Terrorismo, Derecho penal y Estado de Derecho Un trinomio funcional? Crtica a la corroboracin de lo normativo por lo fctico de G. Jakobs.

insostenibilidad terica del Derecho penal del enemigo

Por: Daniel Alonso Almeyda Velsquez . Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima- Per 2010
Sumario.- Prefacio. I. Planteamiento del Problema: Es realmente condicin de la juridicidad del Derecho un apoyo, base, cimentacin o revestimiento cognitivo? II. Primera constatacin: Estado Constitucional y Derecho penal del enemigo. 1.- Planteamientos dogmticos-conceptuales. a.- Ser humano y Persona b.- Quin es persona? y qu es persona? c.- Persona en JAKOBS. III. Segunda constatacin: no pura normatividad. 1.Persona slo un centro de imputacin de deberes y derechos? 2. Enemigo IV. La Corroboracin de normativo por lo fctico. V. No-persona y No-persona. 1.Despersonalizacin total o parcial? 2.- Diferenciacin. a.- Enemigos como personas. b.Personas como enemigos. c.- Conclusin. VI. Tcticas y estrategias: Soluciones al Problema. 1. JAKOBS desde la perspectiva de ZAFFARONI. 1.1. Crtica. 2. El Derecho penal del enemigo desde la ptica de la Teora de los Sistemas: inconsecuencia en JAKOBS? 2.1. Crtica. VII. Crtica a la corroboracin de lo normativo por lo fctico de JAKOBS. a.Terrorismo-Derecho penal-Estado de Derecho: economa del pensamiento VIII. Sobre la legitimacin del Derecho penal del enemigo: IX. Conclusiones. Bibliografa. Legislacin y jurisprudencia.

Prefacio. En mayo de 1985 JAKOBS, en el Congreso de penalistas alemanes celebrado en Frankfurt a. M., present una ponencia titulada Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico 1, en ella aborda, no slo el problema de la anticipacin de la punibilidad, del lmite incierto de la conducta previa legtimamente punible y de la que no puede ser ya castigada, desprendindose la idea del Derecho penal de enemigo cuando se desconoce al ciudadano esferas privadas de libertad, sino y esto es lo ms importante la idea bsica de su pensamiento actual de que todo concepto normativo requiere un apoyo, cimentacin o base cognitiva para ser real, es decir, que la confianza en la vigencia de las normas no existe sin la garanta de que van a ser al menos cumplidas. Aqu, JAKOBS describe que la vigencia de la norma no puede mantenerse ya de modo puramente contrafctico, as l ejemplifica, la conciencia de tener el Derecho de nuestra parte en la medida en que
Ponencia presentada en Huaraz el 6.10.2009. Versin prelimar en Libro de Ponencias del VI Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa, Huaraz: Editorial Ventura Andina, 1era ed., 2009, pp. 304-336. (colabor Eli Vidal Cordova). La presente contiene una mayor profundizacin, modificaciones y precisiones. Asistente en Funcin Fiscal de la 2da Fiscala Suprema en lo Penal de la Repblica del Per. Coordinador General del Taller de Dogmtica Penal UNMSM (2010). Asistente de Ctedra de Derecho Penal I-Parte General 2009. Asistente de la Ctedra de Introduccin al Derecho 2008. Bachiller por la Univ. Nacional Mayor de San Marcos. (daniel_almeyda@hotmail.com) (taller.dogmaticapenal@gmail.com). 1 Jakobs Gnther. Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico. En Bases para una teora funcional del Derecho Penal. Lima: Palestra editores 1era ed., agosto de 2000 [pp. 209-248]. Ponencia presentada al congreso de penalistas alemanes celebrado en Frankfurt a. M. en mayo de 1985. Trad. de Enrique Pearanda Ramos.

lleguemos a ser vctimas de un homicidio no es fundamento idneo para efectuar un plan de vida, si no existe la conciencia de que ese homicidio ser al menos evitado 2.
JAKOBS

en esta ponencia concluye que considerables porciones de criminalizaciones anticipadas, que se encuentran en el Cdigo Penal alemn, no se pueden legitimar en un Estado de Libertades. Estas criminalizaciones tienen su sustento, segn JAKOBS, en la Teora de la proteccin de bienes jurdicos (!), es decir, en la legitimacin [de la sancin e intervencin penal] de todo aquello que puede ser puesto en una relacin positiva con el concepto de bien jurdico. El profesor alemn, considera que este punto de partida causa un desbordamiento del concepto de autor, pues ste vendra a ser definido por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien jurdico, lo que provocara adelantar el comienzo del peligro y, por ende, la punibilidad. La consecuencia de ello es que [e]l autor no tiene ninguna esfera privada, ningn mbito para una conducta-todava-no-socialmenterelevante, sino es slo fuente de peligro o, (...) un enemigo del bien jurdico.

De ese modo, partiendo de premisas liberales, JAKOBS distingue una esfera civil interna o esfera exenta de control y una esfera externa. El reconocimiento a un individuo como ciudadano significa que dispone de una esfera privada (que comprende no slo las cogitationes sino tambin su entera vida privada), este status termina cuando el Estado se inmiscuye en dicho mbito; y en un Estado de libertades el mismo se encuentra garantizado. Concluye JAKOBS, que cuando se priva a los intervinientes de su mbito interno se les trata como enemigos a los que no se concede el status de ciudadano, dicho tratamiento puede ser til para la proteccin de bienes jurdicos, pero es a costa de ceder una parte de la esfera ntima. Una disminucin semejante pertenece a un Derecho penal de ndole peculiar que se diferencia ntidamente del Derecho penal de ciudadanos: El Derecho Penal de enemigos, optimiza la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho Penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad. Asimismo, distingue entre normas principales y de flanqueo, estas ltimas tienen la misin de garantizar las condiciones de la vigencia de las normas principales. Cuales son esas condiciones? Una norma es eficaz si presta lo que ha de prestar: aseguramiento de expectativas. Para ello, es necesario que la norma sea reconocible ex ante como estable por el potencialmente afectado. La vigencia de la norma no es, pues, slo una relacin entre norma y autores potenciales, sino adems entre norma y potenciales afectados; esta segunda relacin tiene un contenido positivo, el de la confianza de la norma. La consecuencia de ello es que la vigencia de la norma no slo puede ver quebrantada por la conducta del autor (de la forma habitual), sino tambin por cualquier menoscabo en la confianza de los afectados, cualquiera que sea la va por la que esto ocurra. Con esto quiero poner al alcance del lector que el pensamiento del profesor G. JAKOBS, respecto de su construccin dogmtica y en particular del Derecho penal de enemigos, es producto consecuente en l de la necesidad de hacer real todo concepto normativo y no que estos se queden en meros postulados de buenos deseos. I. Planteamiento del Problema: Es realmente condicin de la juridicidad del Derecho un apoyo, base, cimentacin o revestimiento cognitivo? De modo particular, Es necesaria la presuncin individual de fidelidad al Derecho, como prestacin del ciudadano, para constituir un orden jurdico real? o dicho en otras palabras, El Derecho por muy bien
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Ob. Cit. p. 237.

fundamentado que estuviese conceptualmente sera real, es decir, regulara la conducta de los hombres sin un revestimiento cognitivo? El presente trabajo, pondr de manifiesto que la idea del apoyo cognitivo, entendido este como la presuncin de fidelidad al ordenamiento a fin de orientar realmente el comportamiento de los dems participantes en el trfico social, para-cada-conceptonormativo es errneo (ver Infra VII), ms no as para la totalidad del Sistema como fundamento ex ante. Adems que el terrorismo como problema a solucionar, no se encuentra en los marcos del Derecho penal (ver Infra VII. a.), consecuente con ello, el denominado Derecho penal de enemigos es pura expresin, an cuando en forma de Derecho, de arbitrariedad. II. Primera constatacin: Estado Constitucional y Derecho penal del enemigo 3. El Estado Constitucional (Social y democrtico de Derecho), es aquel que tiene como fin el respeto de la dignidad del [ser] humano 4 (Art.1 de la Constitucin Poltica), lo que significa en el Derecho penal y procesal penal dotarlo de todas las garantas que imposibiliten el actuar desmedido y arbitrario del ius puniendi del Estado, dicho de otra manera, un complejo de garantas y libertades generales para el desarrollo de su personalidad. Por otro lado, el Derecho penal del enemigo, el cual forma parte de la denominada expansin del Derecho penal 5, significa segn lo descrito por G. JAKOBS 6: (i)
Vid. con otra terminologa, Silva Snchez Jess-Mara. Expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires-Montevideo: BdeF; reimpr. de la 2da ed., ampliada y recensiones de ngel Sanz Moran, et al., 2006, como la tercera velocidad del Derecho penal., p. 183. 4 Aqu es preciso hacer una aclaracin, ya que si bien nuestra Constitucin en el Art. 1 se refiere a la persona humana, en definitiva esta haciendo referencia al ser humano, de donde reside y se deriva, segn la doctrina mayoritaria sino la totalidad de ella, la dignidad del hombre; sobre la distincin ver infra II. 1. a. Asimismo, por un lado, en la doctrina nacional referente al fundamento de la dignidad del hombre; Vase, Landa Arroyo, Cesar, En "Dignidad de la persona humana". En Ius et veritas (revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP) Ao X N 21 Lima, noviembre, 2000. [pp. 10-25]. "...la dignidad tiene como sujeto a la persona humana, tanto en su dimensin corporal como en su dimensin racional" p. 11.; por otro lado, en la Jurisprudencia constitucional peruana, las sentencias N 01417-2005-PA/TC, N 0004-2005PI/TC, N 0007-2005-PI/TC y sobre todo la N 02273-2005-PCH/TC, que establece La dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental; en tanto principio acta a lo largo del proceso de aplicacin y ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho fundamental se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo, donde las posibilidades de los individuos se encuentran legitimados a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para su proteccin ante las diversas formas de afectacin de la dignidad humana. 5 Cfr. Silva Snchez Jess-Mara. Expansin del Derecho penal., 2006. (...) el Derecho penal de la globalizacin y de la integracin supranacional ser un Derecho desde luego crecientemente unificado, pero tambin, menos garantista, en el que se flexibilizarn las reglas de imputacin y en el que se relativizarn las garantas poltico-criminales, sustantivas y procesales. En este punto, por tanto, el Derecho penal de la globalizacin no har ms que acentuar la tendencia que se percibe en las regulaciones nacionales, de modo especial en las ltimas leyes en materia de lucha contra la criminalidad econmica, la criminalidad organizada y la corrupcin, pp. 84-85. (...) El paradigma del Derecho penal de la globalizacin es el delito econmico organizado tanto en su modalidad empresarial convencional, como en las modalidades de la llamada macro criminalidad: terrorismo, narcotrfico o criminalidad organizada (trfico de armas, mujeres o nios). La delincuencia econmica: a la que se tiende a asignar menos garantas por la menor gravedad de las sanciones, (...) o criminalidad de la legislacin excepcional, a la que se tiende asignar menos garantas por el enorme potencial peligroso que contiene, p. 106 [el subrayado es nuestro]; con terminologa similar, Manuel Cancio Meli, Internacionalizacin del Derecho Penal y de la poltica criminal: algunas reflexiones sobre la lucha
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adelantamiento de la barrera de punicin, (ii) desproporcionalidad en las penas, (iii) paso de la legislacin del Derecho penal a legislacin para combatir la delincuencia y (iv) prdidas de garantas procesales. Ahora bien, una cuestin de rpido planteamiento es si es posible sostener un Derecho penal del enemigo dentro del Estado Constitucional: una respuesta, tambin, rpida sera negativa. Sin embargo, como se podr advertir, la mayora sino todos los pases occidentales han incorporado en sus legislaciones nacionales lo que se denomina derecho penal del enemigo, basta sealar las leyes contra o leyes para la lucha 7; as muy cercana a la realidad, los distintos paquetes legislativos promulgados por el ejecutivo desde el 2007 hasta la fecha, donde las garantas procesales se ven disminuidas, as la norma que flexibilizaba la flagrancia, el aumento de las penas para los delitos de criminalidad organizada, la perdida de dominio y sobre todo el vigente problema (2009) del terrorismo en la selva peruana; el caso colombiano y ms lejos de nosotros la denominada la ley patriota de los EEUU, claro con la salvedad que en este ltimo caso se trata explcitamente de una guerra . En conclusin, el denominado del Derecho Penal del enemigo, es una realidad entre las legislaciones penales de los Estados, por este lado, para el prof. Gnther JAKOBS quien a puesto de relieve esta situacin, aquel es una descripcin derivada del estudio positivo de
jurdico-penal contra el terrorismo, 2009., () globalizacin o internacionalizacin del Derecho penal., p. 203, adems refiere sobre su estado que se constata respecto de los impulsos legislativos () una orientacin que sera ante todo pragmtica, dirigidas a la satisfaccin de las necesidades de persecucin existentes. p. 210., precisa adems que, Esta globalizacin de la poltica criminal () se presenta de modo puramente pragmtico, pero presenta tambin un sustrato ideolgico (de teora de la pena). p. 211. Tomando una postura poltico-criminal contraria y crtica, Luis Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. A la vez, una hiptesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histrico del orden del discurso de criminalidad, Valencia: Tirant lo blanch; 2003., ...la modernizacin del Derecho Penal debe entenderse ante todo como lucha por el discurso material de criminalidad (...), en el sentido de conquistar la integracin, en dicho discurso, de toda la criminalidad material propia de las clases poderosas..., pp. 163 y ss., y por otro lado que en el discurso de modernizacin (...), la totalidad de principios, criterios polticoscriminales, e instrumentos dogmticos de la modernizacin, son conformes con las exigencias del Estado de Derecho, [subrayado en original]; pp. 155 y ss. Vase al respecto sobre el debate en torno al Derecho penal nuclear, Bernd Schnemann. Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la Ciencia Jurdico-Penal alemana. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998., pp, 15 y ss.; y W. Hassemer. La Responsabilidad por el producto en el Derecho Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch. 1995., 16 y ss. 6 Gnther Jakobs, La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del Presente, publicado en 1999, Trad. de Teresa Manso Porto, en Dogmtica de Derecho Penal y configuracin normativa de la sociedad. Madrid: Thomson Civitas, 1era ed., 2004. pp. 43 y s. 7 Ver la legislacin del paquete legislativo del 22 de julio del 2007. Decretos legislativos N 982 al N 992, referentes a la criminalidad organizada y terrorismo. Vase adems en otras normas peruanas en Garca Cavero Percy. Existe y debe existir un Derecho penal del enemigo?. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p 258 y ss.; en el mbito espaol M. Cancio Meli Derecho Penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las infracciones en materia de terrorismo en el Cdigo Penal Espaol despus de la LO 7/2000., en Revista de Derecho Penal contemporneo. Revista Internacional. N 3 AbrilJunio, Bogot-Colombia, 2003, p. 43 y ss.; el mismo Los lmites de una regulacin maximalista: el delito de colaboracin con organizacin terrorista en el Cdigo Penal Espaol., en Nuevos desafos del Derecho penal internacional. A. Cuerda Riezu y F. Jimnez Garca (dir.). Madrid: Tecnos, 2009., p. 75 y ss. Pese a lo indicado, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia N 003-2005-PI-TC, no reconoce la existencia del Derecho penal del enemigo en nuestro ordenamiento.

