PRESENTACION

El hombre por naturaleza, es el nico ser sobre la tierra que, desde hace aproximadamente 6,000 aos de vida en comunidad, ha ensayado diversos y complejos sistemas de organizacin poltica en procura de encontrar formulas que le permitan desarrollar adecuadas relaciones de comunicacin y cooperacin con los dems. Uno de los sistemas, el ms complejo quiz, es sin lugar a dudas, el sistema de organizacin constitucional creado, hace apenas tres siglos como consecuencia del avance de las ideas democrticas liberales, con el fin de proveer a la sociedad los mecanismos esenciales e indispensables para dar solucin a sus naturales conflictos dentro de un clima de paz y tranquilidad. Construir este sistema, hasta darle forma y contenido doctrinario ha costado a la humanidad sangre, sudor y lgrimas a travs de un largo y complejo proceso histrico de lucha permanente por lograrlo. La independencia de las colonias inglesas y la Revolucin Francesa, en este contexto, constituyen los hitos ms importantes en la formacin del constitucionalismo, cuyos principios fundamentales rigieron, con sobresaltos, durante los siglos XVIII y XIX y que, a pesar de que muchos de ellos han sido superados, siguen siendo el referente lgico para el desarrollo del constitucionalismo contemporneo que busca hacer realidad la ms elevada aspiracin humana de vivir en un mundo en el que lejos del miedo, el terror y la miseria pueda disfrutar de la libertad y la justicia, dentro de un ambiente de tolerancia y respeto mutuo. El presente texto tiene como finalidad lograr el desarrollo de capacidades en los estudiantes, con el propsito de que puedan conocer, comprender, analizar la realidad y proyectar soluciones en temas de Derecho Constitucional. El Autor

Abog. Jess Ral La Madrid Aliaga 9646565 lamadridjr@hotmail.com

SUMARIO

FASCCULO 1 TEORA DEL ESTADO

FASCCULO 2

LA CONSTITUCIN COMO PARADIGMA Y PRINCIPIOS CONSTITUYENTES DE LA ESTRUCTURA JERRQUICA DE LAS NORMAS

FASCCULO 3 LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO

FASCCULO 4 LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN

FASCCULO 5 RESOLUCIN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

FASCCULO 6 PAUTAS PARA LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

FASCICULO 1 TEORIA DEL ESTADO

1.

Introduccin a la Teora del Estado Concepto de Estado. Existen muchos autores que han intentado definir al Estado, a continuacin se presentan algunas de las ms destacadas definiciones, hechos por hombres ilustres:

CICERN: "Es una multitud de hombres ligados por la comunidad del derecho y de la utilidad" SAN AGUSTN: "Es una reunin de hombres dotados de razn, y enlazados en virtud de la comn participacin de las cosas que aman" BODINO: "Es un conjunto de familias y posesiones comunes gobernadas por un poder de mando segn la razn" SAVIGNY: "Es la representacin material de un pueblo" KANT: "Es una variedad de hombres bajo leyes jurdicas" OPPENHEIMER: "Es la institucin social impuesta por el grupo victorioso al derrotado, con el propsito de regular su dominio y de asegurarse contra la rebelin interna y los ataques del exterior" JELLINEK: "Es una asociacin de hombres sedentarios dotada de un poder de mando originario" BLUNTSCHLI: "Es la personificacin de un pueblo" DUGUIT: "Es una corporacin de servicios pblicos controlada y dirigida por los gobernantes" SPENGLER: "El Estado es la historia considerada sin movimiento. La historia es el Estado pensado en el movimiento de fluencia" KELSEN: "El Estado es el mbito de aplicacin del derecho. El Estado es el derecho como actividad normativa. El Derecho es el Estado como actividad normal. En el Estado alcanza el pueblo su personalidad jurdica" HELLER: "El Estado es la conexin de los quehaceres sociales. El poder del Estado es la unidad de accin organizada en el interior y el exterior. La soberana es el poder de ordenacin territorial exclusiva y suprema" CARRE de MALBERG: "Es la comunidad poltica como territorio propio y que dispone de una organizacin" ADOLFO POSADA: "Son los grupos sociales territoriales con poder suficiente para mantenerse independientes" GROPPALI: "Es la agrupacin de un pueblo que vive permanentemente en un territorio con un poder de mando supremo, representado ste en el gobierno"

Estas definiciones dadas con anterioridad tienen la intencin de servir como introduccin al tema tan profundo y complicado que representa el Estado, sin embargo, existen infinidad de definiciones ms, de entre las cuales Arnaiz, elige tres, las cuales se citan a continuacin:

Definicin histrica: "El Estado como Institucin Poltica es la forma poltica de un Pueblo o la organizacin poltica suprema de un pueblo".

Definicin moderna (Jellinek): "El Estado es la agrupacin humana sedentaria con un poder de mando originario" Definicin del Estado Moderno (Duguit): "El Estado existe y existi all donde hubo una relacin entre gobernantes y gobernados en orden a la solidaridad social"

Adems de todas estas brillantes definiciones, podemos encontrar tambin conceptos en los cuales se observa al Estado desde diferentes puntos de vista como son: Concepto social del Estado.- En la base del Estado se encuentra una serie de hechos sociales, una serie de relaciones humanas; estas relaciones son actos del hombre, condicionados por el contenido psquico propio de la naturaleza anmica de los seres humanos; por consiguiente, el Estado es una creacin humana consistente en relaciones de voluntad de una variedad de hombres. Concepto jurdico del Estado.- La corporacin formada por un pueblo dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio da como resultado un Estado. La palabra Estado en trminos jurdico poltico se le debe a Maquiavelo, cuando introdujo esta palabra en su obra "El Prncipe" al decir: "Los Estados y soberanas que han tenido y tiene autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repblicas o principados. Los principados son, o hereditarios con larga dinasta de prncipes, o nuevos; o completamente nuevos, cual lo fue Miln para Francisco Sforza o miembros reunidos al Estado hereditario del prncipe que los adquiere, como el reino de Npoles respecto a la revolucin de Espaa. Los Estados as adquiridos, o los gobernaba antes un prncipe, o gozaban de libertad, y se adquieren, o con ajenas armas, o con las propias, por caso afortunado o por valor y genio". Sin embargo, en trminos generales se entiende por Estado a la organizacin poltica y jurdica de un pueblo en un determinado territorio y bajo un poder de mando segn la razn. Platn estima que la estructura del Estado y del individuo son iguales, y con ello, analiza las partes y funciones del Estado y posteriormente, las del ser humano, con lo cual establece el principio de Estado anterior al hombre, porque, adems, la estructura de aqul, an siendo igual a la de ste, es ms objetiva o evidente. Aristteles, por su parte, es ms enftico y declara que el Estado existe por naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser ste autosuficiente y solo podr serlo respecto al todo, en cuando a su relacin con las dems partes, complementando su expresin al decir, en base a su Zoon Politikn, que quien no convive con los dems en una comunidad, "o es una bestia, o es un dios". Por su parte, Luis XIV rey de Francia, en la poca del absolutismo se atreve a decir la ya conocida frase "El Estado soy yo", que esto no implica ms que la falta de raciocinio en la que se viva en ese tiempo, indica solo la ms pura esencia del absolutismo en s, se tomaba al Estado como un rgimen poltico en el que una sola persona, el soberano, ejerca el poder con carcter absoluto, sin lmites jurdicos ni de ninguna otra manera. El Estado no era sino una prolongacin de las caractersticas absolutas del rey en ese tiempo.

ESTADOS ANTIGUOS. Tenemos en primer lugar al Estado egipcio y tratar de conceptuar a Egipto, como una primera formacin estatal. Ms o menos hace ms de 5 mil aos, aparece la autoridad centralizada en el antiguo Egipto. Se carece de los datos exactos para reconstruir aqul proceso de centralizacin, sin embargo sabemos que era necesaria la presencia de un gobierno de esta ndole. Tenan un Estado personalizado, en el sentido de que la concepcin de la autoridad se identifica plenamente con su depositario. La teora del Estado egipcio se resumira en que el Estado es el faran, afirmacin que no solo es reconocida por el faran mismo, si no por todos los subordinados a este. Despus en Grecia empezar por especificar que su unidad poltica bsica fue la polis. Su geografa determina el aislamiento territorial, tenan una tecnologa poco desarrollada en lo agrario y una poblacin en expansin. Los griegos tenan costumbres organizacionales, en las cuales se permita la participacin en los asuntos pblicos por medio de asambleas y no presentan un alto sentido de centralizacin y personalizacin de la autoridad. Su autoridad no estaba basada en una sola persona, sino que se divida en varios jefes y an se reconoca el "consejo de ancianos". Los tericos polticos de esa poca consideraban al Estado por una parte como la ciudad o el sitio donde debe desarrollarse la plenitud de la vida humana; por otro lado solo se referan a las funciones pblicas concedidas a cualquier ciudadano que pueda realizarlas mediante la renovacin de los cargos. En Roma, el Estado aparece condicionado por las fuertes interacciones de distintos grupos humanos. Surge por la necesidad de imponer la autoridad central al pueblo. La formacin de Roma como Ciudad Estado, parece determinada por la existencia de un Estado anterior, el etrusco, cuyos orgenes se han perdido, pero que es posible conjeturar como similar al desarrollo que se dio en Grecia. CMO LLEGAMOS ALCONCEPTO DE ESTADO? An no conocemos con exactitud el origen de la palabra Estado, desde el punto de vista jurdico poltico, pero si podemos afirmar que equivale a la Polis o ciudad Estado de los griegos. No es sino hasta la Edad Media, cuando por primera vez surge el nombre stat, estado, trmino tomado y sostenido por Maquiavelo, anteriormente citado. Los elementos del Estado son:

Pueblo Territorio Poder

Ahora podemos decir que el Estado es una sociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio que le corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden jurdico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien pblico temporal de sus componentes. Muchos autores aseguran que el poder y el gobierno son sinnimos, sin embargo nos damos cuenta que no es as, para muchos, el poder significa ser ley, ser total, y el

gobierno no lo es as, el gobierno es regido por el pueblo y para el pueblo, pero tomaremos al poder como un elemento del Estado. ELEMENTOS DEL ESTADO. Como Pueblo entendemos al compuesto social de los procesos de asociacin en el emplazamiento cultural y superficial, o el factor bsico de la sociedad, o una constante universal en el mundo que se caracteriza por las variables histricas. El principal valor del pueblo est en su universalidad. No habr Estado si no existe el pueblo y viceversa. Al Poder lo entendemos como la capacidad o autoridad de dominio, freno y control a los seres humanos, con objeto de limitar su libertad y reglamentar su actividad. Este poder puede ser por uso de la fuerza, la coercin, voluntaria, o por diversas causas, pero en toda relacin social, el poder presupone la existencia de una subordinacin de orden jerrquico de competencias o cooperacin reglamentadas. Toda sociedad, no puede existir sin un poder, absolutamente necesario para alcanzar todos su fines propuestos. El Territorio es el ltimo elemento constitutivo del Estado. Francisco Prez Porra lo considera como el elemento fsico de primer orden para que surja y se conserve el Estado, pero agrega "La formacin estatal misma supone un territorio. Sin la existencia de ste no podr haber Estado". Por otro lado, Ignacio Burgoa afirma "Como elemento del Estado, el territorio es el espacio dentro del cual se ejerce el poder estatal o imperium. Como esfera de competencia el Estado delimita espacialmente la independencia de ste frente a otros Estados, es el suelo dentro del que los gobernantes ejercen sus funciones." LA REVOLUCIN FRANCESA, EL ORIGEN DEL ESTADO MODERNO. Desde el atropello del "El estado soy yo" manifestado como el ms nocivo absolutismo, el pueblo sinti la negacin total de sus derechos y rotos todos sus principios e ideales, es ah donde empieza a crecer el resentimiento y surge poco a poco la semilla de la rebelin, y sta haba de manifestarse con toda su violencia y hacer explosin, para culminar el 14 de Julio de 1789. La revolucin dio paso a nuevas formas, con todas sus naturales e impropias acciones excesivas cometidas. La mayor aportacin que este levantamiento dio, fue la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, que se fundament en la teora de Jean Jacob Rosseau, que escribi en su obra "El Contrato Social." El ao de 1789 es de primordial importancia en sus manifestaciones, por que los rumbos sealados cambiaran al mando en sus procedimientos y formas gubernamentales, y tambin en la nueva concepcin del hombre, que se convirti en ciudadano para ayudar a los fines del Estado, los fines de un nuevo Estado nacido de la sangre de muchas personas, de un Estado que surge de las cenizas del despotismo y la crueldad: El Estado Moderno de Derecho. CARACTERSTICAS DEL ESTADO MODERNO.

