems de las disposiciones contenidas en la Ley General de Arbitraje n. 26572
4

VINATEA Recoba Luis y SALVADOR VARGAS Alfredo Luis. La posibilidad de someter a arbitraje controversias que hayan surgido de una relacin individual de trabajo. En Aportes para la reforma del Proceso Laboral peruano. Lima, 2005, pp. 365 y ss.

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(hoy Decreto Legislativo n. 1071) y la Ley Procesal del Trabajo que as lo admiten. El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado en forma expresa sobre esta materia, salvo en el caso del derecho fundamental a la pensin como veremos luego, aunque tiene una sentencia de carcter vinculante expedida el 28 de febrero de 2006, Expediente n. 6167-2005PHC/TC, Lima, que se refiere a la materia arbitral para sentar los siguientes criterios: (a) Que resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las Resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (fundamento 8). (b)Que el ejercicio de la jurisdiccin arbitral no es un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. Tiene su origen y su lmite en el artculo 139 de la Constitucin y no en la autonoma de la voluntad de las partes del artculo 2, inciso 24 literal a) de la misma (fundamento 11). (c) El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin por los tribunales arbitrales de las normas constitucionales. Por ello reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral por el principio de no interferencia sealado en el inciso 2 del artculo 139 de la Carta (fundamento 12). Estos argumentos ayudan a disipar las dudas sobre la procedencia del arbitraje en materia laboral. Respecto al derecho a la pensin, existe una sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 2007 (Expediente n. 10087-2005-

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PA/TC) en la que considera que el derecho fundamental a la pensin, a la vida y a la salud, deben tener adecuada proteccin por un rgano jurisdiccional y no pueden someterse a arbitraje porque no son derechos de libre disposicin del trabajador. Sin embargo, en el proyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, encontramos una disposicin que limita el arbitraje en la relacin individual de trabajo y que est contenida en su sptima disposicin complementaria que seala que para pactar arbitraje en materia laboral individual, la remuneracin mensual sea superior a 50 unidades de referencia procesal, es decir, una remuneracin de S/. 17,500.00 al mes. Imagino que esta propuesta proviene de la preocupacin o inquietud de una tutela efectiva por condicionamientos de carcter econmico, como sealan Vinatea Recoba y Salvador Vargas en su citado artculo, al sealar que pueden existir lmites a la opcin del trabajador con base precisamente a esa tutela. Respecto al problema de la tutela por condicionamientos de carcter econmico, tenemos la interesante y autorizada opinin de Fernando Elas Mantero,5 quien opina que para evitar prcticas abusivas en el arbitraje laboral individual, debe modificarse la Ley Procesal del Trabajo, para establecer limitaciones, debido al costo econmico que puede tener el arbitraje y a la posibilidad de que al pactarse en el inicio de la relacin laboral, pueda resultar en un condicionante para obtener el empleo. Elas propone como medidas de correccin modificar el artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo, para:
a) Limitar la posibilidad de permitir la celebracin de un compromiso de sometimiento al arbitraje al momento de la iniciacin de la relacin laboral salvo que: a) 1. El pacto lo celebrara un trabajador calificado como de direccin; a) 2. El pacto fuera celebrado con el compromiso expreso del empleador de asumir el pago de los honorarios del tribunal arbitral cuando no se tratara de trabajadores de direccin;
5

ELAS MATERO, Fernando. Es conveniente el arbitraje para la solucin de los conflictos laborales jurdicos?. En Actualidad Laboral. Lima, mayo 2001, n. 299, pp. 5 y 6.

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b) Restringir el sometimiento de las controversias colectivas con contenido jurdico al mecanismo arbitral por el perodo de vigencia de cada convencin colectiva de trabajo a fin de dar la oportunidad de dejar sin efecto dicho mecanismo de no ser conveniente; c) Permitir el acuerdo de sometimiento al procedimiento arbitral en materia laboral nicamente cuando la relacin ha concluido.