las normas del Derecho alemn, veremos ms adelante la cuestin, si el prof. Gnther JAKOBS no slo lo describe sino que tambin lo justifica o legitima, en el sentido de que la descripcin de un hecho trgico puede ser considerada validacin de ese hecho 8. 1.- Planteamientos dogmticos-conceptuales. a.- Ser humano y Persona Obviando en principio referencia alguna al funcionalismo sistmico del Derecho Penal y en estricto a JAKOBS; la diferenciacin entre ser humano y persona ya estaban planteadas. En efecto, persona es una concepto sociolgico-normativo; y ser humano un sustrato, su naturaleza es ntica, es decir, un ser en s. Persona en el mundo griego era quien ejerca un papel en el teatro, quien portaba una mscara y representaba un rol 9 sin hacer referencia a su individualidad. De igual manera el jurista mas importante del siglo pasado Hans KELSEN, siguiendo esta diferenciacin, afirma que la persona solo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues, de normas [...] La persona fsica no es el hombre 10.
La presunta legitimacin de un derecho penal del enemigo por parte de Jakobs, es posible, desde mi perspectiva, segn la mxima hegeliana de que lo que es real es valido y lo que es valido es real, mas que desde su ambigedad, como equivocadamente lo hace notar Alejandro Aponte C. Derecho penal del enemigo o Derecho Penal del ciudadano? Gnther Jakobs y las tensiones de un Derecho penal de la enemistad. Bogota- Colombia, Editorial Temis. S.A. Monografas 100; 2005. pp. 26-27 y 39 y ss. 9 Cfr. por todos en la doctrina nacional, Carlos Fernndez Sessarego, La nocin jurdica de Persona. Lima: Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1ra ed., 1962, donde se discute el origen etimolgico de la palabra persona en el griego, etrusco y latn; atribuyndole en definitiva el sentido de mascara, pp. 49 y ss; asimismo plantea la vigente pregunta Es persona simplemente una formalidad ideal, algo construido, como la mascara o la personalidad significa un sustrato, como seria el propio actor que encarna el personaje?, p. 53, como se podr ver de esta magistral obra, se vislumbra ya la actual problemtica en torno al concepto y contenido de persona, la respuesta para este autor, es que persona no slo es una formalidad sino tambin el ser humano, ello desde el idealismo filosfico existencialista; Cfr. adems el mismo, Derecho y Persona. Trujillo. Normas Legales S.A., 2da ed., 1995., pp. 27 y ss; tambin en Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas. Lima: Edit. Huallaga, 3era ed.; 2001, p. 103., La palabra persona deriva de dos voces griegas: per (a travs) y sonare (sonar) trmino que aludan a la mascara que usaban los actores del teatro, la cual era una careta provista de unas lengetas que hacan resonar la voz, de all proviene la palabra con la cual se asignaba al papel que desempeaba el actor; en la doctrina extranjera Luis Recasens Siches. Persona, en enciclopedia jurdica Omeba. Tomo XXII. Buenos Aires: DRISKILL S.A., 1991. p. 95., [...] sentido originario de mscara en la escena teatral clsica. 10 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho: Introduccin a la Ciencia del Derecho, Trad. de la ed., francesa 1953, Decimoctava 1989. Lima. pp. 125 y ss [el subrayado es nuestro]. Sin embargo, es preciso indicar que este autor hace una distincin entre hombre como nocin biolgica, fisiolgica y psicolgica, persona fsica como el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo y persona jurdica como la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de individuos; no obstante para este autor tanto la persona fsica y la persona jurdica, en estricto PERSONA es una nocin elaborada por la ciencia del Derecho y HOMBRE (ser humano) una realidad natural; p. 126. No obstante, hay que precisar que persona ms que una construccin de la Ciencia del derecho, es una construccin de la misma sociedad, un producto de su configuracin; en ese mismo sentido, Cfr. Jakobs Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Trad. de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez, Madrid: Editorial Civitas, S.A. 1era ed., 1996., quien afirma que la constitucin de la sociedad y de igual modo que la persona tiene[n] lugar a travs de normas, p. 25. Para ms detalle en Hans Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado. Trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico D.F.; Universidad Autnoma de Mxico, 4ta reimpresin 1988 de la 2da ed., de 1958., sobre la relacin entre substancia y cualidad vase pp. 109 y ss.; ver el objeto y la descripcin de ello separadamente,
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En la doctrina nacional tradicional, el concepto que recoge medianamente esta idea es el concepto de sujeto de derecho, como un centro de imputacin de deberes y derechos, sin embargo, este concepto hace estricta referencia al ser humano en sus distintas etapas de desarrollo (concebido y persona natural) o en sus distintas formas de organizacin colectiva (persona jurdica o organizacin no registrada), a todas luces se observa que este concepto en principio es descriptivo, su cometido primigenio es englobar diversas realidades nticas, no obstante, su reconocimiento jurdico, la valoracin que subyace en ella y sobre todo el hecho ya de comprender conceptualmente diversas realidades, nos lleva a concluir que sujeto de derecho es un concepto normativo, pero las realidades que comprende, segn la doctrina, seguirn siendo sustratos nticos. De ese modo, para la doctrina civil nacional dominante 11, persona (natural), es el ser humano despus de nacido, doctrina que no logra una clara diferenciacin en lo jurdico, manteniendo una cierta confusin conceptual 12. b.- Quin es persona? y qu es persona? Por otro lado, si bien se hace referencia dentro de la clasificacin del concepto de sujeto de derecho al ser humano despus de nacido (persona natural); sujeto de derecho sigue constituyendo a nuestro entender un concepto valorativo y no un sustrato biolgico. En la actualidad, sujeto de derecho es un centro de imputacin de deberes y derechos, en definitiva una categora normativa. Desde muestra perspectiva normativa del concepto de persona, est la fundamentamos en el pensamiento humanista del maestro Calos FERNNDEZ SESSAREGO, que en 1962 afirmaba, en su magnfica obra La nocin jurdica de persona 13:

es pensar como el animismo, la idea de que la persona tiene deberes y derechos implica la relacin entre substancia y cualidad (...), la persona jurdica no es realmente una entidad separada de sus derechos y deberes, sino su unidad personificada o (...) la unidad personificada de un conjunto de tales normas; sobre la distincin, tambin, pp. 111 y ss. 11 Carlos Fernndez Sessarego, Nuevas tendencias en el derecho de las Personas. Lima: Universidad de Lima, 1era ed., 1990., donde plantea el concepto de sujeto de derecho distinguiendo e incorporando al de persona, as como al concebido y personas no registradas, p. 28., por otro lado refiere que para una mejor construccin tcnica y sistemtica, reservar el uso del vocablo persona para designar al ser humano despus de nacido. Solo as podremos distinguir, desde un punto de vista tcnico jurdico, del concebido, que es el ser humano antes de nacer (...) pp. 33 y ss. [el subrayado es nuestro]. 12 En la filosofa persona nombra al ser humano y viceversa; Cfr. Luis Recasens Siches. Persona, en enciclopedia jurdica Omeba., 1991. pp. 95 y ss. En filosofa, persona es la expresin de la esencia del ser humano, del individuo humano, esencia que no puede ser captada dentro del mero campo de la ontologa, antes bien, es conseguible tan solo en la interseccin de este campo con el de la tica. En efecto persona, en filosofa, se define no solamente por sus especiales caractersticas ontolgicas, sino tambin por su participacin en el reino de los valores ticos (...), as persona (humana) puede ser vista como persona con dignidad. De igual modo, Carlos Fernndez Sessarego, Nuevas tendencias en el derecho de las Personas, 1990., si bien en un lenguaje filosfico empleamos dichas expresiones [ser humano y persona] para referirnos al hombre, es conveniente para una mejor construccin tcnica y sistemtica, reservar el uso del vocablo persona para designar al ser humano despus de nacido p. 33, [el subrayado es nuestro]; el mismo, 28 aos antes, La nocin jurdica de Persona, 1962., Del teatro la palabra persona pas a la filosofa para designar al hombre y ha saltado al Derecho para identificar al sujeto de los deberes y las facultades jurdicas p. 49. 13 Carlos Fernndez Sessarego, La nocin jurdica de Persona. 1962., pp. 178 y s. y reiterado en la 2da ed. de 1968, por la misma casa editorial.

Es posible distinguir los dos planos: el del concepto de persona y el de la persona misma que es el hombre en cuanto objeto. El concepto jurdico de persona es el ngulo para acceder a la persona en tanto que objeto. Hemos respondido a la pregunta quien es persona. Y la respuesta ha sido: el hombre en su dimensin de coexistencia, realizando o dejando de realizar determinados valores. Pero este hombre es aprehendido, jurdicamente, a travs de una construccin lgico-normativo, mediante la cual se describe y regula la conducta humana intersubjetiva. El hombre que es persona () es aprehendido, en cuanto persona, a travs de la normatividad. Es en el plano de la normatividad donde se regulan y describen sus derechos y sus deberes, y a l tenemos que referirnos para aprehender al hombre en cuanto persona del Derecho. () el concepto de persona, el que es persona, tenemos que encontrarlo en el plano de la normatividad. Y este concepto de persona () es una unidad de una pluralidad de normas, un centro conceptual de imputacin de deberes y facultades. Pero este centro ideal tiene forzosamente un correlato objetal que es la conducta humana intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores. Y as concluye: La nocin de persona se despliega as a travs de dos preguntas: quin es persona y qu es persona. A la primera, al quin tenemos que contestar: el hombre; a la segunda, al qu, tenemos que responder diciendo que es un centro ideal de imputacin de deberes y facultades normativas cuyo correlato objetal es el hombre. Por tanto, con esto para nosotros se pone manifiesto que, decir que persona es el ser humano es incorrecto, este slo representa, en lo jurdico, los derechos y deberes a l atribuidos. El maestro sanmarquino desecha las teoras monistas o unilaterales de persona puramente normativas y nticas, as como las eclcticas, llegando a una sntesis, a una funcin real-normativa, ante la pregunta Es persona simplemente una formalidad ideal, algo construido, como la mascara o la personalidad significa un sustrato, como sera el propio actor que encarna el personaje? 14 . Un anlisis ontolgico-existencial nos lleva forzosamente a concluir que slo el hombre es persona (). Sin embargo, esta afirmacin, que tiene raz filosfica, no nos puede llevar a desconocer que el Derecho tambin es norma y, que por ende, la persona, que es hombre, debe tener su correlato normativo 15.

Ver supra nota (9). Carlos Fernndez Sessarego, La nocin jurdica de Persona, 1962., p. 53 y en la ed. de 1968, p. 55., de eso modo se entiende su respuesta, que slo el hombre es persona como objeto de aprehensin, es decir, el quin es persona, as debe interpretarse su pensamiento. 15 Carlos Fernndez Sessarego, La nocin jurdica de Persona, 1962, pp. 176 y s. En una lnea de similar sentido, en torno a la fusin de realidad y valor, Gracia Martn. El finalismo como mtodo sinttico realnormativo para la construccin de la teora del delito en Revista electrnica de Ciencia penal y criminologa, http:/crimenet.ugr.es/recpc., 4 y s.