Las caractersticas del Estado Moderno son las siguientes:

Una cierta entidad territorial. sta se refiere al medio fsico que es necesaria para la sustentacin del Estado y debe ser una magnitud tal que no convierta en demasiado pesadas las tareas que el Estado debe afrontar. Establecimiento de un poder central suficientemente fuerte. Se logra suprimir o reducir drsticamente a los antiguos poderes feudales, entre ellos el propio poder de la iglesia, que se vincula a lo que actualmente llamaramos al proyecto de Estado Nacional. Creacin de una infraestructura administrativa, financiera, militar y diplomtica. Se desarrolla una burocracia administrativa que trabaja impersonalmente para el Estado. Burocracia y capacidad financiera se retroalimentan. La obtencin y administracin de recursos exige personal dedicado por completo a estas tareas. La diplomacia se convierte en un instrumento indispensable para las relaciones con las dems entidades estatales que constituyen un sistema en su conjunto. Consolidacin de la unidad econmica. El Estado debe ser capaz de regular y dirigir la economa en su propio seno, y con respecto al exterior, implantar un sistema aduanal y normas precisas que controlen la entrada y salida de bienes.

Objeto, Fin y Trascendencia del Estado. Objeto del Estado: La principal razn de ser del Estado est motivada por el hecho de que ha sido creado como una forma de organizacin poltica. Esto se debe a que desde los principios del nacimiento de la humanidad, se ha suscitado el problema de la organizacin, hablando desde la era primitiva hasta la actualidad. Por ello se han creado diversas instituciones para dicha tarea, pero es hasta el momento que encontramos las herramientas necesarias para la conservacin del orden social. Es en este momento en el que hablamos de la vasta institucin que es el Estado, y no podemos imaginar al Estado sin sus elementos, la poblacin, el gobierno, la soberana y el territorio. Al igual que tampoco nos podemos imaginar el poder del Estado sin la enorme influencia que tiene sobre la poblacin o sobre sus otros elementos. Y as como el Estado fue creado de una sociedad se debe entender por su objeto, el bien de esta misma sociedad, es decir, que se encargar primordialmente de la seguridad, y bienestar social, ayudndose de los medios que para ello le convengan ms. As con esta breve resea podemos decir la siguiente conclusin: el objeto del Estado ser sin duda el de mantener el orden social a base de distintos medios u rganos con los que cuenta, es decir, mantener el orden social a travs del Derecho. Fin del Estado: Consiste en todo aquello que realicen las instituciones polticas dentro de sus respectivas actividades. Para que el Estado logre sus fines debe imponer normas jurdicas, por lo tanto se hace necesario que se ayude de medios coercitivos para el cumplimiento de stas, con el fin de mejorar el desarrollo de su poblacin. En los fines que trata de alcanzar el Estado con su actividad tenemos, primordialmente, el de la defensa hacia el exterior. El Estado debe tener una buena organizacin para que exista la fuerza necesaria para oponerse a cualquier invasin al territorio nacional. En otras palabras hablamos de que tiene que poder mantener la

soberana del pas, entonces estamos hablando de la autoridad que tiene el Estado para salvaguardar la soberana ante los Estados extranjeros, ya sea por vas diplomticas o bien haciendo uso de la fuerza, utilizando al ejercito. Otro fin del Estado, es el de encaminarse hacia la conservacin de la paz y el orden dentro de su propio territorio. Existen dos principales posturas con respecto al fin del Estado, la humanista sostiene que todo Estado es la conservacin y el bienestar de los individuos y la transpersonalista afirma que el Estado es el fin los individuos son el medio; finalmente es potestativa la eleccin de una u otra de las anteriores posturas, pero por encima de esto podemos concluir que el fin del Estado consiste en lograr el bien comn a travs de las instituciones que se desprenden de l. Trascendencia del Estado: Para comprender la trascendencia del Estado es necesario aclarar que al hablar de trascendencia nos referimos a la importancia que tiene el Estado en la sociedad. Al hablar de la importancia del Estado es indispensable que hagamos referencia a las funciones de ste, para que as podamos evaluar la importancia de sus funciones en nuestra vida social. Una de sus funciones es la de crear e imponer normas jurdicas; y su trascendencia es de vital importancia ya que sin dichas normas no existira un orden social, y viviramos en el caos, en la anarqua; esta funcin pertenece principalmente a uno de sus rganos, el legislativo. Para mantener la paz social, es necesario que utilice diversos medios, tales como los coercitivos, para ello se vale de uno de sus rganos, el judicial. Otra de sus funciones consiste en la administracin de las riquezas con las que cuenta, y es aqu donde entra el rgano ejecutivo; sin esta administracin no se podra hablar de la regulacin de todas las riquezas ni tampoco de los bienes que son tan importantes para el desarrollo social hacia el exterior del territorio. Por todo lo anterior, la trascendencia del Estado esta supeditada a las diversas funciones que se tengan que realizar, y su importancia vara de acuerdo al grado de necesidad que tenga para nosotros y como nos podemos dar cuenta es tan importante que sin esta institucin, simplemente no existira la sociedad como actualmente la conocemos. Como conclusin a este tema se puede decir que es obvio, por todo lo mencionado anteriormente, que no puede existir un fin que no este unido a un objetivo, ni tampoco podemos imaginar el fin y el objeto del Estado sin considerar la gran trascendencia que tienen en nuestra vida y organizacin social. Concepto de Poder, Legitimacin del Poder estatal. El Estado se presenta a nosotros como un poder que nos envuelve y acompaa en cada uno de nuestros pasos, es un poder que, a veces, se presenta favorable, pero en otras ocasiones, aparece con caracteres desfavorables; es desagradable que le cobren impuestos a una persona pero, en cambio, es benfico recibir atencin del Estado a travs de un subsidio. Pero Qu es el poder del Estado? Cul es la naturaleza del poder estatal? La doctrina mas generalizada en nuestros das a este respecto es la teora institucional, la cual define al Estado como una organizacin social alrededor de la idea de nacin; pues bien, si cada organizacin presupone el poder, podemos asegurar que el poder estatal debe ser un poder social; pero al hablar de un poder social, estamos indicando que ha de ser un poder derivado de una organizacin que venga de lo social, esto es, que venga de la sociedad o pueblo.

En consecuencia, el poder estatal se concibe como democrtico. El Estado es una organizacin necesaria, pues la vida comn de los hombres supone una organizacin: toda comunidad humana, en consecuencia, necesita un poder organizado. Ahora bien, lo que distingue al poder de hecho de un autentico poder estatal, es que el primero es expresin pura de la fuerza; en cambio, el poder estatal es expresin o manifestacin social, es creacin y consecuencia de la vida social. Si el poder del Estado es un poder social y solamente puede entenderse como tal, lo que distingue al poder de hecho del poder estatales que el primero es expresin de la fuerza, en tanto el segundo es expresin del Derecho. En base a lo anterior el poder para que sea considerado como estatal debe ser un poder social y un poder jurdico. Mauricio Hauriou nos dice que todas las instituciones (incluyendo al Estado) no son mas que una organizacin social alrededor de una idea, por lo tanto podemos decir que el Estado es una organizacin constitucional del poder alrededor de la idea nacional ya que el Estado que no tiene que descansar o elevarse sobre una constitucin no es un Estado, lo cual nos conduce a la tercera caracterstica que debe sealarse del poder del Estado; el poder estatal es un poder social, es un poder jurdico y es un poder constitucional. A manera de conclusiones acerca del poder estatal podemos decir que este es el resultado de la organizacin de la comunidad, es el poder que resulta de la organizacin constitucional de la nacin, es la consecuencia del Derecho que practica la comunidad y debido a que es una consecuencia del Derecho aplicado, en la medida e que este Derecho se aproxime a lo justo, se puede hablar de una organizacin social y de un poder estatal; en cambio, en la medida en que el Derecho se aleja de la justicia, el poder que esta al servicio de ese orden jurdico, se aparta de la categora de poder social o jurdico o estatal. Una vez aclarado a que nos referimos cuando hablamos de poder estatal, pasaremos al punto de la legitimacin. Las teoras de justificacin no se ocupan de explicar el porqu y el como existe en la realidad el poder del Estado, sino en demostrar que es legtimo; se trata pues, de demostrar que el Estado es racional y moralmente necesario o, por lo menos, legtimo; o bien, que es un producto del azar, una "enfermedad en la evolucin de la historia de la humanidad" (en palabras de Jellinek) que es preciso superar. Existen diversas doctrinas que intentan justificar al Estado, es decir, podemos buscar la legitimacin del Estado desde el punto de vista jurdico o desde el punto de vista moral, pero aun ms all de esto, los diversos tratadistas divergen en sus consideraciones sobre la legitimacin del poder del Estado y por lo tanto cada uno presenta su teora a este respecto, por lo tanto encontramos la teora de Rousseau, la de Santo Tomas, la de Hobbes, la de Kant, etctera; en vista de esto Porra Prez nos ofrece una sntesis del tema, la cual ser adoptada por este trabajo, sin embargo cabe aclarar que para mayor profundidad en el tema ser necesario remitirse al autor citado.