Como podr apreciarse, esta posicin del doctor Elas Mantero va un poco ms all que la del Proyecto de Ley Procesal del Trabajo antes comentado. Sin embargo, el denominador comn es la necesidad de establecer reglas que aseguren que el arbitraje en materia de relaciones individuales de trabajo, est sujeto a determinadas garantas vinculadas a la tutela econmica del trabajador. No a la tutela jurdica, que como se ha visto anteriormente est suficientemente protegida por la reglas que debe observar el rbitro en el desempeo de su encargo y que no difieren de aqullas que corresponden a la tutela jurisdiccional. De las propuestas existentes, habra que optar entre la que establece una barrera econmica (Proyecto de Ley Procesal del Trabajo) y la que establece una barrera conceptual (criterio del doctor Elas Mantero). Nos inclinamos por una combinacin de ambas soluciones, pues el problema no estriba en el arbitraje en s mismo ni en los alcances de su proteccin jurdica, sino simplemente en una tutela econmica para proteger al trabajador, que es la parte ms dbil en la relacin laboral, de cualquier abuso que esa circunstancia pudiera traer. Bastara para ello establecer que el empleador asume los costos del arbitraje del trabajador, salvo que ste sea de direccin y siempre que su remuneracin sea superior a un monto determinado (por ejemplo, 5 UIT o las 50 URP que propone el Proyecto). Esto ltimo debido a que existen muchos trabajadores de direccin cuyas remuneraciones no les permitiran asumir con solvencia el costo de un arbitraje, aun cuando actualmente esos costos cuando se trata de centros de arbitraje reconocidos, son razonables, pues estn sujetos a tasas y costos preestablecidos. En sntesis, el arbitraje en materia de la relacin laboral individual es constitucional y legal, no vulnera Derechos irrenunciables y obliga

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a los rbitros a aplicar los principios generales del Derecho y las normas protectoras contenidas en la Constitucin y en la ley, siendo necesario dictar reglas de tutela econmica que impidan cualquier prctica abusiva.

3. EL ARBITRAJE EN LA RELACIN COLECTIVA DE TRABAJO El Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (TUO de la LRCT) aprobado por Decreto Supremo n. 0102003-TR, que recoge las disposiciones del Decreto Ley n. 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y sus modificatorias contenidas en la Ley n. 27912, seala en su artculo 61 lo siguiente:
Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin directa o en conciliacin, de haberla solicitado los trabajadores, podrn las partes someter el diferendo a arbitraje.

A su vez, el artculo 46 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, aprobado por Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992, modificado por el Decreto Supremo n. 009-93-TR de 7 de octubre de 1993, seala lo siguiente:
Al trmino de la negociacin directa, o de la conciliacin, de ser el caso, segn el artculo 61 de la Ley, cualquiera de las partes podr someter la decisin del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artculo 62 de la Ley.

Como podr apreciarse de las disposiciones transcritas, surge aqu un problema de interpretacin en el sentido de establecer si el arbitraje es voluntario o potestativo, pues la redaccin de la norma legal podra prestarse a entenderlo de ambas maneras, mientras que el Reglamento se adhiere indudablemente a la interpretacin de su carcter potestativo. El texto de la ley perece ser claro al sealar que las partes, ambas, pueden someter el diferendo a arbitraje. Ello sera concordante con el

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carcter voluntario que le asigna el Convenio 98 de OIT a la solucin de los convenios colectivos y va tambin en la lnea del arbitraje como institucin, cuyo carcter es eminentemente voluntario. Tambin Mario Pasco Cosmpolis, defensor del arbitraje en la negociacin colectiva como forma de evitar el intervencionismo estatal en la solucin de los conflictos colectivos con su fuerte dosis de voluntarismo y sentido poltico,6 propiciaba al arbitraje voluntario en cualquiera de sus formas posibles, en lugar de la resolucin poltico-administrativa obligatoria.7 Fernando Elas Mantero8 seala que el arbitraje, como regla general, es un acto que requiere la voluntad de las partes, lo que a su vez significa que, salvo el caso de la excepcin que la propia ley establece (caso de los servicios esenciales ya derogado), solamente se puede llevar a cabo si ambas partes lo acuerdan. Ello guarda plena concordancia con la esencia y naturaleza del arbitraje que se inicia inclusive con un compromiso arbitral que en algunos casos podra ser el nico acuerdo a que hubiesen llegado las partes en la negociacin (El parntesis es agregado). Respecto de la otra tesis, la del carcter potestativo del arbitraje, tambin existen argumentos a tenerse en cuenta. El primero de ellos, la necesidad de que la negociacin colectiva se fomente y se culmine con xito, no debiendo quedar sujeta al veto de una de las partes y tratndose del empleador, a prcticamente obligar a los trabajadores a ir a la huelga como solucin alternativa, desde que el Estado no interviene como ocurra anteriormente. Y la huelga no necesariamente lle-