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En efecto, persona es una concepto normativo; y ser humano un sustrato, un ser en s, el objeto de aprehensin, quien a la vez slo l es persona, pero considero que hay que aadir algo ms, que dicho concepto es formado en el contexto como se encuentra configurada nuestra sociedad esta entendida es constante movimiento y contradiccin, es decir, que persona es un concepto sociolgico-normativo, con sustrato ntico. De ese modo, no es persona pura normatividad, pero tampoco como se mostrar (ver Infra VII) es individualidad de tipo normativo-cognitivo. c.- Persona en JAKOBS. Ahora bien, en Jakobs, persona significa tener que representar un papel (...), es representacin de una competencia socialmente comprensible 16, dicho en otras palabras, quien es portador de un rol en sociedad, es as que la caracterstica principal del rol es la de constituir al individuo como persona en Derecho, porque el hombre no es persona en s misma, sino recin cuando se constituye como persona en Derecho. La persona (...) es una estructura normativa (...) solo as se explica que sea portadora de derechos y deberes. 17 Para JAKOBS, el rol ms general es el de comportarse como persona en Derecho, esto es, de respetar los derechos de los dems como contrapartida de los derechos propios 18: no lesionar a nadie; el concepto de persona se limita al de persona en Derecho 19, en ese sentido, sostiene que personas son destinatarios de deberes y derechos y viceversa (...) quien es capaz jurdicamente. 20 Con esto se distingue el binomio (ciudadano) persona / individuo 21 (ser humano - no persona), o en el sentido de la doctrina nacional podramos decir, groso modo, sujeto de
Jakobs Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Madrid: Editorial Civitas, S.A. 1era ed., 1996. pp. 50-51. 17 Jos Antonio Caro John, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, comentarios a la sentencia de la Corte Suprema N 4166-99-Lima, de 07 de marzo de 2001. Lima: Grijley; 1era Ed., 2003. pp. 33 y s. 18 Jakobs Gnther. La imputacin objetiva en derecho penal. Trad. de Manuel Cancio Meli Editorial. Lima: Grijley, 1era ed., peruana 1998, 1era reimpr. 2001., p. 68., en donde adems se hace referencia, a que el contenido positivo del rol general (comn) es el de constituir a la persona en cuanto persona en Derecho, en contrapartida al lado negativo [de este rol el cual es] el deber de no lesionar a otros (...), su finalidad es una separacin de las distintas esferas [de participacin] (...), pp. 68-69. En ese mismo sentido, Cfr. Jos Antonio Caro John, La imputacin objetiva en la participacin delictiva. Lima: Grijley; 1era ed., 2003. El rol mas general es de persona en derecho, lo que con elegante claridad se resume en la famosas frase de Hegel s persona y respeta a los dems como persona (citando a Hegel) p. 32; tambin en Jakobs G., Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funciona., 1996. p. 39. 19 Jakobs Gnther, Personalidad y exclusin en derecho Penal, publicado en alemn el 2001., en Dogmtica de Derecho Penal y configuracin normativa de la sociedad. Madrid: Thomson Civitas 1era ed. 2004. p 53. [cursiva en original] 20 Jakobs Gnther, Personalidad y exclusin en Derecho Penal, pp. 51. 21 Desde una perspectiva crtica, Gracia Martn en primer lugar, debe indagarse acerca de si para el Derecho penal es sostenible un concepto puramente normativo de persona, pero en segundo lugar, (...) si el sustrato que en todo caso habr de quedar tras el despojo a alguien de la condicin de [...] persona, esto es, el hombre emprico del campo de la experiencia (...), no ser portador ya de cualidades inmanentes de una negacin de validez y de legitimidad a toda actuacin sobre l que violente tales cualidades. Si as fuera, entonces no cabria conceder espacio alguno al Derecho penal del enemigo, en Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo. En revista Peruana de Ciencias Penales, IDEMSA, 2005, Lima, N 16, p. 408 y ss; vase, en ese mismo sentido, Carlos Fernndez Sessarego, Derecho y Persona. Trujillo. Normas Legales S.A., 2da Ed., 1995., la tutela de la persona humana, en su dimensin coexistencial, es incuestionablemente, la misin esencial del derecho., p. 81; el mismo vase nuevamente en la nota (9); Eugenio Ral Zaffaroni. En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y Dogmtica jurdico16

derecho / persona natural. Si bien asumimos un concepto normativo de persona, de aqu en adelante vienen las discrepancias con la propuesta jakobsiana. III. Segunda constatacin: no pura normatividad. 1.- Persona slo un centro de imputacin de deberes y derechos? En el pensamiento de JAKOBS el reconocimiento a un individuo como persona, es decir, como titular de deberes y derechos, no es fijada de manera arbitraria o deliberada, sino con el deseo o ms precisamente con la aptitud de aquel, de aceptar organizarse adecuadamente en sociedad. Ello, se dice, porque un individuo puede decidir, configurar su propia identidad de forma absolutamente independiente a los dems, establecer sus propios parmetros de comportamiento y establecer deberes y derechos distintos e incluso hasta contrapuestos, cuando esto ocurra ya no puede ser tratado como persona en derecho. La consecuencia que traera que cada individuo esboce un mundo particular con pretensin de generalizarse, significara regresar al estado de naturaleza y comportarnos bajo el esquema satisfaccin/insatisfaccin o que es lo mismo bajo el modelo apetencia/inapetencia, que no es otra cosa que el comportarnos bajo nuestros intereses. En ese sentido, es que falta algo ms del mero reconocimiento de portador de derechos y deberes para ser verdaderamente (real) persona. A fin de poder orientarnos en una sociedad contando con altos contactos annimos, el Derecho no slo debe orientar a los potenciales autores [de que su comportamiento no marca la pauta, no rige], sino tambin a las potenciales victimas que puedan seguir confiando con certeza en el ejercicio de sus derechos pese a su lesin. No debe bastar reconocer en el otro deberes para con nosotros, sino que realmente garantice adems que los va a cumplir; el otro debe posibilitar nuestra orientacin en el trfico social debe prestar un apoyo cognitivo 22. afirma que persona en Derecho no slo basta considerarla como un centro de imputacin de deberes y derechos, sino que adems este tiene que aportar un mnimo de
JAKOBS penal. 2da ed., Editorial Temis: Bogot-Colombia; 1990. La consagracin positiva de una ontologa regional del hombre () impone la consideracin del hombre como persona. Por persona debe entenderse la calidad que proviene de la capacidad de autodeterminarse conforme a un sentido., p. 8. Considero que al tomar ya al ser humano como uno autorresponsable y con capacidad de autodeterminarse, se est ya asumiendo una nocin valorativa y por tanto normativa de persona, es nuestro modelo de sociedad el que le atribuye tal carcter. Es decir al ser humano se le asume autnomo, autorresponsable, an cuando la realidad pueda mostrar en casos particulares lo contrario. Vase por ejemplo Rafael Alccer Guirao. Los fines del Derecho Penal. Una aproximacin desde la filosofa poltica. En ADPCP. Fascculo nico Enero Diciembre. Tomo LI. Madrid 2001., quien asume una nocin normativa de persona, desde la perspectiva del liberalismo poltico como racional y razonable; distinguiendo adems persona de Derecho y persona del Derecho. pp. 483 y ss. 22 As Jakobs llega a la conclusin de que la conciencia de tener derecho no basta para el uso de los derechos si a ello no se suma la conciencia de que no se producirn (...) perdidas en los intereses del agente. La pena estatal: significado y finalidad 2004, Trad. de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. En El fundamentos del sistema jurdico penal. Lima: ARA EIRL; 2005, p. 47; en ese mismo sentido Miguel PolainoOrts, Derecho Penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto. Lima: Grijley 1era ed., 2006., Jakobs opone la nocin enemigo a la de ciudadano que se siente motivado por la norma aunque [pueda cometer un delito], el enemigo es, (...) el sujeto que siendo especialmente peligroso, no presta la garanta mnima socialmente exigible para que pueda ser tratado como persona en Derecho, produciendo una inseguridad cognitiva en su comportamiento., p. 89.

orientacin cognitiva. En conclusin tampoco basta para la constitucin de una persona en el Derecho (...) postular un destinatario para deberes y derechos, o incluso limitarse a pensarlo; por el contrario, es necesario que ese destinatario realmente posibilite orientarse con l como persona en Derecho 23. Es significativo el ejemplo que plantea: quien continuamente se comporta como Satn, al menos no podr ser tratado como persona en Derecho en lo que se refiere a la confianza de que cumplir con sus deberes; pues falta el apoyo cognitivo para ello. Como he afirmando (ver supra II. 1. b.), ser persona en Derecho es aquel que se le reconoce deberes y derechos pero, ahora algo ms?, y quien adems, en JAKOBS, preste un apoyo cognitivo, en el sentido de que los dems podrn orientar su comportamiento realmente en sociedad. An en el caso de una infraccin a la norma, el delincuente con la imposicin de una pena entender que su conducta fue una organizacin defectuosa y que no deber volver incurrir en ella. Este es el marco donde se ubica el Derecho penal funcional, el de la vigencia de las normas an en caso de defraudacin. Un problema que se plantea es el siguiente qu hacer con aquellos sujetos que han dejado de ser un centro de orientacin cognitiva para los dems, sujetos en los cuales es imposible confiar en el cumplimiento de la norma y que han decidido vivir al margen del derecho?, en definitiva qu hacer con los enemigos de la sociedad? Estos sujetos, se afirma, han dejado de cumplir materialmente su rol de persona, por lo tanto ya no existen expectativas que mantener vigentes o en vigor, ya no se espera nada de ellos, es decir, en el tratamiento de estos sujetos la confirmacin de la norma cede ante la administracin de seguridad 24. Si la pena pretende garantizar la vigencia de la norma, entendida esta como expectativa normativa en caso de configuracin defectuosa (delito) y no habiendo expectativa que garantizar en aquellos quienes no prestan el suficiente apoyo cognitivo: cul es la funcin de la pena? En definitiva en este estadio del proceso, a nuestro entender, ya no existe pena sino solo aseguramiento. El sujeto que llega a tal condicin, sin ese apoyo cognitivo, se convierte en enemigo, as como ejemplo en el terrorismo, las redes de trfico ilcito de drogas, la pornografa infantil. El trato que se le da no es el de un persona sino de enemigo excluido de la sociedad: despersonalizados, este es el mbito del llamado Derecho Penal del enemigo 25. Por tanto, hasta aqu podemos darnos cuenta que el llamado Derecho penal del enemigo sera uno que se apartara de los fines ordinarios del Derecho penal [funcional], es decir, de la reafirmacin del ordenamiento jurdico o de la norma infringida conforme a la ideologa de la llamada actualmente prevencin general positiva. 26
Jakobs Gnther, La pena estatal: significado y finalidad [2004], p. 62. Jakobs Gnther, La pena estatal: significado y finalidad [2004], p. 65 25 Sobre los precedentes histricos-filosficos y polticos del Derecho penal del enemigo, vase, Luis Gracia Martn, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo., 2005, pp. 303 y ss. Gnther Jakobs. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo en Jakobs/Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 2da ed., 2006. p. 27 y ss.; Carlos Prez del Valle. La fundamentacin iusfilosfica del Derecho penal del enemigo. En RECPC, hppt:/crimenet.ugr.es/recpc. 10-03 (2008)., precisiones sobre la interpretacin de Kant, p. 1 y ss. 26 Luis Gracia Martn, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo, 2005., pp. 379. Vase tambin en ese sentido. Manuel Cancio Meli De nuevo: Derecho Penal del Enemigo? en Jakobs/Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 2da ed., 2006. () desde la perspectiva del entendimiento de la pena y del Derecho penal en base a la prevencin
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2.- Enemigo. La categora enemigo encuentra sustento en la distincin terica que el funcionalismo sistmico (?) 27 hace entre persona e individuo que se corresponde con la distincin entre sociedad y ambiente. Dicha corriente concibe la sociedad (...) como un sistema autorreferente y autopoitico que se integra de expresiones de sentido, de comunicaciones. (...) [E]l mecanismo de autoreproduccin (operacin autopoitica) propia de los sistemas sociales es la expresin de sentido, la comunicacin. Esta se produce siempre entre personas (...) porque desempean una funcin en la estructura social que coadyuva a su mantenimiento [...]; los individuos, forman parte del ambiente, del entorno (...) no manifiestan expresiones se sentido comunicativamente relevantes. La comunicacin marca, pues, el limite entre sistema y entorno, porque [esta] se da entre personas y no entre individuos 28. En el funcionalismo de JAKOBS, el trmino enemigo es una categora cientficodescriptivo 29, en ese sentido dicha distincin (...) no es, peyorativa 30, (...) sino antes bien garantista 31, en consecuencia las nociones de persona e individuo son limitadas, relativas y puntuales 32; y por tanto, el Derecho penal del enemigo es un concepto analtico y descriptivo, ms no prescriptivo 33.
general positiva, la reaccin que reconoce excepcionalidad a la infraccin del enemigo () es disfuncional de acuerdo con el concepto de Derecho penal. () el Derecho penal del enemigo cumple una funcin distinta del Derecho penal (del ciudadano): se trata de dos cosas distintas., p. 134; mas adelante, cabe afirmar que el Derecho penal del enemigo no es compatible con la teora de la prevencin general positiva, puesto que en l la pena cumple una funcin divergente e incompatible con el elemento esencial de la culpabilidadigualdad., p. 140. En una lnea similar en Per, Mallqui Herrera. Persona versus individuo. Sobre la funcin del Derecho penal del enemigo. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p. 663 y s. 27 En contra de esta interpretacin ver Infra VI. 2. 28 Miguel Polaino-Orts, Derecho Penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto, 2006., pp. 78-79. 29 Miguel Polaino-Orts, Derecho Penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto, 2006., p. 89; explcitamente Gnther Jakobs, Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad., en Jakobs/Polaino Navarrete. Las condiciones de juridicidad del Sistema penal. Derecho penal del enemigo y concepto jurdico penal de accin en una perspectiva funcionalista. Lima: Grijley, 2007., no es mi propsito convertir a alguien artificialmente en enemigo, sino describir a quien el Sistema jurdico trata como enemigo, y pronosticar a quien atribuir en el futuro ese papel. No se trata de crear normas, ni mucho menos, de postulados polticos, sino de lleva a cabo constataciones, y de sus prolongaciones, pp 21 y s., no me he inventado las caracterizaciones del enemigo, sino he intentado detectarlas de las leyes que el legislador ha llamado de combate y de otros preceptos., p. 33., es la propia sociedad la que decide quien esta incluido en ella y quien no., p. 34. 30 Gnther Jakobs. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006. p. 24. 31 Miguel Polaino-Orts, Derecho Penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto, 2006., p. 82, as pues cuando de un menor se dice (...), que es no-persona, sino individuo, no se quiere decir que no disponga de dignidad, ni de derecho alguno, sino que [se] excluye a un sujeto de la participacin de un concreto mbito social (...), significa primordialmente que no le compete administrar segmento alguno de la realidad, que no dispone de derechos ni deberes socialmente reconocidos en ese mbito (...) p. 83. 32 Miguel Polaino-Orts, pp. 83 y s.; por otro lado sobre la existencia del Derecho penal del enemigo, y algunos mitos pp. 187 y ss.; asimismo un estudio respecto de la evolucin del pensamiento del profesor G. Jakobs, en torno al Derecho Penal del enemigo, en tres etapas, Alejandro Aponte C. Derecho penal del enemigo o Derecho Penal del ciudadano? Gnther Jakobs y las tensiones de un Derecho penal de la enemistad. Bogota- Colombia, Editorial Temis. S.A. Monografas 100; 2005. Primero, el texto presentado al congreso de profesores alemanes en 1985, [pp. 9 y ss.], donde resalta que la Teora de la proteccin de los bienes jurdicos optimiza el Derecho penal del enemigo ello con el objeto de criminalizar el estadio previo;