Es necesario destacar que las distintas teoras, antes mencionadas, no tratan de justificar al Estado en su totalidad, sino solamente en lo que respecta al imperium, al poder de mando, al poder colectivo, al poder estatal. Cuando encontramos al hombre obligado a obedecer los mandatos de otros, es decir, a acatar las disposiciones del gobernante, en lgico que nos preguntemos Por qu debe el individuo someterse a esa obediencia? Para poder responder a esta pregunta debemos buscar la necesidad natural del Estado, acorde con las exigencias de la persona humana que lo forma y que se sirve de l para su perfeccin. Hemos visto que el hombre aislado no puede obtener su perfeccin; necesita de sus semejantes para satisfacer sus necesidades individuales, es decir, que en forma natural le hace falta la vida de relacin. Y al existir esa relacin de manera necesaria, como algo derivado de sus calidades intrnsecas de persona humana, esa convivencia slo marchar de manera armnica si se encuentra regulada por un orden jurdico que seale los lineamientos de las acciones de los sujetos de esas relaciones, sealando las esferas precisas de sus derechos y de sus deberes. se orden jurdico entraa, como requisito esencial, su imposicin imperativa para que tenga validez como tal, y ese imposicin entraa, a su vez la existencia de un poder que la efectu; as aparecen justificados todos los elementos del Estado. Por eso cae por su base la doctrina anarquista, que niega la necesidad del poder y por ello combate su existencia. Como dice Jellinek, si se acepta como buena la doctrina de que la voluntad racional individual ha de ser el fundamento ltimo de las instituciones sociales, resulta imposible la coaccin jurdica y lo que realmente aparece en este carcter es llanamente la fuerza. El socialismo, que considera al Estado como un episodio histrico, es decir como algo que ha existido y existe, pero que desaparecer, no es sino una transformacin dulcificada del anarquismo. Su tpica "sociedad sin clases" se convertir en un rgimen epidrmico que impondr la masa de gobernado sus decisiones y condicionadas para dirigir la economa colectiva, como sucedi en la URSS. Slo el orden jurdico puede salvar al Estado; su ausencia significa la desorganizacin y el desplome de la comunidad poltica. Ya hemos visto que el Estado no se confunde con el Derecho, pero que este, el orden jurdico, es un ingrediente tan necesario, que sin l, el Estado deja de serlo para convertirse en un simple fenmeno de fuerza. Sin Estado y sin Derecho, la sociedad caera en la guerra de todos contra todos de que habla Hobbes. Pero esa misma situacin anrquica llevara a la existencia renovada de organizaciones polticas, no creadas por acuerdo de voluntades, sino surgidas de los hechos, como ha sucedido en las pocas de revueltas, que tan profusamente aparece en la Historia. Esas revueltas terminan con el nacimiento de organizaciones polticas ms poderosas que nunca. Por tanto, el problema de la justificacin del Estado coincide en esencia con el problema de la justificacin de la existencia del orden jurdico. Aristteles resolvi en parte esa cuestin en La Poltica, al observar la naturaleza social del hombre, que slo puede alcanzar su perfeccin en el Estado. Por otra parte, la justificacin cientfica del Estado ha de tender a proporcionar los principios metafsicos universales que apoyen la existencia de todo el Estado, en abstracto, fuera del tiempo; de todo Estado que haya existido, existe y de todo Estado posible.

Ha de obtenerse un patrn que permita definir la calidad tica de cualquier organizacin poltica. Esto no significa que han de proporcionarse los moldes complejos constitucionales del Estado, sino las races hondas que justifiquen su existencia. Como dice Jellinek: "Si el Estado est justificado para hoy y para el futuro, es que existe en l la exigencia de que ha de acompaarlo en su vida un contenido material justificable; el Estado en su forma concreta, en la variedad de sus manifestaciones, slo aparecen justificado mediante los fines que ejecuta; de que queda con doctrina de justificacin tenga necesidad de completarse con la doctrina de los fines del Estado." Concepto de Poltica. Poltica debe entenderse como la interrelacin social. Lo jurdico y lo econmico son manifestaciones de la poltica y de la actividad poltica del agente de un estado. La poltica es la realizacin de los pensamientos, ideas, ideales, voliciones y querencias del zooon politikon. La poltica, en su aceptacin ms amplia y general, significa todo lo que se refiere al Estado. Puede ser considerada como ciencia o como arte. En cuanto a ciencia se refiere al estado convertido en objeto de conocimiento. Es la ciencia poltica en sentido amplio (lato sensu), sin distincin o especificacin de los extintos tipos de saber que contribuyen a formarla. Esta ciencia poltica lato sensu, atendiendo a su objeto material, que es el estado en su totalidad, es nica. Pero en atencin a su objeto formal se multiplica en una serie de disciplinas polticas que difieren entre s tanto por el aspecto del estado que estudian, como por el mtodo que aplican y el fin que persiguen. En atencin a su grado de generalidad las disciplinas polticas se clasificaron en tres grandes grupos: los fundamentales, las especialidades y las auxiliares. Las disciplinas polticas fundamentales consideran al estado ntegramente; pero bajo puntos de vista diversos: la Filosofa Poltica, bajo el punto de vista del saber histrico; y la ciencia poltica stricto sensu (llamada tambin ciencia filosficohistrica de la poltica o ciencia crtica del estado), bajo el punto de vista del saber cientfico. La teora del Estado es la disciplina compleja que aprovecha los mtodos de las disciplinas polticas fundamentales, recoge sus resultados y los sintetiza y organiza sistemticamente segn criterios que le son propias. La disciplina poltica especial se integra de dos maneras: Considerando partes especficas o captulos particulares de los estudios polticos fundamentales: as, teora de la poblacin, teora del territorio, teora del gobierno, teora de la soberana del Estado.

Considerando el Estado indirectamente, bajo el punto de vista de otras disciplinas cientficas: as, la Sociologa Poltica, la Economa Poltica, la Psicologa Poltica, el Derecho poltico.

Las disciplinas polticas auxiliares son aquellos estudios cientficos que con sus resultados contribuyen a un mejor conocimiento del Estado, especialmente de sus elementos componentes. As, la Antropologa Social, la Demografa, la Estadstica, referentes a la poblacin; la Geografa, la Geologa y sus diversas ramas, que se refieren al poder poltico y a la accin poltica. Es ms aceptable la afirmacin de Radbruch de que la poltica es la actividad est relacionada con el poder pblico, siempre que condicionemos este poder pblico a la realizacin de la justicia que, en definitiva, sigue siendo la virtud de dar a cada quien lo suyo. "A los iguales segn su igualdad. Ya los desiguales de acuerdo a su desigualdad" (Aristteles). Nos convence ms a hacer la distincin de poltica con lo poltico, consiste aqulla en la idea del bien pblico, cuyo modelo deber condicionar a stas. Precisamente este idea es el fin que persiguen la organizacin poltica: el poder supremo, el derecho y ha de normar y condicionar la conducta del gobernante, pues todo acto poltico implica la realizacin de lo poltico. La poltica implica el arquetipo axiolgico que deber iluminar la accin poltica. La ciencia poltica, la sociedad poltica y el estado son el resultado de la accin dinmica, que aquel hombre poltico modifica o se propone modificar los ordenamientos jurdicos de sistemas polticos con un enfoque parcial, sustituyndolos por nuevos elementos renovadores. Los politlogos denominan a la dinmica poltica, como el proceso de renovacin ante la necesidad de los cambios. Difcilmente la sustitucin puede ser aceptada, si no conlleva la realizacin, la idea del progreso actual. En definitiva la poltica no es sino la transformacin de las tendencias sociales en formas polticas (Nicols Haterman). La poltica prctica es una toma de la medida del poder del contrincante. Dijimos que lo poltico es la interaccin social, ya que lo poltico es cuando posibilita la vida del hombre dentro de su mbito social. La poltica es la actividad de esta interrelacin. Lo poltico es siempre un deber ser, una esencia una norma que gua al hombre poltico. 2. Las Formas de Organizacin Poltica Monarqua Monarqua, forma del Estado en la que una persona tiene derecho a reinar como cabeza del mismo, en general por va hereditaria, con carcter vitalicio. El poder del rey puede ser absoluto o estar muy limitado, como es usual en las monarquas actuales sometidas a regulacin constitucional en la mayora de los casos. El nombre con que gobiernan vara segn las zonas y las estructuras jurdicas de su gobierno (reyes y reinas, emperadores y emperatrices y zares y Kiseres).

A travs de la historia muchos monarcas han ostentado poder absoluto, a veces sobre la base de su supuesta divinidad. En el antiguo Egipto, por ejemplo, el faran era una deidad, al igual que algunos gobernantes orientales. El sistema imperial en China otorgaba al emperador el poder supremo y la mayora de los Estados de la antigua India eran monarquas. En la edad media la monarqua se haba extendido por toda Europa, fundamentada muchas veces en la necesidad de un dirigente autoritario que pudiese convocar y dirigir a las tropas necesarias para la defensa del territorio. Las monarquas europeas eran dinsticas: el hijo mayor o el descendiente varn ms prximo heredaba el trono. Como muchos dirigentes medievales obtenan soldados y armas de los seores feudales, dependan as de la lealtad de la nobleza para mantener su poder. Con el declive del feudalismo y la aparicin de los Estados nacionales, el poder fue centralizado en un solo soberano. En principio estos gobernantes eran apoyados por la naciente clase media o burguesa, que se beneficiaba de la existencia de un gobierno central fuerte que mantuviese el orden y una situacin estable para el desarrollo del comercio. Entre los siglos XVI y XVII, los monarcas absolutos como el rey Enrique VIII en Inglaterra y el rey Luis XIV de Francia gobernaron los pases europeos. Los abusos de poder y la insatisfaccin creciente de la burguesa ayudaron a la cada de muchas monarquas absolutas: las revoluciones en Inglaterra en el siglo XVII y en Francia en el XVIII marcaron hitos en la limitacin del poder absoluto. La idea moderna de una monarqua limitada constitucionalmente se consolid con lentitud en la mayor parte de Europa. Durante el siglo XIX el poder parlamentario creci mientras que disminua el poder del monarca, incluso monarquas occidentales dejaron de existir despus de la I Guerra Mundial, como las de Rusia, Alemania y Austria. En algunos casos otras fueron sustituidas por gobiernos comunistas. An sobreviven algunas monarquas constitucionales, ante todo como smbolos de la unidad nacional. Entre las ms antiguas estn las de la Gran Bretaa, Espaa, los Pases Bajos, Noruega, Suecia, Dinamarca y Blgica. Orgenes legendarios en Roma.Segn la leyenda, Roma fue fundada en el 753 a.C. por Rmulo y Remo, los hermanos gemelos hijos de Rea Silvia, una virgen vestal hija de Numitor, rey de la cercana Alba Longa (en el antiguo Lacio). Una tradicin ms antigua remonta la ascendencia de lo romanos a los troyanos y a su lder Eneas, cuyo hijo Ascanio o Julo fue el fundador y el primer rey de Alba Longa. Los relatos sobre el reinado de Rmulo destacan el rapto de las sabinas y la guerra contra los sabinos, dirigidos por Tito Tacio, y sealan tambin la unin de los pueblos latino y sabino. La referencia a los tres pueblos en la leyenda de Rmulo (ramnes o ramneses; titios, equiparados a los sabinos; y lceres, los etruscos), que formaban parte de un nuevo Estado, sugiere que Roma fue creada por una amalgama de latinos, sabinos y etruscos. Los reyes de Roma.Los siete reyes del perodo monrquico y las fechas que tradicionalmente se le asignan son: Rmulo (753-715 a.C.); Numa Pompilio (715-676 o 672 a.C.), a quien se le atribuy la introduccin de muchas costumbres religiosas; Tulio Hostilio (673641 a.C.), un rey belicoso que destruy Alba Longa y luch contra los sabinos;

