Esposibleunadogmticaadecuadasobrelaprohibicinderegresividad?

Un enfoquedesdelajurisprudenciaconstitucional colombiana

RodrigoUprimny (DirectordelCentrodeEstudiosdeDerecho,JusticiaySociedadDeJuSticiay profesordelaUniversidadNacionaldeColombia) DianaGuarnizo (InvestigadoradelCentrodeEstudiosdeDerecho, JusticiaySociedadDeJuSticia)

Existe un cierto acuerdo doctrinario en que una de las consecuencias importantes del principiodeprogresividadenmateriadederechossocialeseslallamadaprohibicinde retrocesooprincipiodenoregresividad.Elargumentoessimple:silosEstadostienen eldeberdeprogresivamentelograrlaplenavigenciadelosderechossociales,comolo establecen las normas que definen las obligaciones de los Estados en el Protocolo de San Salvador y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y 1 Culturales ,entonces parecerazonableconcluirque las autoridadesal menostienenel deber de no retroceder cuando ya se ha alcanzado un nivel de proteccin de un determinado derecho social. A primera vista, esa prohibicin de regresividad parece ademstenerunsignificadosimple,puesimpondraalosEstadosunainterdiccin:las autoridades no podran disminuir el nivel de proteccin de un derecho social que ya haba sido alcanzado anteriormente a travs de la legislacin o de otras medidas polticasojurdicas. Sin embargo, a pesar de su aparente simplicidad, la prohibicin de retroceso plantea interrogantes complejos, pues no es claro cul es su alcance. As a menudo, muchos gobiernos y legisladores introducen medidas que retroceden en la proteccin de un derecho de contenido social, pero aducen que esto era necesario, pues el Estado no contabaconlosrecursosparagarantizarlasostenibilidaddeestasobligacionesoqueel sistemaderepartoderecursossehabatornadoinequitativooineficiente.Estamosen esoscasosfrenteaunaviolacindeunaprohibicinderetroceso,queademspuedeser declaradaensedejudicial?Opuedetratarsederestriccionesjustificadasporcuantola posible disminucin de la proteccin legal para un grupo poblacional pudo verse compensadaporelaumentodelgocedeotrosderechosporotraspersonas? Las respuestas a esos interrogantes no son fciles, pues dependen no slo del alcance queseotorgueadichaprohibicin,(yen especial sistaoesono considerada como una interdiccin absoluta), sino tambin de si existen herramientas conceptuales y metodolgicasparadeterminarjudicialmentesiefectivamente,enuncasodeterminado, una medida ha vulnerado o no la prohibicin de retroceso. Algunos autores son tan escpticos frente a la posibilidad de llegar a una dogmtica apropiada para declarar judicialmente una violacin de la prohibicin de retroceso que consideran que dicha categoranodebaserusadaenlosanlisisdelajusticiabilidaddelosderechossociales,
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Verellenguajeconcordanteenestepuntodelartculo1delprotocoloydelartculo2delpacto,cuando hablan del deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias y hasta el mximo de sus recursos disponiblesafindelograrprogresivamentelaplenaefectividaddelosderechossociales.

aunque podra tener alguna relevancia en trminos de seguimiento de polticas 2 pblicas. La pregunta que obviamente surge es entonces si es posible o no construir una dogmtica apropiada sobre la prohibicin de regresividad, que permita controlar judicialmenteloseventualesretrocesosdelasautoridadesenestecampo.Ahorabien,la respuestaaese interrogantenodebera hacerseenabstractosinoaprovechandoqueen los ltimos aos algunos tribunales han buscado aplicar judicialmente los derechos sociales, lo cual los ha llevado, en algunos casos, a examinar si una determinada decisin estatal implicaba o no una violacin del principio de no regresividad. En particular, la Corte Constitucional colombiana (CCC) ha tomado varias decisiones relacionadas con el alcance de dicho principio, que pueden ser interesantes para la discusin comparada, tanto por los aciertos de dicho tribunal como tambin por sus hesitaciones y errores, que han generado una importante discusin en la academia colombiana. Conformealoanterior,elobjetivoprincipaldeesteartculosermostrarlarelevancia de la discusin colombiana para eventualmente avanzar en una dogmtica apropiada sobre el alcance de la obligacin de no retroceso. El texto no se limitar entonces a presentar las decisiones de la CCC sino que intentar extraer de esa evolucin jurisprudencial, y de los debates que ha suscitado, algunas lneas doctrinales sobre la posible interpretacin apropiada de este principio. No se trata pues de un texto puramente descriptivo de una evolucin jurisprudencial, ni de una propuesta de dogmticaseparadadelaprcticajudicial,sinodeunesfuerzodereconstruccincrtica yracional,apartirdeunaprcticajudicialreal,deloselementoscentralesquepodran 3 configurarunadoctrina apropiada sobre laprohibicinderetroceso .Laprimeraparte delartculoesentoncesunapresentacinsintticaperosistemticadelajurisprudencia de la CCC sobre el tema de la prohibicin de regresividad, para luego, en la segunda parte, discutir la validez de las orientaciones dogmticas de ese tribunal. Ese examen debera permitir contribuir al desarrollo de una dogmtica constitucionalmente apropiadadelprincipiodenoregresividad,querecojalosaciertosindudablesdelaCCC peroevitesushesitacionesyerrores. 1. La evolucin de la jurisprudencia de la CCC sobr e la prohibicin de retroceso. LaCCC hatenidoqueresolvercasosrelacionadosconlaprohibicinde regresividad. Endichassentencias,laCortesehamovidopordistintastesissobreelalcancedeeste
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VeralrespectoTaraMelish.EllitigiosupranacionaldelosDesc:avances yretrocesosenelsistema interamericano en VV.AA. Derechos econmicos, sociales y culturales. Mxico, Programa de cooperacinsobrederechoshumanosMxicocomisineuropea,2005,pp212yss.Textodisponibleen laredenmarzo2006enwww.pdhumanos.org/libreria/libro6/08_tara.pdf. 3 Enesepunto,nosinspiramosentrabajoscomolosdeMacCormicksobreargumentacinjurdica,quien propone una teora normativa de la argumentacin pero elaborada a partir de las argumentaciones que realmenteadelantanlosjueces.(VeralrespectoMacCormick,Neil.LegalReasoningandLegalTheory. Oxford, Clarendon Press, 1994, pp 12 y ss). Ese procedimiento nos parece ms apropiado que la construccin de dogmticas o de conceptos jurdicos totalmente desvinculados de la prctica judicial, puessecorreelriesgodeconstruirpropuestastericasperoparatribunalesinexistentes,porrecordarla crticadeHabaalmodelonormativo yabstractodeargumentacinpropuestoporAlexy(VerEnriqueP haba Teorizacin constructivista como forma de vida (Sobre reglas y formas del discurso jurdico en los tribunalesinexistentes)enDoxa,n21,I,1998,pp.147170)

principio,quevandesdeposicionesquepodramoscalificarderadicales,queyasea(i) niegantodaeficaciaadichoprincipiooyasea(ii)tiendenaconsiderarloprcticamente como un mandato absoluto, para finalmente consolidar (iii) una tesis intermedia de proteccin, que utiliza el juicio de proporcionalidad o de razonabilidad como criterio para determinar la validez o no de una medida regresiva, que en principio debe presumirse inconstitucional. A continuacin presentamos las tres tesis por las que ha osciladolaCCC.

1.1.PrimeraTesis:Laprohibicindenoretrocesocomounameraexpectativano protegidaconstitucionalmente.
En algunas de sus sentencias ms tempranas, la CCC consider que en el fondo el principiodenoregresividadcarecade verdaderafuerza normativa,puesrealmenteno limitabalalibertadconfigurativaquetieneellegisladorenlaregulacindelosderechos sociales,puesera msun idealpolticoqueunaverdaderanorma jurdica.Deacuerdo conestatesis,ellegisladorpuedecambiarcualquierdisposicinnormativarelacionada conestosderechos,asuarbitrio,inclusoenelsentidodereducirel contenidoprotegido.
4 ElejemplomsclarodeestadoctrinafuelasentenciaC168de1995 .Enestefallo,la CCC estudi la constitucionalidad de varias normas que establecan un rgimen 5 pensionalmenosfavorablequeelanteriormentevigente ,puesaumentabanlaedadyel tiempo de servicio para acceder a la pensin de vejez y disminuan el monto de la pensin concedida. Adems creaban un rgimen de transicin a travs del cual era posible aplicar algunas caractersticas del rgimen anterior a quienes se encontraban mscercadecumplirlosrequisitosdepensin.

Esa reforma fue demandada por un ciudadano que consideraba que el nuevo rgimen era menos favorable que el anterior, por lo cual la ley haba desconocido el mandato constitucional, segn el cual, a los trabajadores deba respetrseles la condicin ms beneficiosa,mandatoqueimplicaba,segnsuparecer,queunaleyposteriornopoda disminuirlosbeneficiosprevistosenregulacionesanteriores. Aunqueeldemandantenohabldelaprohibicinderetrocesoenmateriadederechos sociales para cuestionar la reforma pensional sino que recurri a una cierta interpretacin de la proteccin de la condicin ms beneficiosa del derecho laboral, enel fondosucargoestabaestructuradosobre laprohibicinderegresividad,puessu argumento esencial era que una reforma laboral o pensional no poda desconocer conquistaspreviasdelostrabajadores.Ensuvisin,laproteccindelacondicinms
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LaCCCtieneesencialmentedostiposdecompetencias.Deunlado,elcontrolabstractoestoes,por fuera de litigios concretos de las normas legales, cuando stas son demandadas por los ciudadanos o cuandolaConstitucinordenauncontrolautomtico(decretosde estadosdeexcepcin ytratados).De otrolado,larevisindiscrecionaldelosfallosdetutelahechosporlosjuecescuandolaspersonashan solicitadoelamparodesusderechosfundamentales.EsoexplicaquelassentenciasdelaCCCsedividan bsicamenteendostiposdedecisiones.Losfallosdecontrol,quesoncompetenciadelasalaplena,yque sonencabezadosporlaletraC.Ylosfallosdetutela,quesonencabezadosporlaletraT,cuandoson hechosensalasdetresmagistrados,yporlasletrasSUcuandolatutelaesdecididaporlaSalaPlena,a findeunificarlajurisprudenciadelaCorte.PorellolassentenciasdelaCCCseidentificanbsicamente contreselementos:(i)unencabezado(C,ToSU)queindicalanaturalezadeladecisin,unnmero,que correspondealanumeracinde sentenciasdeeseao,yelao.PorendelasentenciaC168de1995esla decisinNo168de1995ycorrespondeaunasentenciadecontrolabstracto. 5 Se trataba de algunos apartes de los artculos 11 y 36 de la ley 100 de 1993 por medio del cual se estableceelSistemaGeneraldePensiones.