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Enemigo, en palabras de Miguel Polaino-Orts, es quien incluso manteniendo intacta sus capacidades intelectuales y volitivas, y disponiendo de todas las posibilidades de adecuar su comportamiento a la norma, decide mutuo propio autoexcluirse del sistema, rechazando las normas dirigidas a personas razonables y competentes, y despersonalizndose a s mismo mediante la manifestacin exterior de una amenaza en forma de inseguridad cognitiva, que precisamente por poner en peligro los pilares de la estructura social y el desarrollo integral del resto de los ciudadanos (personas en Derecho) ha de ser combatida por el Ordenamiento Jurdico de forma especialmente drstica con una reaccin asegurativa eficaz. Esta reaccin se circunscribe a garantizar y restablecer el mnimo de respeto para la convivencia social: el comportamiento como persona en Derecho, el respeto de las dems personas y en consecuencia la garanta de la seguridad cognitiva de los ciudadanos en la norma. 34 En ese sentido, [e]l enemigo es un individuo que, no slo de manera incidental, en su comportamiento (...) o en su ocupacin profesional (...) o, principalmente, a travs de su vinculacin a una organizacin (...), es decir, en cualquier caso de forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mnimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a travs de su conducta 35. De igual manera GRACIA MARTN 36, describiendo a JAKOBS en sentido crtico, refiere que los enemigos son individuos (...) que rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y persiguen la destruccin de ese orden y (...) por su especial peligrosidad para el orden jurdico, dado que tales individuos no ofrecen garantas de la mnima seguridad cognitiva de un comportamiento personal. IV. La Corroboracin de lo normativo por lo fctico. Como ya habamos advertido en el prefacio de este trabajo y lo que se deriva del concepto de enemigo, JAKOBS exige de todo concepto normativo para ser real un apoyo cognitivo. Segn lo propuesto por este autor, el mantenimiento contrafctico de la norma no puede ser infinitamente contrafctico, pues este sera intil, o significara sin realidad social alguna () las normas necesitan de una orientacin cognitiva si se pretende que ofrezca
segundo, el texto presentado en Berln en 1999, [pp. 21 y ss.], en el cual se incluye expresamente el discurso de la guerra y la institucionalizacin de la exclusin; por ultimo, una tercera etapa donde el discurso se radicaliza, tras los atentados del 11 de septiembre en New York y 11 de marzo del 2004 en Madrid, se plantea ya la delimitacin, jurdica del derecho penal del enemigo y del ciudadano, [pp. 45 y ss.]. 33 Entrevista a G. Jakobs en Bogot el 1.06.2006. El terrorismo internacional se puede combatir con el Derecho Penal del enemigo. Trad. de Miguel Polaino-Orts. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p. 615. 34 Miguel Polaino-Orts,. p. 102. Asimismo como consecuencias de la erosin de la seguridad cognitiva: 1.imposibilidad de una razonable confiabilidad en las normas jurdicas 2.- incapacitacin normativa de orientar conductas 3.- impedimento de la seguridad completa, pp. 128-137. 35 Gnther Jakobs, La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del Presente, 2004. pp. 45-46. afirmando adems que, [e]l derecho penal de enemigos es, por tanto una guerra cuyo carcter limitado depende (tambin) de cunto se tema al enemigo, pp. 44-45. 36 Luis Gracia Martn, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo, 2005, pp. 378, sin embargo, para el autor [e]l Derecho penal no tiene como destinatario a la persona jurdica, esto es, entendida como una construccin normativa, sino al hombre, entendido como individuo humano, entonces no debe ser posible fundamentar legtimamente ningn Derecho penal del enemigo, esto es, ningn derecho diferente y excepcional pp. 418 y ss., Cfr. nota (21)., tambin el mismo en Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. . Valencia: Tirant lo blanch; 2003., pp. 120 y ss.

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orientacin, no basta con que puedan ser expuestas como correctas o plausibles, sino que tambin es necesario que se establezcan 37. Para el profesor alemn, forma parte de la vigencia real, directora de la conducta, del ordenamiento jurdico, un apoyo cognitivo de la norma, sin embargo, en lo principal no es una prestacin del Estado, sino de los propios ciudadanos, que estos llevan a cabo orientndose cotidianamente con base en el Derecho. [] Una expectativa normativa dirigida a determinada persona pierde su capacidad de orientacin cuando carece del apoyo cognitivo prestado por parte de esa persona. En tal caso, de nuevo la expectativa normativa es sustituida por la orientacin cognitiva, lo que significa que la persona destinataria de expectativas normativas muta para convertirse en fuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo. Esto () significa que (..) ya no se espera el cumplimiento del deber, la autoadministracin ordenada de la persona, de modo que desaparece el elemento central de la personalidad que presta orientacin, es decir, la presuncin de fidelidad al ordenamiento jurdico 38, y, con ello, la base del negocio jurdico de la libre autoadministracin 39. Dicho de otro modo, todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad tiene

Gnther Jakobs, Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad. Lima: Grijley, 2007., p. 28; el mismo en Terroristas como personas en Derecho? Ponencia presentada en la Convencin anual de profesores de Derecho penal de lengua alemana llevada a cabo en Frankfurt an der Oder el 8 de mayo del 2005, en Jakobs/Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 2da ed., 2006., p. 66; el mismo Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vaca, vaca porque ya no ofrece una configuracin social realmente susceptible de ser vivida., p. 38; lo mismo sucede con la personalidad del autor de un hecho delictivo: tampoco sta puede mantenerse de modo puramente contrafctico, sin ninguna corroboracin cognitiva. p. 38.; () la personalidad es irreal como construccin exclusivamente normativa. Solo ser real cuando las expectativas que se dirigen a una persona tambin se cumplan en lo esencial. () Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no solo no puede esperar ser tratado aun como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas., p. 47.; Slo es persona quien ofrece una garanta cognitiva suficiente de un comportamiento personal, y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentacin cognitiva para ser real., p 50. 38 Crticamente al considerar al individuo como fuente de peligro Manuel Cancio Meli, Internacionalizacin del Derecho Penal y de la poltica criminal: algunas reflexiones sobre la lucha jurdico-penal contra el terrorismo. Coimbra Editore, 2009., a pesar de la invocacin manifiesta de un solo pilar de apoyo prevencin fctica cabe constatar tambin un elemento de ideologa penal () un mecanismo normativo distorsionado, una construccin de identidad social. p. 213, as la estrella en el arsenal argumentativo a favor de reglas completamente distintas para enemigos () est en la cuestin de la peligrosidad de los actos de los terroristas y la consiguiente necesidad de su prevencin instrumental, al tratarse de una fuente de peligro especialmente significativa. p. 214., () bajo la apariencia de la toma de medidas eficaces, del discurso preventivista, en realidad aparece el motor de la demonizacin como multiplicador social del Derecho penal del enemigo. p. 217. 39 Gnther Jakobs Terroristas como personas en Derecho?, [2005]. Madrid: Thomson Civitas, 2da ed., 2006., p. 65 y 66 y s. [el subrayado es nuestro]; el mismo tambin en Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., una personalidad real, que dirija la orientacin, no puede alcanzarse mediante postulados, sino que, al contrario, quien deba ser persona debe participar, y eso significa que debe hacer su parte, esto es, garantizar suficiente fidelidad al ordenamiento jurdico. Por consiguiente, la proposicin debe ser completada: todo aquel que promete de modo ms o menos confiable fidelidad al Ordenamiento jurdico, tiene derecho a ser tratado como persona en Derecho. Quien no preste esta promesa de modo creble ser tendencialmente heteroadministrado; se le priva de derechos. () En la medida en que se le priva de derechos no es tratado - por definicin- como persona en Derecho, pp. 33.

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derecho a ser tratado como persona, y quien no lleve a cabo esta prestacin, pues ser heteroadministrado, lo que significa que no ser tratado como persona 40. El Derecho penal funcional es a aquel que tiene como misin el mantenimiento de la vigencia de la norma 41, garantizar la identidad normativa de la sociedad 42. Aqu la norma43 no se entiende como imperativo o en el sentido de Binding como una orden pura, no motivada, (...) por la amenaza de la pena 44 (v. gr. no matar), ni como un juicio hipottico en el sentido de H. KELSEN, sino como una expectativa normativa que se estabiliza contrafacticamente 45, es decir, que se estabiliza contra el suceso 46, a pesar de ser quebrantada 47. Las expectativas se derivan, en principio, del rol general de persona en Derecho, del deber de no daar, como tambin de los distintos papeles que la persona asuma en los distintos contextos en el cual participa, as por ejemplo el rol de magistrado, de polica, de mdico, etc. Aun cuando los intervinientes en los contactos sociales defrauden las expectativas de los dems, o de otro modo, esbocen un mundo distinto y particular con pretensin de regir a futuro, estas se mantendrn vigentes, as por ejemplo a pesar de que un magistrado cobre una suma de dinero con la finalidad de emitir una resolucin a favor, la expectativa de que los magistrados ajustan sus decisiones a derecho mantiene su vigencia, la pena niega el sentido del hecho afirmando que el sentido de la conducta del magistrado no rige para los dems, dicho de otra manera, en palabras de JAKOBS, mientras un fallo, se tematice como fallo y no como libertad, el ordenamiento es valido. Sin embargo, este aspecto contrafctico no se puede extender a placer, sino que las personas necesitan tambin de una cierta seguridad cognitiva para poder vincular su bienestar con el Derecho. En otras palabras, un ordenamiento tiene que estar, en general, revestido cognitivamente 48.
Gnther Jakobs Terroristas como personas en Derecho?. [2005]., pp. 68 y s. Llama la atencin tambin, que Jakobs, p. 69 en la nota 9 de su trabajo, critique ahora a determinadas posturas normativistas, que han dejado en un segundo plano las condiciones de la realidad del Derecho. 41 Jakobs Gnther, Derecho Penal Parte General fundamentos y Teora de la imputacin. Trad. de Joaqun cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. Madrid: Marcial Pons S.A. 2da ed. corregida; 1997. misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales, contenido de la pena es una replica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. p. 14. 42 Jakobs Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, 1996. p. 15 y p. 18. 43 Jakobs Gnther, La imputacin jurdico-penal y las condiciones de la vigencia de la norma en Teora de los Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidades de aplicacin. Coord. Carlos Gmez-Jara Diez Lima: ARA edit., 2007 Por norma debe entenderse la expectativa de que una persona, en una situacin determinada, se comporta de manera determinada y, () debido a su Ser-Persona, p. 227. 44 Armin Kaufmann. Teoras de la Normas. Fundamentos de la Dogmtica penal contempornea, versin castellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds. Buenos Aires: Edit. Depalma, 1977. pp. 7 y ss. 45 Jess Maria Silva Snchez. Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas? Aspectos de la discusin actual sobre la Teora de las normas. Revista peruana de Doctrina y jurisprudencia penales N 3 (2002). Lima., pp. 396 y ss. 46 Lesch H. Heiko, La funcin de la pena; Trad. de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 1era ed., 2000, Coleccin de Estudios N 17., p. 75. 47 Caro John Jos Antonio, La imputacin objetiva en la participacin delictiva comentarios a la sentencia de la Corte Suprema N 4166-99-Lima, de 07 de marzo de 2001. Lima: Grijley; 1era Ed., 2003., pp. 35 y ss. 48 Jakobs Gnther, Personalidad y exclusin en Derecho Penal. Madrid: Thomson Civitas 1era ed. 2004., pp. 66-67., en ese sentido afirma Jakobs, todo derecho penal de este tipo tendr que atender en ciertos mbitos a su funcin latente, esto es, a la garantas de la seguridad cognitiva (...), p. 67. As lo ejemplifica Jakobs en Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., frente a la
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El Derecho penal de aseguramiento o del enemigo no mantiene la vigencia de la norma, ya que no hay expectativa que mantener, de ello deducimos que tampoco hay pena, sino slo pura coaccin, el objeto con el cual logra su finalidad ha desaparecido, lo que se busca es neutralizar el peligro de quien a decidido no vivir en sociedad y no presta la suficiente garanta de cumplir con sus deberes como persona en derecho 49. En efecto, la esencia del concepto funcionalista de enemigo es: el dficit de garanta cognitiva 50. Ello es producto de la necesidad de un apoyo cognitivo, como corroboracin de lo puramente contrafctico, tanto de la vigencia de la norma y de la personalidad del sujeto y, en general, de toda construccin normativa, pues se requiere, como ya se dijo, de la presuncin de fidelidad al ordenamiento para ser real, o de una adecuada autoadministracin, o lo que JAKOBS denomina corroboracin de lo normativo por lo fctico 51. La seguridad cognitiva se convierte, pues, en el Derecho penal de enemigos en el objetivo principal, (...) se trata del restablecimiento de una condiciones del entorno aceptables, por medio de la (...) neutralizacin de aquellos que no ofrecen una garanta mnima cognitiva 52. Mientas se garantice presuncin de fidelidad u apoyo cognitivo, se estar en el marco del Derecho penal funcional. V. No-persona y No-persona.

pregunta de cmo proceder frente a una valiosa bicicleta de deportes con la que se ha llegado hasta la Universidad, la respuesta ser la siguiente: Est en donde est, no debe ser hurtada, y si a pesar de ello fuera hurtada, el ladrn debe ser penado, etc. La persona que ha formulado la pregunta se rige por esta respuesta y coloca su bicicleta sin asegurarla con un candado; es hurtada, pero la respuesta fue correcta; pues no deba ser hurtada, y el ladrn, que ha desaparecido sin rastro, debe ser penado, etc., luego menciona Que un propietario formal y material sigue siendo, al menos, propietario formal tambin en caso de hurto, es una cosa; pero que tambin se mantenga el lado material, la posibilidad de uso, es decir, que no se llegue al producir el hurto, o que, si s tiene lugar, que se preste una indemnizacin, es otra cosa, y sin ella, el papel de la persona en Derecho, aqu, el papel del propietario, slo es adecuado para ngeles sin necesidades, pero no para seres que aparte de tener derechos y deberes, tambin han poder vivir en el mundo. La personalidad en abstracto no lo es todo. p. 25 y s. 49 En el delito de un ciudadano como persona responsable se ve su hecho, en palabras de Jakobs, Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006, como un desliz reparable, p. 36; o dicho de otra forma, la pena y el delito se mueven en el plano simblico-comunicativo, nuevamente en palabras de Jakobs, Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., p. 39., En el caso normal del delito, la pena es una especie de indemnizacin que es ejecutada forzosamente a costa de la persona del delincuente: la pena es contradiccin; en trminos de Miguel Polaino-Orts., Ob cit, el conflicto se reduce a un compensacin simblica de la defraudacin de expectativas sociales, p.108; por el contrario el hecho del enemigo afecta la base estructural de la sociedad, se pone en peligro a la misma, o segn Jakobs Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006., p. 36., atenta contra la permanencia del Estado, aqu la pena no cumplira una funcin de comunicacin como en el Derecho penal del ciudadano , sino de eliminacin de un peligro., p. 55. 50 Miguel Polaino-Orts, Ob cit, p. 103. 51 Textualmente en Jakobs Gnther, Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2003 en Jakobs/Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 1era ed., 2003, p. 37., en la ed., 2006 p. 38. 52 Gnther Jakobs, La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del Presente, 2004. pp. 45-46., afirmando adems que, [e]l derecho penal de enemigos es, por tanto una guerra cuyo carcter limitado depende (tambin) de cunto se tema al enemigo., p. 46.