Anco Marcio (641-616 a.C.) , de quien se dice que construy el puerto de Ostia y que capturo muchas ciudades latinas, transfiriendo sus habitantes a Roma; Lucio Tarquino Prisco (616-578 a.C.), clebre tanto por sus hazaas militares contra los pueblos vecinos como por la construccin de edificios pblicos en Roma; Servio Tulio (578-534 a.C.), famoso por su nueva constitucin y por ensanchar los lmites de la ciudad; y Lucio Tarquino el Soberbio (534-510 a. C.), el sptimo y ltimo rey , desterrado cuando su hijo viol a Lucrecia, esposa de un pariente. Una vez desterrado tarquino los intentos de las ciudades etruscas o latinas de restituirlo en el trono de Roma no tuvieron xito. La organizacin de la Monarqua romana.Aunque los nombres, fechas y sucesos del perodo real se cree que pertenecen a la ficcin, existen pruebas slidas de la existencia de una antigua monarqua, del crecimiento de Roma y sus luchas con los pueblos vecinos, de la conquista etrusca de Roma y del establecimiento de una dinasta de prncipes etruscos, simbolizada por el mandato de los Tarquinos, de su derrocamiento y de la abolicin de la monarqua.Tambin es probable la existencia de cierta organizacin social y poltica, como la divisin de los habitantes en dos clases: de un lado, los patricios, los cuales posea derechos polticos y formaban el populus o pueblos, y sus subordinados, conocidos como clientes; y, de otro la plebe, que en un principio no tenan categora poltica. Al rex o rey, que ocupaba el cargo de por vida, lo elega de entre los patricios el Senado (Senatus) o Consejo de Ancianos (patres).El rey era responsable de convocar al populus a la guerra y de dirigir al Ejrcito en la batalla.En los desfiles era precedido por los funcionarios, conocidos como lictores, que portaban las fasces, smbolo del poder y del castigo. Tambin era el juez supremo en todos los pleitos civiles y penales.El Senado slo daba su consejo cuando el rey decida consultarlo, aunque sus miembros posean gran autoridad moral, ya que sus cargos tambin eran vitalicios. En un principio slo los patricios podan llevar armas en defensa del Estado. Parece que hubo una importante reforma militar, conocida como reforma Servia, ya que posiblemente tuvo lugar durante el mandato de Servio Tulio, en el siglo VI a.C. Para entonces, la plebe poda adquirir propiedades y, segn la reforma, todos los propietarios, tanto los patricios como los plebeyos, estaban obligados a servir en el Ejrcito, donde se le designaba un rango de acuerdo con su riqueza. Este plan, aunque al principio serva a un propsito puramente militar, prepar el terreno para la gran lucha poltica entre patricios y plebeyos que tuvo lugar durante los primeros siglos de la Repblica romana. Repblica Repblica (del latn res publica, `la cosa pblica`), forma de Estado basado en el concepto de que la soberana reside en el pueblo, quien delega el poder de gobernar en su nombre a un grupo de representantes elegidos. En la prctica este concepto ha sido, sin embargo, ampliado, distorsionado y corrompido de diversas formas, por lo que se hace difcil dar una definicin unvoca del trmino. Para empezar, es importante diferenciar entre repblica y democracia. En el estado republicano terico, en el que el gobierno se convierte en portavoz de los deseos del pueblo que lo han elegido, repblica y democracia pueden ser dos conceptos idnticos (existen tambin las monarquas democrticas). Pero las repblicas que se han dado a lo largo de la historia nunca se han ajustado a un nico modelo terico, y en el siglo

XX la repblica ha servido de forma de Estado a regmenes democrticos pero tambin a regimenes de partido nico y dictaduras. En realidad, la repblica ha pasado designar a todo Estado cuya jefatura es responsabilidad de un presidente, o figura similar, y no de un monarca. Teoras republicanas.Gran parte de la confusin que rodea al concepto del republicanismo puede remontarse ya a los escritos de Platn y Aristteles. La Repblica de Platn presenta un Estado ideal sobre lo que l considera los elementos bsicos del alma humana: el apetito, la razn y el nimo. De acuerdo con esto, su Repblica ideal estaba compuesta por tres grupos diferenciados: una clase comercial (identificada con el apetito), una clase ejecutiva (equivalente a la razn) integrada por administradores y soldados responsables del cumplimiento de las leyes, y por ltimo los guardianes por reyes filsofos (el animo) que ejerceran como legisladores. Como Platn confiaba a los guardianes, un pequeo grupo seleccionado, la responsabilidad de mantener una polis organizada con armona, el republicanismo es a menudo asociado con los fines o metas establecidos por un pequeo sector de la comunidad que puede percibir lo que constituye el bien comn. La Poltica de Aristteles presenta otro concepto de orden republicano, planteamiento que ha prevalecido en la mayor parte del mundo occidental. Aristteles clasificaba a los gobiernos basndose en quien nos diriga: uno, unos pocos, o muchos. Dentro de estas categoras distingua entre formas buenas y malas del gobierno: monarqua (buena) contra tirana, aristocracia (buena) frente a oligarqua, cuya principal diferencia consista en que los dirigentes gobernaran por el bien del Estado o en beneficio de sus propios intereses. Uno de los aspectos ms pertinentes para el republicanismo del mundo occidental esa distincin que hace Aristteles entre democracia, la forma malas del gobierno de los muchos, y politeia, su contrario, la forma buena. El filsofo crea que las democracias que caeran en un perodo de turbulencia e inestabilidad porque los pobres, que segn su pensamiento se convertiran en la mayora, intentara conseguir una igual social y econmica que ahogara la iniciativa individual. Por el contrario, la politeia, con una clase media capaz de resolver con justicia conflictos entre ricos y pobres, permitira el gobierno de los muchos sin los problemas y el caos asociados con los regmenes organizados. James Madison, a menudo llamado "padre de la Constitucin de Estados Unidos", defina la repblica en trminos parecidos a los de la politeia aristotlica. Segn el, las repblicas eran sistemas de gobierno que posibilitaban el control directo o indirecto del pueblo sobre sus gobernantes. Advirti, sin embargo, sobre los efectos de las facciones mayoritarias e insisti en los derechos de las minoras. El concepto madisoniano de republicanismo coincide con el aristotlico de politeia en muchas dimensiones importantes, pero ambos son diferentes en esencia de la idea platoniana. A Madison y Aristteles les preocupaba en medio con el que se pudiera asegurar un gobierno justo y estable. Para esto Aristteles se apoyaba en una clase media predominante y Madison, con un concepto ms amplio, propugnaba una repblica en el que los distintos intereses se supervisasen y controlasen entre s.

Madison tambin haca hincapi en la eleccin de representantes por parte del pueblo, ya que stos sacrificaran con menor probabilidad el bien pblico de lo que lo hara la mayora de la gente. Segn escribi Madison, las democracias puras, en las que el pueblo gobernaba de forma directa, "siempre han sido espectculos de turbulencia y de enfrentamiento". Las Repblicas modernas.La era del republicanismo moderno comenz con la guerra de la Independencia estadounidense (1775-1783) y la Revolucin Francesa (1789-1799). Aunque ya existan elementos de gobierno republicano en las instituciones administrativas de las colonias britnicas en Amrica, el republicanismo no se convirti en caractersticas dominantes del pensamiento poltico estadounidense hasta que los colonos declararon su independencia. El establecimiento de Estados Unidos como repblica federal, con un sistema integrado por tres poderes coordinados pero independientes, sent un precedente que sera luego muy limitado tanto en Europa como en otras partes del mundo. La Revolucin Francesa introdujo tambin el primer Estado nacional republicano en Europa. Basado en el sufragio, al igual que su predecesor estadounidense, enunci los principios fundamentales de libertad. Aunque esta I Repblica francesa no dur mucho, su repercusin en la sociedad francesa y europea en general fue continua. Para muchos historiadores las Guerras Napolenicas que estallaron acto seguido fueron en esencia una expansin militar del asalto poltico contra los restos de la estructura del Antiguo Rgimen en el continente, que con el tiempo desemboc en una nueva era del republicanismo. Durante el siglo XIX la lucha revolucionaria tuvo, all donde sta se produjera, la instauracin de la repblica como inmediata consecuencia. As el proceso de emancipacin de Amrica Latina respecto de Espaa trajo consigo una innumerable cantidad de regmenes republicanos unidos a la independencia de los nuevos estados que los adoptaban, ya fuesen repblicas unitarias o federales, tales como la Repblica de la Gran Colombia o las Providencias Unidas del Centro de Amrica. En el siglo XX se produjeron dos oleadas de formacin de nuevos estados republicanos, coincidieron con el final de las guerras mundiales. Casi todos los estados de reciente independencia se organizaron como repblicas, aunque algunos surgidos tras la I Guerra Mundial emprendieron su andadura como monarquas La revolucin Rusa de 1917 y la consiguiente transformacin del Imperio Ruso en la Unin de la Repblica Socialista Sovitica (URSS) abrieron un nuevo captulo en la historia del republicanismo. La evolucin da la URSS hasta convertirse en un Estado totalitario de partido nico volvi a demostrar que repblica y democracia no son trminos sinnimos, hecho que se hara ms evidente tras la II Guerra Mundial, cuando todos los estados de Europa Oriental se constituyeron como "repblicas populares" bajo la tutela de la URSS. De las muchas nuevas repblicas fundadas desde la II Guerra Mundial, la mayora, en realidad, ha demostrado una tendencia definida a separarse de los ideales democrticos y a asumir por el contrario el carcter de oligarquas, estados de

partido nico o dictaduras militares. Los pases que se encuentran en proceso de desarrollo econmico y poltico surgidos tras la liquidacin de los imperios coloniales europeos supusieron profundos problemas para las repblicas democrticas. Uno de estos problemas era el planteamiento de si un gobierno realmente representativo poda ser elegido por votantes analfabetos y mal informados. Otro era cmo establecer un gobierno mayoritario dentro de sociedades asentadas sobre estructuras tribales. El peso de las tradiciones inculcadas, por una parte, y la introduccin de nuevas ideolgicas doctrinarias, por otra, no hacan sino aadir otro elemento ms de caos. En la mayor parte de los casos, el resultado fue un gobierno autoritario unipersonal, unipartidista o militar. Es por eso por lo que, el ltimo cuarto del siglo XX, aunque ms de la mitad de las naciones del mundo se autodenominen repblicas, slo algunas pueden ser consideradas de hecho como democracias. En Espaa, solo dos y muy efmeras han sido las experiencias republicanas. La I repblica (1873-1874) estuvo caracterizada por el intento de modernizar y democratizar el estado, pero la precaria situacin que atravesaba Espaa hizo que la inestabilidad fuese su nota bsica. La II Repblica (1931-1939), especialmente durante los llamados periodos del Bienio Reformador (1931-1933) y del Frente Popular (1936) luch por extraer a Espaa de unas estructuras marcadamente ligadas al Antiguo Rgimen; las fuerzas de ste se rebelaron y el resultado fue una Guerra Civil que desembocara en una dictadura que se prolongara durante casi 40 aos. Imperio Organizacin poltica en la que un Estado extiende su poder sobre otros pases: el imperio austro-hngaro. Conjunto de los Estados sometidos a un emperador: el imperio romano. Espacio de tiempo que dura el gobierno de un emperador: aquello sucedi durante el imperio napolenico. Antecedentes.Una vez concluida las Guerra Napolenicas en 1815, el conjunto de territorios gobernados por la Casa de Habsurgo (hasta 1806 Sacro Imperio Romano Germnico e Imperio Austriaco desde 1804) , volvi a recuperar su posicin de gran potencial europeo tuvo que hacer frente a una serie de amenazas: en el interior, los diversos grupos nacionalista de los territorios que conformaban el Imperio y los liberales insatisfechos con el rgimen absolutista y centralizado desafiaban el poder ; en el exterior, estados como los reinos de Piamonte-Cerdea y Prusia se mostraban recelosos de la posicin dominante que el Imperio haba alcanzado en la pennsula Itlica y en Alemania gracias al Congreso de Viena de 1815. Los gobernantes de la Casa de Habsburgo consiguieron hacer frente a estas presiones durante casi medio siglo con la ayuda del Ejrcito, la Iglesia catlica y la burocracia, y con la tolerancia benevolente-y en ocasiones el apoyo armado- de Gran Bretaa y Rusia, dos de las grandes potencias con las que estuvieron aliados en la coalicin antinapolenica.