favorable implicaba una cierta irreversibilidad de los beneficios laborales o pensionales,puesunanuevanormaenestamaterianopodadisminuirlascondiciones favorablesexistentesanteriormente,lasque,enlamedidaenquefavorecenalapersona, debanserreconocidasyrespetadasporlasleyesposteriores. La CCC neg las pretensiones de la demanda y declar la constitucionalidad de la reforma pensional. Para ello, el tribunal recurri a la clsica distincin entre derechos adquiridos y meras expectativas del derecho civil. La diferencia entre unos y otros consisteenquemientraslosderechosadquiridossonintangiblesparaellegislador,las expectativassonapenasprobabilidadesoesperanzasquesetienedeobteneralgnda un derecho, que pueden entonces ser modificadas por el legislador en forma discrecional, pues la Constitucin slo ampara los derechos adquiridos. Y, precis la CCC,siguiendoladoctrinacivilistaenlamateria,queunderechoadquiridoosituacin jurdicaconcretasloseconsolidacuandosehancumplidoenelcasoespecficotodos los supuestos previstos por la norma abstracta para el nacimiento del derecho. Por consiguiente, segn la CCC, mientras que una persona no cumpla con todas las condicionesparaadquirirunapensin,tieneunasimpleexpectativayellegisladorest facultado para modificar el rgimen pensional que lo cubre, incluso en el sentido de hacer ms gravosos los requisitos para acceder a dicha prestacin, sin que la persona pueda oponerse jurdicamente a esa reforma, aduciendo que la nueva regulacin le es menosfavorableylefrustrasuposibilidaddeadquirirunderechoencondicionesms favorables, pues se trata de una mera expectativa, que no est protegida constitucionalmente. Esasentenciarechazentonceslallamadateoradelairreversibilidaddelasconquistas sociales, pues no slo la consider jurdicamente incorrecta sino, adems, inapropiada porpoderosasrazonesdeordensocialyeconmico. SegnlaCCC,esatesisesjurdicamenteequivocada,pueslaConstitucinnicamente ampara los derechos adquiridos, por lo que no puede aducirse, en nombre de la proteccin de la condicin ms beneficiosa, la imposibilidad de modificar el rgimen pensional para quienes se encuentran cubiertos por dicho rgimen, aunque su derecho nosehayaanconcretado.Esoequivaldra,segnlaCCC,aasumirquelossupuestos de eficacia diferida condicional, es decir, aquellos que slo generan consecuencias jurdicascuandolahiptesisenelloscontempladatienerealizacincabal,debentratarse comosupuestosdeeficaciainmediatay,porende,quelashiptesisenellosestablecidas handetenerseporinmodificablesauncuandosurealizacinpendatodavadeunhecho futurodecuyoadvenimientonosetienecerteza. Adems, segn la sentencia, la tesis de la irreversibilidad es insostenible por razones polticas y econmicas, pues se llegara al absurdo de que las normas laborales se volveran inmodificables y toda la legislacin laboral esttica, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atencin al dinamismo de las relaciones laborales y las polticas sociales y econmicas, que en defensa del inters socialogeneraldebeprevalecersobreelparticular,ylascualesfinalmenteredundanen elmejoramientodelaclasetrabajadora. Como vemos, en esta sentencia, la CCC niega en el fondo toda fuerza normativa a la prohibicin de retroceso, que caracteriza como principio de irreversibilidad, pues considera que mientras un derecho social no se haya materializado como derecho

adquirido, por haberse cumplido todas las condiciones exigidas por la ley para su concrecin, entonces existe una mera expectativa y el Congreso puede modificar, incluso en forma regresiva, la regulacin existente, sin necesidad de ningn tipo especial dejustificacin. En otras decisiones, incluso relativamente recientes, la CCC ha reiterado esa tesis, segn la cual la ley puede reducir libremente el grado de proteccin de un derecho social,siempreycuandonoafectederechosadquiridos.As,lasentenciaC781de2003 estudiunademandaciudadanacontrauna normaquedisminua significativamenteel monto de la indemnizacin debida al trabajador cuando a la terminacin del contrato laboralelempleadornopagabalossalariosdebidos.Latesisbsicadelademandaenel fondo era que dicha reforma vulneraba la prohibicin de retroceso, pues reduca las conquistas legales de los trabajadores. La CCC neg dicho cargo pues consider que, salvo el lmite de los derechos adquiridos, la ley puede modificar las regulaciones laborales,puesdenoseras,elordenamientoestarapetrificado. Comovemos,enestasdosdecisiones,laCCCdejasinningntipodeproteccinalas expectativaspensionalesolaboralesyengeneralacualquierniveldeproteccindeun derecho de contenido prestacional pues admite, casi sin reservas, regulaciones regresivasdeestosderechosporpartedellegislador.Elnicolmiteseranlosderechos adquiridos.

1.2. Segundatesis:elprincipiodenoregresividadcomounareglaabsolutaoel derechoalrgimen.

Por el contrario, en otras ocasiones la CCC ha llegado en la prctica a una tesis radicalmente contraria, pues ha entendido que el principio de no regresividad impone una regla de estricto cumplimiento, que no admite excepciones ni ponderaciones con otrosvaloresconstitucionales.Bajoestatesis,cualquiertipodereduccindelcampode proteccindeunderechosocialporpartedellegisladorsupondraunaviolacindirecta deesteprincipio,sinqueparaesteanlisisseanrelevanteslosmotivosocircunstancias quemotivarontal reduccin. EstatesishasidosostenidaporlaCCCalmenosendosoportunidades.Elprimercaso fue la sentencia C1165 de 2000, que declar la inconstitucionalidad de una ley que reducahastaenun75%elmontodelosaportesqueelTesoroNacionaldebaremitiral 6 rgimensubsidiadodeseguridadsocialensalud .LaCCCconsiderqueladisminucin derecursosparaestergimende ninguna manerarealizabaelpostuladoconstitucional de la ampliacin progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordenaba la Constitucin. Para la CCC, so pretexto de la racionalizacin del gasto pblico no podadisminuirseenformadrsticalosaportesnecesariosparasuplirlasnecesidades desaluddelossectoresmspobresdelapoblacincolombiana.Comovemos,aunque lasentencianomencionaexpresamenteelprincipiodenoregresividadniserefierealas discusiones internacionalesen la materia,enelfondo loaplicaen formaestricta,pues considera que la disminucin de las partidas presupuestales al rgimen subsidiado de

En Colombia existen dos regimenes de seguridad social. Un sistema contributivo general que es financiadoconlosaportesdelosempleadoresytrabajadores.Yunrgimensubsidiadoquesebasaenel principiodesolidaridad,atravsdelcualseprestaelserviciodeseguridadsocialensaludaquienespor sucondicineconmicaoporsusituacinpersonalnopuedeningresaralsistemacontributivo.

salud desconoce el mandato constitucional de ampliar progresivamente la seguridad socialatodosloscolombianos. Esta misma tesis fue utilizada posteriormente en otro caso sobre el rgimen de transicinpensional.SetratadelasentenciaC754de2004,endondelaCortedecide sobrelaconstitucionalidaddeunanormapormediodelacualseestablecaunrgimen pensionaldetransicinmenos favorable queelconsagradoconanterioridad.Comose recordar, la Ley 100 de 1993, que haba hecho ms estrictas las condiciones para acceder las pensiones y haba disminuido su monto, haba previsto un rgimen de transicin,queprolongabalascondicionesmsfavorablesdelsistemaanterioraquienes yatenanunaciertaedadyllevabancotizandounciertonmerodeaos.Lareformade 2003establecaquealosbeneficiariosdelrgimendetransicinsloselesaplicarael rgimen pensional anterior en lo referente al requisito de edad y que en los dems 7 requisitos se aplicara el rgimen actual, el cual es menos favorable . Esta ley fue demandada nosloporviciosdeprocedimientoensuaprobacin sinoademsporque recortaba los beneficiosde laspersonasqueseencontrabanamparadasporelrgimen detransicin.Enelfondo,elcuestionamientoconstitucional eraquedichareformaal rgimendetransicin desconocalaprohibicinderegresividad. La CCC acogi ambos argumentos y decidi declarar la inconstitucionalidad de la 8 norma tanto por los vicios de forma encontrados como por razones de fondo. En particular, la sentencia seal que las personas cobijadas por un determinado rgimen de transicin pensional tienen derecho a que se le respeten las condiciones all establecidas. Sostuvo la CCC que el legislador estaba facultado para cambiar las condicionesdeaquellosqueannohabansidocobijadosporunrgimendetransicin, pero que no poda reducir los beneficios respecto de aquellos que ya haban sido incluidosenuno. Como vemos,enestosdoscasos, la CCCparece fundarseenuna visinestrictade la prohibicin de retroceso, pues basta conconstatar que la ley establece una regulacin menos favorable que la anteriormente existente para que la norma sea declarada inconstitucional,sinqueeltribunalentrerealmenteaestudiarsilosmotivosinvocados porlasautoridadespolticaspodan justificarelretroceso.Precisamenteporesarazn, lasentenciaC754de2004fuecriticadaseveramenteporalgunosanalistasyporvarios 9 magistradosdisidentes ,queconsideraronquelaCortehabaestablecidounasuertede derecho adquirido al rgimen pensional, que no slo era conceptualmente confuso, sinoquetenaconsecuenciasproblemticas.Segnestascrticas, laprohibicindelos retrocesos en materia de derechos sociales no puede ser considerada un mandato
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El rgimendetransicin,talycomoestabareguladoenlaley100de1993,conservabalosrequisitosde edad,tiempodeserviciosymontodelapensinestablecidosenelrgimenpensionalprevio(previstosen diversasleyes ydecretosanterioresalaConstitucinde1991).Laley860de2003estableciquealos beneficiariosdelrgimendetransicinsloselesaplicarelrgimenpensionalanteriorenloreferenteal requisitodeedad.Deestamaneraencuantoalosrequisitosdetiempodeserviciosymontodelapensin seaplicaraelnuevorgimenpensional(ley 860de2003),elcualeramenosfavorablequeelestablecido anteriormente. 8 Enunodelosdebateselcontenidodelartculodemandadohabasidosustancialmentemodificadosin que luego se le diera el respectivo debate. Para la Corte, esta irregularidad viola los principios de identidadydeconsecutividad,deacuerdoconloscualestodoproyectodeleydebetenercuatrodebates. 9 Enestepunto,nopretendemosseracadmicostotalmenteimparcialespuesunodenosotros(Rodrigo Uprimny)participenesa decisincomomagistradoencargadoyseapartdelfallodelaCorte.Ver salvamentodevotodelosmagistradosCepeda,EscobaryUprimnyalasentenciaC754de2004.

absoluto,pueslosEstadosylassociedadespuedenenfrentardificultadeseconmicasy cambiossocialesprofundosquepuedenhacerimposibleelmantenimientodeungrado de proteccin que haba sido alcanzado anteriormente, cuando ste es insostenible financieramente o conduce a resultados inequitativos. Precisamente en este caso especfico, diversos anlisis han mostrado que el sistema pensional protegido por esta sentencia es insostenible e injusto. Los problemas de sostenibilidad derivan de que se tratadepensionessubsidiadas,quehanllegadoanivelesmuyaltos,queponenenriesgo suviabilidadfinanciera,puesunporcentajeimportantedelosingresostributariosestn destinadosalsistemapensional.Adems,elsistemaesinequitativopuesnootorgauna pensin a la mayor parte de la poblacin que se encuentra en edad de pensionarse y quieneslarecibennosonlosmspobres.Seestimaqueelsistemapensionalslocubre al20%delapoblacineconmicamenteactivayquealrededordel40%delaspersonas 10 pensionadaspertenecealosestratossocialesmsaltos .