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De lo descrito hasta aqu, cae por su propio peso que, podemos darnos cuenta que existe una dualidad 53 de no-persona. En efecto, la primera, es la referida al no-persona que no defrauda, en modo alguno, expectativas normativas, dado que no se le ha asignado un sector de la realidad que administrar, este no-persona es sin duda el inimputable, son ejemplo de ello los menores de edad y los desequilibrados mentales, en esta perspectiva el funcionalismo sistmico resalta su carcter garantstico (cfr. supra III 2.), ya que no cabra que ellos asuman responsabilidades penales por el hecho de que los mismos no son centro de imputacin de deberes, es decir, forman parte de la naturaleza o entorno, dicho de otra manera, no cumplen una funcin que coadyuve a la estructura social. La segunda perspectiva de no-persona, tiene un enfoque totalmente contrario, y hasta cierto punto contradictorio con la Teora de los sistemas (ver infra. VI. 2.), este ltimo es uno con capacidad de imputabilidad, en otras palabras, es aqul sujeto a quien se les dirigen expectativas de un comportamiento como persona en Derecho y adems est en la posibilidad autonoma de defraudar dichas expectativas normativas, pero lo fundamental es que no ofrece garanta cognitiva alguna de, en caso de trasgredirlas, no volver hacerlo en el fututo, este es el imputable peligroso, estereotipo de ello es el terrorista. Esta dualidad de no-persona, que va desde un garantismo hasta un exacerbado punitivismo, muestra la lucha por la primaca de determinado fundamento, a saber: el funcionalismo sociolgico de LUHMANN y la filosofa de HEGEL. Esto es as, pues JAKOBS afirma que no basta quedar en el nivel filosfico Hegeliano del Derecho abstracto, sino que este debe presentar cierta realidad aunque sea mnima 54. Cabe sealar adems lo que JAKOBS refiere sobre el funcionalismo de LUHMANN en una de sus obras ms importantes: La exposicin ms clara entre la diferenciacin entre sistemas sociales y psquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurdico, si bien con una enorme distancia con respecto al Derecho penal, se encuentra en la actualidad en la teora de los sistemas de LUHMANN. Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teora permite advertir rpidamente que las presentes consideraciones no son absolutos consecuentes con dicha teora, y ello ni siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales 55.
En ese mismo sentido Jess Mara Silva Snchez. Los indeseables como enemigos: la exclusin de seres humanos del STATUS PERSONAE Vol. II. En Derecho penal del enemigo. El Discurso penal de la exclusin. Cancio Meli/Gmez-Jara (coord.). Madrid-Buenos Aires-Montevideo: Edisofer S.L. - Euros editores SRL - BdF. Ltda. 2006., quien parte de una comprensin diferencial del no-persona., el inimputable y el imputable peligroso, p. 986., sin embargo segn este autor, en Jakobs, ninguno de los supuestos se trata como una absoluta no-persona, se trata de casos reduccin del status civitatis de ciertos seres humanos, a los que, sin embargo, (...) no se les niega el status personae en trminos absolutos., p. 988. Adems, cabe desprender de este manuscrito, una relativizacin o mejor dicho una nueva interpretacin del contenido del Derecho Penal del Enemigo, pues por otro lado, afirma enfticamente que existe un Derecho penal del enemigo y Derecho penal de las no-personas, en el sentido mas estricto de la expresin, es decir, en Derecho penal se trata a seres humanos como animales o cosas (...), se trata (...) de la radical desproteccin de ciertos sujetos pasivos., p. 988. Estos seres humanos son el concebido y no nacido, as como a seres humanos nacidos hasta cierta edad y seres humanos adultos con determinadas enfermedades., p. 989. Por mejor decir, aqu su Derecho penal de enemigos, esta dirigido a estos ltimos, en tanto que el Derecho penal de las no-personas,- pero debiera decir el Derecho penal de la no-persona, (en singular, pues no esta dirigido a los nios)- a los sujetos peligrosos con capacidad de imputabilidad. 54 Jakobs Gnther, La pena estatal: significado y finalidad [2004], p. 41. 55 Jakobs Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. 1996. p. 16. [el subrayado es nuestro].
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1.- Despersonalizacin total o parcial? Enemigo es quien ha dejado de ser un centro de orientacin cognitiva para los dems, ya no se puede, pues, esperar por ejemplo, nada de los miembros de un cartel de la droga, del jefe de la organizacin terrorista Sendero Luminoso Abimael Guzmn R., prueba de ello es la sancin a cadena perpetua. Con respecto al enemigo, el no-persona, cabe hacer una pegunta cul es el grado de la despersonalizacin? Significa igualarlo en el trato como a una animal salvaje o como al derecho de cosas? La respuesta es expresa en JAKOBS: esta despersonalizacin, se produce de modo puntal, exclusivamente en lo que se refiere al posible uso defectuoso de su libertad. Por lo dems, la personalidad jurdica queda inclume 56. Por lo tanto, se trata, en primer lugar, slo del aseguramiento de relaciones jurdicas, no de la destruccin arbitraria del otro. En segundo lugar, slo est permitido asegurarse frente a los delitos precisamente del otro determinado 57. Slo se busca asegurar mas no intimidar, neutralizar el peligro, pero no dar ejemplo con l. 2.- Diferenciacin 58. a.- Enemigos como personas. Muchos ciudadanos cometen y cometern delitos, configurando defectuosamente su comportamiento afirmando que este regir, la pena contradecir dicha afirmacin, de aqu no se concluye que el ciudadano ha dejado de ser un centro de orientacin cognitivo, es por ello que los ciudadanos que delinquen no pueden ser tratados como enemigos; la legislacin que tiene como inspiracin el mero aseguramiento de la sociedad, no le es aplicable, como afirma JAKOBS, ello es insoportable 59. b.- Personas como enemigos. Por otro lado, si es insoportable tratar a un ciudadano como enemigo, es deshonesto tratar a un enemigo como ciudadano, ya que faltando el apoyo cognitivo en el enemigo no existe un orientacin real, as la probable laxitud de un ordenamiento jurdico adecuada para un ciudadano no se ajustara a los fines de la seguridad de una sociedad; el ejemplo propuesto por el Prof. JAKOBS, se da en la punicin por los delitos contra los derechos humanos. c.- Conclusin. Al enemigo en donde no hay expectativa que mantener en vigencia se le dispensa un trato especial, slo puro aseguramiento y eliminacin del peligro, este tratamiento por ningn modo se debe extender al ciudadano. Este trato especial es en funcin de su peligrosidad, por el dficit de garanta cognitiva se le aplica la pena de alejamiento60. Por lo tanto, afirma el profesor alemn, las regulaciones del Derecho penal del enemigo y del ciudadano deben estar bien delimitados, a fin de evitar el peligro de la confusin de
Jakobs Gnther, La pena estatal: significado y finalidad [2004], pp. 65-66. Jakobs Gnther, La pena estatal [2004], p. 67 58 Jakobs Gnther, Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006., pp. 47 y ss.; el mismo en La pena estatal [2004], pp. 67 y ss., y pp. 70 y ss. 59 As Jakobs afirma: quien no diferencia con claridad entre enemigo y delincuente civil no debe sorprenderse si confunde los conceptos de guerra y proceso penal en La pena estatal: significado y finalidad [2004], p. 70. 60 Miguel Polaino-Orts, Ob cit, p. 145.
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estas regulaciones: Es tarea an recin iniciada de la ciencia, la de identificar las reglas del derecho penal de enemigo, y separarlas del derecho penal del ciudadano para, dentro de este ltimo, insistir aun con mayor firmeza en el tratamiento del delincuente como persona 61. VI. Tcticas y estrategias: Soluciones al Problema. 1. JAKOBS desde la perspectiva de ZAFFARONI. He decido incluir en este trabajo una breve resea del pensamiento del prof. Eugenio Ral ZAFFARONI hablando del prof. G. JAKOBS y del Derecho Penal del enemigo a fin de que puedan ver en l pues la realidad ha mostrado que, a pesar de la claridad de la postura de JAKOBS respecto del Derecho penal del enemigo, siguen existiendo prejuicios que los antojadizos adjetivos contra el profesor alemn no tienen asidero real. Dicho ello, cabe nuevamente sealar dos cosas muy ciertas: 1. la mala noticia de la existencia del Derecho penal del enemigo en los Estados que se catalogan como Constitucionales; y 2. la intencin de los penalistas de contener dicho fenmeno.
ZAFFARONI

menciona que el objetivo estratgico de detener y contener al Derecho penal de enemigo es comn en la comunidad acadmica, pero las tcticas para lograrlo no son compartidas.

As pues, JAKOBS, en principio identifica el problema (lo describe: normas que se dirigen a sujetos peligrosos el enemigo), luego formula un pronstico: el fenmeno no disminuir; en base al pronostico plantea la estrategia: contenerlo, y como tctica: la delimitacin dentro del Estado de Derecho de un Derecho penal del enemigo. Es por eso que JAKOBS enfticamente menciona que hasta me resultara agradable que pudiese disolverse la detestable imagen Derecho penal del enemigo, ahora bien, no veo ninguna posibilidad de una disolucin incondicionada, por ello intento conocer y dar a conocer que es lo que pasa, aunque sea detestable 62,en ese sentido ZAFFARONI afirma, "...En rigor sera injusto reprocharle a JAKOBS que asuma con entusiasmo la legislacin represiva: lo que puede reprochrsele es su resignada aceptacin y la infundada pretensin de aspirar a contenerlas mediante su legitimacin pretendidamente parcial. 63.
Alejandro Aponte C., citando a G. Jakobs, en Derecho penal del enemigo o Derecho Penal del ciudadano? Gnther Jakobs y las tensiones de un Derecho penal de la enemistad. 2005. p. 26. 62 Gnther Jakobs, Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., pp. 24. As tambin lo interpreta, Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal. Buenos Aires: 1era ed., EDIAR, 2006, Jakobs en realidad se proclama enemigo del derecho penal del enemigo, pero cree ahora que es imposible eliminarlo y por tanto, propone contenerlo., p. 162. 63 Eugenio Ral Zaffaroni. El enemigo en el Derecho penal., 2006, nota 389. [el subrayado es nuestro]. pp. 153; le alcanza la crtica a Carlos Prez del Valle cuando afirma estoy sustancialmente de acuerdo con Jakobs, no hay ms solucin que separar al menos conceptualmente- el Derecho penal ciudadano del Derecho penal del enemigo, cuyas formas invaden la legislacin penal de la modernidad., La fundamentacin iusfilosfica del Derecho penal del enemigo. En RECPC, hppt:/crimenet.ugr.es/recpc. 10-03 (2008)., p. 2 y ss. Precisa Zaffaroni que la propuesta de Jakobs no esta emparentada con la de Schmit (!), pp. 155,; sin embargo Zaffaroni critica la inconsecuencia de Jakobs por decidirse por conceptos del estado absoluto a diferencia de la propuesta de Schmit por su coherencia a favor del estado absoluto., pp. 156. El mismo Jakobs, Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., afirma: lo nico que hoy debe entenderse como adversario es como adversario de la sociedad constituida en un rgimen de libertades a diferencia de Hobbes como adversario del poder establecido, pp. 31-32; el enemigo que se
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No es fundado, adjetivar a JAKOBS como un promotor del Derecho penal del enemigo; por ello, es que advierte E. ZAFFARONI, que cabe aclarar que la propuesta de JAKOBS (...) es la de la ms absoluta buena fe [(!)] en cuanto al futuro del estado constitucional de derecho, pues, (...) cuando propone habilitar poder punitivo en la forma de mera contencin para no personas (entes peligrosos), lo hace imaginando que de ese modo se impedira que todo el derecho penal se contamine y se vuelva del enemigo y, a la vez, permitira que ambos funcionen en el marco del estado de derecho 64. JAKOBS no lo propone para fomentarlo, sino como tctica destinada a contenerlo en un crculo de autores y evitar que abarque a todos los criminalizados 65. 1.1. Crtica.- La tctica de contencin propuesta por JAKOBS, que segn ZAFFARONI es inobjetable desde la perspectiva de una visin esttica del poder, se traduce en una desaparicin del estado de derecho real y concreto en la realidad dinmica del poder. Y adems seala que, no slo resulta inviable, sino que tiene inevitables efectos paradojales: es la medicina que mata al paciente; ello cuanto existe una contina dialctica en el estado de derecho real, concreto o histrico, entre ste y el estado de polica. El estado de polica que lleva en su interior nunca cesar de pulsionar por perforar y estallar las vallas que le coloca el estado de derecho 66. Para ZAFFARONI, JAKOBS incurre en la contradiccin de teora poltica al pretender la compatibilidad del concepto de hostis con el estado de derecho. 2. El Derecho penal del enemigo desde la ptica de la Teora de los Sistemas: inconsecuencia en JAKOBS? Es frecuente identificar al Derecho penal del enemigo [o al menos la tctica de contencin] como un producto necesario o derivado consecuente de la Teora de los sistemas autopoiticos (ver supra III. 2.), lo que sin duda es falso. En trminos de JAKOBS, como habamos afirmado, para que exista realmente la comunicacin (expectativa normativa), se precisa de un apoyo de la conciencia cimentacin cognitiva.