PASCO COSMPOLIS, Mario. Problemtica de la negociacin colectiva en el Per. Revista Anlisis Laboral. Lima, octubre 1985, n. 100, p. 53. PASCO COSMPOLIS, Mario. Solucin de los conflictos colectivos de trabajo: la conciliacin y el arbitraje. Revista Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, diciembre 1983, n. 37, p. 55. ELAS MANTERO, Fernando. Derecho Laboral, Relaciones Colectivas de Trabajo. Lima: Jus Editores, 1955, 1. Ed., p. 213.

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va al empleador a aceptar un arbitraje, pues no sera obligatoria en tal caso. Si nos atenemos a la normativa constitucional vigente, podramos inclinarnos por la solucin potestativa por la sencilla razn de que el artculo 28 de la Constitucin seala en su inciso 2, que el Estado:
Fomenta la negociacin colectiva y promueve las formas de solucin pacfica de los conflictos laborales.

Precisamente el carcter voluntario del arbitraje en la relacin colectiva, podra llevar a una solucin no pacfica del conflicto, pues habra que recurrir a la huelga que es una medida de fuerza. Mientras que la solucin potestativa del arbitraje ayudara a cumplir las finalidades sealadas en la Constitucin. Tanto es as que la propia LRCT, en su artculo 63, establece que cuando los trabajadores optan por la huelga, requieren de la aceptacin del empleador si desean someter el diferendo a arbitraje por considerar que la opcin por la solucin de fuerza no les conviene. Ello tiene la lgica de entender que las soluciones alternativas (arbitraje o huelga) son potestativas, pero que deben ser usadas dentro de un criterio de razonabilidad y no como armas de presin excediendo sus finalidades. Ello puede llevar a entender el artculo 61 de la LRCT en el sentido de que cuando seala que podrn las partes someter el diferendo a arbitraje, se est refiriendo a cualquiera de ellas, por ser potestad de cualquiera de ellas solicitarlo, precisamente, como un medio pacfico de solucin del conflicto cuyo desarrollo y terminacin es fomentado por el Estado al amparo de la norma constitucional antes mencionada. Juan Carlos Corts Carceln9 nos dice que el trmino podrn las partes, puede significar tres posibilidades, ambas podrn hacerlo de

CORTS CARCELN, Juan Carlos. Revista del Foro. Lima, 1994, ao LXXII, n. 1, p. 96.