De este modo, Austria-Hungra emergi en medio de la confusin creada por los experimentos constitucionales, los conflictos polticos y las guerras provocadas por las revoluciones que tuvieron lugar en Europa central en 1848 y 1849. En marzo de 1848, una revuelta liberal en Viena que acab con el rgimen centralista y conservador del canciller austriaco Klemens Metternich y que pronto se extendi por diversos territorios del Imperio que reivindicaban mayor autonoma poltica y parecan abocados a desmembrarlos. Sin embargo, el ejrcito sofoc las revueltas, aunque el emperador Fernando I abdic en 1848 a favor de su sobrino Francisco Jos I, que ejerci el poder de forma absoluta hasta su fallecimiento y 1916. No obstante, existan graves complicaciones. Hace 1859, el imperio austriaco, despus de haber perdido respaldo de Rusia a causa de su neutralidad durante la guerra Crimea (1853-1856), haba sido prcticamente derrotada en la pennsula Itlica por Francia y el reino de Piamonte Cerdea (que amalgamada el proceso de unificacin italiana), con la consiguiente prdida de los territorios ocupados en 1815. Adems, tena que hacer frente a la creciente oposicin de Prusa a su autoridad como lder de la Confederacin Germnica. La debilidad interna del Imperio agravaba esos problemas: despus de la derrota ante los independentistas italianos en 1859, el emperador Francisco Jos I haban tenido que mantener algunas fuerzas en Hungra para reprimir posibles rebeliones provocadas por el descontento del pueblo; por otro lado, de la situacin financiera no mejoraba debido a la resistencia de la burguesa liberal alemana a proporcionar ayuda econmica a un rgimen absolutista y opuesto a la unificacin alemana. Por ello, los primeros aos de la dcada de 1860 fueron testigos de diversas experiencias constitucionales destinadas a proporcionar al Imperio armona interna y a equipararle adecuadamente para defender sus otros intereses en Europa central. En virtud de la Patente de febrero de 1861 quedaba implantado un rgimen constitucional que fue bien aceptado por los sbditos de los territorios alemanes, pese a ser boicoteados por los hngaros y no contar con aprobacin de muchos eslavos (entre otras cuestiones, la lengua alemana estableca como idioma oficial del imperio). Sin embargo, los intentos llevados a cabo en 1866 para alcanzar un acuerdo poltico con Hungra cedieron desplazados ese mismo ao por la derrota de Imperio Austriaco, en la Guerra Austro-prusiana, y la disolucin de la Confederacin Germnica. El auge del sistema: 1867-1895.Austria-Hungra disfrut de una cierta tranquilidad tanto en el interior como en el exterior durante que los 20 aos siguientes a 1867. A calma acab por prevalecer en Hungra gracias al gobierno firme de Kalamn Tisza, a pesar de que su partido de liberales ideales al Compromiso de 1867 continu manteniendo una actitud hostil hacia aquellas nacionalidades del reino hngaro que se negaron adoptar la cultura magiar. Austria atraves un periodo de reformas y prosperidad bajo los gobiernos liberales "alemanes" (1867-1869), que fueron seguidos de "anillo de hierro", como se conoci a una coalicin compuesta por eslavos y sectores conservadores, aristocrticos y radicales, encabezada por el amigo personal de Francisco Jos I, el conde Eduard Taaffe (1879-1893), que luch con cierto xito para mantener a los nacionalistas "en un estado moderado de insatisfaccin".

Hacia 1871, los problemas de la Monarqua Dual en poltica exterior se haban simplificado tras la retirada de Imperio de las regiones que ocuparon el recin unificado reino de Italia y el flamante II Imperio Alemn. Su principal inters a partir de entonces se centr al mantener su situacin econmica, conservar su posicin con gran potencia para la regin de los Balcanes y, sobre todo, evitar que algunos estados (como Serbia o Rumania) rebasarn sus fronteras y reclamarn la anexin de los territorios rumanos y eslavos dominados por ella. Es obvio que este peligro slo se hara efectivo en el caso de que tales estados consiguieran el apoyo de una gran potencia. La dinasta Habsburgo, en su afn por anticiparse a sta fatal combinacin, mostr un alto grado de flexibilidad ingenio al adaptarse a la cambiante situacin internacional durante los cuarenta aos siguientes a la proclamacin del Compromiso. La guerra no resultaba una opcin deseable en modo alguno si se tena en cuenta la relativa Debilidad de la Monarqua Dual y las derrotas que haba sufrido Francisco Jos I en la dcada de 1850 1870; adems, los magiares, los sbditos ms belicosos y antirusos, nunca consiguieron influir en la poltica exterior de Austral-Hungra. Los ministros de Asuntos Exteriores de Francisco Jos I manejaron acertadamente las distintas opciones posibles durante la dcada de 1870 y 1880; siempre en alianza con la Alemania gobernada por el canciller Otton von Bismarck consiguieran resistir los intentos rusos por ampliar sus territorios en los Balcanes: tambin lograron el apoyo de la Gran Bretaa en el Congreso de Berln (1878), en el que el Imperio Austro-Hngaro consigui impedir la formacin de un gran Estado serbio en su frontera meridional, encargado de la administracin de Bosnia-Herzegovina; y pactaron con Gran Bretaa en Italia la Entente Mediterrnea de 1008 567, acuerdo apoyado por Alemania a pesar de la cada del cauteloso Bismarck en 1890. Los representantes del Imperio establecieron pactos defensivos (con el II Imperio Alemn en 1879 y con Rumania en 1883) ante el temor de una ataque directo por parte de Rusia; firmaron acuerdos para neutralizar y controlar a las naciones susceptibles de crear conflictos (con Serva en 1881; con Italia-que se uni al pacto firmado con Alemania, formando la triple Alianza-en 1882, y con Rumania en 1883); llegaron incluso a negociar tratados con Rusia, aunque presionados por Bismarck, interesado en estabilizar la situacin de los Balcanes durante varios aos: se form as la liga de los Tres Emperadores (1872-1878), que agrup a los imperios Ruso, Alemn y Austro-Hngaro y se transform en alianza de los Tres Emperadores (1881-1887). Todas estas gestiones permitieron a la Monarqua Dual salvaguardar su integridad sin llegar guerra. La primera guerra mundial y la desaparicin del Imperio Austro-Hngaro: 19141918.Austro-Hungra form parte de los llamados Imperios Centrales que se enfrentaron con las potencias asociadas (los estados conocidos como aliados) en la I Guerra Mundial, iniciada en julio de 1914. Por irnico que pueda parecer, playeras inicio para preservar la posicin del Imperio Austro-Hngaro como gran potencia independiente fue la que provoc su declive, incluso antes de que tuviera lugar la derrota y la disolucin de la Monarqua Dual. El Imperio, que no tena posibilidades de entenderse con Gran Bretaa y Rusia dependa totalmente de su alianza con Alemania, en cuyos planes de expansin en Europa no tena cabida una Austria-

Hungra independiente. Sus fracasos militares slo incrementaron su dependencia militar y econmica de su poderoso aliado; incluso las victorias-en Polonia y ms tarde en los Balcanes-nicamente provocaron reidas disputas sobre reparto de territorios que concluan con resultados humillantes para la Monarqua Dual. El emperador austro-hngaro Carlos I, que haba sucedido en 1916 a su abuelo Francisco Jos I, intent afirmar una paz por separado en 1917, pero su plan fracas a causa de las reclamaciones electorales de Italia. Adems, cuando se tuvo noticia de este hecho, se cre un profundo malestar entre los alemanes residentes en el imperio Austro-Hngaro y fuera de l que forz al Emperador a someterse al dominio de Alemania en casi todos los aspectos por medio del Tratado de Spa, firmado en mayo de 1918 en la ciudad annima venta y cuartel general del emperador alemn Guillermo II. Sin embargo, hasta se momento no pareca evidente en modo alguno que la derrota supusiera la disolucin de la Monarqua Dual. Los detractores del sistema creado en 1867 seguan limitando sus reclamaciones a la consecucin de una mayor influencia en el interior, sin incluir la independencia con respecto al Imperio; adems, aquellos estados que haban presentado demandas territoriales ante la Monarqua Dual fueron derrotados hacia 1917. Occidente continuaba respaldando la existencia de Imperio como un medio de controlar el poder de Alemania en la Europa de la posguerra, siempre que Austro-Hungra fuera capaz de demostrar su independencia mediante una reforma federal que pusiera fin al dominio de los alemanes y de las elites magiares que gobernaban el Estado en virtud del sistema de 1867. Las potencias vencedoras en el conflicto mundial decidieron apoyar las demandas de los grupos nacionalistas a favor de la disolucin del Imperio ante la negativa de los magiares a comit tal reforma y su desafiante seguridad en la victoria de Alemania, con la que se preservara el orden establecido. La derrota del Ejrcito Imperial en el otoo de 1918 aceler los acontecimientos, y finalmente se produjo la disolucin de la Monarqua Dual. El ltimo emperador austriaco, Carlos I, abdic en noviembre y, pocos das despus en Austria y en Hungra se proclamaron las respectivas repblicas que ponan definitivo punto y final a existencia de Imperio Austro-Hngaro. El reconocimiento internacional llegara poco despus: por medio del Tratados de Saint-Germain-en-Laye (10 de septiembre de 1919), Austria se converta en un Estado que vio reducidas sus posesiones territoriales de forma notable; en tanto que, segn lo acordado en el Tratado de Triann (4 de junio de 1920), Hungra pasaba hacer un Estado independiente que perda la mayor parte de su superficie y la mitad de su poblacin. Feudalismo Los orgenes de las instituciones feudo-vasallticas deben buscarse en la monarqua franca durante la poca merovingia y particularmente entre los pases comprendidos entre el Loira y el Rhin, que constituyeron su ncleo. En los siglos VI y VII el estado franco conoce una situacin frecuentemente inestable y muy a menudo anrquica. La costumbre de repartir, a la muerte del rey, el territorio entre sus hijos, las consiguientes guerras entre los herederos, las luchas entre las aristocracias

regionales son motivos, constantemente renovados, de inseguridad. Era ste un ambiente inmejorable para la formacin de clientelas, especialmente de clientelas armadas; muchas personas tenan necesidad de proteccin e iban a pedirla a cualquier personaje poderoso: la contrapartida de tal proteccin es siempre una forma cualquiera de servicio. Para los grandes, para los que tenan un papel que desempear en los acontecimientos antes aludidos, o que intentaban sacar algn provecho de ellos para consolidar o extender su poder y sus riquezas, era casi una necesidad disponer de hombres que se sintieran personalmente ligados a ellos y de los cuales pudieran usar como guerreros privados. El acto jurdico a travs del cual un hombre libre entraba en el patrocinium de otro se denomin Commendatio (recomendacin) y su frmula versaba de la siguiente manera: "Al magnfico seor, _____________; yo, _____________. Teniendo en cuenta que es perfectamente conocido de todos que yo no tengo con que alimentarme ni vestirme, he decidido solicitar de vuestra compasin poder entregarme o recomendarme a vuestro maimbour; lo cual he hecho: a saber, en la forma que deberis ayudarme y sostenerme tanto en lo que atae a la vida como al vestido y en la medida en que yo pueda serviros y merecer de vos. Y mientras viva deber serviros y respetaros como pueda hacerlo un hombre libre, y en todo el tiempo que viva no tendr la facultad de sustraerme a vuestro poder o maimbour; sino que, por el contrario, deber permanecer todos los das de mi vida sometido a vuestro poder y proteccin. Como consecuencia de tales hechos, ha sido convenido que si uno de nosotros quisiera sustraerse a estos convenios, estar obligado a pagar a su cocontratante _____________ monedas, y el convenio en s continuara en vigor. Por todo lo cual ha parecido bien que las partes hicieran redactar y confirmar dos actas con el mismo contenido; lo cual hicieron." Es decir, el recomendado deba servir y respetar a aquel que llama su dominus, su seor; con la reserva, sin embargo, de que este servicio y este respeto estaban limitados a todo lo que fuera compatible con la conservacin de su cualidad de hombre libre. El seor deba ayudar y sostener al recomendado en lo que respecta a su manutencin y vestido. En un principio el seor mantena directamente al recomendado, como por ejemplo proporcionndole una ayuda en alimentos; sin embargo ms tarde se hizo popular otra forma. Ya que se viva una poca en que la agricultura representaba la actividad econmica por excelencia y una fuente de riquezas superior a todas las dems, poda parecer suficiente ceder al recomendado una tierra destinada a asegurar su sostenimiento. Esta tierra poda ser donada por el seor en plena propiedad al recomendado, pero no se haca de esa forma, el seor se la da en una especie de arrendamiento (llamado tenencia), poda trabajarla y vivir en ella, pero a cambio deba darle una cuota de lo cosechado, y lo ms importante de todo, su lealtad en momentos difciles como las guerras. Lo cual va aparejado al aumento de poder del seor feudal, y en cuanto ms aumenta su poder, ms recomendados buscan su proteccin, desencadenando que se forme una clase social en extremo poderosa formada nicamente por unas cuantas familias; los ejrcitos feudales representaban una amenaza a los reyes, por lo tanto, estos preferan ceder a las exigencias de los seores feudales, lo cual los hizo an ms poderosos. El Renacimiento