formula no es el de Carl Schmitt, es decir, al hostis, al otro en cuanto adversario existencial. (...), el enemigo del Derecho penal del enemigo es un delincuente de aquellos que cabe suponer que son permanentemente peligrosos, un inimicus, no es el otro, sino que debera comportarse como igual, y por ello se le atribuye culpabilidad jurdico-penal, a diferencia del hostis de Schmitt., p. 36. 64 Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni. El enemigo en el Derecho penal, 2006, [el subrayado es nuestro]. p. 155. De modo relativamente contrario a ver una absoluta buena fe en el planteamiento terico de Jakobs, Manuel Cancio Meli De nuevo:Derecho Penal del Enemigo?, 2006., citando a Muoz Conde, en relacin al concepto de Derecho penal del enemigo, y teniendo en cuenta el gran eco de la teora de Jakobs en America Latina, es necesario subrayar que esa aproximacin terica no es ideolgicamente inocente, p. 127., el mismo Prof. Cancio Meli, dice Con toda certeza, cualquier concepcin terica puede ser pervertida usada con fines ilegtimos; no se pretende negar aqu esa realidad., p. 127. 65 Eugenio Ral Zaffaroni. El enemigo en el Derecho penal, 2006., p. 161. 66 Eugenio Ral Zaffaroni. 2006., pp. 163-164 y pp. 166. De igual manera Manuel Cancio Meli, Internacionalizacin del Derecho Penal y de la poltica criminal, 2009. es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho Penal (el Derecho Penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedan compartir espacio vital en un mismo ordenamiento jurdico () el argumento de control mediante su juridificacin () no puede convencer () podra pensarse en una especie de tesis de vasos comunicantes. pp. 222. [el subrayado es nuestro].

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Sin embargo, este posicionamiento afirma el prof. GMEZ-JARA 67 implicara una intervencin directa de la conciencia en la comunicacin, o expresado de otra manera, que el contenido de la comunicacin dependa del contenido de la conciencia. Esto no se puede fundamentar desde la Teora de los Sistemas sociales autopoiticos 68. Y ello fundamentalmente, debido a que conforme a sta teora el contenido de la comunicacin no depende del contenido de la conciencia y viceversa 69. La conciencia nicamente aporta la energa suficiente para que la comunicacin pueda tener lugar; pues no determina ni aporta, en ninguna caso, el contenido de la comunicacin. Explicado de la mano de la interrelacin entre otros dos sistemas autopoiticos: al igual que las clulas nerviosas (sistema biolgico) no puede determinar el contenido de la conciencia (sistema psquico), tampoco la conciencia puede determinar el contenido de la comunicacin. De all la famosa frase de 70 LUHMANN : los hombres no pueden comunicar ni siquiera la conciencia puede comunicar. Slo la comunicacin puede comunicar. El quid de la cuestin continua el profesor espaol radica en que un sistema autopoitico no puede asegurar los presupuestos de su propia constitucin, sino que, precisamente, tiene que presuponerlos (...) la comunicacin precisa de la conciencia para poder existir, pero el contenido de sta no determina el de aqulla; para poder existir la comunicacin depende de la conciencia; pero este apoyo necesario no es el de la cimentacin cognitiva, sino, nica y exclusivamente, de la energa e irritacin (desprovista de informacin) necesaria para que subsista el sistema 71.
Carlos Gmez-Jara Diez. Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo: Sobre la necesaria autoorientacin de la normativizacin jurdico-penal. Vol. 1. En Derecho penal del enemigo. El Discurso penal de la exclusin. Cancio Meli/Gmez-Jara (coord.). Madrid-Buenos Aires-Montevideo: Edisofer S.L. Euros editores SRL - BdF. Ltda. 2006., pp. 991-992. 68 En similar sentido Cfr. Bernd Schnemann, Derecho penal del enemigo? Critica a las insoportables tendencias erosivas en la realidad de la Administracin de justicia penal y de su insoportable desatencin terica. Vol. 2. En Derecho penal del enemigo. El Discurso penal de la exclusin. Cancio Meli/GmezJara (coord.). Madrid-Buenos Aires-Montevideo: Edisofer S.L. - Euros editores SRL - BdF. Ltda. 2006., [la] perspectiva extremadamente individualista del comportamiento desviado no se corresponde con los reconocimientos modernos sobre las relaciones que en realidad son sistmicas, y en boca de Jakobs, tomando en cuenta su anterior afinidad con la Teora de los Sistemas, suena especialmente poco plausible., p. 982. [el subrayado es nuestro]. En ese mismo sentido Walter Kargl, Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad? Una critica a la crtica contra la concepcin sociolgica del Derecho como sistema autopoitico. [1990] en Teora de los Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidades de aplicacin. Coord. Carlos GmezJara Diez Lima: ARA edit., 2007 afirmado, que los sistemas de conciencia se reproducen segn Luhmann sobre la base de ideas y los temas sistemas sociales () de comunicaciones []. En el contexto de una teora de los sistemas sociales autopoiticos solo funciona un concepto de comunicacin que no se deriva de o, mejor dicho, no se reduce a una accin con intencin consiente de un sujeto. p. 91. 69 Luhmann Niklas, El derecho como sistema social [1989] en Teora de los Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidades de aplicacin. Coord. Carlos Gmez-Jara Diez Lima: ARA edit., 2007. el presupuesto de la diferenciacin entre sistema/entorno slo es posible a travs de la clausura autorreferencial de los sistemas que se estn diferenciando. Sin esta clausura, los sistemas no tendran formas de distinguir sus propias operaciones de las operaciones de su entorno pp. 103 y 104. 70 Luhmann citado por Armin Nassehi, La diferencia de la comunicacin y la comunicacin de la diferencia: Sobre los fundamentos de la Teora de los Comunicacin en la Teora Social de Niklas Luhmann [2003] en Teora de los Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidades de aplicacin. Coord. Carlos Gmez-Jara Diez Lima: ARA edit., 2007., p. 45. 71 Carlos Gmez-Jara Diez. Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo: Sobre la necesaria autoorientacin de la normativizacin jurdico-penal, 2006., p 993. La contracrtica de M. Polaino-Orts. Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo. Lima: Grijley-Univ. de Huanuco, 2009., p. 299, no
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Entonces, que hacer con la situacin desagradable?, el profesor espaol, expresa que es correcto que se deben identificar esos pesazos de Derecho penal del enemigo, sino que adems, deben desaparecer paulatinamente, pues el Derecho penal del enemigo amenaza con contaminar al Derecho penal del ciudadano. En ese sentido, siendo coherente con asumir la Teora de los sistemas sociales Autopoiticos, GMEZ-JARA, propone en insistir en la normatividad del concepto ciudadano y en la facticidad del concepto enemigo (...), es decir, se trata de orientar el sistema jurdico-penal hacia s mismo, esto es, de autoorientarse. 72 2.1. Crtica.- Sin negar la descripcin ofrecida por G. JAKOBS, GMEZ-JARA afirma que, en las ltimas contribuciones existen dosis de legitimacin y prescripcin 73, al plantear (JAKOBS) que debe separarse el Derecho penal de ciudadano y el Derecho penal de enemigo y evitar una combinacin. Para GMEZ-JARA, el Estado de Derecho se aniquila a s mismo en la medida en que se traiciona al introducir una legislacin que contradice sus fundamentos de su propia existencia. En cualquier caso, la respuesta definitiva solo podr ofrecerla el decurso de los acontecimientos venideros en los prximos tiempos 74. De mi parte considero que no se trata de una inconsecuencia con las tesis de LUHMANN, como ya he sealado (ver supra V), sino que se trata de un Sistema penal propio, donde la filosofa de HEGEL cobra mayor relevancia. En este punto, quiero coincidir con los autores arriba sealados, que el mayor merito de la propuesta de JAKOBS es la claridad y la frontal sinceridad con que se define al problema 75 y lo afortunado en la utilizacin del trmino Derecho penal del enemigo. VII. Crtica 76 a la corroboracin de lo normativo por lo fctico de JAKOBS. critica a las posturas normativistas de reconocer a todos los seres humanos como personas de ser muy cmodas e ilusorias 77, pues evaden la problemtica en cuanto no dicen nada de cules son las condiciones para que el ordenamiento jurdico dirija verdaderamente la conducta de las personas. Pues bien, a fin de no caer en ese normativismo, es preciso abordar si es que realmente toda construccin normativa en general y cada ciudadano individualmente considerado [persona, en particular] tiene que prestar un apoyo cognitivo presuncin de fidelidad para configurar la realidad de su status civitatis y del orden jurdico. Aqu, asumo lo expresado por el profesor y normativista ms grande del siglo XX 78, de quien se desprende que no hace falta tal requisito, esto con un ejemplo:
JAKOBS

resulta convincente, ms an cae en un crculo vaci, ya que la peligrosidad o el dficit de seguridad cognitiva no se deriva sino de la conciencia, y su falta hace precisamente al destinatario, segn el autor, comunicativamente inidneo. Si ello no fuera as, surge una pregunta de donde deriva la falta de seguridad cognitiva?, la respuesta se encuentra de nuevo en la conciencia del SER HUMANO. 72 Carlos Gmez-Jara Diez., p. 1000. 73 Ob cit., p. 999. 74 Ob cit., p. 1002. 75 Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni. 2006., pp. 154, y Carlos Gmez-Jara Diez. Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo. pp. 983 y ss. 76 En ese apartado consecuente con nuestro planteamiento del problema (ver supra I), tomamos posicin acerca de si la vigencia del Ordenamiento jurdico requiere un aseguramiento cognitivo. 77 Jakobs G. prlogo al la obra Derecho Penal enemigo., ed. 2003 p. 13 y ed. 2006., p. 15. 78 Hans Kelsen. Teora Pura del Derecho: Introduccin a la Ciencia del Derecho, 1953,. pp. 140 y ss.