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manera conjunta, o cada parte tiene la posibilidad de acudir al arbitraje en las condiciones que seala la ley. A nuestro entender, podrn las partes no puede significar exclusivamente que podrn hacerlo de manera conjunta. Si nos atenemos a la tesis voluntaria, la norma reglamentaria excedera a la norma reglamentada. Sin embargo, la tesis potestativa es concordante con la estructura constitucional cuya finalidad de fomentar y solucionar pacficamente los conflictos colectivos, se frustrara y no se cumplira en el caso de que el arbitraje fuera voluntario. Hay que sealar, sin embargo, que el vigente criterio del Ministerio de Trabajo es considerar que la parte empresarial no est obligada a someter el diferendo a arbitraje en caso de que los trabajadores lo soliciten. Lo mismo ocurrira si lo solicita el empleador. La Autoridad de Trabajo suscribe, pues, la tesis del arbitraje voluntario y ello lleva a que, eventualmente, una negociacin colectiva quede sin resolverse en caso que aun optando por la huelga, los trabajadores no tengan xito en su propsito. Ello dara lugar a que el petitorio quede sin efecto, salvo en aquellos aspectos que se hayan pactado y recogido en el transcurso de la negociacin colectiva en la etapa del trato directo, perdiendo los trabajadores la posibilidad de presentar un nuevo petitorio hasta que se cumplan los plazos de ley para presentarlo. Obviamente esto no es lo que busca el sentido de la norma constitucional contenida en el inciso 2 de su artculo 28, ni tampoco lo que pretende la estructura de la LRCT, que si se analiza en sus artculos 57 a 63, nos indica que la ley propicia la mayor flexibilidad para que cualquiera de las partes impulse la solucin del conflicto a travs de los acuerdos directos, la solicitud de conciliacin por cualquiera de ellas, el recurrir a cualquier medio vlido para la solucin pacfica de la controversia, tal como someterla a arbitraje o, en el caso de los trabajadores, acudir a la solucin de hecho a travs de la huelga, definida sta adems por la propia ley, como una suspensin colectiva, democrtica, voluntaria y pacfica del trabajo, con abandono del centro de trabajo (artculo 72 de la LRCT).

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En ese sentido, y como indicamos al inicio de este acpite II, el Reglamento de la LRCT aprobado por Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992, modificado por Decreto Supremo n. 00993-TR de 7 de octubre de 1993, entiende a la norma reglamentada en su sentido potestativo, pues seala en su artculo 46, referido al artculo 61 de la ley, que cualquiera de las partes podr someter la decisin del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artculo 62 de la Ley. El entender del arbitraje laboral como una solucin potestativa de las partes o incluso ejercida conjuntamente por ambas, resuelve, a nuestro juicio, de mejor manera el sentido constitucional de fomentar soluciones pacficas al conflicto colectivo. Hay que tener presente que lo que la Constitucin y las leyes persiguen en el caso de la negociacin colectiva es la solucin del conflicto por medios pacficos utilizando las distintas alternativas que plantea la normativa vigente. No tendra sentido, en tal virtud, una legislacin que llevara a un punto muerto una negociacin colectiva, sin posibilidad de ser resuelta y sin hacer efectivo el derecho de los trabajadores al utilizar este medio, si la voluntad de una de las partes, en este caso la del empleador, pudiese frustrar tal derecho. Sin embargo, para evitar interpretaciones que se ubicarn siempre entre los extremos del carcter voluntario o potestativo del arbitraje laboral colectivo, sera recomendable una solucin normativa que defina esta situacin. Ya lo hace de manera acertada el Proyecto de Ley General del Trabajo, an pendiente de aprobacin en el Congreso, cuando contempla en su artculo 385 que cualquiera de la partes puede proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje al trmino de la negociacin directa o de la conciliacin, sin perjuicio de recurrir, en forma alternativa o sucesiva a otros medios pacficos de solucin[].

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El desarrollo del arbitraje en materia laboral colectiva, tiene un trmite sencillo de acuerdo a la LRCT y su Reglamento, Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992, modificado por Decreto Supremo n. 009-93-TR de 7 de octubre de 1993, Decreto Supremo n. 006-2001-TR de 22 de marzo de 2001, Decreto Supremo n. 0132006-TR de 7 de julio de 2006 y Decreto Supremo n. 014-2007-TR de 28 de junio de 2007, que puede describirse de manera general, en los siguientes pasos: 1. Acta de compromiso arbitral: En la que se establecer a cargo de quin estar el arbitraje, y a falta de acuerdo, cada parte nombrar un rbitro y ambos al presidente del tribunal, y a falta de acuerdo, lo nombrar la Autoridad del Trabajo (artculos 6 de la LRCT y 51 de su Reglamento). La falta de acuerdo para celebrar el compromiso arbitral no impide la continuacin del arbitraje, pues las normas sealadas establecen los mecanismos para que se lleve adelante el procedimiento. El no acuerdo de las partes sobre este acto inicial no impide ni frustra el proceso arbitral, pues la normativa sealada en el prrafo precedente, acta supletoriamente, no slo para nombrar a los rbitros, sino para continuar el proceso, laudar, establecer los honorarios y costas y seguir con todos los aspectos de arbitraje. Hay en este caso un problema especfico con el nombramiento de los rbitros, pues el proceso se inicia con su aceptacin al cargo ante las partes en la primera audiencia, y sin embargo, estamos frente a un tribunal no vigente que cita a la primera audiencia. Habra que ver si no es ms conveniente que el nombramiento y aceptacin precedan al inicio del proceso para que, constituido el tribunal, pueda actuar con libertad y autoridad legal. 2. Inicio del procedimiento: A la aceptacin del rbitro o rbitros ante las partes y levantamiento del acta respectiva. En este acto cada parte entregar su propuesta final al rbitro o a los rbitros en la forma de proyecto de convencin colectiva con copia para la otra parte. Dentro de los cinco das siguientes, las partes pueden formular sus observaciones a dichos proyectos (artculo 54 del Reglamento).