La palabra Renacimiento0 ha adquirido un significado muy amplio, se le emplea para designar todo el periodo de transicin que va de la Edad Media al mundo moderno. Y, aunque sea posible trazar ciertos limites de esta poca de transicin, no podemos sealar fechas fijas para indicar que el movimiento renacentista se llevo a cabo entre tal y tal ao, exactamente. El Renacimiento surgi como un conjunto de cambios, ya que, por ejemplo, si preguntamos a un estudioso del arte lo que entiende por Renacimiento, nos dir que es la revolucin de la arquitectura, la pintura y la escultura por el descubrimiento de los monumentos de la antigedad; quienes se dedican al estudio de la literatura, de la filosofa o de la teologa ven en el Renacimiento la poca en que se descubre los antiguos manuscritos, asa pasin por todo lo antiguo y esos progresos realizados en e campo de la filosofa y el criticismo que llevaron al certero conocimiento de los clsicos, a un gusto renovado por la poesa, a nuevos sistemas de pensamiento, a un anlisis mas concienzudo de las cosas, y por ultimo, al sistema luterano y a la emancipacin de la conciencia, el movimiento renacentista atrae la atencin del historiador poltico, debido a la extincin del feudalismo, el desarrollo de las grandes nacionalidades europeas, el auge de la monarqua, la limitacin de los poderes de la Iglesia, el entronizamiento de la Santa Sede como un reino italiano y, en ultimo lugar, la gradual aparicin de ese sentido de las libertades populares que estallar bajo formas revolucionarias; el jurista nos describir la disolucin de las ficciones legales basadas en las Falsas Decretales, el descubrimiento de un texto autentico del Digesto romano, el esfuerzo por introducir un mtodo racional en la teora de la moderna jurisprudencia, y abordar el estudio del Derecho internacional, y as podramos seguir y seguir con cada una de las ramas del conocimiento humano que se beneficiaron y enriquecieron durante este periodo, mas sin embargo ninguna de estas apreciaciones y ni siquiera todas ellas juntas podran explicarnos Qu es el Renacimiento? La historia del Renacimiento no es la historia de las artes, o las ciencias, o la literatura, ni siquiera la historia de las naciones. Es algo ms profundo: la historia de la conquista por el espritu humano, manifestado en las razas europeas, de la libertad consciente de s misma. No es un simple cambio poltico, una nueva moda en el campo de las artes, la restauracin de los cnones clsicos del gusto. Es un despunte en el desarrollo del conocimiento humano. Despus de haberse derrumbado en el edificio del imperio romano, quedaba descartada toda posibilidad inmediata de un renacer intelectual. Los pueblos brbaros que haban inundado Europa tenan que absorber su barbarismo: los fragmentos de la civilizacin romana que sobrenadaban en aquel naufragio tenan que ser destruidos o asimilados: las naciones germnicas tenan que recibir la cultura y la religin de manos del pueblo por ellas sojuzgado; haba que crear la Iglesia y una nueva formada vieja idea del Imperio. Era necesario, adems, que las nuevas nacionalidades se definiesen y perfilasen, se las lenguas modernas se plasmaran, que la paz sea asegurarse hasta cierto punto y la riqueza se acumulara, condiciones todas ellas indispensables para el surgimiento del libre espritu de la humanidad. Por eso la primera nacin en que estas condiciones se dieron fue tambin la primera en inaugurar la nueva poca. Italia pudo encabezar la era del Renacimiento por que este pas posea una lengua, un clima propicio, un rgimen de libertad poltica y una cierta prosperidad comercial, cuando otras naciones

permanecan todava en un estado de semibarbarie. All donde el espritu humano haba sido enterrado con la decadencia del Imperio romano, all volva a surgir sobre las ruinas de este Imperio. El Renacimiento fue para el mundo moderno, la emancipacin de la razn; en la Edad Media, la actitud mental era la de la ignorante prosternacin ante los dolos de la Iglesia, el dogma, la autoridad y el escolasticismo. Durante la Edad Media, el conocimiento humano desacelero su paso, casi hasta quedarse esttico, a lo que trajo nuevos bros el Renacimiento, durante l se descubrieron muchos documentos invaluables, monumentos hermosos, los cuales vinieron a darle un nuevo impulso a la (entonces) aletargada mente humana, ya que el hombre decidi retomar el pensamiento de los clsicos, de los sabios y cultos romanos y griegos, esto trajo consigo un despunte inigualable tanto en arte como en ciencia. Todas las grandes naciones de Europa participaron en la obra del Renacimiento. Pero no debe olvidarse, pues esa es la realidad histrica, que el verdadero Renacimiento comenz en Italia. All se desarrollaron las cualidades esenciales que distinguen al mundo moderno del mundo antiguo y del mundo de la Edad Media. Italia cre la nueva atmsfera espiritual, de cultura y de libertas intelectual que fue el hlito de vida de las naciones europeas. El Estado Moderno Una de las principales interrogantes a resolver con respecto a este tema es Por qu surge el Estado moderno? De acuerdo con Hermann Heller, para que apareciera el Estado tuvo que haber en primer lugar, una divisin del trabajo. Pero as mismo, tuvo que haber interdependencia y cooperacin. El Estado moderno aparece cuando se han producido en Europa las siguientes causas: El Renacimiento, la Reforma protestante, la expansin geogrfica y sus descubrimientos El Renacimiento trajo consigo el exclaustramiento del saber y la sabidura, y la ciencia que haba sido privilegio de los monjes, sale del claustro y entra en las universidades; el descubrimiento de Amrica llevo a la expansin geogrfica y el gran provecho de los metales como base del intercambio mercantilista modifican la estructura poltica de los poderes pblicos, y surge el capitalismo, el mercantilismo, etctera. Todos estos acontecimientos de tipo prctico posibilitaron el surgimiento del Estado moderno y su base de estructura econmica, no exclusiva, pero si fundamental, para la estructuracin de la sociedad; estas son a grandes rasgos Fundamentos del Estado moderno y sus tratadistas.

Soberana (Bodino "Los Seis Libros de la Republica") El Estado como sujeto internacional (Grocio "El Derecho a la Guerra y a la Paz") Respeto a los derechos del hombre (Altusio "Poltica") Representacin poltica (Hobbes "El Leviatn") Democracia indirecta y constitucionalismo (Locke "Ensayo Sobre el Gobierno Civil") Libertad axiolgica y poltica (Rousseau "El Contrato Social") Divisin de poderes (funcional) (Montesquieu "El Espritu de las Leyes")

Separacin de la Iglesia y del Estado (Paz de Westfalia)

Con todos estos elementos se constituye y estructura el Estado moderno, que no aparece por casualidad ni porque alguien quiso que surgiera, sino que es un problema de gestacin de ideales que los hombres llevaron y llevan a cabo a travs de la actividad de las individuales del pueblo. En 1648, con la paz de Westfalia que puso fin a la denominada Guerra de los Treinta Aos, aparece el Estado moderno. Separada la Iglesia del Estado, surgir ste con su elemento constitutivo especfico: un supremo poder poltico, delegado por el pueblo soberano. Su estructura orgnica, autoridad y Derecho, imperar en los lmites del territorio nacional. Las gentes asentadas tradicionalmente en l, alcanzaron con el tiempo peculiaridades somticas y fsicas, psquicas. A su clasificacin por grupos se les denomina razas. La creencia en su existencia, es el ncleo nacional originario. Se pertenece a una raza. Si se cree en ella aparecern los nacionales y el concepto de Nacin. Hacia el siglo XIX, los Estados de Derecho, liberales y burgueses, se resumen bajo el rubro de Estado-Nacin. Siguiendo de nuevo a Heller podemos decir que el Estado se estructura a travs de la realidad prctica de los mbitos de las gentes del Estado. En el siglo XX los hombres se preocuparon al considerar que el Estado se convierte en un monstruo que coarta la libertad del hombre y trataron de diluir la intervencin del Estado en la esfera privada del sujeto (la libertad del hombre) as aparecieron los nuevos conceptos de la sociedad poltica. Cabe mencionar que casi todas las definiciones modernas incluyen elementos constitutivos del Estado, entre los cuales consideran una agrupacin poltica y una fuerza estatal; es decir, es casi generalizada la concepcin estatal por parte de los tratadistas. El Estado moderno tiene: Un origen propio (desaparicin de los poderes polticos privados seoriales; la poliarqua medieval se trasforma en poder poltico supremo. Una estructura peculiar: capitalismo; Una organizacin estatal de acuerdo con la Norma Suprema, o Constitucin del Estado; Unos fundamentos tericos, recogidos de los grandes tratadistas del pasado; y Una justificacin que resuelve la eterna antinomia del hombre que obedece a la ley y a la autoridad sin hacer dejacin del respeto al principio de la dignidad humana.

En el Estado moderno alcanza su mayor expresin la creencia de que el estado existe por la interrelacin de quehaceres sociales y en la convivencia que origina esta interrelacin.

3. El Estado como Forma de Organizacin Poltica

Elementos del Estado El Estado suele definirse como la organizacin jurdica de una sociedad bajo un poder de dominacin que se ejerce en determinado territorio. El poder poltico se manifiesta a travs de una serie de normas y de actos normativamente regulados, en tanto que la poblacin y el territorio constituyen los mbitos personal y espacial de la validez del orden jurdico. Se ha dicho que la ordenacin jurdica bajo un poder de mando es el elemento formal, mientras que la poblacin y el territorio son los elementos materiales del Estado. EL TERRITORIO.- Suele definirse como la porcin del espacio en que el Estado ejercita su poder. Siendo ste de naturaleza jurdica slo puede ejercitarse de acuerdo con normas, cerradas o reconocidas por el propio Estado. El mbito espacial de validez de tales normas es precisamente el territorio en sentido poltico. La significacin del territorio se manifiesta, segn Jellinek, en dos formas distintas, una negativa, positiva la otra. La significacin negativa consiste en que ningn poder extrao puede ejercer su autoridad en este mbito sin el consentimiento del Estado; la positiva, en que todas las personas que viven en el mismo mbito se encuentran sujetas al poder estatal. Como la autoridad poltica es el poder social supremo, colguese de aqu en un territorio slo puede existir un Estado. El Principio de la "impenetrabilidad" sufre, sin embargo, varias "excepciones aparentes" que Jellinek enumera en el siguiente orden:

En virtud de un condominio, o como debiera decirse, de un coimperium. Es posible que dos o ms Estados ejerzan conjuntamente su soberana sobre un solo territorio. En los Estados federales el territorio desempea un doble papel desde el punto de vista poltico, en cuanto el mbito espacial de vigencia de los ordenamientos jurdicos locales es al propio tiempo una porcin del territorio de la Unin. Es tambin posible que un Estado, mediante la celebracin de un trato. Permita a otro que ejecute en su territorio ciertos actos de imperio. Por ltimo y en virtud de ocupacin militar, puede ocurrir que un territorio quede total o parcialmente substrado al poder del Estado a que pertenece. Aun cuando el territorio representa el espacio en que tienen vigencia las normas que el Estado crea o reconoce; hay que advertir que el poder de ste no se ejerce directamente sobre dicho espacio, sino a travs de las personas que integran la poblacin estatal.