1.3. Terceratesis:laprohibicinderetrocesocomoelreconocimientodeunas expectativaslegtimamenteprotegidasqueprimafaciedebenserrespetadas.

Frente a estas dos concepciones diametralmente encontradas, la CCC tambin ha defendidounaterceraformadeinterpretacindelaprohibicinde noregresividad,que sehaconvertidoenladoctrinadominante.Estatesisbuscagarantizarunaproteccinlo ms plena posible a este principio pero sin desconocer la importancia del contexto econmico ysinsometeralalegislacinasucongelamiento.Estaposicinasumeque cualquier disminucin del alcance de un derecho social resulta en principio problemtica, pues supone, al menos prima facie, una violacin de los estndares internacionales sobre el deber de los Estados de desarrollar progresivamente el contenidototaldeestosderechos.Sinembargo,almismotiempo,estatesisintermedia sostienequenotodadisminucinenelalcancedeestosderechosestprohibida,yaque el legislador puede restringir el contenido protegido de un derecho, siempre que justifiqueclaramentequesetratadeunareduccinquefuecuidadosamenteanalizaday que resulta no slo razonable y proporcionada, sino incluso necesaria, para alcanzar propsitosconstitucionalesmuyimportantes,inclusoimperiosos. En algunos casos, esta tesis intermedia ha conducido a la inconstitucionalidad total o parcialde las medidasregresivas,cuando la CCChaconcluidoqueelretrocesonose encontraba justificado, mientras que en otras ocasiones dicha visin ha servido para validar las medidas restrictivas o regresivas de los derechos de determinadas poblaciones,cuandoeltribunalhaconcluidoquesetratabademedidasproporcionadas parasalvaguardarbienesconstitucionalesparticularmenteimportantes. Comoejemplosdelprimercaso,esdecirdedecisionesendondelatesisintermediaha servido para restaurar el alcance de un derecho que haba sido restringido por una medida regresiva, pueden citarse al menos cinco sentencias significativas: cuatro de controlabstractodeleyesy unadetutela. El primer ejemplo se encuentra en la sentencia C789 de 2002, en la cual, la CCC estudi una demanda en contra de una norma que exclua del rgimen de transicin
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Veralrespecto,entreotros,Armando MontenegroyRafaelRivas,LasPiezasDelRompecabezas. Desigualdad,PobrezayCrecimiento.Bogot,Taurus,2005,pp223yss.VerigualmenteLuisJorge Garay(Dir)Colombia,entrelaexclusinyeldesarrollo.Bogot,ContraloraGeneraldelaRepblica, 2002,pp148yss.

pensional alaspersonasdedeterminadaedadquedecidieranvoluntariamentecambiarse 11 desistema .Enestecaso,aligualqueenlasdecisionesanterioressobreelrgimende 12 transicin ,la Cortedebadeterminarsiel legisladortena la facultaddereformar las condicionesde laspersonasque habanvenidocotizandoaunrgimenpensionalpero queannohabancumplidolosrequisitosparaobtenerlapensinosi,porelcontrario, dichas personas gozaban de un derecho adquirido que no poda ser reformado por el legislador. Pararesolverestacuestin,laCCCreiterlatesisdelasentenciaC165de1995,segn lacualelaccesoaunapensinenlascondicionesestablecidasporlaleyesnicamente una expectativa mientras que la persona no haya reunido todos los requisitos establecidos por la norma abstracta para gozar de la pensin, por lo que el rgimen pensional puede ser modificado por una nueva ley, incluso para hacer ms estrictas dichascondiciones.Sinembargo,lasentenciamatizestajurisprudenciaconlatesisde las llamadas expectativas legtimas. De acuerdo con esta doctrina, la expectativa de underecho,sibiennoconllevaalaintangibilidadtotaldelalegislacin,tampocoest desprovista de toda proteccin, pues cualquier trnsito legislativo no slo debe estar sujetoalosprincipiosderazonabilidadyproporcionalidadsinoque,adems,enfuncin del llamad principio de confianza legtima, las personas confan en que las autoridadesmantendrnlasregulacionesexistentes.Porconsiguiente,cuntomscerca est una persona de acceder al goce concreto de un derecho social, mayor es la legitimidaddesuexpectativaenquelaregulacinexistentesermantenida,porloque lasrazonesquepuedanjustificarunamodificacinnegativadedicharegulacindebern ser ms poderosas. Las expectativas se tornan legtimas y tienen entonces un cierto poderderesistenciafrentealostrnsitoslegislativos. En este caso, la CCC reconoci entonces que el legislador tena una amplia potestad configurativaparafijarlosrequisitosnecesariosparaaccederalapensindevejez,ya que lo contrario equivaldra a la petrificacin del ordenamiento vigente. Sin embargo, tambin seal que dicha potestad no poda ejercerse de manera arbitraria a tal punto que terminara desconociendo de facto elprincipio de confianza legtima o elderecho constitucionalirrenunciablealaseguridadsocial. Estatesislepermitiafirmarqueera contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucionaldelderechoalapensin,quequienesyahabancumplidoconel75%o msdeltiempodetrabajonecesarioparaaccederalapensinalaentradaenvigencia del sistema de pensiones, perdieran las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensin. Por ello la sentencia declara la constitucionalidad condicionada de la norma demandada, lo cual equivale a una inconstitucionalidad parcial de la misma, pues establece que no pueden ser excluidas de los beneficios del rgimen de transicin pensionallaspersonasquetenan15aosomsdetrabajocotizadosparaelmomento deentradaenvigordel nuevosistemadepensiones.

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La ley general de pensiones (ley 100 de 1993) estableci dos sistemas solidarios diferenciados y excluyentes en materia pensional. Uno es el rgimen solidario de primamedia con prestacin definida, conocido en otros pases como sistema de reparto, en donde los afiliados o beneficiarios obtienen la pensindevejez,unavezcumplanlosrequisitoslegalesexigidoseindependientementedelmontodelas cotizacionesacumuladas.Elotrorgimeneseldeahorroindividualconsolidaridadenelcuallosaportes efectuadosporlosafiliadosdurantesuvidalaboralysusrendimientos,secapitalizanenformaindividual enunfondoprivadodecapitalizacinconelfindeobtenerelpagodelascorrespondientespensiones. 12 VersentenciasC168de1995yC754de2004.

La CCC reconoce entonces que el legislador debe tener una potestad amplia para configurar los requisitos necesarios para acceder a la pensin de vejez, lo que supone aceptarqueellegisladorpuedeestablecerunrgimenmenosfavorableparaelcotizante queelexistenteanteriormente.Pero,almismotiempo,lasentenciaestablecequedicha potestadtienelmitesyqueportantodebeserejercidaproporcionadamente,demanera quenoimpidalarealizacindelderechoalaseguridadsocialniafecteelprincipiode confianzalegtimadelostrabajadores,quienestienenderechoaconfiarenlaestabilidad delasreglaspensionales.Conestadecisin,laCCCintentadarproteccinalprincipio denoregresividad,alintroducirlacategoradelasexpectativaslegtimas,quetienen mayor capacidad de resistencia frente a los trnsitos legislativos que las meras expectativas del derecho civil tradicional, pero sin establecer el congelamiento de la normatividadpensional,como lo implicara laasuncinde laprohibicinderetroceso comounareglaabsoluta.LaCCCseencaminaentoncesaunatesisintermedia,segnla cuallaprohibicinderetrocesoesunainterdiccinprimafacie,queimplicaunasuerte depresuncindeinconstitucionalidaddetodamedidaregresiva,peronoesunmandato estricto,puesdichosretrocesospuedenestarjustificadosenciertoscasos. LaanteriordoctrinatambinesaplicadaenlasentenciaC671de2002apropsitodel estudiodeunanormaqueexcluadeunsistemaespecialdeseguridadsocialensaluda ungrupodepersonasqueyaerabeneficiariodelsistema.Enconcretosetratabadeuna norma que separaba del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Polica a los padresdelosoficialesysuboficialesquenoseencontraranenservicioactivo.Eneste caso, la CCC consider que la norma en s misma persegua una finalidad constitucionalmente legtima, que era proteger la especialidad y estabilidad financiera de ese rgimen particular de seguridad social en salud, que cuenta con mayores beneficios que el rgimen general. Sin embargo,la sentencia seal que se trataba de unamedidaregresiva,enlamedidaenqueimplicabaunretrocesoenlaproteccindel derechoalasaluddeungrupodelapoblacin:lospadresdelosoficialesqueyanose encuentranactivosporrazoneslegtimascomopuedeserqueestnpensionados. Esta sentencia desarrolla entonces con claridad la presuncin de inconstitucionalidad que recae sobre las medidas regresivas, pues seala que una vez alcanzado un determinado nivel de proteccin, la amplia libertad de configuracin del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto:todoretroceso frentealniveldeproteccinalcanzadodebepresumirseenprincipioinconstitucional,y porelloestsometidoauncontroljudicialestricto.Paraquepuedaserconstitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesarioesepasoregresivoeneldesarrollodeunderechosocialprestacional.Enel casoconcreto,laCortenoencontrquelasautoridadeshubierandadounajustificacin claraparaexcluiraestegrupodelrgimenespecialdeseguridadsocialdelosmilitares, 13 porloquedeclarsuinconstitucionalidad . Untercercasodeaplicacindelatesisintermediaquecondujoalainvalidacinparcial delasnormasdemandadasfuelasentenciaC931de2004.Enestaocasinfueacusada
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La Corte condicion la constitucionalidad de la norma demandada en el entendido de que puedan continuarsiendobeneficiariosdelSistemadeSaluddelasFuerzasMilitaresydePolica,lospadresde los oficiales o suboficiales que hayan dejado de ser miembros activos delas Fuerzas Militares o de la PolicaNacional,yhayanpasadoaserpensionado,siemprequesuspadresdemuestrenquenotienenla posibilidaddeserbeneficiariosdeningnotrosistemadeseguridadsocialensalud.

