Resumen Fallo de Casacin E., J. M. s/Rec. de Casacin, Abuso sexual c/acceso carnal.

Causa n8851

En la ciudad de La Plata, a los 21 das del mes de octubre del ao dos mil cuatro, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Eduardo Carlos Hortel, Fernando Luis Mara Mancini y Jorge Hugo Celesia, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver en esta causa n8851 del registro de esta Sala, caratulada E., J. M. s/Rec. de Casacin, estando representado el Ministerio Pblico Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto de Casacin Penal, Dr. Jorge Roldn, y el imputado por la Sra. Defensora Adjunta de Casacin Penal, Dra. Ana Julia Biasotti. Habindose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los seores jueces emitan su voto, result designado para hacerlo en primer trmino el Dr. Mancini, en segundo lugar el Dr. Hortel y, por ltimo, el Dr. Celesia.

ANTECEDENTES I.- Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal de Casacin Penal en virtud del recurso deducido por la Defensa Oficial que asiste tcnicamente al imputado J. M. E. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n5 del Departamento Judicial San Isidro que condenara al nombrado imputado a la pena de doce aos de prisin, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual reiterado con acceso carnal (dos hechos en concurso real) en concurso material con el delito de Corrupcin Agravada, en los trminos de los arts. 55, 119, prrafos 1, 3 y 4, inc. b y art. 125, prrafo 1 y ltimo, del Cdigo Penal.

II.- A fs. 47/58 vta. La Defensa expres los motivos que fundan la impugnacin articulada. Explica que el panorama probatorio evaluado por el Juzgador resulta insuficiente para demostrar el suceso atribuido a su asistido. Destaca que el Tribunal A quo valor el testimonio de la menor M. A. H. a pesar de la oposicin a la incorporacin por lectura que formulara oportunamente la defensa. Y que

constituyen una violacin de los arts. 1, 209, 210 y 373 del C.P.P. y del art. 18 de la Constitucin Nacional. En relacin a los testimonios de Vernica Aracena y de Gloria Atanes expresa que la nica fuente posible de conocimiento fue el relato de la menor, por lo cual concluye que las nombradas no tuvieron otra fuente por va de la cual pudiera adquirirse la noticia sobre aquello que fue denunciado. Sostiene que ante la insuficiencia de las pruebas reseadas debi haberse aplicado el principio del favor rei previsto por el art. 1 del Cdigo Procesal Penal, con la consecuente absolucin de su representado. El segundo agravio se vincula con la transgresin del art. 366 inc 3 del Cdigo Procesal Penal. Manifiesta que su parte se opuso a la solicitud de incorporar por lectura el testimonio de la menor M. A. H., en razn de que no exista impedimento alguno para que la nombrada fuera escuchada por otro medio tcnico (como ser Cmara Gesel y con la asistencia del Asesor de Menores), sin necesidad de enfrentarse al imputado

Como tercer agravio la defensa invoca la violacin de los arts. 106 y 201 del Cdigo Procesal Penal. El recurrente considera que la descripcin de la materialidad que el fallo tuvo por acreditada no distingue ni precisa la cantidad de hechos que configuren la reiteracin a la que aludi el Sentenciante. Agrega que no se sabe ni donde ni cuantas veces ocurrieron los hechos, por lo que mal puede afirmarse su reiteracin, lo cual tambin trasciende al delito de corrupcin atribuido a su asistido. El cuarto agravio se relaciona con la transgresin de los arts. 119, prrafo tercero (en funcin del inc. b) y 125, primero y ltimo prrafo, del Cdigo Penal. Expresa que su parte, al momento de los alegatos, hizo hincapi en el informe mdico de fs. 33 que daba cuenta de un hallazgo inespecfico y que la disminucin de la tonicidad muscular detectada en la zona del ano de la menor pudo obedecer a una circunstancia distinta a la que pudiera derivar de una penetracin del miembro viril por esa va contra natura, de todo lo cual concluye en que tal constancia no puede constituir un indicador directo o indirecto, al resultar anfibolgico por ser per se una fuente que permite obtener conclusiones dispares sobre una misma cuestin. Con cita de doctrina autorizada, sostiene que la fellatio

in ore no constituye acceso carnal, sino abuso deshonesto, en razn de que la boca no es un vaso receptor apto para la realizacin del coito.

Por otra parte, sostiene que no puede asignarse la calidad de guardador a E. como agravatoria del delito endilgado, pues el imputado no tuvo la condicin de encargado de la guarda, ya que las ocasiones en que tuvo contacto con los menores fue circunstancial, y la sola situacin de darse un mbito de convivencia tampoco puede prosperar porque no vivan bajo el mismo techo, conforme surge del testimonio de la madre de la menor, V. A..