Otro de los atributos del territorio es la indivisibilidad. Esta nota deriva de la misma ndole de la organizacin poltica. Si el Estado, en cuanto persona jurdica, es indivisible, sus elementos han de serio igualmente. La idea de la divisibilidad slo puede admitirse dentro del marco de una concepcin patrimonialista, y supone la confusin de las nociones de dominium e imperium. Conviene advertir que el mbito en que el Estado ejercita su autoridad no es. Como suele creerse, la superficie comprendida dentro de las fronteras. En realidad se trata de un espacio tridimensional o, como dice Kelsen, de cuerpos, cnicos cuyos

vrtices considranse situados en el centro del globo. Slo que el mbito a que aludimos no tiene lmites hacia arriba, en cuanto el Derecho Internacional no ha establecido todava una zona de "aire libre", comparable al llamado espacio de "mar libre". LA POBLAClN.- Los hombres que pertenecen a un Estado componen la poblacin de ste. La poblacin desempea, desde el punto de vista jurdico. Un papel doble. Puede, en efecto, ser considerada como objeto o como sujeto de la actividad estatal. La doctrina que ahora exponemos tiene su antecedente en la distincin, esbozada por Rousseau, entre sbditos y ciudadanos. En cambio sbditos, los hombres que integran la poblacin hyanse sometidos a la autoridad poltica y, por tanto, forman el objeto del ejercicio del poder; en cuanto ciudadanos, participan en la formacin de la voluntad general y son, por ende, sujetos de la actividad del Estado. Es, pues, completamente falsa la tesis que concibe a sta dividida en dos personas distintas, no ligadas por vnculo jurdico alguno; el soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra. LA SOBERANIA.- Para un gran nmero de autores, la soberana es un atributo esencial del poder poltico. Dicho concepto puede ser caracterizado tanto negativamente como en forma positiva. En su primer aspecto implica la negacin de cualquier poder superior al del Estado, es decir, la ausencia de limitaciones impuestas al mismo por un poder extrao. El poder soberano es, por ende, el ms alto o supremo. Es, tambin, un poder independiente. El carcter de independencia revelase, sobre todo, en las relaciones con otras potencias; la nota de supremaca aparece de manera ms clara en los vnculos internos del poder con los individuos y colectividades que forman parte del Estado. Para ciertos juristas, la soberana tiene un tercer atributo. El poder soberano, declaran, debe ser ilimitado o ilimitable. En la actualidad esta tesis suele ser unnimemente repudiada. Aun cuando el poder soberano sea el ms alto y no dependa de ningn otro, hallase, sin embargo, sometido al derecho y, en tal sentido, posee determinadas restricciones. Si el poder poltico fuese omnipotente dice Jellinek- podra suprimir el orden jurdico, introducir la anarqua y, en una palabra, destruirse a s mismo. "El Estado puede, es verdad, elegir su constitucin; pero es imprescindible que tenga alguna. La anarqua es una posibilidad de hecho, no de derecho". Un estudio sobre el origen y evolucin del mismo concepto revela que la soberana no es atributo esencial del poder del Estado. Hay, en efecto, Estados soberanos y no soberanos. El de la Edad Media, por ejemplo, no tena aquel atributo, pero era, no obstante, Estado. Y, en nuestra poca, los Estado miembros de una Federacin no son, relativamente a sta, soberanos, ya que se encuentran sujetos a la constitucin general a las leyes federales. Divisin de Funciones Una construccin tan complicada como el Estado, puede ser considerada desde distintos puntos de vista, y por esto es dable someterla a diversas divisiones, para comprender, tanto la estructura del Estado, cuanto la naturaleza de su ordenacin jurdica.

La separacin de las cinco grandes ramas de sta, a saber: asuntos exteriores, guerra, justicia, hacienda e interior, indica solamente los problemas que el Estado se ha puesto, pero no a sus actividades particulares. Se ha conservado hasta los tiempos modernos la idea de los Derechos materiales de soberana, a pesar del Derecho Administrativo. La primera divisin legtima es la que se deja vislumbrarse en la doctrina de la divisin de los poderes. Aun cuando esta teora la haya rechazado la ciencia alemana, ha aceptado, bajo el influjo de los franceses, la moderna doctrina del Derecho Poltico. La separacin de las funciones corresponde a la divisin del trabajo entre los rganos. Esto quedar justificado en tanto refiramos la diferencia de los rganos. A la de las funciones, que es lo que se ha venido haciendo durante toda la historia de la doctrina de stas. Por esto, an en los pases en donde est reconocida la separacin de los poderes, no es posible realizarla de una manera completa, aun siendo conscientes de que se desvan desde el principio. En los Estados Unidos, por ejemplo, el Congreso declara la guerra y el Senado est cargado de aprobar actos administrativos del presidente. Al presidente corresponde no solo un veto suspensivo, sino absoluto, exactamente como un monarca que tuviera una participacin positiva en la legislacin. Los jueces tienen derecho de interpretar la constitucionalidad de stas, los cual equivale a ejercer una actividad legislativa. El gabinete necesita pertenecer al parlamento, y no en la forma, sino en los hechos, es designado por ste el primer ministro y, por consiguiente, todo el gabinete de un modo indirecto, conocen de cuestiones de justicia y administracin. En vista de esto, tenemos, pues, tres funciones materiales del Estado: legislacin, jurisdiccin y administracin. La legislacin establece una norma jurdica abstracta que regula una pluralidad de casos o un hecho individual. La jurisdiccin fija en los casos individuales del derecho incierto o cuestionable las situaciones e intereses jurdicos. La administracin resuelve problemas concretos de acuerdo con las normas jurdicas o dentro de los lmites de sta. La separacin de las funciones corresponde a la separacin de los rganos. Segn su aspecto formal, divdanse las manifestaciones de las actividades del Estado en actos formales de legislacin, de administracin y de justicia. Hallamos una unin de todas estas funciones materiales, especialmente, en los rganos de la administracin, cuya ordenacin o autorizacin slo puede hacerse en forma de ley. Los tribunales ordinarios ejercen en una gran medida, a fin de asegurar el derecho, funciones administrativas (por ejemplo: tutela, libros de catastro, testamentos, etc.). Los poderes independientes forman entre si, al propio tiempo, una red que enlaza unos con otros, influyndose, mutuamente como reguladores. En los conflictos hondos entre la administracin y el poder legislativo, podra el Estado, en muchas ocasiones, encontrarse detenido en su actividad; y estos casos no pueden ser resueltos mediante la construccin de un poder legal para los conflictos de Estado, sino por la Elevacin de uno de los rganos en lucha con el Estado. Ante la realidad poltica que se muestra en tales conflictos, quedan en suspenso todas las teoras relativas a la igualdad de los poderes. Si hay algo que por su naturaleza no sea susceptible de normas, es la iniciativa que en su parte ms importante corresponde a todo Gobierno. La administracin posee, por tanto, un campo de libre iniciativa, que puede ser limitado por reglas jurdicas, pero cuyo contenido no es determinable por estas reglas. La administracin, en sentido

material, contiene, pues, en si dos elementos: el de gobierno; y el de ejecucin. Aqul contienen la iniciativa y la reglamentacin; este la aplicacin de lo ordenado. Relaciones de Estado-Nacin El Estado es una asociacin poltica especfica del hombre. La agrupacin humana que vive en el estado se denomina pueblo y los fines de esa agrupacin son los de realizar el bien comn. Los medios de que se valen esos hombres para realizar este bien comn son el derecho y la autoridad de los gobernantes y esa agrupacin u organizacin poltica especfica se denomina Estado. El pueblo es la existencia por herencia de factores tnicos y polticos en una agrupacin humana: es una existencia y una creencia. Existen esos factores y se cree en ellos. Cuando se esta en ellos y se tienen creencias sobre ellos se forma el concepto de nacin. Pues si el hombre del Estado no cree en la existencia de su pueblo, no tiene conciencia de su existir y sin ella no se iniciara la nacionalidad. El concepto es un problema de conciencia en la existencia del pueblo. De aqu que el estado moderno adviene con la conciencia nacional. La base del estado es el pueblo; ahora bien Qu es el pueblo? Ya dijimos que posee una serie de factores tnicos y polticos repetidos en el tiempo y mantenidos por la tradicin. Que de la serie de los factores tnicos hechos conciencia, surge la nacin. Y que los factores polticos sostenidos en la tradicin forman el pueblo. El pueblo, en la teora de Hobbes, surge cuando el Heterogneo de las voluntades dispersas se transforma, a travs del representante poltico, en una voluntad homognea. Cuando Luis XIV gobierna, lo hace no solo por su voluntad y su real decisin, si no como poseedor de la voluntad del pueblo francs. Ningn tirano se ha erigido en nombre propio para realizar su labor poltica, si no que siempre, por conveniencia, dice representar y recoger la voluntad y los intereses de los representados. La definicin de Hobbes es correcta. Una muchedumbre se transforma en pueblo y de agregado pasa a comunidad poltica, formando la asociacin que se denomina pueblo. Cuando aparece el representante poltico. Si tenemos en cuenta que a la existencia del Rey como seor absoluto con mando y poder sobre los dems seores. Fue el requisito previo e inmediato a la aparicin del Estado y de la conciencia nacional del pueblo, hemos de convenir en que ese pretendido representante poltico investido de plenos poderes hizo posible la aparicin del tercer elemento constitutivo del Estado (poder supremo), que unido al elemento previo (pueblo) y a la condicin simultanea al surgimiento del representante (territorio) hizo realidad el advenimiento del Estado moderno. Pero cules son los fundamentos de la existencia del pueblo que va a originar el Estado? Uno de ellos es la nacin o creencia del nexo tnico; y por el otro. El Estado como agrupacin suprema de ese pueblo con un territorio propio. El pueblo existe en tanto tiene conciencia de su existencia, la nacin, cuando surge una creencia en la gente de ese pueblo. La teora del Estado de tiempos pasados no distingua o solo lo hacia de modo muy impreciso, entre el pueblo, nacin y pueblo del Estado, y hasta confunda el pueblo