unanormadelaley anualdepresupuestoqueestablecaunadisminucin enlaspartidas econmicasquelaNacindebaotorgaralasUniversidadesPblicas.LaCCCsostuvo entoncesqueelcarcterprogresivodelderechoalaeducacinsuperiorimplicaque,en principio,todaregresinenelniveldeproteccindeesederechoesinconstitucional,y que obviamente la disminucin de los recursos a las universidades tendencialmente limita lasposibilidadesdeque lasautoridadesamplenel accesodelapoblacinaese niveleducativo.Estamosfrenteaunamedidaregresiva,concluylaCCC.Lasentencia precisque,sinembargo,esposiblehacerdisminucionesenelgradodeproteccinde un derecho que estn justificadas con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La CCC realiz entonces un juicio de proporcionalidad en el cual verificque,si bien, la medidaempleadadisminuirelpresupuestodeuna institucin dedicadaalaeducacinerapotencialmenteapropiadaparaalcanzarun objetivoaliviar el dficit fiscal de las finanzas pblicas que era constitucionalmente legtimo, el Gobiernonoexplicsuficientementeporqulamedidaeranecesariaparaellogrodel finyporqunopodasersustituidaporotraestrategiamenoslesivaparalafinanciacin delaeducacinsuperiorpblica.Poresarazn,lasentenciaordenalGobiernoincluir enelpresupuestonacionallosmontosnecesariosparamantenerenpesosconstanteslas partidaspresupuestalesotorgadasalasuniversidadesestatales. Uncuartocasodecontrolabstractoendondelatesisdelanoregresividadcondujoala declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada fue la sentencia C991 de 2004,endondelaCCCanulciertosapartesdelaLey812de2003,medianteloscuales seestablecanlmitestemporalesalafiguradelllamadoretnsocial.Estemecanismo otorgaba una proteccin especial a ciertos grupos de personas, en especial a los minusvlidos y a las madres o padres cabeza de familia, en los procesos de reestructuracindeciertasentidadesestatales, ya quesealabaquedichaspersonas no podan ser desvinculadas laboralmente, a pesar de las reducciones de planta que pudieran implicar dichas reestructuraciones. La norma acusada estableci un lmite temporal al retn social, que no exista antes. Sostuvo entonces esa sentencia que dicha ley represent un retroceso en la proteccin del derecho al trabajo de los empleadosdelasentidadesreestructuradasquepresentabanalgunadiscapacidadoeran padres o madres cabeza de familia, puesto que la proteccin especial a su estabilidad laboraltendraunalimitacintemporal,quenoexistaanteriormente.Talretrocesoenla proteccin de los derechos sociales se sum, segn la CCC, al desconocimiento del mandatoconstitucionaldirigidoalEstadodeprotegerespecialmentealaspersonasque se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, por lo que la sentencia concluy que si en trminos generales los retrocesos en materia de proteccin de los derechos sociales estn prohibidos, tal prohibicinprima facie se presenta con mayor intensidadcuandosedesarrollanderechossocialesdeloscualessontitularespersonas con especial proteccin constitucional. La CCC realiz entonces un estudio de proporcionalidad y encontr que si bien la medida buscaba un propsito constitucionalmentelegtimo,queeraracionalizarelmanejodelosrecursospblicos,y queademseraadecuada y necesariaparaalcanzardicha finalidad,sinembargodeba ser declarada inconstitucional por resultar desproporcionada, por cuanto afectaba muy gravemente lasituacinlaboralde losdiscapacitadosyde lospadreso madrescabeza defamilia. Lasanterioresdecisionesmuestranquelatesisintermediatienedientessuficientespara evaluar la legitimidad constitucional de medidas legislativas generales que pudieran implicar retrocesos en la proteccin de derechos sociales de determinados grupos

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poblacionales. Pero la CCC ha sealado que el mandato de progresividad, y su consecuencia, la prohibicin de retroceso, no vinculan exclusivamente al poder legislativo, sino tambin a las otras autoridades con competencia en el diseo de polticaspblicas,incluyendoalasautoridadesadministrativaslocales.LasentenciaT 1318de2005 relativaalderechoalaviviendaesilustrativaenesteaspecto. En esaocasin,laCCCanalizsiviolabaonoelderechoalaviviendaqueelmunicipio de Palmira redujera el monto del subsidio que haba previsto otorgar para que las personas de los sectores ms pobres pudieran acceder una vivienda propia. La CCC, luego de reiterar que las autoridades tienen una amplia libertad para disear las estrategias para la satisfaccin de los derechos sociales, record que, conforme a reiteradajurisprudenciadeesetribunal,unavezestablecidaunadeterminadaregulacin, el contenido protegido desarrollado por la ley o por el reglamento administrativo no slo poda ser reclamado judicialmente sino que, adems, conforme al principio de progresividad, las medidas regresivas frente a ese nivel de proteccin seran consideradasprimafacieinconstitucionalessalvoquelaautoridadrespectivajustifique la necesidad de adoptarlas. Por ello la CCC solicit al municipio que justificara la reduccin del subsidio de la peticionaria de la tutela, ante lo cual, las autoridades invocarondificultadesfiscales.Lasentenciaconsiderquelasexplicacionesdadaspor elmunicipioeranenabstractovlidas,puesesindudablequelosproblemasfinancieros pueden justificar retrocesos en la satisfaccin de los derechos prestacionales, como el derechoalaviviendaperolaCCCjuzgqueenelcasoconcreto,dichasexplicaciones resultaban insuficientes para derrotar la presuncin de inconstitucionalidad, pues realmente lasdificultadeseconmicaseran imputablesa lapropia ineficacia y faltade planeacin de las autoridades municipales, cuyas consecuencias no tienen por qu ser soportadasporlosciudadanos.PorellolaCCCconcluyquealapeticionarialehaba sido violado su derecho a la vivienda y orden al municipio otorgarle el subsidio inicialmenteprogramado. En los anteriores cinco casos, la tesis intermedia sirve de soporte para decisiones que amparanensusderechossocialesapoblacionesquehabanvistodisminuidoelgradode proteccindesusderechosperoesonosignificaquelatesis intermedia haya siempre conducido a la inconstitucionalidad de las medidas de retroceso. Esatesis tambin ha sido aplicada para declarar la constitucionalidad de varias normas que reducan el contenidodeciertasgarantassociales. LasentenciaC038de2004,endondelaCCC estudilaconstitucionalidaddeunaley que reformaba varios artculos del Cdigo Sustantivo del Trabajo, es particularmente relevante en este aspecto. Esta ley estableca una reduccin de las garantas de los trabajadores, con el fin de flexibilizar el manejo laboral y promover el empleo. Por ejemplo, extendaelhorariodeltrabajodiurno,reducaelporcentajederemuneracin deltrabajodominical y eliminaba lacompensacindeldescansocuandodichotrabajo noerahabitual,reducalasindemnizacionespordespidosinjustacausaenloscontratos a trmino indefinido, y disminua las garantas laborales para los contratos de aprendizaje.Laleyfueentoncesdemandadaporunciudadanoqueconsiderabaquesta reduca garantas laborales, desconoca conquistas histricas de los trabajadores y violabaentonceselprincipiodeprogresividaddelosderechossociales. LaCCCreitersujurisprudenciasobrelainamovilidaddelosderechosadquiridosyla posibilidaddereformadelasmerasexpectativas,anenunsentidoregresivo.Afirmla

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CCC que respecto de las expectativas, una persona no puede oponerse a la nueva regulacinaduciendoquesetratadeunanorma menos favorable,pues ello llevaraal congelamientodelalegislacin.Sinembargo,lasentenciamatizestatesisaltomaren consideracinelprincipiodeprogresividadde losderechossociales.Sostuvo entonces que los retrocesos en la legislacin sobre derechos sociales deben presumirse en principioinconstitucionales,peropueden serjustificablesanterazonesimperiosas. Conbaseenestecriterio,la CCC desarrollauntestdeproporcionalidad conel finde determinar la razonabilidad de la medida. La sentencia, luego de sealar que el propsito de la ley de estimular el empleo es claramente vlido, se concentra especialmente en controlar el debate democrtico en el Congreso y en analizar si efectivamente la necesidad de dicho retroceso fue ampliamente debatida por los parlamentarios. La CCC considera que no puede entrar a analizar intensamente la idoneidad o necesidad de las medidas, pues se est en un terreno de enorme incertidumbreemprica,yaqueciertasescuelaseconmicasatribuyenciertosefectosa determinadas polticas de flexibilidad, mientras que esas visiones son controvertidas porotrosenfoques.As,lasvisionesneoclsicastiendenasostenerqueesasestrategias deflexibilizacinsonadecuadasparapromoverelempleo,puesconsideranqueunade las razones del alto desempleo colombiano reside en la rigidez y los altos costos salariales,que impidenqueexistaunajuste,vareduccindelsalario,delmercadode trabajo. Por el contrario, las visiones keynesianas son escpticas frente a las posibilidadesdedichaspolticaspuesconsideranqueeldesempleosedebeaundficit de demanda efectiva. En esas condiciones, la CCC concluye que a ella no le correspondeterciarenesasdisputasdeescuelaseconmicas,porloquesulabordebe contraerseaestudiarque las medidas seanproporcionadas,encuantoalosobjetivos perseguidos, al cuidado de los propios debates democrticos y a los sacrificios eventualmente impuestos a los trabajadores. Con esos criterios, la CCC resuelve declarar la constitucionalidad de la ley demandada, considerando que, aunque efectivamentesetratadeunareformaqueestableceunretrocesoparalosderechosde los trabajadores, es una estrategia justificable y proporcionada ya que por un lado, busca promover el empleo y el crecimiento econmico y, de otro lado, fue amplia y democrticamentediscutidaporelrganolegislativo. Esta decisin fue criticada por diversos sectores sociales. Los sindicatos y muchas organizacionessocialesargumentaronqueerailegtimo limitarunderechosocial,para el caso concreto reducir las garantas laborales, con el fin de incentivar el desarrollo econmico. Una perspectiva tal reduca la dimensin normativa de los derechos que buscaprotegeraspectosfundamentalesparalapersonaindividualmenteconsiderada,en raznaclculosutilitariosquebuscanmaximizarlosbeneficiosdelamayora.Otrade lascrticasprovinodeciertoseconomistasquesealaronqueeramuydiscutible,desde el punto de vista de ciertas teoras econmicas, que estas medidas de flexibizacin 14 laboralfueranefectivasparapromoverlageneracindenuevosempleos .

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Paraposicionesquecuestionanlaefectividaddeestasmedidassobrelageneracindenuevosempleos en el pas ver Alejandro Gaviria. Ley 789 de 2002: funcion o no? Documento CEDE 200445, Bogot, Universidad de los Andes, 2004. Sobre posiciones que respaldan estas medidas, ver las exposiciones de motivos y las ponencias que sustentaron en el Congreso la aprobacin de la ley. Ver GacetadelCongresoNo350del21deagostode2002,pp17yss.VerigualmenteGacetadelCongreso No444del25deoctubrede2002, yGacetadelCongresoNo449del28deoctubrede2003.