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3. Prueba: Plazo de 30 das para actuar cualquier prueba o pericia que establezca el rbitro o tribunal y para resolver el conflicto. Este plazo se cuenta desde la fecha de iniciacin formal del procedimiento arbitral mencionada en el prrafo anterior. El rbitro o tribunal actuar de oficio cuidando que se observen los principios de oralidad, sencillez, inmediacin y lealtad (artculos 64 de la LRCT y 55 del Reglamento). 4. Laudo: Que se dar a conocer dentro de los cinco das de concluido el proceso levantndose acta de la diligencia. El laudo debe recoger el planteamiento de una de las partes sin establecer una solucin distinta ni combinar los planteamientos, aunque por equidad puede atenuar algn extremo fundamentando la decisin, como seala el artculo 65 de la LRCT. El tema de la atenuacin como sinnimo de adelgazar o disminuir, que son los significados que les da el Diccionario de la Real Academia Espaola, DRAE, trae una complicacin cuando se trata de aumentar razonablemente algo que es muy bajo, por ejemplo, si se recoge la posicin de la empresa, que por lo general es baja. Este trmino merece un cambio normativo para sealar que el rbitro o tribunal puede moderar los extremos. Esta palabra en el DRAE tiene un significado inequvoco, pues significa templar, ajustar, arreglar una cosa, evitando el exceso. A su vez, ajustar tiene el significado de arreglar, moderar y el trmino regular significa aumentar o disminuir coyunturalmente.10 La solucin puede, pues, transitar por una facultad del rbitro o tribunal de moderar los extremos, en caso que el trmino atenuacin pueda tener alguna limitacin interpretativa, aunque se entiende que la intencin del legislador no fue otra que otorgar a los rbitros tal facultad. Hay un plazo de un da para que las partes puedan solicitar aclaraciones o correcciones, las que tambin podrn efectuarse de oficio por el propio rbitro o tribunal.

10

DRAE, 1998, tomo I, p. 76 y tomo II, pp. 1385 y 1758.

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5. Impugnacin: El laudo es inapelable e imperativo para las partes aunque puede ser impugnado por razn de nulidad y por establecer menores derechos que los legales a favor de los trabajadores (artculos 65 y 66 de la LRCT y artculos 55 a 58 del Reglamento). Si bien puede discutirse si la nulidad se trata de la nulidad del acto jurdico del artculo 219 del Cdigo Civil, o de las causales de nulidad formal previstas en el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, o de la nulidad contenida en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje n. 26572 o los artculos 62 y 63 de la nueva Ley de Arbitraje Decreto Legislativo n. 1071, que rige desde el 1 de septiembre de 2008, hay que sealar que la jurisprudencia, desde luego anterior a la nueva Ley de Arbitraje,11 seala que las causales de anulacin del laudo son aqullas de la Ley General de Arbitraje. La jurisprudencia considera que no son causales de nulidad el que no se tenga en cuenta el dictamen econmico del Ministerio de Trabajo, pues no hay obligacin de recogerlo ya que tiene carcter referencial, o el que una de las partes no entregue su propuesta final en la audiencia de inicio del arbitraje, o si se trata de vicios del convenio arbitral, o requisitos de los rbitros, o inexistencia de aceptacin, si se formulan con posterioridad a la audiencia inicial.12 A partir de la vigencia del Decreto Legislativo n. 1071, segn lo establece su artculo 62, el recurso de anulacin es la nica va de impugnacin del laudo y solamente tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente contempladas en el artculo 63 de la misma norma, estando prohibido bajo responsabili-