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En un Estado hasta entonces monrquico, un grupo de individuos busca reemplazar por la violencia el gobierno legtimo y fundar un rgimen republicano. Si ello se logra, esto significa que el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa a serlo el nuevo, pues la conducta de los individuos a los cuales estos dos ordenes se dirigen no se conforman ya, de una manera general, al antiguo, sino al nuevo. Con ello H. KELSEN afirma: Llegamos as a la conclusin de que una norma fundamental indica cmo se crea un orden al cual corresponde, en cierta medida, la conducta efectiva de los individuos a quienes rige. Decimos en cierta medida; en efecto, no es necesario que haya una concordancia completa y sin excepcin entre un orden normativo y los hechos a los cuales se aplica. Por el contrario, debe haber la posibilidad de una discordancia. Sino el orden normativo ya no tendra ningn sentido. La teora del Derecho generalmente considera que la eficacia es una consecuencia de la validez de la norma; as una norma es vlida y, luego, si esta es acatada, se dice, que es eficaz; sin embargo lo contrario es lo correcto. La tesis de la denominada corroboracin de lo normativo por lo fctico, es un problema de validez y eficacia. Al exigir JAKOBS que la vigencia de norma as como la personalidad del sujeto han de estar revestidos cognitivamente, o lo mismo, que cada participante del trfico garantice el cumplimiento de sus deberes, esta invirtiendo el problema, pues la construccin de los sistemas jurdicos no depende del actuar del individuo 79, entidad cualitativa y no slo cuantitativa. Por el contrario, todos los sistemas al instituirse (validez) presuponen (ex ante) que a quienes se dirigen van a cumplir las normas (eficacia), pues justamente a quienes ellas se dirigen son sus autores (legitimidad). La realidad del derecho, normativamente vlido y orientador de conductas, no se mide en funcin de la conciencia del sujeto, de su peligrosidad o fidelidad al derecho, pues esto constituye lo posterior que puede o no ocurrir ya aisladamente o ya masivamente, respectivamente, sino que esta realidad est en presuponer su eficacia como condicin, y es sta la que verdaderamente orienta el comportamiento de las personas. La realidad del derecho presupone su eficacia, es decir, su conformidad con KELSEN decimos en cierta medida, de la conducta de los individuos a quienes rige. Hay, pues, una relacin entre validez y la efectividad de un orden jurdico; la primera depende, en cierta medida, de la segunda.
Vase en Garca Amado, El obediente, el enemigo, el Derecho penal y Jakobs. Vol. 1. En Derecho penal del enemigo. El Discurso penal de la exclusin. Cancio Meli/Gmez-Jara (coord.). Madrid-Buenos AiresMontevideo: Edisofer S.L. - Euros editores SRL - BdF. Ltda. 2006., una crtica a Jakobs desde la Teora del Derecho, asumiendo la perspectiva en la cual la eficacia se deriva ex post de la validez de la norma. Este autor considera que se est comparando errneamente la eficacia normativa con la desobediencia subjetiva, se esta asumiendo la perdida de la juridicidad de una norma que no se cumple ni se aplica (ineficacia) con la perdida de la personalidad de un sujeto que no se atiene a la norma, aunque esta sea eficaz., p. 889; as el autor seala: La incongruencia de la comparacin que Jakobs hace proviene que est asimilando un caso de incumplimiento masivo de una norma por multitud de sujetos al caso de un sujeto que cumple masivamente una o varias normas, y estas no son entidades parangonables en modo alguno, p. 892. Esta critica es no correcta al estimar la relacin de modo inverso, principalmente, porque el concepto de personalidad no se pierde, en tanto, este es ya eficaz antes de la construccin del sistema.
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Para que un orden jurdico nacional sea vlido es necesario que sea eficaz, es decir, que los hechos sean, en cierta medida conformes a ese orden. Se trata de una condicin sine qua non, pero no de una condicin per qua non. La eficacia de una norma es, pues, una condicin de su validez 80. Ahora bien, hay que enfatizar que no se est se negando que no se requiera dicho apoyo cognitivo, pues esto no es una cuestin trivial o balad, lo que afirmamos es que dicha cimentacin es una condicin de la totalidad del sistema como efectividad en la construccin del sistema jurdico, tal como lo expresa el ejemplo de KELSEN: los hombres, a quienes se dirigirn las normas posteriormente creadas, estn dispuestos a aceptarlas. Si la revolucin es victoriosa, en donde an no hay normas que an rijan, la conducta de los hombres ya es conforme a ese futuro orden. El conjunto de normas ex post creadas, slo es una constatacin de la efectividad del comportamiento a quienes se dirigen dichas normas. Por lo tanto, la eficacia como condicin de la validez del ordenamiento jurdico en su conjunto, quiere decir que la correspondencia general de las conductas de los hombres es ya conforme al orden jurdico que se instaurar, por tanto, no se requiere que los hombres en particular (ex post), como deber presten presuncin de fidelidad al ordenamiento jurdico, en cada contacto social, para hacerlo real en general o construir su personalidad en particular. El refrendo cognitivo ya est dado! Por otro lado, es preciso indicar que la idea que se expone aqu, de la eficacia como condicin de la validez de la totalidad del ordenamiento jurdico, no es caer en el ontologisismo como alguno podra presuponer ms eso s podra decirse del apoyo cognitivo como refrendo de lo normativo (corroboracin de lo normativo por lo fctico) en los elementos particulares del sistema (personalidad o vigencia de la norma) y con mayor fuerza. Pongmonos en el supuesto que se critique a nuestra posicin de ontologisista: si la tesis de la correspondencia general no absoluta de las conductas de los hombres que es ya conforme al orden jurdico que se instaurara sera en estricto fctico u ontolgico, entonces la correspondencia individual del comportamiento (refrendo o corroboracin) a fin de garantizar la confianza en la norma y la personalidad misma (deber mnimo de civilidad), tambin debiera ser considerado ontolgico, pues ambos se encontraran en el mismo plano (ontolgico); si bien en nuestra posicin la cimentacin cognitiva que no negamos es ex ante y en la potencial crtica es ex post, al fin y al cabo ambos estaran en el mismo plano. No obstante, la crtica no es correcta. Adems, pondra en claro en lo que cae la tesis de Jakobs, pues en nuestra posicin el apoyo cognitivo es un presupuesto y, por tanto, algo no acaecido, en cambio en Jakobs la exigencia del apoyo cognitivo es fctica, constatable para el sistema penal y en especfico por el legislador. Ahora bien, si desde el Derecho penal del enemigo se insiste, que se trata de un elemento compuesto, es decir, normativo-cognitivo 81 (?) y no enteramente fctico u ontolgico (que se quiere evitar), creo que este nuevo elemento demostrara lo contrario, que se estara introduciendo elementos extraos o exgenos, y por tanto, incompatibles con el sistema jurdico. Con todo, no es correcto considerar que la eficacia como condicin de la validez de las normas sea ontolgica, pues en KELSEN, la norma fundamental, y la idea de la
Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, pp. 36. [el subrayado es nuestro]. Vase sobre este doble fundamento cognitivo-normativo de la norma, en M. Polaino-Orts. Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, 2009., pp. 266 y s.
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correspondencia de los comportamientos de los hombres es conforme al futuro orden (ejemplo de la revolucin), es un presupuesto epistemolgico, una hiptesis para la existencia del sistema jurdico, una condicin de trabajo para construir la ciencia del Derecho. Por ello, es que al menos bajo la idea que expreso no se cae en un ontologisismo y por cierto no veo tampoco lo ontolgico algo que haya que evitar de forma definitiva. De igual manera, la explicacin de la fuerza vinculante de la norma est precisamente en el carcter presupuesto de la eficacia, es decir, de los comportamientos conforme a la norma de conducta que se institucionaliza. As pues, una norma es vlida si es conforme a la norma anterior, pero cul es la razn de la validez de la primera norma anterior (o sea de la constitucin)? sta recae en un juicio de validez 82, es decir, el juicio mediante el cual uno debe comportarse conforme a la constitucin; ahora, este juicio es arbitrario? No, se basa precisamente en presuponer la eficacia de las normas, pero no sobre un hecho natural de que todos se comportan efectivamente conforme al nuevo orden jurdico (por ello hablo de correspondencia general y no absoluta), sino de lo que se espera que se realice, pues si ocurrira lo anterior no hara falta el ordenamiento jurdico como KELSEN seala, adems que llevara caer en la falacia naturalista de derivar el ser del deber ser. La eficacia, por tanto se toma no como hecho en correspondencia absoluta al nuevo orden, pues del hecho (ser) no puede derivarse el deber ser. En ese sentido, tal como ocurre con la norma (en sentido de KELSEN), la personalidad del sujeto no desaparece por su peligrosidad fctica, sta no anula su validez como concepto, pues la validez normativa de la personalidad, as como de la vigencia de la norma (expectativa en el sentido de LUHMANN) no decae, ya que sta es construida ex ante como presupuesto del sistema, siendo por tanto no disponible (!) por el legislador ni por el individuo, que se dice se despersonaliza as mismo. Tambin de ese modo, Manuel CANCIO MELI critica a JAKOBS de la siguiente manera () desde la perspectiva del Derecho en su conjunto claro que para su efectividad, para su vigencia real, es necesario cierto apoyo cognitivo de lo contrario, no sera mas que un orden posible, un sistema normativo postulado, no un Derecho real. Pero sta es una condicin previa extrasistemtica y global (un presupuesto) referida a la vigencia del ordenamiento en su conjunto del ordenamiento jurdico (penal), no un anlisis individual interno de ese ordenamiento, a determinar autor por autor 83. En efecto, si bien es necesario un apoyo cognitivo para ser de un ordenamiento jurdico un medio idneo para la orientacin de los comportamientos, y no ser un mero derecho postulado como lo dice JAKOBS algo as como un programa de buenas intenciones este, pues, slo se entiende si la generalidad de las normas se estatuyen como condicin de ser cumplidas: nuevamente la efectividad es condicin de la validez de las normas. Es correcta la tesis de la corroboracin de lo normativo por lo fctico si se entiende sta en la totalidad del sistema. No obstante JAKOBS 84, citando tambin a KELSEN, considera lo que no hace este ltimo autor que es necesario extender el requisito de la eficacia, corroboracin de normativo
Respecto del concepto de validez de la norma en Kelsen, vase Nino Santiago. La validez del derecho. 2da reimpresin de la 1ra ed., de 1985. Buenos Aires, 2003., pp. 10 y ss. 83 Manuel Cancio Meli De nuevo: Derecho Penal del Enemigo?, 2006., p 149. [el subrayado es nuestro]. 84 Gnther Jakobs Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., p. 27.
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por lo fctico, tambin a cada elemento del Derecho; esto desde nuestra perspectiva no es sostenible, por cuanto significara crear un sistema de derecho para cada individuo, en tanto que implicara que la eficacia de la norma que se dirige a cada uno, tenga que ser corroborada en cada contacto social. Por otro lado, la exigencia de la corroboracin de lo normativo por lo fctico para cada elemento del Derecho tiene como consecuencia la validacin del Derecho Penal del enemigo. En este punto, quiero reiterar la existencia indudable de dicho Derecho en las legislaciones de los Estados constitucionales, en otras palabras, la existencia de normas que desconocen al sujeto como persona, tomndolo como fuente de peligro al perderse en l la presuncin de fidelidad al Derecho, heteroadministrndolo; por tanto, el diagnostico es verdad. Tambin que el Derecho de Penal del enemigo es Derecho, ello desde un punto de vista iuspositivista el cual asumo 85. Asimismo, considero que el pronstico ser desalentador, es decir, que ese fenmeno crecer flexibilizacin de garantas procesales y dogmticas, a pesar de ello, soy tambin de la idea, en la estrategia de contenerlo.

El Derecho penal de enemigos es Derecho?, efectivamente lo es, desde una perspectiva iuspositivista de tipo metodolgico, el cual asumo; por tanto, s se trata de Derecho, ya que este al menos no debe definirse segn propiedades valorativas, sino solo tomando en cuenta propiedades descriptivas, ello no significa que uno este obligado a reconocer y acatar todas normas jurdicas como planteara el positivismo ideolgico; asimismo, no significa desconocer principios morales y de justicia universalmente validos (lo que el iusnaturalismo plantara como exigencia a la hora definir el Derecho), pues estos pueden plantearse pero no deben determinar el contenido de lo que es Derecho. Vase, con ms detalle, Santiago Nino. Introduccin al anlisis del Derecho. Buenos aires, Astrea, 2005., pp. 37 y ss. En contra de considerarlo Derecho, Cancio Meli De nuevo: Derecho Penal del Enemigo?, 2006., para quien, el Derecho penal existente el que contiene normas de Derecho Penal del enemigo no forma parte conceptualmente del Derecho penal; pues aqul solo demoniza determinados infractores y es un derecho penal de autor, pp. 125 y ss, por tanto, no cabe un Derecho penal del enemigo por ser disfuncional con el concepto de Derecho penal., p. 134.; en igual sentido, en el mbito nacional, Jos Urquizo Olaechea. Derecho penal del enemigo [pp. 229-260]. En revista de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Vol. 64 (N 1-N 2), Lima, 2007., el planeamiento del Derecho penal del enemigo desarrollado en los mrgenes del Derecho penal (...) es un falso dilema, porque en realidad no hay nada de Derecho Penal en l (...) solo un reflejo o espejismo p. 238, refiere adems, no es finalidad del Derecho Penal patrocinar la exclusin. p. 256.; por otro lado, si seguimos el razonamiento de Jess-Mara Silva Snchez de 1992 ante la pregunta es sostenible una tercera velocidad de Derecho penal?, y la respondemos con su Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barcelona: Jos Mara Bosch; 1992, se ver que la respuesta se obtendr con esta otra pregunta previa: dnde situar la especificad del Derecho penal moderno?, la nica conclusin posible es que lo propio, lo caracterstico del Derecho penal moderno no se halla en lo penal, () pues este fenmeno ha existido siempre, (...). Su especificidad se encuentra () en ser Derecho, en la juridificacin del fenmeno punitivo, en el sometimiento del mismo al cumplimiento de una serie de fines trascendentales a lo punitivo y de contenido garantstico., p. 192, de all que entonces no es sostenible ningn Derecho penal de enemigos. A favor de considerarlo Derecho, Gnther Jakobs, Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., El Derecho penal del enemigo sigue siendo Derecho en la medida en que vincula a su vez a los ciudadanos, mas exactamente, al Estado, sus rganos o funcionarios en la lucha contra los enemigos, pp. 35. As las cosas, desde el positivismo metodolgico, no es del todo acertado lo que afirma M. Cancio Meli y J. Urquizo Olaechea, por cuando al parecer estaran atendiendo a contenidos esencialistas, propios del iusnaturalismo. Quien expresamente lo hace es P. Garca Cavero, Existe y debe existir un Derecho penal del enemigo?. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p. 266.; as tambin estara planteando una suerte de Derecho penal del enemigo Constitucional (?), que respete la dignidad del ser humano, p. 267 y 275.