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1.4. Una evolucin significativa: las variaciones de la jurisprudencia sobre la indexacinsalarialdelosservidorespblicos.

LoscasosanterioresmuestranunaciertahesitacindelaCCCsobreelalcancequedebe conferirse a la prohibicin de retroceso. El debate constitucional en los ltimos aos sobre la indexacin anual de los salarios de los trabajadores pblicos es tambin ilustrativodeestasdudasyajustesdelajurisprudenciaconstitucional colombiana. Estetemaqueensumomentogenergrandebateimpulsunaseriededecisionesen dondeaoporaosedemandlainconstitucionalidaddelaLeyAnualdePresupuesto en donde se consagraban los rubros necesarios para los aumentos salariales. Dichas demandas se realizaron en el ao 2000, 2001, 2003 y 2004, y culminaron en las sentencias C1433 de 2000, C1064 de 2001, C1017 de 2003 y C931 de 2004, respectivamente. Elproblemaenestadiscusineraelsiguiente.Normalmente,yenraznalainflacin, elgobierno incrementabacadaao el salario nominalde los servidorespblico,como mnimo, en un porcentaje igual al aumento del costo de vida que se haba producido durante el ao anterior. Este aumento conocido como indexacin era establecido a travs de la Ley Anual del Presupuesto General de la Nacin. En el ao 2000 y por decisindelGobierno,estaleynocontempllosrecursosnecesariospararealizareste reajusteenaquellostrabajadoresestatalesquedevengaranmsdedossalariosmnimos. Lasrazonesquemotivaronladecisindelgobiernoserelacionabanconlagravecrisis econmicayfiscal queatravesabaelpasdesde1997. Esta omisin de indexacin fue demandada por desconocer el derecho de los trabajadoresalaconservacin delpoderadquisitivodesussalarios.LaCCC,atravsde lasentenciaC1433de2000,aceptelcargoyordenalgobiernotramitarlaspartidas necesarias para realizar el reajuste de todos los servidores pblicos es decir quienes devengaranporencimaopordebajodel lmitede losdossalarios mnimosen forma retroactiva al 1 de enero de ese ao y reconociendo, por lo menos, el monto de la inflacindelaoanterior. EnestaprimeradecisinlaCCCafirmlaexistenciadeun derecho constitucional innominado a la movilidad del salario, el cual surga como consecuencia de una interpretacin de los derechos al mnimo vital y al trabajo. Conforme a este derecho, el valor del salario deba ser ajustado peridicamente de acuerdo con el comportamiento de la inflacin, con el fin de garantizar su poder adquisitivo. Para la Corte este derecho no poda ser desconocido por el legislador a travsdelcongelamientodelossalariosnominales. En marzo de 2001 se renov significativamente la Corte Constitucional: siete de los nuevemagistradosfueroncambiados.AntelainsistenciadelGobiernodenoincluirlas partidasnecesariasparareajustarlossalariosdetodoslosservidorespblicossinoslo los de aquellos cuyos ingresos eran menores a dos salarios mnimos, la ley del presupuesto(Ley628de2000)fuenuevamentedemandada.Estademandafueresuelta porlanuevaCorte,atravsdelaSentenciaC1064de2001,enunfallocontrarioal precedente establecido en la C1433 de 2000 y por lo mismo polmico. En esta sentencia,yenadelante,laCorteseinclinaporunaproteccindetipointermediodela prohibicin de regresividad, pues considera que los trabajadores tienen derecho a la proteccindesusalarioreal,porloquelasmedidas queimplicandeliberadamenteuna reduccindelsalariorealcomolacongelacindelossalariosnominalesrepresentan

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retrocesos,quesonprimafacieilegtimos.Lasentenciasealaemperoqueelderechoa lamovilidadsalarialnoesabsolutocomonoloesningnderechoenunEstadoSocial deDerecho sinoquedebeponderarseconotrasfinalidadesdelEstado.Enraznaeste principio, la CCC concluye que respecto de los trabajadores que ganan menos de dos salarios mnimos, su derecho a mantener el poder adquisitivo es intocable por el legislador.Sinembargo,respectodeaquellosquegananmsdeestelmite,esnecesario realizar un juicio de proporcionalidad o razonabilidad a fin de determinar si dada la crtica situacin econmica que sufra el pas para ese entonces, era o no razonable limitarestederecho.Alrealizarel juicio, laCCC encontrqueenelcasoconcreto no eradesproporcionado limitar elderechoa mantenerelpoderadquisitivode losquese encuentranenmejorsituacin,conelfindegarantizarqueelEstadopuedacumplircon sudeberdeinversinsocial. LaCCCdecideentoncesdeclararlaconstitucionalidaddelanormademandadaperola condiciona en los siguientes trminos: i) debe mantenerse el poder adquisitivo de los salariosdelosservidoresqueestnpordebajodellmitedelosdossalariosmnimosii) respecto de los trabajadores que estn por encima de este promedio ponderado, es posible limitar su derecho, pero dicha limitacin debe consultar el principio de progresividaddeformaquequienesgananmenostenganunincrementosalarialmayory viceversa. Y iii) el ahorro que genere la limitacin a este derecho slo puede ser invertidoporelEstadoengastosocial. DosaosdespuslaCortevuelveaconocerdelademandaencontradelaleyanualde presupuestoporargumentossimilares.AtravsdelasentenciaC1017de2003, laCCC reitergranpartedelossupuestoscontempladosenelfalloanterior,relacionadosconla proteccin estricta del derecho a la conservacin del salario real de quienes se encuentranpordebajodeciertosnivelessalarialesperoconlaposibilidadderestringir este derecho entre quienes superen este lmite salarial pero siempre que se sigan estrictoscriteriosderazonabilidad,proporcionalidadyprogresividad. Aunque en general la CCC mantiene la tesis intermedia sostenida en la anterior decisin, este nuevo fallo desarrolla ms sistemticamente los lmites que tienen las autoridadespararestringirelderechoalamovilidadsalarial.LaCCCevidenciqueel gobiernono haba cumplido en forma exacta los condicionamientosestablecidosenel fallo anterior, por lo cual adicion algunos elementos importantes que limitan los lmitesalderechodeindexacinsalarial.Enparticular,laCortesostuvoqueexisteun criterio de temporalidad segn el cual, las limitaciones al derecho solo pueden darse mientrasexistanlascondicionesquejustificanelcontextodelarestriccin,porlocual noesadmisiblequedichalimitacinsehagapermanenteatalpuntodehacernugatorio elderecho.DeestamaneralaCorteconstataqueluegodetresaosseguidosdellevara caboestarestriccin,lamedidaamenazaconviolaresteprincipio. Finalmente, la sentencia C931 de 2004 consolida las reglas constitucionales ya enunciadasen lasdecisionesanteriores, lascualesrecalcan lanecesidadderealizarun juiciodeponderacincuandoquieraquesebusqueanalizarlaconstitucionalidaddeuna medidaregresiva.Enelcasoconcreto,laCCCrealizaun juiciodeproporcionalidad y afirmaque,deunlado,larestriccinportresaosconsecutivosdelaindexacindelos salarios de los trabajadores es una medida que se est tornando excesiva, al punto de empezar a desconocer el derecho a la movilidad salarial. Y de otro lado, la CCC constataquenoexisteunajustificacinadecuadadelgobiernoquepermitaverificarla

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proporcionalidaddedicharestriccin.Enraznaestasmotivaciones, laCCCresuelve declararlaconstitucionalidaddelarestriccinbajolasmismascondicionesexpresadas enlasentenciaanterior,perohaceunllamadoalgobiernoparaqueenelsiguienteao se abstenga de restringir el derecho de los servidores pblicos a la conservacin del poderadquisitivodesussalarios. 2.Unavaloracindelosaciertosydificultadesdelajurisprudenciaconstitucional colombianasobrelaprohibicinderetroceso. Elanteriorrecorridojurisprudencialmuestraunaevolucinenelentendimientoqueha tenidolaCCCsobrelaprohibicinderegresividad.Enalgunassentencias,estetribunal abordelasuntoatravsdeunainterpretacindecortecivilista.Lalegitimidaddelas medidasregresivaseratratadacomounproblemadeaplicacindelaleyeneltiempo, que poda ser solucionado a travs de la clsica distincindel derecho privado entre derechos adquiridos y meras expectativas. Esa tesis autoriz retrocesos en el nivel de proteccindederechossociales,sinqueel legisladorolasautoridadesadministrativas tuvieran que justificar dichas restricciones, puesto que las meras expectativas no gozabandeproteccinconstitucional. Enotrasocasiones,porelcontrario,laCCC ha tendido a llegar a la conclusin contraria, pues ha asumido que cualquier retroceso es inconstitucional, sin que prcticamente importen las razones expuestas por las autoridadespolticasparaeventualmentejustificarlasmedidasregresivas.Laspersonas gozaban de un derecho prcticamente absoluto a que se conservaran los beneficios alcanzados por la ley o por las regulaciones administrativas. Finalmente, la CCC ha tendido a desarrollar una tesis intermedia, segn la cual, las medidas regresivas se encuentran en principio prohibidas, por lo cual deben presumirse inconstitucionales pero si las autoridades logran justificar la necesidad de dichas medidas para alcanzar objetivos constitucionales imperiosos, entonces los retrocesos pueden ser constitucionalmenteadmisibles. Una buena forma de sintetizar esas variaciones jurisprudenciales es mediante el esquema de presentacin propuesto por el colega Diego Lpez, quien plantea que es posible graficar la evolucin jurisprudencial sobre un tema situando espacialmente las 15 diversas sentencias entre los distintos polos valorativos en tensin . Con base en esa metodologa,podemosresumireltrabajodelaCCCsobrelaprohibicinderetrocesoen elsiguientegrfico: Constituye ono unaviolacinalaprohibicinderetrocesoquelaleyolaautoridad administrativadisminuyaelniveldeproteccindeunderechosocial?

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DiegoLpez.Elderechodelosjueces.Legis,Uniandes,Bogot,2000,captulo2,pp56yss.Eneste artculo,reelaboramosunpocolapropuestadeLpez,puesesteautorrecomiendagraficarlassentencias a partir de su lugar espacial frente a latensin bipolar entre dos alternativas de decisin, mientras que nosotrospreferimosexplcitamenteincorporarlaopcinintermedia,porsuimportanciaenlaevolucin jurisprudencialcolombiana.

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NO, pues las autoridades pueden modificar las regulaciones existentes, siempre y cuando no desconozcan derechos adquiridos

En principio SI, pues dichos retrocesos se presumen inconstitucionales, pero pueden ser vlidos, si las autoridades derrotan dicha presuncin por una justificacin estricta de la necesidaddelamedida.