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Expediente n. 053-2006-ILA (S) de 27 de junio de 2007, Expediente n. 50-06 ILA de 28 de junio de 2007, Expediente n. 414-93 de 29 de febrero de 1996. Revista Actualidad Laboral, noviembre 1996, p. 54. Expediente n. 414-93, Resolucin de la Sala Laboral de 29 de febrero de 1996, en Actualidad Laboral, noviembre de 1996, p. 54; Expediente n. 254-94, Resolucin de la Sala Laboral de 14 de mayo de 1997. En Revista de Actualidad Laboral, mayo 1998.

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dad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Esta norma acota, pues, con claridad el campo de accin jurisdiccional para la revisin de los laudos. Conforme al artculo 63 del Decreto Legislativo n. 1071, son causales de anulacin del laudo, las siguientes: a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz. b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c) Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin. e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional. f) Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional.

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g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. Las cuatro primeras causales slo sern procedentes si fueron materia de reclamo expreso ante el tribunal y fueron desestimadas. Tratndose de los literales [d] y [e] la anulacin afectar nicamente las materias no sometidas o no susceptibles de arbitraje siempre que sean separables y la del inciso [e] puede ser apreciada de oficio por la Corte Superior. La causal del inciso [g] slo procede si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito inequvocamente ante el tribunal arbitral y su comportamiento en el proceso no sea incompatible con el reclamo. No procede la anulacin del laudo si la causal invocada ha podido ser subsanada y la parte interesada no cumpli con solicitarlos. 6. Trmite de la impugnacin: La impugnacin, se interpone dentro de los cinco das hbiles de notificado el laudo o la aclaracin si fuere el caso, las partes pueden presentar su alegato dentro de los tres das hbiles de ingresado el expediente a la Corte Superior y se resolver dentro de los diez das hbiles siguientes por el mrito de los autos. Contra esta resolucin procede apelacin dentro de tres das hbiles a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la que por el solo mrito de los autos resolver dentro de los quince das hbiles de recibida la causa (artculo 59 del Reglamento). Desde luego que las partes, conforme lo dispone el artculo 61 del Reglamento, pueden celebrar una convencin colectiva en cualquier momento del procedimiento, poniendo fin a la negociacin colectiva, sin perjuicio de cumplir las obligaciones econmicas asumidas en el compromiso arbitral. Resulta de peculiar inters tratar el tema del arbitraje en empresas que tengan a su cargo servicios pblicos esenciales. En este caso, el Decreto Supremo n. 006-2001-TR de 22 de marzo de 2001, al mo-

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dificar el literal [b] del artculo 52 del Decreto Supremo n. 011-92TR seala que:
Si el conflicto se hubiese presentado en empresas que tengan a su cargo servicios pblicos esenciales, por tratarse de un arbitraje obligatorio, la obligacin de celebrar el compromiso arbitral es facultativa.

Aqu nos encontramos con el dilema de establecer si por ser obligatorio es arbitraje. Existe un antecedente interesante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, la STC n. 11/1981 de 8 de abril de 1981, en la que se establece como constitucional la facultad del Estado de instituir un arbitraje obligatorio (en este caso, como va de terminar la huelga) pues, no por ser obligatorio deja de ser verdadero arbitraje siempre que se garantice las condiciones de imparcialidad del rbitro, y es medio idneo de solucin posible en tan excepcionales casos como los que el precepto describe (se refiere al Real Decreto n. 17/1977 sobre derecho de huelga).13 Cabe sealar tambin como tema peculiar, que las reglas procesales del arbitraje en la relacin colectiva, si bien tienen sus lineamientos generales en la LRCT, sus especficos aspectos procesales se encuentran sealados en el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, aprobado por Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992. Esto llama la atencin, pues las normas procesales son de orden pblico y deben estar contenidas en una ley como es lo usual y los vemos en el caso del proceso constitucional, civil, penal, laboral o arbitral general. Obviamente, este problema debera ser materia de norma de jerarqua legal, que otorgue el nivel necesario a la norma procesal en materia colectiva de trabajo. Consideramos, despus de lo expuesto, que las normas relativas al arbitraje en la relacin colectiva de trabajo, deberan tener una apli13

ESCALER BASCOMPTE, Ramn. Ob. cit., p. 69.