En relacin al delito de Corrupcin Agravada en perjuicio del menor A. M. H., manifest que, conforme lo explicara en el prrafo anterior, tampoco puede mantenerse la agravatoria del ilcito. Adems, resalta los dichos de Gloria Antanes en cuanto declar que su nieto, desde antes del hecho presentaba sintomatologas no definidas en cuanto a su sexo, explicando que tena modalidades feminoides. Tambin destaca que el informe realizado por la perito en psicologa infanto juvenil, Licenciada Alicia Blanchet, el cual estima terminante para excluir la posibilidad de que pueda incluirse en el marco del reproche la conducta prevista por el art. 125 del C.P., en razn de que se afirm que: ...es un nio que diferencia lo masculino de lo femenino, y si bien hay una identificacin con lo masculino se observa retraimiento e inhibicin para no identificarse con lo agresivo masculino. De all que se podra entender su juego con nias en general y no con compaeros por ejemplo en la escuela (siendo que evolutivamente tendra que jugar con nenes y no con nenas... con lo que el curso natural del menor no parece haber sido afectado por un acto de entidad corruptiva como lo sostiene el fallo en crisis. El quinto agravio se relaciona con la errnea aplicacin del art. 55 del Cdigo Penal. La Defensa postula que en caso de existir concurso de delitos, ste no debe exceder el marco de la regla del art. 54 del C.P., en razn de que hubo una sola accin que recay en distintos tipos penales, pues el A quo estimo que los abusos sexuales que damnificaron a la menor M. H. tenan entidad corruptiva. Finalmente, la defensa denuncia la errnea aplicacin de los arts 40 y 41 del Cdigo Penal. Por un lado, el recurrente manifiesta que no fue ponderado el buen concepto, que surge de los fundamentos desarrollados por el Juzgador.

IV.- Por su parte, el representante del Ministerio Pblico Fiscal actuante ante esta Alzada, solicit el rechazo parcial de la impugnacin deducida por la defensa del procesado E. Manifest que corresponda el rechazo del agravio deducido en primer trmino, toda vez que en la sede casatoria no se habilita un nuevo examen crtico de los medios de prueba que dan sustento al fallo, pues su valor no se encuentra preestablecido sino que es materia propia del Tribunal de Mrito determinar el grado de convencimiento que los elementos acreditantes pueden producir. Agreg que el planteo defensita no logra evidenciar supuestos de absurdo o un quebranto en la lgica del razonamiento del juzgador, sino que solo se disconforma con la conducencia de la prueba. En relacin a la incorporacin por lectura del testimonio de la vctima en base a lo dispuesto por el art. 366 inc. 3 del C.P.P., habida cuenta que no fue autorizado su comparendo al debate por el Sr. Juez de Menores, fundado en la oposicin del Asesor de Incapaces, sostuvo el representante del Ministerio Pblico Fiscal que se cumpli acabadamente con el supuesto que habilita la norma pre aludida, y seal adems que el inters superior del nio justifica sobradamente el camino procesal escogido en el caso, con el recaudo de mensurar con la cautela correspondiente el peso convictivo de dicha probanza. En tal sentido, refiri que no hay menoscabo par el juicio lgico seguido por el Sentenciante, toda vez que existen por dems elementos de prueba que dan virtualidad suficiente al relato de la menor.

En cuanto a la precisin de la cantidad de hechos, siendo imposible determinar con plena exactitud la cantidad de abusos sexuales con acceso carnal, pero encontrndose probado que fueron reiterados, como se desprende a lo largo del veredicto y sentencia, no existe otra posibilidad de fijarlos en dos, en base a la interpretacin ms favorable al reo. Respecto de la fellatio in ore, dijo que la accin tpica es tener acceso carnal por cualquier va con una persona de uno u otro sexo menor de trece aos. Es

decir que se trata de la penetracin del rgano sexual masculino en la cavidad natural de la vctima. A partir de ello consider que puede afirmarse que la penetracin por va bucal, sea hombre o mujer el sujeto pasivo (siendo menor de trece aos) constituye el delito de violacin. Agreg que con tales acciones se vulnera el derecho de las personas a tener voluntario y consentido trato ertico, a determinar libremente sus conductas ntimas y a que no se ataque su reserva sexual.

C U E S T I O N E S: Primera: Corresponde hacer lugar al presente recurso de casacin? Segunda: Qu pronunciamiento corresponde dictar?

Mediante el recurso de casacin no puede provocarse un nuevo examen crtico de los medios de prueba que brindan sustento a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no se encuentra preestablecido sino que es materia propia del Tribunal de Juicio Tambin debe mencionarse aqu que la Convencin sobre los Derechos del Nio, que posee jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la Const. Nacional), establece en su art. 3 que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen los tribunales una condicin primordial a que se atender ser el inters superior del nio (el resaltado me pertenece).