SI,pueseldeber de realizar progresivamente los derechos sociales excluye cualquier posibilidad de retroceso

C168/95

C1165/00 C1433/00 C1064/01 C671/02 C789/02 C781/03 C1017/03 C038/04 C754/04 C931/04 C991/04 T1318/05

Comosepuedeconstatar,apesardequeenalgunasocasiones,laCCChaplanteadolas tesis ms radicales, que ya sea absolutizan la prohibicin de retroceso, o ya sea le nieganprcticamentetodaeficacianormativa,enrealidadladoctrinadominantedeese tribunal,enespecialapartirde2001,eslatesis intermedia. Enefecto,apartirdeese ao, y con excepcin de dos casos, la CCC aborda el anlisis de los retrocesos en derechossocialesconbaseenladoctrinaquehemosdenominadointermedia,segnla cual, las medidas regresivas se presumen inconstitucionales pero pueden ser justificadas,silasautoridadesdiscutenabiertamentesunecesidadymuestranqueellas sonnecesariasparaalcanzarobjetivos imperiosos.Unaobviapreguntasurge: qutan apropiadaesesaopcininterpretativa? Segnnuestrocriterio,esaevolucinesfructferapues,comoprocedemosaexplicarlo enlossiguientespuntos,esvalorativamenteequilibrada,armonizaconlaevolucinde la doctrina internacional en este campo, y se esfuerza por desarrollar una dogmtica especfica para los derechos sociales, que no se limite a reproducir las viejas construcciones conceptuales de la doctrina civilista, que resultan muchas veces 16

inapropiadas en este campo. Y como si fuera poco, es una tesis que a pesar de ser prudente,eseficazentrminosdejusticiabilidad.

2.1.Unadogmtica valorativamenteequilibrada.
Latesisesequilibradapuesconfierefuerzanormativaalprincipiodeprogresividaden materiadederechossociales y ampara lasexpectativas legtimasde losciudadanosde que las regulaciones que les son favorables sern mantenidas, pero sin desconocer las restriccionesque imponen loscontextossociales yeconmicos y sinanular la libertad de configuracin de los rganos democrticos. Para justificar la razonabilidad de esa opcin dogmtica, conviene recordar brevemente por qu es importante reconocer fuerza normativa al principio de no regresividad, pero tambin por qu nos parece inapropiadoabsolutizarsualcance. La prohibicin de retrocesotiene al menos dos sustentos claros en un Estado social y 16 democrtico de derecho : de un lado, la proteccin de la seguridad jurdica de las personasensusderechosydeotrolado,eldeberdelEstadoderealizarprogresivamente 17 losderechossociales . As,unEstadodemocrticodebeprotegerlaseguridadjurdicadelaspersonas,quienes, en funcinde losprincipiosdeconfianza legtima yde interdiccina laarbitrariedad, tienenderechoaquelasreglasparaaccederaunaprestacinsocial,comopodraserla pensin, no sean variadas abruptamente en forma desfavorable. Y es que en una democracia constitucional, la seguridad jurdica debe existir no slo para los inversionistas y para los agentes econmicos, a fin de disminuir los costos de transaccinyfavorecerlainversinyeldesarrolloeconmico,sinotambin,ytalvez especialmente,paralostrabajadoresylosciudadanos,quienesdebentenerconfianzaen que las reglas que amparan sus derechos no sern modificadas intempestivamente por lasautoridades. Siendolaseguridadjurdicaylosprincipiosdeconfianzalegtimayde interdiccin de la arbitrariedad inherentes a la idea misma de Estado de derecho, es indudable que las personas tienen derecho a una estabilidad razonable de las normas relativas a sus derechos constitucionales. As como es importante para que haya desarrollo econmico que exista estabilidad en las reglas sobre la propiedad y los contratos,esigualmenteimportante,paraasegurarlapazsocial ylalegitimidaddelas instituciones, que exista tambin estabilidad en las normas que protegen los derechos sociales. Deotrolado, laspersonasgozantambindeproteccincontracambiosdesfavorables intempestivos del rgimen que regula los derechos sociales, debido al mandato de progresividadenestecampo,comoyaseexplic. La proteccin de la seguridad jurdica y de la confianza legtima y el mandato de progresividad implican entonces que, en principio, la ley no puede modificar en forma desfavorable a una persona las reglas que gobiernan el acceso a una prestacin social especfica, incluso si dicha persona no ha adquirido todava el derecho a esa prestacin particular, por no haber cumplido contodas las condiciones previstas por la ley para tal efecto. Por todo lo anterior, son en principio constitucionalmente cuestionables aquellas
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Enestepunto,retomamos,conalgunasvariaciones,algunosapartesdelsalvamentodevotodeCepeda, EscobaryUprimnyalasentenciaC754de2004 17 Enunsentidosemejante,vereltextointroductoriodeCourtisalpresentelibro.

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modificaciones del rgimen que regula un derecho social que son desfavorables a las personasqueseencuentranalamparodeesergimen.Sinembargo,consideramosquelo anteriornoimplicalaimposibilidadabsolutaderetrocesos,pueslafuerzanormativadelos hechos sociales y econmicos hace imposible mantener una tesis de irreversibilidad absoluta de las conquistas sociales. En determinadas ocasiones, la preservacin de una regulacinsobreunderechosocialpuedellegarasernosloinsosteniblefinancieramente sinoinequitativa.Elejemplodelrgimendetransicinpensional,quefueabsolutizadopor lasentenciaC754de2004,esilustrativopues,comoyaloexplicamos,diversosestudios coinciden en sealar que se trata de una regulacin pensional no slo insostenible financieramentesinoademsprofundamente inequitativa,porloqueesrazonablequese lepuedanintroducirajustes. Enesascondiciones,latesisintermedialograunequilibrioentrelosdospolosvalorativos y lasdostesisradicalesque hanenmarcado la labordelaCCC.Laprimera interpretala prohibicinderegresividadcomounareglaestrictaquedebeseraplicadaenformaplena en toda circunstancia, con lo cualprcticamente absolutiza el principio de progresividad en la realizacin de los derechos sociales. Esto es sin lugar a dudas positivo para la proteccindelosderechossocialesdelaspersonasqueyaseencuentranamparadasporun determinado rgimen legal. Pero esa posicin doctrinaria impone costos importantes al principio democrtico, pues limita considerablemente las posibilidades de que las autoridadespolticasrediseen susestrategias,tomandoenconsideracin loscambios en loscontextossocialesyeconmicos.Adems,comoloexplicamos,estavisinestrictade laprohibicinderetrocesopuedeperpetuarregulacionesen materiadederechossociales ineficientesoinequitativas. Por el contrario, la segunda tesis radicaltiende a defender el principio democrtico y por ello reconoce una muy amplia libertad a las autoridades polticas para que modifiquen permanentementesuspolticasen el campodelosderechossociales.Estoes noslopositivoentrminosdeestmuloaladeliberacindemocrticasinoqueadems posibilita una fcil reconsideracin de las estrategias pasadas, si stas se revelan insostenibleso inequitativas.Sin embargo,estaconcepcin notomaen serio la fuerza normativadelprincipiodeprogresividad,conlocual,losavancesenderechossociales quedan desamparados frente a cambios legislativos impulsados por mayoras ocasionales. En ese contexto, la tesis intermedia logra, por recordar la vieja coreografa hegeliana, una sntesis superadora entre esos dos exremos polarizantes, pues reconoce la fuerza normativadelprincipiodeprogresividadperosinpetrificarelordenamientojurdiconi anular lasposibilidadesderectificacin yreconsideracinde laspolticassocialespor partedelosrganosdeorigendemocrtico,comosonlosgobiernosylosparlamentos. Es ms,esadogmtica inclusoestimula ladeliberacindemocrtica,puesobligaa las autoridadesajustificar,enformapblicayconvincente,loseventualesretrocesosenla garantadelosderechossociales.

2.2.LaconvergenciadeladogmticadelaCCCconladoctrinainternacionalsobre laprohibicinderetroceso.
De otro lado, al adoptar esta lnea jurisprudencial intermedia, la CCC comparte las orientacionesdeladoctrinainternacionalmsrelevantesobretema,quelapropiaCCC

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18 cita profusamente en sus fallos en los ltimos aos . Por ejemplo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha sealado que las medidasregresivas,quedisminuyenunaproteccinyaalcanzadaaunderechosocial,se presumencontrariasalPacto,peronoestnabsolutamenteprohibidas.Enesoseventos, hasealadoelComit,elEstadotienequedemostrarqueesasmedidassoncompatibles conelPacto.Porejemplo,laObservacin14de2000sobreelderechoalasaludseala que frente a todos los derechos sociales existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las medidas regresivas, y por ello si se adoptan cualesquiera medidas

deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos disponiblesdelEstadoParte.19
Esa coincidencia bsica entre la dogmtica constitucional sobre el principio de no regresividadylosdesarrollosdeladoctrinainternacionalnoessorprendente.Almenos dos factores la explican. De un lado, en los ltimos aos es posible constatar un afortunado dilogo en temas de derechos humanos entre las instancias internacionales de proteccin y los tribunales constitucionales, que ha permitido una convergencia dinmica entre el derecho constitucional y el derecho internacional, que se auxilian mutuamente en la proteccin de la dignidad humana, por lo que es natural que sus 20 dogmticasconverjan .Deotrolado,enamboscasosdeesfuerzosquetienenenesta materiaunpropsitocomn:elaborarnuevosconceptosdogmticosquesean relevantes parapoderaplicar judicialmente losderechossociales,teniendoencuentaquealgunas de las categoras jurdicas tradicionales pueden resultar problemticas en este campo, comoexplicamosenelsiguientepunto.

2.3.Laconstruccinprogresivadeunadogmticaespecficadelosderechossociales.
UnadelasrazonesdelasdificultadesdelaCCCparaenfrentareltemadelaprohibicin de retroceso pudo ser, al menos en parte, la siguiente: la CCC se sinti en ocasiones atrapadaporlaviejayrespetabledistincincivilistaentrederechosadquiridosymeras expectativas,puesesadicotomatendia llevar aesetribunalaoptarrgidamentepor algunodelospolosvalorativosextremos. As,silaprohibicinderetrocesoimplicaba quelaspersonastenanunaespeciedederechoadquiridoalrgimenexistente,entonces ninguna desmejora del mismo era posible por leyes posteriores, como lo sostuvo la sentenciaC754de2004enrelacinconelrgimendetransicinpensional.Encambio,
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Veralrespecto,lasObservacionesGeneralesdelComitdeDerechosEconmicos,Socialesy CulturalesdeNacionesUnidasadoptadasensusdistintosperodosdesesiones.Yaniveldoctrinal,ver losllamadosPrincipiosdeLimburgo,adoptadosporunosexpertosenlamateriareunidosenMaastrich, Holanda,enjuniode1986,ylasdirectricesdeMaastrich,adoptadoporungrupodeexpertosreunido enesamismaciudadenenerode1997.Ambosdocumentosconstituyenlainterpretacinacadmicams respetadasobreelsentidoylaaplicacindelasnormas internacionalessobrederechoseconmicos, socialesyculturales.Paraunapresentacinsistemticadeesadoctrinainternacional,verlaintroduccin aestaobradeChristianCourtis.Muchosdeesosdocumentossoncitadosreiteradamenteporlas sentenciasdelaCCCcomoargumentosdeautoridadparainterpretarelalcancedelaprohibicinde retroceso. 19 VerObservacinGeneral14de2000,Prrafo32.Enelmismosentido,verlaobservacingeneralN 13de1999sobrederechoalaeducacin(prr.45) 20 Sobreestaconvergenciayestosdesafos,verMartnAbreg,ChristianCourtisLaaplicacindelostratadosde derechoshumanosporlostribunaleslocales. BuenosAires,CELS,2004,enespeciallosartculosdeDulitzkyy BidartCampos.