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cacin automtica, sin necesidad de celebrar o suscribir un compromiso arbitral, pues la ley contempla los procedimientos y requisitos necesarios para que ste se desarrolle sin necesidad de acudir a la voluntad de las partes para establecer los aspectos procesales. Adems, el carcter potestativo que se admite para el arbitraje laboral en la negociacin colectiva, hara innecesario el compromiso arbitral. Toda la legislacin colectiva laboral est orientada y destinada a hacer posible la consecucin o culminacin de la negociacin colectiva porque est protegida y fomentada por el Estado por mandato constitucional que, como ya hemos sealado, se encuentra consagrado en su artculo 28, inciso 2. Entonces, la absoluta voluntariedad de la solucin arbitral sin admitir su carcter potestativo no sera lgica, pues hara inviable en muchos casos su utilizacin, pues bastara la negativa de una parte para que la otra no pueda obtener la culminacin de la negociacin colectiva, una vez agotado el trato directo y las dems medidas de solucin del conflicto como la mediacin o la conciliacin. Peor an, la negativa a esta solucin llevara inexorablemente a los trabajadores a la huelga como ltima medida, sin haber tenido la oportunidad de resolver el conflicto por otra va y, muy probablemente, podra conducir al fracaso de la negociacin colectiva si el empleador resiste la huelga y sta fracasa, pues al quedar sin efecto la medida, los trabajadores volveran al trabajo, pero sin la posibilidad de continuar la negociacin, pues sta habra llegado a su fin de esa manera. En consecuencia, si estamos frente a un arbitraje potestativo u obligatorio como en el caso de los servicios pblicos esenciales, no se requiere otra cosa que una normativa especfica y completa, como la que hemos venido glosando, que precise el procedimiento pertinente, no siendo necesario contar con un compromiso arbitral.

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4. CONCLUSIONES De acuerdo a lo expuesto, el arbitraje en materia de la relacin individual de trabajo, es constitucional y legal, no vulnera derechos irrenunciables y obliga a los rbitros a aplicar los principios generales del Derecho del Trabajo, las normas protectoras de carcter constitucional y las normas legales laborales de igual carcter. Las reglas de tutela econmica en el arbitraje individual, deben combinar una garanta de gratuidad de costos para el trabajador, con una barrera econmica para los trabajadores de direccin, de acuerdo a sus ingresos. En el arbitraje propio de la relacin individual de trabajo, el procedimiento arbitral sealado en la ley, debe tener carcter supletorio a la voluntad de las partes, quienes pueden decidir sobre las normas procesales que se aplicarn en el procedimiento. En materia de arbitraje en las relaciones colectivas de trabajo, consideramos que debe mantenerse el carcter potestativo de la solucin arbitral, salvo en el caso de los servicios pblicos esenciales en que debe ser obligatorio, obligatoriedad que no vulnera el carcter propio del arbitraje, pues se garantiza su imparcialidad, independencia, celeridad e idoneidad para resolver el conflicto. Aplicar el criterio voluntario al arbitraje laboral, puede conducir a poner en cuestionamiento la proteccin constitucional de la negociacin colectiva y la consecucin del proceso, dejndolo librado a la voluntad de una de las partes y obligando a los trabajadores a ir inexorablemente y no voluntariamente a la huelga como medio de solucin del conflicto, poniendo en peligro su resultado. Las normas procesales deben ser de aplicacin automtica, sin necesidad de celebracin de un compromiso arbitral, pues por su carcter potestativo conducen sin problema a un proceso arbitral normado que contempla todos los aspectos y garantas necesarias para un debido proceso. Lima, agosto del 2008.