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Como tctica de contencin, es preciso que el programa del Derecho penal del enemigo deba ser eliminado, esto es, no compartir la propuesta de JAKOBS, ms precisamente su tctica de contencin, que consiste en delimitar en un sector del ordenamiento jurdico al Derecho penal del enemigo a fin de que no llegue a contaminar todo el Derecho penal del ciudadano, ya que la pretendida lnea divisoria terminar por ser fragmentada fcilmente por el pulsionar del poder arbitrario que desde siglos se ha intentado contener. Entonces, Qu con los terroristas o la gran criminalidad? Qu hacer? La respuesta simplemente en tanto Derecho Penal es, nada (!). En efecto, al Derecho y en particular al Derecho Penal no se le puede exigir ms all de lo que se le ha asignado, l solo puede esperar que un ciudadano, as este tenga la intenciones de destruir al Estado de Derecho, exteriorice un comportamiento arrogndose mbitos de libertad ajenos para intervenir, no antes, no tiene porque anticiparse; si no se exterioriza un comportamiento lesivo, el derecho penal no har nada. De igual manera Manuel CANCIO MELI 86: El orden del da poltico-criminal es el siguiente: debe eliminarse el Derecho penal del enemigo que est entrando en las legislaciones penales. () es ilusoria la idea de un confinamiento del Derecho penal del enemigo a determinados lmites mediante su juridificacin., () el Derecho penal del enemigo constituye () un desarrollo degenerativo en el plano simblicosocial del significado de la pena y del sistema social. () el Derecho penal del enemigo contamina con especial facilidad () el Derecho penal ordinario. a.- Terrorismo-Derecho Penal-Estado de Derecho: economa del pensamiento. Significa una invitacin para que los terroristas ingresen a nuestro pas y destruyan las instituciones? Si significa una invitacin, entonces lo estn. Si miramos slo a estos tres agentes: terrorismo-Derecho Penal-Estado de Derecho (el primero el peligro del que hay que defenderse, el segundo el instrumento de la defensa y el tercero el defendido), entonces reducimos la complejidad del problema y tmanos posiciones, de alguna forma en palabras del prof. ZAFFARONI, resignadas, como la de JAKOBS, pues este trimnio no es funcional, y por cierto, la respuesta a la pregunta dejara de tener una cierta carga emotiva desagradable de una invitacin. Efectivamente, es muy comn tratar de economizar el pensamiento, mejor dicho minimizar esfuerzos, querer solucionar problemas con lo que se tiene a la mano y por cierto muy a la mano de los legisladores esta el Derecho penal. El terrorismo es un problema ideolgicopoltico, no jurdico, es por ello que todos los intentos en querer definirlo han sido limitados o han terminado en fracaso Qu es el terrorismo?, el de los grupos subversivos, el de Estado, el de las formas de los medios de comunicacin, de la economa, todo ello es altamente complejo, en donde los factores de contradiccin responden sobre todo a formas de organizacin social. Es ms econmico pensar que el terrorismo, del tipo subversivo,
Manuel Cancio Meli De nuevo: Derecho Penal del Enemigo?, 2006., p. 144 y ss. Vase as tambin en la nota (66). [el subrayado es nuestro]; el mismo en Terrorismo y derecho penal: la engaosa pesadilla de la prevencin. Artculo periodstico. El mundo, sbado 20 de septiembre de 2008. Len/opinin. Tribuna Libre., haciendo suyas las palabras de Lord Hoffmann indica: [la regulacin excepcional] no es compatible con nuestra constitucin. La verdadera amenaza a la vida de nacinno proviene del terrorismo sino de leyes como estas. sta es la verdadera medida de lo que el terrorismo puede llegar a lograr. Es el parlamento quien debe decidir si otorga a los terroristas tal victoria.
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al que esta orientado el Derecho penal de enemigos, busca destruir el Estado y nuestra forma de organizacin. Esta relacin se aclara con la parbola del verdurelo: Si una persona acude a la verdulera y pide que le vendan un antibitico por una enfermedad que padece, el verdulero le indicar, con sentido comn, que se dirija a la farmacia por que l solo vende verduras. Como dice muy bien ZAFFARONI, lo correcto es que procediramos como el sabio verdulero: nosotros los penalistas slo sabemos decidir cuando se habilita o no poder punitivo y tambin sabemos que, en el caso, esto no sirve o no alcanza para resolver el conflicto 87. Al Derecho penal no le puede preguntar sobre qu hacer con el terrorismo y si se la hicieran debiera responder sencillamente no s; no est en su marco conceptual resolverlo. Ahora, ante los verdaderos culpables de este problema: los legisladores, cabe como penalistas y smiles de nuestro sabio vendedor de verduras, dejar esta labor a otros medios de control social formales e informales. Por cierto, no significa que nos quedemos con los brazos cruzados aguardando lo que pasar, sino insistir en las bases fundamentales del Derecho. En definitiva, para nosotros, el Derecho penal del enemigo, tomando a modo particular las palabras de JAKOBS, no presta una garanta cognitiva mnima al Derecho penal del ciudadano de que se mantendr limitado, por lo tanto, lo que le queda es asegurarse contra aqul y eliminarlo, pues pueda que destruya los cimientes del Estado de Derecho; su sola presencia ya es una amenaza. VIII. Sobre la legitimacin del Derecho penal del enemigo. Una de las cosas que provoca la atencin es cuando se hace la pregunta de si JAKOBS legitima 88 el Derecho Penal del enemigo, y a esta pregunta hay que diferenciarla de aquella sobre la legitimidad misma de las normas dirigidas al enemigo. Sobre esta ltima, tiene razn JAKOBS cuando menciona que en una Democracia dichas normas no pueden ser
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Vase, Eugenio Ral Zaffaroni. El enemigo en el Derecho penal, 2006., p. 181.; en ese sentido, pero desde otra lnea dogmtica, Manuel Cancio Meli De nuevo: Derecho penal del Enemigo?, 2006. No es que no se quiera abordar la cuestin de qu hacer con esos autores, es que jurdico-penalmente, nada se puede hacer ms all de la pena. Ello es as porque el Derecho penal muestra una definicin funcional que lo restringe a la respuesta derivada de la culpabilidad, pp. 147 y s.; () No es, por tanto, que desde la perspectiva aqu adoptada no se quiera reconocer el problema de los sujetos culpables peligrosos () sino que se afirma que el Derecho penal presenta una barrera definicional que le impide catalogar de este modo a determinados sujetos si al mismo tiempo afirma su carcter responsable., pp. 148 y s. 88 Una perspectiva distinta es la del prof. Caro John, Derecho penal del enemigo: Garanta estatal de una libertad real del ciudadano. Una glosa a Miguel Polaino-Orts. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., quien cuestiona que el enemigo deba entenderse como una categora valorativamente neutral, pues, seala el prof. peruano: Los argumentos de una despersonalizacin parcial y una autoexclusin potestativa () son () valoraciones; as como que es necesario establecer en qu punto las fronteras del riesgo permitido son cruzadas, p. 647 y s. El prof. Polaino-Orts, A vueltas con el Derecho penal del enemigo: una Relectio. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., responde que con estas afirmaciones se estara defend[iendo] la existencia de elementos prescriptivos en la configuracin del Derecho penal del enemigo, pero esto es incorrecto afirma el prof. espaol, por cuanto el prof., Caro J. estara confundiendo la autocomprensin con la heterocomprensin de la sociedad; pues con el Derecho penal del enemigo no slo se describe su existencia sino que se est autodescribiendo la sociedad (la interiorizacin de la norma y la valoracin de las expectativas)., p. 710 y s.

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ilegtimas per se 89; no obstante, de aqu no se deriva que deban ser acatadas o aplicadas ante su evidente o aproximada inconstitucionalidad (control difuso constitucional Art. 138 del CPP), pero hay que completar la idea: no son razones concluyentes para actuar! Ahora bien, respecto de la primera pregunta, JAKOBS ha expresado que es el Estado quien legitima dichas normas 90, y aunado a su expresa respuesta de que l slo describe, se desprende que JAKOBS en ningn momento legitima el Derecho penal del enemigo. Sin embargo, de las obras de JAKOBS, a mi parecer definitivamente s lo legitima (claro no entusiastamente, ya que l preferira que la detestable imagen del Derecho penal del enemigo desapareciera), pues para l el Derecho penal de enemigos cumple una prestacin positiva al servicio del Estado de Libertades. El programa del Derecho penal del enemigo y su juridificacin mediante su delimitacin en el contexto actual, est pensado en este autor, como la forma mas ptima a fin de que el Estado de Derecho no sucumba, ante la deliberada emisin de normas violatoria de principios que se dirigen a enemigos y estn en la alta probabilidad de que se confunda a los ciudadanos con aquellos, y se produzca una expansin que termine por contaminar todo el ordenamiento jurdico de normas que no se corresponden con el modelo liberal de Estado; as como la idea de que el Estado no puede poner negligentemente en juego su configuracin y la seguridad de los ciudadanos. Ciertamente es mi perspectiva, pero sin el anim de descalificar la legitimacin, ya que he mencionado que si existiera la misma esta es positiva en el autor, mas no la comparto. Esta conclusin ma, puede verse reflejada, en alguna manera, en ese 5% de legitimacin que el prof. POLAINO-ORTS relata en una respuesta de JAKOBS ante la pregunta si legitima o no. No obstante, esta respuesta afirmativa genera escandalizacin, cuando se parte de presuponer o por mejor dicho del prejuicio a un JAKOBS promotor de Estados totalitarios, o conservador y represivo, sin embargo, cuando se desvanece esas infundadas y provocativas crticas, no hay motivo para afirmar que JAKOBS efectivamente lo legitima. Finalmente, ello no significa que la propuesta de JAKOBS sea la nica, a fin de salvar al Estado de Derecho, y por tanto, que su legitimidad sea asumida, ya que slo dentro de la lgica cientfica de JAKOBS, y slo de l, es que se legitima, lo que no nos lleva a compartir dicho planteamiento. Ni tampoco considero como ha sealado el prof. Miguel Polaino-Orts que el Derecho penal del enemigo es el verdadero garantismo 91.

Entrevista a G. Jakobs en Bogot el 1.06.2006. El terrorismo internacional se puede combatir con el Derecho Penal del enemigo. Trad. de Miguel Polaino-Orts. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p. 615. As tambin PolainoOrts Miguel. Derecho penal de enemigo: qu es? existe? debe existir? por qu existe?. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p. 408; el mismo A vueltas con el Derecho penal del enemigo: una Relectio. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 2006., p. 696. 90 Jakobs G. El terrorismo internacional se puede combatir con el Derecho Penal del enemigo., 2006., p. 615. 91 Siguen esta lnea Caro John, Derecho penal del enemigo: Garanta estatal de una libertad real del ciudadano. Una glosa a Miguel Polaino-Orts., 2006, p. 641 y s.; Ciro J. Cancho Espinal. La clarificacin del Derecho penal del enemigo en la obra de Miguel Polaino-Orts: un ejemplo de investigacin cientfica. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p. 636.

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 IX. Conclusiones. 1. 2. El Derecho penal de enemigo es una realidad en las legislaciones de los Estados occidentales constitucionales. El binomio sociedad/entorno dentro del funcionalismo sociolgico de LUHMANN, parte de la tesis de la clausura autorreferencial entre estos dos sistemas, es decir, de que el contenido de la comunicacin no depende del contenido de la conciencia. Por lo tanto, no es sostenible un Derecho penal de enemigos dentro del funcionalismo sociolgico (sistmico). El binomio persona/individuo o ciudadano/enemigo se corresponde con las tesis de la necesidad de hacer real aunque sea de forma mnima todo concepto normativo: corroboracin de lo normativo por lo fctico, donde priman las tesis filosficas de HEGEL. El Derecho penal funcional jakobsiano, se encuentra en tensin entre el funcionalismo sociolgico de LUHMANN y la filosofa de HEGEL: tensin que muestra una divergencia dogmtico-conceptual entre sus defensores. Para ser realmente persona, en la perspectiva de JAKOBS, no basta ser un portador de deberes y derechos, sino que adems podamos orientar nuestra actuacin con l. El fundamento cientfico sobre la existencia del Derecho penal del enemigo, es que todo concepto normativo precisa de cierta materializacin, para ser real. El enemigo es un individuo quien se ha apartado de modo duradero del derecho y no presta cierto apoyo cognitivo. El fundamento de la categora enemigo reside en un dficit cognitivo, es decir, en su peligrosidad. El Derecho penal del ciudadano se dirige a la persona como ciudadano respetuoso del derecho, su comportamiento delictivo se ve como un desliz reparable, la pena niega la afirmacin de que la norma no rige. El Derecho penal del enemigo se dirige al individuo peligroso, siendo que no hay expectativa que mantener slo resta asegurarse contra l, no hay pena sino slo pura coaccin puntual, hasta eliminar el peligro por el uso defectuoso de su libertad. Desde nuestra perspectiva normativa resuelta en 1962 por el iusfilsofo FERNNDEZ SESSAREGO persona es un centro ideal de imputacin de deberes y facultades normativas cuyo correlato objetal es el hombre, quien solo l puede ser persona y adems necesariamente todo hombre es persona, como presupuesto del sistema de Derecho actual. La tesis de la corroboracin de lo normativo por lo fctico, es un problema de validez y eficacia. La eficacia del derecho no se constata ex post, pues lo contrario es lo correcto: la eficacia es una condicin de la validez del Derecho: Todo sistema normativo construido se corresponde previamente a la conducta de los hombres a los cuales se dirige, pues estos son sus autores. Terrorismo-Derecho Penal-Estado de Derecho no es un trimnio funcional, creer que al Derecho penal le corresponde combatir el terrorismo es reducir la complejidad del problema, ello en base a la tesis implcita de la economa del pensamiento.

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El Derecho penal del enemigo debe ser eliminado de la legislaciones nacionales, nuestra ciencia esta en la capacidad de dotar a todo ser humano de las garantas suficientes a quin a infringido la norma y sancionar su comportamiento: El Derecho penal del enemigo, no presta una garanta cognitiva mnima al Derecho penal del ciudadano de que se mantendr limitado, por lo tanto lo que le queda es asegurarse contra aqul y eliminarlo. Para aquellos quienes consideran que la existencia de un Derecho penal del enemigo es necesaria para asegurar la vigencia de un Derecho penal del ciudadano, debern considerar la aplicacin excepcional de dichas normas, sealar explcitamente que se trata de Derecho penal del enemigo y a quien lo aplican es una fuente de peligro del cual ya no esperan nada de l. Ser consecuentes! Para quienes, consideramos que un Derecho penal del enemigo amenaza con destruir el Estado de Derecho, la doctrina que pretendemos sentar es la de plantear la insostenibilidad terica y en la practica del judicial el ejercicio del Control difuso constitucional. Tal como lo menciona expresamente CANCIO, GMEZ-JARA y ZAFFARONI autores desde perspectivas dogmtico-conceptuales distintas, es ilusorio el confinamiento del Derecho penal del enemigo a un sector del Estado de Derecho mediante su juridificacin, o que el Derecho penal del enemigo expresin del Estado de polica, que se encuentra al interior del Estado de Derecho nunca cesar de pulsionar por perforar y estallar las vallas que le coloca este ltimo, o que el Estado de Derecho se aniquila a s mismo en la medida en que se traiciona al introducir una legislacin que contradice sus fundamentos de su propia existencia; desde mi perspectiva, recordando lo que el prof. CANCIO MELI nos refera en una suerte de muy pequeo simposio en la Unidad de post-grado de la UNMSM en el ao 2006 llevado por nuestro Decano J. Portocarrero Hidalgo, cuando cursaba el 3er ao de Derecho: al igual que el agua deja de ser pura cuando se mezcla con algo extrao, no podemos sostener 1% de Derecho penal del enemigo y 99% de Estado de Derecho, pues simplemente o estamos en un Estado de Derecho o simplemente no lo estamos. Finalmente, termino con esta frase de JAKOBS en 1895 La existencia de un Derecho Penal de enemigos, no es signo, por tanto, de la fortaleza del Estado de Libertades, sino un signo de que en esa medida simplemente no existe. (Criminalizacin en el 1985, p. 247).

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