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si las personas nicamente tenan una mera expectativa de que podran obtener una prestacinconformealaregulacinvigente,entoncescarecandecualquierderechoque pudiera limitar los cambios legislativos regresivos, pues las leyes ulteriores no tienen porqurespetarlasmerasexpectativas,comolodijolasentenciaC168de1995. Parasalirdeesedilema,quenopermitaavanzarcreativamenteeneltema,laCCCtuvo que realizar varias innovaciones dogmticas importantes. De un lado, el tribunal recurri a conceptos intermedios, como la categora de las llamadas expectativas legtimas, queprecisamenteestablecenunciertopoderderesistenciadelaspersonas frente a los retrocesos legislativos, pues obligan a las autoridades a justificar dichos cambios, a fin de derrotar la presuncin de inconstitucionalidad que cubre esas modificacionesperolaresistenciaqueotorgandichasexpectativasnoesabsoluta,pues precisamentelapresuncinesderrotable. Deotrolado,ydirectamenteligadoaloanterior,laCCCdebientoncesconceptualizar la prohibicin de retroceso como un principio y no como una regla absoluta. La distincin entre principios y reglas es ya clsica en la teora del derecho, aunque 21 obviamente es muy polmica . No vamos a entrar en esta discusin, cuyo abordaje desborda las pretensiones de este artculo. Para efectos de esta reflexin nos basta tomarencuentalaconcepcindeRobertAlexy,paraquienlosprincipiossonnormas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas, de manera que operan como mandatos de optimizacin que pueden ser cumplidos en diversas formas y en diversos grados. Al contrariolasreglasexigenuncumplimientoplenoeinmediatoyaquesolopuedenser cumplidas o incumplidas en una forma de todo o nada. As mismo, la forma de aplicar una u otra categora es distinta. Mientras que las reglas son aplicadas a travs del mtodo de la subsuncin, las tensiones entre diferentes principios deben ser 22 resueltasatravsdelaponderacin . Si aceptamos la tesis de la jurisprudencia colombiana de interpretar la figura de no regresividad como un principio en su dimensin prima facie y no como una regla, parece legtimo aceptar la doctrina propuesta segn la cual las medidas regresivas de derechos sociales son en principio violatorias de la normatividad pero, en atencin a otros principios e intereses relevantes, es posible aceptar medidas regresivas siempre queestasseanrazonablesyproporcionadas.Unatesiscomoestaesintermediaentrelas dostesisanteriormenteexpuestasentantoqueintentadarunaproteccinlomasplena posible al principio de no regresividad, pero sin desconocer la importancia de otros principiosrelevantes,comopuedeserlanecesidaddemantenerlaestabilidadfinanciera deunsistemadeprovisindeprestacionessociales. Deesamanera,eneltemadelaprohibicinderetroceso,laCCCpareceentrarenun razonamientojudicialmenosdicotmicoyms,sisequiere,gradual,pueslamayora de las distinciones relevantes en estos casos son ms diferencias de grado, de intensidad, que rgidas oposiciones cualitativas. Esta evolucin jurisprudencial parece entoncesconfirmarelcriteriodeljuezestadounidenseOliverHolmes,quien,ensuvoto disidente,enelfalloPanhandlevUnitedStatesde1928, criticlafaltadegradualismo
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Paraunbuenrecuentodeestedebateysucomplejidad,verManuelAtienza,JuanRuizManero. Las

piezasdelderecho.Teoradelosenunciadosjurdicos.Madrid,Ariel,1996,captulo1.
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Paraunavisinsintticadelaposicindeltericoalemn,verRobertAlexy."Sistemajurdico, principiosyraznprctica"enDerechoyraznprctica. Mxico,Fontanamara,1993,pp9a22.

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delaCorteSupremadurantelosiniciosdelSigloXIX,puessealabaque"enaquellos das no se reconoca, como ahora, que la mayora de las distinciones de derecho son 23 distincionesdegrado" . LaCCChaintentadoentoncesconstruirherramientasmetodolgicasprecisamentepara desarrollaresteanlisismsgradualyponderativo,paralocualhaintentadoaprovechar experiencias comparadas de otrostribunales. En particular, la CCC ha recurrido a los anlisis o tests de proporcionalidad de diversa intensidad, a fin de evaluar si realmente las autoridades lograban derrotar la presuncin de inconstitucionalidad que recaeprimafaciesobrelasmedidasregresivas.Porejemplo,layacitadasentenciaC 038de2004,sobrereformalaboral,abordendetalleeltemayconsiderqueenesos casos es necesario que el juez constitucional verifique (i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, (ii) que el Congreso analiz otras alternativas, pero consider que no existan otras igualmente eficacesquefueranmenoslesivas,entrminosdelaproteccindelderechoaltrabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la proteccin del derechoaltrabajonoaparezcaexcesivofrentealoslogrosentrminosdefomentodel empleo. UnterceraciertodelaevolucindelajurisprudenciadelaCCCsobreelprincipiode no regresividad ha sido entonces la conciencia creciente de ese tribunal de que las categoras jurdicas tradicionales, que tienden a ser dicotmicas y a estar fundadas esencialmente en esquemas estrictos de subsuncin, pueden resultar a veces insuficientes,einclusocontraproducentes,paraabordarlosproblemasdelaaplicacin judicial de los derechos sociales, por lo cual son necesarias nuevas elaboraciones doctrinarias. Sinembargo, lgunospodranobjetarquedichorazonamiento gradualesproblemtico pues no slo no es eficaz en trminos de proteccin judicialde los derechos sociales sinoque,adems,puederesultarmuyinsegurojurdicamente.Peronocreemosqueeso seacierto,comoloveremosenelsiguientepunto.

2.4.Unadogmticacondientes:laeficaciaytransparenciaargumentativadelatesis intermediaen trminosdejusticiabilidad.

LadescripcindelalabordelaCCCmuestraque,contrariamentealosplanteamientos de ciertos doctrinantes como Melish, el principio de no regresividad no slo puede representar un estndar normativo justiciable sino que, adems, simplifica en ciertos casosloslitigiosenderechossociales.Convienepuesrecordarbrevementelaobjecin de Melish al uso de dicho estndar en sede judicial, para luego mostrar como la experienciacolombianadesmientelostemoresdeestaautora. Melish cuestiona con razn la doctrina sobre la prohibicin de retroceso desarrollada por la Corte Interamericana en el caso de los llamados Cinco pensionistas contra el

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Paraunapresentacindeesasdiferencias,peroconunaperspectivafavorablealoscriterios tradicionales,verChristopherWolfe.Latransformacindelainterpretacinconstitucional. Madrid,Civitas, 1991, pp263yss,y309yss.

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24 Estado peruano en la sentencia del 28 de febrero de 2003 , pero concluye apresuradamentequestaesuna muestradeque elprincipiode noregresividad noes justiciable, pues es una categora de monitoreo que sirve para evaluar la situacin generaldelosderechossocialesparatodounpas,peronounestndartilparalograrla 25 proteccinjudicialdecasosconcretosdepersonasespecficas . Suargumentoparece serelsiguiente:unalegatodevulneracindelaprohibicindenoretrocesoimponeal litiganteunacargaprcticamenteimposibledecumplir,queesprobarjudicialmenteuna disminucin del goce de un derecho, que no se ha visto compensada por un mejoramientodelasituacinglobalenotroscampos.

Sin que deba entrar a discutir la correccin de la citada sentencia de la Corte Inteamericanade los cincopensionistas,queenesteaspectomepareceequivocada, la experienciadelaCCCmuestraquelaprohibicinderetroceso,lejosdeserunestndar judicialmente inaplicable, puede ser reconducida a una dogmtica, que no slo es relativamentesimplesinoque,adems,enocasiones,facilitalalabordeloslitigantesy delosjuecesparaladecisindecasossobrederechossociales. Elpuntocentral esque,comobienlodestacaCourtisenelestudiointroductoriodeeste libro, la nocin de retroceso que es relevante en una discusin judicial es de carcter msnormativoqueemprico. Porconsiguiente,laprimerafasedeladiscusineneste camponoconsisteenevaluar,conindicadoresempricos,silasituacindeunderecho socialhamejoradooempeoradoenlarealidad,aspectoqueesmuydifcildeestablecer judicialmente,puesesnoslocostososinousualmentepolmico.Elpuntodepartidade losdebatesabordadosporlaCCC fueusualmenteotro:unadecisindeunaautoridad que implica un retroceso normativo para un grupo de personas especfico o para la situacin general de un derecho especfico, lo cual es relativamente ms fcil de determinar.Enefecto,enloscasoscolombianos presentadosenesteartculo, nohubo usualmente discusin en que las medidas controvertidas judicialmente implicaban retrocesosparaciertosderechossocialesoparadeterminadaspersonas.Porejemplo,fue bastantepacfico reconocerquelareduccindeun subsidiode viviendaempeoraba la situacin de los beneficiarios del mismo, o que la agravacin de los requisitos para acceder a la pensin y la disminucin de su monto era una desmejora del rgimen pensional para los eventuales beneficiarios, o que la rebaja de la indemnizacin por despido injusto reduca las garantas laborales, etc. La discusin fue entonces si esos retrocesos,(ocomodiceelComitdeDerechosEconmicosSocialesyCulturales,esas medidasdeliberadamenteregresivas),eranonolegtimas. Ahorabien,unavezsuperadaesaprimerafasedeladiscusin,conformealadogmtica intermediadesarrolladaenformapreferenteporlaCCC,lamedidaregresivasepresume inconstitucional,porlocuallacargaargumentativasetrasladaalasautoridades,quienes debenjustificarladecisintomada,demostrandosunecesidadyproporcionalidad.Esto tiene dos consecuencias importantes, que muestran los dientes jurdicos de la prohibicindenoretroceso. De un lado, si no aparece ninguna justificacin de la medida, entonces sta debe ser anulada, como efecto de la presuncin de invalidez. Precisamente con ese criterio, la sentencia C671 de 2002 declar inconstitucional la exclusin de ciertos padres del
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VerunapresentacinydiscusindeestasentenciadelaCorteInteramericana,enelestudio introductoriadeCourtis 25 TaraMelish.Opcit,pp212yss.

