Universidad de Antofagasta.

Facultad de Ciencias Jurídicas.

Departamento de Derecho.

Ensayo: “Insoportable contradicción entre

la ley positiva y la justicia”

Profesor: Patricio Lazo.

Realizado por: Pilar Sáez Muñoz.
 Insoportable contradicción entre la ley positiva y la justicia

Como bien analizamos el texto de Gustav Radbruch El Hombre En El Derecho, he querido

tomar algunas ideas radbruchianas en torno a la inevitable contradicción entre la ley
positiva y la justicia.

Recordando el caso expuesto por Radbruch cuando Puttfarken por medio de una denuncia
provoca la condena y ejecución del comerciante Gottig, a causa de una inscripción dejada
en un retrete “Hitler es un asesino de masas y culpable de la guerra”, pensé ¿que pasaría si
esto sucediera en nuestros días? ¿De que manera el pensamiento de Radbruch se podría
revivir y hacer aplicable a sucesos acaecidos hoy?

A más de 63 años de transcurridos el régimen nazi, me encuentro con una noticia publicada
en un diario de circulación nacional (El Mercurio) el 10 de junio del presente año, que me
dejo bastante consternada, la crónica trataba de lo siguiente:

“Una disposición firmada por el director de Inteligencia del Ejército de Venezuela, general
José Cristóbal Fuentes el recién pasado 12 de mayo, obliga a todos los oficiales y soldados
a informar sobre cualquier mensaje ofensivo, crítica o analogía contrarios al gobierno que
circule en sus filas”.

“Todo personal militar que reciba vía internet, mensajería de texto u otros medios, correos
electrónicos, mensajes ofensivos, críticas o analogías de diferentes índoles, contrarias al
sistema de gobierno que preside nuestro comandante en jefe, teniente coronel Hugo Chávez
Frías, deberá notificar de inmediato el contenido", precisa el comunicado, según publicó
ayer El Nuevo Herald. El temor de Chávez se funda -según Ochoa Antich- en que "él sabe
que su popularidad está bajando y que el salario de los oficiales y el nivel de vida de las
FF.AA. es cada día menor", expresa desde Caracas.

Por asombroso que parezca la disposición de Hugo Chávez al ejercito de Venezuela no se

aleja mucho de la situación expuesta por Radbruch en el caso Gottig, bastante similitudes
tienen, ¿podría acaso aparecer un Gottig venezolano y ser condenado por dejar un mensaje
ofensivo contra el régimen de Chávez? No me parece una situación tan lejana, y es en estos
casos donde la pugna entre ley positiva y justicia se vuelve más real y menos abstracta,

Ahora, dice Radbruch que “El conflicto entre justicia y la seguridad jurídica debería,
pues, ser resuelto de tal manera que el derecho positivo asegurado por la ley y el poder
tiene preeminencia aun en su contenido, sea injusto o inconveniente, a no ser que la
contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance tal medida que la ley como
“derecho arbitrario” deba ceder ante la justicia.1

¿Es acaso la contradicción entre la ley positiva que ordena denunciar a los militares de
cualquier texto ofensivo en contra Chávez, y la justicia casi insoportable?

Si este fuera el caso y siguiendo el argumento de Radbruch, la disposición debería

considerarse como falso derecho y ceder el paso a la justicia, de tal manera que tal odiosa
disposición debería quedar sin efecto, además de ser una norma en notable contradicción
con el derecho natural, ya que vulnera la libertad de acción y expresión, me parece que
bordea en lo absurdo, serían millones de personas las denunciadas por opinar en contra de
Chávez y posteriormente enjuiciadas.

A diferencia de lo sucedido con el comerciante Gottig donde no existía ninguna obligación

jurídica de acusar, aquí derechamente si existe, y esta le fue encomendada mediante una
disposición positiva a las fuerzas armadas venezolanas, con el preciso objetivo de
denunciar a cualquier persona que fuere sorprendida en dicha conducta, de esta manera se
reafirmaría la lealtad de las fuerzas armadas hacia el gobierno de Chávez.

Tomando como punto de partida la inevitable pugna entre derecho positivo y derecho
natural, si entendemos el concepto de ley como sinónimo de ley positiva, es decir una ley
promulgada efectivamente por la autoridad, deberíamos desechar cualquier valoración
moral del derecho natural, y no cuestionar dicha orden.

1
RADBRUCH, Gustav. El Hombre En El Derecho. Ed. Depalma.
Ahora si entendemos el concepto de ley como sinónimo de "justicia" o de "idea de justicia"
entonces resulta que esta orden emanada de la autoridad es irracional, y si nos remitimos a
los argumentos expuestos por Santo Tomas se encuentra en directa contradicción con la ley
eterna, y mas aun si recordamos que cuando la ley humana se contradice con la ley eterna,
la ley humana se transforma en violencia, consecuencialmente sería este el motivo del por
que la orden dada por Chávez a las fuerzas armadas carece de toda validez, ya que ciertas
leyes positivas no serían leyes por ser injustas.

¿Por que deberíamos optar por un concepto positivista y no un concepto ius naturalista, o
viceversa?

En la actualidad percibimos como se contrapone rigurosa e intencionalmente al Derecho

Natural con el Positivo. El Derecho Positivo es la expresión de quien gobierna, de aquel
que detenta transitoriamente el poder. Este derecho es sancionado por el legislador y
modificable según la sociedad y las épocas, es decir que varía brusca y radicalmente en el
tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente ilógicos.

El concepto positivista introduce un estándar para el estudio de la ley. Podrá ser justa o
injusta, pero sigue siendo ley.