El Tribunal A quo describi los hechos de la siguiente manera: En una poca, que puede determinarse como situada entre los primeros meses, correspondientes, a los del verano, del ao dos mil, especialmente, los de Enero y Febrero, as, hasta principios de Septiembre, del mismo ao, en el interior de la vivienda sita sobre la calle Guemes n 2.422 de la localidad de El Talar, Partido de Tigre de esta Provincia, o en el interior de un automvil, en el que los menores M. A. H. y A. M. H., quienes contaban por entonces con siete y cinco aos de edad respectivamente, eran llevados de paseo, un individuo del sexo masculino allegado como familiar al compaero de la madre de los nombrados, tambin residente en el lugar, quin, en ausencia de la progenitora de aquellos, como de su concubino, R. O. P. de P., en reiteradas oportunidades, procedi a realizar con

M. A. H., luego de desnudarla, actos reiterados de tocamientos de contenido sexual, en partes de su cuerpo, algunas de ellas, delante de la vista del hermano menor, A. M. H., introduciendo en tales veces su viril miembro en la boca de la nia o apoyndolo en el exterior de la vagina o en el ano, haciendo muchas veces que lo acariciara con las manos, los que dejaran, en el menor de los hermanos, un estigma con entidad de producir un desvi del sentido sexual de lo que en este tiempo y en esta sociedad puede considerarse como normalidad.

En tal sentido, debe sealarse que el Magistrado A quo hizo ponderacin de los dichos de la menor M. A. H., vertidos ante el Juez de Menores, en tanto manifest que: ...desde el verano (del dos mil), su to, El Negro, le viene sacando la ropa, dejndola sin nada. Que en dichas ocasiones le apoyaba el pito en el pecho, en la boca y en todo el cuerpo y que se lo pona adentro de su boca. Tambin, que le haca tocar el pito y le refera que no deba contar nada, bajo amenazas de golpearla. Que esas situaciones ocurran cuando se encontraba en su casa o en el auto...(el resaltado me pertenece), testimonio al cual el Juzgador le otorg plena verosimilitud en razn de que, por un lado, el mismo resultaba concordante con lo declarado por su hermano A. M. ante su abuela y ante su madre (G. M. A. y V. L. A.), y por otro, al advertir que sus expresiones sobre los hechos fueron mantenidas de modo constante, tal como lo apreciara el Sentenciante al evaluar aquello que fuera vertido por la menor durante la entrevista realizada con la perito psicloga Blanchet.

Entonces, en primer lugar corresponde establecer qu debe entenderse por acceso carnal. Sobre el punto, han sido elaborados criterios que intentan adecuar en su justa medida y alcance el concepto de acceso carnal. Se ha hablado genricamente de criterios biolgicos y criterios jurdicos. Biolgicamente, el acceso carnal es concebible como la penetracin del rgano sexual masculino, por vas relativamente ordinarias en el cuerpo del otro. Segn esta postura el acceso carnal se limitara al coito vaginal como el caso ms propio y natural, extendindose tambin al coito anal considerado, acaso, menos natural que el primero. Jurdicamente, el acceso carnal podra consistir en una actividad directa de la libido en la que existe penetracin del rgano genital del actor representando el coito o una forma equivalente de ste. A partir de esta

posicin se incluye a la denominada fellatio in ore (penetracin del pene en la cavidad bucal) como un supuesto de acceso carnal, lo cual permite acaso, algunas reflexiones acerca de la posibilidad de extender el criterio a casos en que la introduccin del pene se realice en otras cavidades corporales. Es decir, que la expresin acceso carnal, que conceptualiza normativamente la conducta punible, debe interpretarse en el sentido de penetracin del rgano sexual masculino en orificio corporal de la vctima, de modo de posibilitar la cpula o un equivalente de la misma.

As las cosas, el planteo defensista deviene improcedente y por tal motivo debe ser rechazado.

SENTENCIA En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II del Tribunal de Casacin Penal RESUELVE I.- RECHAZAR con costas el recurso de casacin interpuesto a fs.45/58vta. por el Seor Defensor Oficial Dr. Fernando R Abad, a favor del imputado J. M. E., que fuera deducido contra la sentencia dictada con fecha diecinueve de Noviembre del ao dos mil uno, por el Tribunal en lo Criminal n5 del Departamento Judicial San Isidro que condenara al nombrado imputado a la pena de doce aos de prisin, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual reiterado con acceso carnal (dos hechos en concurso real) en concurso material con el delito de Corrupcin Agravada, en los trminos de los arts. 55, 119, prrafos 1, 3 y 4, inc. b y art. 125, prrafo 1 y ltimo, del Cdigo Penal. (Arts. 421, 448, 451, 454 inc. 1, 459, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P., segn ley 11.922 y sus modificatorias). II.- Regstrese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen.

Fdo.: Eduardo Carlos Hortel; Fernando Luis Mara Mancini; Jorge Hugo Celesia. Ante m: Rafael Sal-lari