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sistemadesaluddelasfuerzasmilitares,pueslaCCCnoencontrningunaexplicacin mnimamentesatisfactoriaparaesamedida. De otro lado, y en eso compartimos las apreciaciones de Courtis en su estudio introductorio,la justificacindeuna medidaderetrocesotienequeser ms fuerteque aquella que sera suficiente para sustentar una medida de desarrollo progresivo de un derecho social, pues se trata de derrotar una presuncin de invalidez. Esto se puede explicarconelsiguienteejemplo:supongamosqueunGobiernoAaumentalagratuidad en laeducacinpblicadelgradonovenodeescolaridadaldcimo, mientrasqueotro GobiernoBreducelagratuidaddelgradooncealdcimo.Enamboscasos,lasmedidas gubernamentales conducen a un resultado semejante y es que la educacin queda gratuitahastaelgradodcimodeeducacin.Sinembargo,elGobiernoBtienequedar razones mucho ms poderosas que el Gobierno A para justificar su decisin, precisamenteporquesetratadeunamedidaregresiva,quesepresumeinvlida.Podra entonces conjeturarse que frente a las medidas de desarrollo progresivo basta con que lasautoridadesmuestrensumerarazonabilidad,mientrasquelasdecisionesregresivas, para ser justificadas, requieren un anlisis de proporcionalidad ms estricto, pues las autoridadesdebenrefutarlapresuncindeinconstitucionalidadquecubreesasmedidas, porloquedeberan,segnciertosdesarrollosjurisprudencialesdelaCCC,mostrarque 26 setratademedidasnecesariasparaalcanzarobjetivosconstitucionalesimperiosos .Y esoobviamentefacilitalaobtencindeproteccionesjudicialesmsefectivas,puesnoes tan fcil para las autoridades demostrar que ellas son indispensables para lograr fines constitucionalmenteineludibles. Comovemos,ladoctrinadelaCCCsobrelaprohibicinderetrocesodotadecontenido justiciablealprincipiodeprogresividadeneldesarrollodelosderechossociales. Ahorabien,esindudablequeestamosfrenteaunadogmticafluidayabierta,inclusoen cierta medida artesanal, lo cual puede parecer a algunos un sntoma de falta de rigor jurdico,pueslaCCCsehabraapartado,enesteaspecto,delaargumentacinjurdica, aparentementedeductiva,deotraspocasydeotroscamposdelderecho.Sinembargo, por usar el tema de este artculo, no creemos que estemos frente a un retroceso metodolgico. Por el contrario, de esa manera la justicia en el fondo se ha tornado tambin ms humana, msrealista ycon mayortransparenciademocrtica,porcuanto losjuecesconstitucionaleshanaprendidoahacerexplcitaslasbasesdesusdecisiones. Por ello, frente a las crticas de que esas dogmticas son inseguras jurdicamente y riesgosas polticamente, coincidimos con Franois Ost cuando, refirindose a la flexibilidad y fecundidad de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos,sealaalrespecto:

Algunos podran quizs pensar que una metodologa a tal punto flexible y compleja hace definitivamente poco caso al silogismo clsico, lo cual afecta la seguridad jurdica. Por el contrario, pensamos que la introduccin, en el razonamiento jurdico, de un cierto nmero de elementos indeterminados (conceptos a contenido variable, criterios elsticos, mtodo de ponderacin de intereses en conflicto, principio de proporcionalidad...) permite asegurar una puesta en obra eficaz y adaptativa de la regulacin jurdica, todolo cual va en beneficiodeunatransparenciadelrazonamiento,quecontrastaconlaspseudo
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SobrelasvacilacionesdelaCCCenesteaspecto,verinfra2.5

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certezasquepretendegenerarlalgicabinariaclsicadeloverdaderoylofalso, lo permitido y lo prohibido. Para oponerse al desorden que los hechos y las prcticas introducen constantemente en el ordenamiento jurdico, slo esa flexibilidad del derecho reducido en ltimas a algunos grandes principios 27 generalestienelacapacidadderesistir . 2.5.Unadogmticatodavahesitanteyen vade construccin.
LasreflexionesanterioresbastanteelogiosasdeltrabajodelaCCCnosignificanquela labor de ese tribunal en este campo no sea criticable. Algunas de sus decisiones nos parecencuestionables,comolasentenciaC038de2004,queavalintegralmente,ysin 28 lmitestemporales, lareforma laboral ,olasentenciaC754de2004,quepetrificel inequitativorgimendetransicinpensional.Peroadems,lashesitacionesdeltribunal eneltemahansidotambingrandes,comoloilustranlossiguientesdosaspectos. De un lado, como ya se explic largamente en este artculo, aunque es claro que la dogmticadominantedelaCCCsobrelaprohibicinderetrocesohasido lafructfera tesisintermedia,sinembargolasvacilacionesdeltribunalhansidograndes,puesenno pocasocasioneshaoptadoporlasinsatisfactoriastesisextremas. Deotrolado,eneldesarrollodelatesisintermedia,laCCCnohasidototalmenteclara sobre cul es la intensidad que debe tener el control judicial cuando evala las explicacionesdadasporlasautoridadesparajustificarlasmedidasregresivas. Unabrevereferenciadederechocomparadoalproblemadelaintensidaddelescrutinio judicialdelasdecisioneslegislativasresultanecesariaparacomprenderestaobjecin. Comosesabe, la jurisprudenciaconstitucionalestadounidensehadistinguidotrestests 29 deproporcionalidad,sobretodoenmateriadeigualdad :eltestestricto,aplicablepor ejemplofrenteaclasificacionesfundadasencriteriosdiscriminatoriososospechosos como la raza, y segn el cual, la medida es vlida nicamente si es estrictamente necesariaparalograrunpropsitoimperioso.Deotrolado,eltestintermedio,aplicable porejemplofrenteaclasificacionesbasadasencategoras semisospechosas,comoel sexo,ysegnelcuallamedidaesvlidasiesclaramentetilparalograrunpropsito constitucionalmente importante. Y, finalmente, el test suave o de mera razonabilidad, aplicablefrenteadistincionesfundadasencriteriosneutros,ysegnelcual,lamedida slorequiere serpotencialmenteadecuadaparaalcanzarun finpermitido.LaCCC ha intentado adaptar, con obvios ajustes, esas conceptualizaciones al constitucionalismo 30 colombianoendiversoscampos,comoelanlisisde la igualdad .Enparticular, yen
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FranoisOst.OriginalitdesmthodesdinterprtationdelaCoureuropennedesdroitsdelhommeen MireilleDelmasMarty. RaisonnerlaraisondEtat. Paris,PUF.1989,p462, 28 NuestradiscrepanciacontraestasentencianoestantoquelaCCChubieradeclaradoconstitucionalla reformalaboral,puesesclaroquefrenteavisioneseconmicasencontradassobrelaeficaciadeesas medidasparapromoverelempleo,eljuezconstitucionaldebe serdeferenteconeldebatedemocrtico,al menosenelmomentodeaprobacindelasreformas.Perotratndosedemedidasregresivasentrminos degarantaslaborales,laCCCdebiimponerunplazoparaquedichaestrategiaempezaraasurtirefectos, oparaqueaparecieraclaramentejustificadoporqunoestabanalcanzandoesosefectos,porlocualla sentenciadebiadmitirlaposibilidaddequeesasnormasfueranredemandadasulteriormente. 29 Paraunapresentacinsistemticadeltema,verLaurence Tribe.AmericanConstitutionalLaw.(2Ed). NewYork:TheFoundationPress,Inc,1988,Captulo16. 30 ParaunasntesisdeltemaporlapropiaCCC,verlasentenciaC093de2001.

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relacinconeltemadeesteartculo, laCCChadiscutido,enalgunassentencias,cul debeserelniveldecontroljudicialfrentealasmedidasregresivas.Debeseruncontrol estricto,intermedioodemerarazonabilidad?Opordecirlodeotramanera,culesla carga argumentativa que tiene la autoridad poltica o administrativa para derrotar la presuncin de invalidez de esas medidas? Basta que muestre que es una estrategia simplementeadecuadaparaellogrodeobjetivosadmisibles?Odebemostrarqueesla nicamedidanecesariaparaalcanzarunobjetivoconstitucionalmenteineludible? Comoesobvio, losresultadosdelcontrol judicial,segnque seadopteuntest uotro, sern muy distintos, pues una medida que es til para alcanzar un propsito vlido, puederesultarinnecesariaparaalcanzarunafinalidadimperiosa,yaseaporqueexisten otrosmedios igualmenteeficaces,o ya seaporqueel finperseguidoes vlidoperono imperioso. Ahorabien,lassentenciasdelaCCCnosiempresonclarasenculdebeserelrigordel escrutinio judicial para examinar las justificaciones dadas por las autoridades a la expedicindemedidasregresivas.As,ellenguajedeciertassentencias,comolaC671 de2002,sugierequeesuntestestricto,pueslaCortehabladeque las medidasdeben resultar necesarias para alcanzar objetivos imperiosos. Sin embargo, en otros casos, comoenlasentenciaC038de2004, tantoellenguajecomolasdecisionestomadaspor laCCCparecenindicarqueeltribunalestoptandoporuntestmenossevero. Laindefinicindeesospuntosobviamenterestaconsistenciayrigoraladogmticaque laCCCsehaesforzadoporconstruirenlamateria,porloqueesimportanteavanzaren estecampo.

3.Conclusin.
Este artculo muestra que en la ltima dcada, la CCC, parafraseando a Dworkin, ha tomadoenserioelprincipiodeprogresividaddelosderechossocialesysucorolario,la prohibicin de regresividad. Ese tribunal se ha esforzado entonces por amparar a los colombianos frente a retrocesos legislativos o administrativos en los niveles de proteccin de sus derechos sociales. Esa labor ha llevado a la CCC a innovar doctrinariamente en este campo, proponiendo nuevos conceptos como los de las expectativaslegtimasoherramientasmetodolgicasespecficas,comosusreflexiones sobre los tests que deben ser aplicados para determinar si hubo o no un retroceso injustificado.EstonosignificaobviamentequelalabordelaCCChayasidoimpecable. Como creemos haberlo mostrado, sus fallos muestran importantes vacilaciones y desaciertosgraves.Pero difcilmentepoda serdeotraformapuesestamos frenteaun campodinmicode innovacin,endonde los jueces, los litigantes y ladoctrinadeben marcharporterrenosanmovedizoseinseguros.Creemosemperoqueeltrabajodela CCCenestosaoshasidonotable,pueshamostradoqueesposibledotar,enlaprctica judicial, al principio de no regresividad de un contenido normativo justiciable. Y que ademsesposibleavanzarenlaelaboracindeunadogmticaenestecampo,quesea vigorosaenladefensadelosderechossocialesfrenteaeventualesretrocesos,peroque sea igualmente respetuosa de las competencias de los rganos polticos e incluso promuevaladeliberacindemocrticayciudadanasobreestostemas.

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