En contraste con lo dicho, el Derecho Natural es un ideal de las normas, una legislación
universal y atemporal que, por lo tanto, debería regir a todos los pueblos, con absoluta
independencia de las modificaciones de índole cultural que en cada uno de ellos
encontremos. Lo que se denomina Derecho Natural es, en definitiva, el fundamento
último de validez de toda ley humana positiva. Hay que observar esta relación sustancial,
como dos aspectos de una misma realidad, el Derecho Positivo es, respecto del Natural, el
garante más sólido de vigencia, ya que los principios del Derecho Natural sólo rigen
verdaderamente en un pueblo cuando son contemplados, comprendidos y expresados por la
ley Positiva (leyes, artículos, códigos, disposiciones en general)). Por eso hay que dejar en
claro que no todo lo que dice una ley positiva es necesariamente justo. Y es primordial, para
comprender esto, la distinción entre el Derecho Positivo cuyo contenido es de Derecho
Natural pero que ha sido sancionado y promulgado por la autoridad vigente, y el Derecho
Positivo que es indiferente al Derecho Natural, pero que de todos modos es obligatorio para
la sociedad.
 Retomando nuestro concepto iusnaturalista, al vincular la idea de ley a la de justicia,
implica determinar antes ¿qué es la justicia?. Pero resulta que las ideas de justicia de las
personas son contrapuestas entre sí.

Bien hemos estudiado en el transcurso de la cátedra de filosofía del derecho los distintos
conceptos de justicia esbozados por los diferentes filósofos, desde Platón hasta Rawls, esto
hasta el punto que de un mismo hecho se pueden inferir ideas de justicia completamente
diversas.

Ahora bien tomándolo desde otra perspectiva, nada nos impediría afirmar que el adscribir a
la teoría de la ley positiva es completamente deleznable por ser el mismo concepto que
hizo valer Stalin, Hitler, los Aliados en Nüremberg y ahora Chávez con su poca afortunada
instrucción de denunciar cualquier ofensa en contra de su régimen. Pero como
contrapartida a esta afirmación podemos señalar que San Agustín creía en un Derecho
Natural, y no fue óbice para que predicara las cruzadas en el norte de África, así también
Ginés de Sepúlveda quien también creía en el Derecho Natural (basándose en Aristóteles),
y en las Polémicas de Indias defendió que a los indios de América era legítimo imponer la
esclavitud.

Entonces con estos ejemplos podemos concluir que no debemos desechar el derecho
positivo solo por ser el derecho de pocos elocuentes personajes, que han cometido los mas
grandes errores en la historia de la humanidad, y el mismo argumento va para el derecho
natural quien también tuvo sus equivocaciones, no en cuanto a la idea misma de la
existencia de un derecho natural, sino mas bien ciertos personajes que profesan
determinada noción de derecho pueden errar, mas no así las nociones de derecho natural y
derecho positivo.

Retomando la noticia que motivo este ensayo examino si la obligación impuesta a las
fuerzas armadas de denunciar cualquier comentario contra el gobierno de Chávez ¿ podría
ser susceptible de una nueva interpretación y aplicación de la formula de Radbruch? Al
parecer sí, pero la única posibilidad de aplicar la fórmula de Radbruch en la práctica es
cuando el régimen injusto o arbitrario ya no esta vigente, de lo contrario, es decir estando
vigente el régimen, el conflicto se volvería aun mas complejo, puesto que por un lado
estarían los mas extremos positivistas defendiendo el derecho vigente, y por otro lado los
iusnaturalistas alegando la falta de justicia del mismo. Por tal razón es mejor aplicar la
formula propuesta por Radbruch al finalizar el régimen.

Sin embargo, la fórmula Radbruchiana esta dirigida especialmente para los aplicadores del
derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio con leyes
insoportablemente injustas.

Entonces me pregunto ¿Sería posible en este caso redirigir la formula de Radbruch a

quienes directamente deben cumplir la orden es decir los militares, antes de que la persona
denunciada llegue a ser procesada? En este supuesto nos encontraríamos con los principios
de obediencia jerárquica versus obediencia reflexiva, no me parece del todo imposible esta
última opción que llama a la valentía o al coraje personal tanto de los aplicadores del
derecho como de la fuerza coactiva es decir los militares. Pero siendo mas reales
generalmente este animo por defender la justicia y despreciar las leyes manifiestamente
injustas se presenta pocas veces, puede ser por temor o por falta de convicción, de cualquier
manera no podríamos juzgar a una persona por no querer repudiar algo que para el derecho
natural parece del todo injusto.

Personalmente considero que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la reflexión
filosófica, “el Derecho Positivo queda reducido a coerción o sanción, como lo señala Hans
Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado de sentido, y su creación, interpretación
y aplicación resultan fruto de una decisión sin argumentos oponibles”.

Tal vez una conclusión, es que, el derecho no debe asociarse siempre y necesariamente con
la ley, la sociedad jamás debe carecer de pensamiento crítico porque esto los imposibilita
de evaluar lo que le imponen los gobernantes como “derecho”, nada mas claro que el caso
venezolano, me parece inaceptable el tratar de eliminar las opiniones que necesita expresar
el pueblo venezolano, evitando de esta forma cualquier pensamiento critico o alternativa
valedera para oponerse y terminar con las normas de la injusticia y de la aberración moral
absoluta.
Me parece bueno dar a conocer esta pugna existente entre derecho positivo y derecho
natural, por cuanto muchas veces nos hemos encontrado frente a una norma, legal, moral,
de conducta, etc, que no nos parece del todo justa, lo que es más habitual de lo que
imaginamos.

Por lo anterior, es importante que la mayor cantidad de personas, conozcan, que en el

mundo del derecho, no todos estamos de acuerdo.