del Estado con el pueblo que forman los ciudadanos del estado, o sea la suma de los que al Estado pertenecen segn el derecho positivo, lo que no es de extraar que acaeciera a principios del siglo XIX dado que a la ciudadana jurdica es un concepto muy reciente que, en Prusia solo se conoce desde 1842 con estas identificaciones se preparaba una relativizacion del Estado al pueblo que se puede observar finalmente en autores de todas las tendencias polticas. "El conjunto de los miembros del Estado constituye el pueblo o la nacin. La nacin "Es la creencia en los rasgos tnicos y sociales de la gente asentada en un territorio". La nacin es una forma de sociedad objetivamente dada tiene su propia lengua costumbres y modo comn de vivir los acontecimientos. Material con el cual habr la concepcin ideacional de confrontarse, si no quiere renunciar de antemano a hacerse realidad. La nacin fue desconocida en la edad media y en el siglo XVIII, los vnculos eclesisticos aparecan en la poltica ms fuerte que los nacionales. En la poca del capitalismo avanzado todava no se constituyeron los pueblos en naciones; Fue entonces en la Revolucin francesa y del imperialismo napolenico, como una reaccin contra el mismo cuando las naciones van creciendo en medida que aparecen como las ms duras fuerzas formadoras del Estado. Importancia del Pueblo en la Configuracin del Estado Moderno Gran confusin produjo en la teora del estado el hecho de que, a partir de Rousseau y del romanticismo, se haya atribuido al pueblo, como nacin, una personalidad con sensibilidad y conciencia, voluntad poltica y capacidad poltica de obrar. El pueblo se convierte as, de manera metafsica, en una comunidad de voluntad a priori y en una unidad poltica preexistente, lo que no responde a la realidad, ni presente ni pasada. Hasta la poca del capitalismo avanzado no se constituyeron los pueblos en naciones. Es a partir de la revolucin francesa y del imperialismo napolenico y al principio como reaccin contra este, cuando las naciones, en creciente medida, aparecen como las ms pujantes fuerzas formadoras de estados. La voluntad poltica relativamente unitaria de esta clase fue equiparada a la voluntad unitaria del pueblo, que alcanzaba as su definitivo volumen para la formacin de la voluntad del estado, considerndosela adems como la expresin legitima del espritu nacional del pueblo. El pensamiento demo liberal re/atizaba, de tal suerte, el estado al pueblo, y el nacionalismo, en cambio el pueblo al estado. En ambos casos se convierte al estado en funcin de una voluntad solidaria comn del pueblo. Hay pues, que oponerse, lo mismo a Rousseau que a los romnticos, pues unos y otros han convertido a la legalidad peculiar del estado en una metafsica del pueblo por la cual el estado queda reducido a simple fenmeno de expresin del pueblo democrtico o de la nacin romntica. Las ideas demo liberales de una representacin popular como espejo de la voluntad del pueblo, y de un gobierno que no debe ser sino la "expresin" del parlamento, se nutren de la ficcin de una voluntad popular sin contradicciones y no se distingue de

la utopa de Marx y Engels de una sociedad futura sin estado mas que por el hecho de que en esta voluntad popular sin contradicciones solo se puede dar en la sociedad sin clases, en tanto que la concepcin demo liberal admite que es realizable en la misma sociedad civil. En la metafsica del espritu del pueblo que, a partir de Hegel, cobra, en general un sentido estatal, rechaza el dualismo de estado y pueblo. "puesto que el espritu", solo es real segn lo que el sabe que es, y el estado, como espritu de un pueblo, es a la vez, la ley que penetra todas las relaciones, la moral y la conciencia de sus individuos, la constitucin de u pueblo determinado depende del modo y formacin de la conciencia de si mismo. As pues todo pueblo tiene la constitucin que le conviene y corresponde. Como el espritu del pueblo, nico y solo, emana de si, junto con todas las dems manifestaciones culturales, tambin el estado y el derecho, la ley de su formacin es as mismo la del estado y el derecho, que pierden por eso su legalidad peculiar. No puede pues, considerarse al estado como simple funcin de la unidad del pueblo o de la nacin. La concepcin que, bajo nuevas formulaciones, vuelve una y otra vez, segn la cual por estado popular debe entenderse "la absoluta identidad del estado con el pueblo polticamente organizado". Pueden concebirse organizaciones polticas del pueblo y de la nacin que se diferencien del estado no solo cuantitativa mente sino tambin cualitativamente. La agrupacin unificadora en el pueblo, aunque no del pueblo, es, pues, evidentemente un factor fundamental para el nacimiento y permanencia, no solo del estado, sino de cualquier organizacin, desde un club deportivo hasta la iglesia. La voluntad del estado nos es, ciertamente, en ningn caso un mero producto racional de la organizacin de la unidad de dominacin del estado. Pero menos aun es una voluntad unitaria del pueblo que viniera a crear, con independencia de la organizacin de dominacin del estado. Diferentes Posturas Acerca del Estado Debemos analizar una gran problemtica que surge con respecto a la justificacin del Estado. Las acciones humanas no estn condicionadas de manera necesaria; llevan dentro de si el contenido libre de la voluntad del hombre. Por ello, como el Estado es el producto de la actividad humana, pues en su esencia se compone de un conjunto de relaciones con los hombres, es lgico que nos preguntemos por qu debe de existir? y al hacer esta interrogante nos planteamos el problema de la justificacin. POR QU DEBE DE EXISTITR EL ESTADO? Por qu debe existir el Estado con su poder coactivo? Por qu debe el, individuo someter su voluntad a la de otro? Por qu y en que medida debe el hombre sacrificarse a la comunidad? Si contestamos estas preguntas, habremos encontrado la razn de ser del Estado, el apoyo de su existencia.

El anarquismo y otras doctrinas extremistas como el marxismolenismo, niegan la necesidad de la existencia del Estado. NUESTRO PROPOSITO ES PROBAR QUE EL ESTADO ES UNA INSTITUCIN NECESARIA, por que responde a las exigencias propias de la naturaleza humana. Con el nombre de "Teoras jurdicas en relacin con el problema de la justificacin del Estado 11 clasificamos las doctrinas que buscan el fundamento de la organizacin poltica en un orden jurdico anterior y superior al Estado y del cul se deriva ste. Una vez que sabemos en que consiste este problema de la justificacin del Estado, qu es lo que debemos desentraar para resolverlo, vamos a examinar ahora mas concretamente, las teoras particulares en relacin con el Estado. Contractualistas.De acuerdo a esta postura, en el estado de naturaleza los hombres estn en una situacin de guerra de cada hombre contra cada hombre. El miedo a la muerte es la pasin que lleva a los hombres a la paz. Entonces los hombres constituyen la sociedad civil por medio de un contrato, as surge el Derecho, la obligacin, la ley. El pueblo cede sus derechos a un gobernante, que puede ser un individuo o una cooperacin cualquiera. Una vez cedidos sus derechos, el pueblo no tiene ya derecho alguno a ala potestad civil, sino que sta es absoluta e ilimitada en el gobernante. El contrato social de Hobbes se hizo entre sbditos, no entre sbditos y soberano. El soberano no es una parte para el contrato social, el soberano no puede comprometerse en cualquier ruptura del contrato, ya que no es una parte de l. El contrato social es una hiptesis racional, no histrica. El poder no es transmitido a un hombre o grupo de hombres, sino a la .comunidad entera. Ella es la depositaria de la soberana. Su manifestacin es la voluntad general, que no se representa porque tiene razn. La voluntad general es la expresin de la suma mayoritaria de voluntades en la decisin de actos polticos en la que se requiere su manifestacin: en los sufragios electorales, en las determinaciones legislativas o jurisdiccionales. Organicistas.Esta teora ve al estado como un organismo espiritual o un superorganismo. Claudio Bernard expone que un organismo es un todo vivo compuesto de partes vivas (seres humanos).

As como hay una anatoma que describe el cuerpo humano y una fisiologa que explica su funcionamiento, as tambin, hay una anatoma poltica y una fisiologa poltica. La anatoma poltica del Estado como organismo biolgico tiene los mismos elementos que los organismos vivos: tejidos, sometidos a las leyes biolgicas., es decir, la posicin del hombre en sociedad y en el Estado. Conclusin: El Estado no es una creacin natural, si no producto de la sociedad cuya finalidad va encaminada al servicio de la sociedad. Esta teora es solo una metfora. Positivistas.El positivismo como doctrina no solo exige a toda ciencia que parta de hechos tomados en el sentido de objetos perceptibles, sino tambin que se limite a comprobarlos y enlazar los con leyes. Las tesis fundamentales del positivismo son las siguientes:

La ciencia es el nico conocimiento posible y el mtodo de la ciencia es el nico valido. El mtodo de la ciencia es puramente descriptivo en el sentido de que describe los hechos y muestras las relaciones constantes entre los hechos, que se expresan mediante las leyes y permiten la previsin de los hechos mismos o en el sentido que muestra la gnesis evolutiva de los hechos mas complejos partiendo de los mas simples. El mtodo de la ciencia se extiende a todos los campos de la indagacin y de la actividad humana y de la vida humana en su conjunto, ya sea particular o asociada, debe ser guiada por dicho mtodo.

Por ello la ciencia es Ciencia de la sociedad y Ciencia de la evolucin. El individuo es una abstraccin. La sociedad es la nica realidad. Hay que organizar las sociedades modernas sobre bases cientficas: No hay derechos individuales, solo existen deberes para con la sociedad, familia, patria y humanidad. Cada ciudadano debe ser un funcionario social subordinado al poder. La poltica positiva requiere completa obediencia. Idealistas.El Idealismo hace referencia a aquella concepcin que asigna a las ideas, al ideal, y con ello al espritu, una posicin dominante en el conjunto del ser; el ser, en ltima instancia est determinado desde las ideas, desde el espritu.

Las teoras romnticas consideran "al alma nacional del Estado", una entidad espiritual de la cual emanan las instituciones, se desarrolla la cultura y fortalecen los hbitos y costumbres de un pueblo En la teora hegeliana aparece el Estado como el espritu objetivo que dialcticamente se determina a si mismo libremente como idea tica y que "cada Estado constituye una manifestacin o fase del espritu objetivo, es decir, un sistema de ideas jurdicas, morales, artsticas, en que se informan los espritus subjetivos de los individuos que en el participan". En suma, esta doctrina representa una fantasmagora potica, acaso muy bella, pero sin ningn argumento cientfico ni filosfico serio en su favor: es un puro credo mstico en el que se ha inspirado el tradicionalismo poltico a ultranza -con lo cual se pone de manifiesto que en ella late el propsito poltico y no tanto de sereno conocimiento de lo que el Estado sea". No podemos dejar de omitir el significado y exaltacin de estas ideas romnticas como fuente de las luchas polticas europeas, principalmente del romanticismo alemn Marx y Bismark se dan las manos en rumbos opuestos de ideas el uno para apoyar la idea de un sper-Estado, potencia mundial inspirado en falsas ideas raciales; el otro, dando paso al movimiento socialista europeo, la figura de Hegel aparece en el teln de fondo de la historia sealando en el proceso dialctico el camino espinoso de las nuevas instituciones. Materialistas.Marx afirma: "en la produccin social de su vida, los hombres entran en determinadas relaciones necesarias e independientes de sus voluntades, relaciones de produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de produccin constituye la estructura econmica de la sociedad, que tiene una base real sobre la cual se edifica una superestructura jurdica y poltica y a la cual corresponden determinadas formas sociales de conciencia. El modo de produccin de la vida material, condiciona, por lo tanto, en general, el proceso de la vida social, poltica y espiritual. El materialismo como concepcin general del universo, ensea la reductibilidad total de lo real a la materia o fuerzas enteramente sometidas a las condiciones de la misma. Contemporneas.Las Teoras Sociolgicas. Ya que el Estado es un orden de vida social, complejo, de naturaleza amplia y de difcil determinacin obliga al estudio del Estado desde aspectos, situaciones y criterios diferentes que algunas veces coinciden en sus afirmaciones y expresan criterios diferentes en otras.

La sociologa, la poltica, el Derecho, la economa, estudian al Estado bajo criterios diferentes, pero todas ellas concurren la creacin y mantenimiento del orden social. La sociologa es la ciencia de la sociedad que estudia las formas y fenmenos sociales. El fenmeno poltico es un fenmeno social que origina al Estado. La sociedad crea al Estado como una necesaria exigencia de la vida social. La poltica es la fuerza que anima a los hombres, para satisfacer sus necesidades principalmente econmicas, y construir un orden diverso del social. Se valen para este propsito del Derecho, con el cual se crean instituciones permanentes, provistas de fines y sanciones adecuadas a su eficaz cumplimiento. Las teoras sociolgicas toman en cuanta preferentemente, elementos sociolgicos para explicar el Estado cmo son los fenmenos sociales que se manifiestan en toda comunidad humana, entre ellos los fenmenos de mando y obediencia, la diferenciacin de amigo y enemigo, la aparicin de las clases soca les antagnicas, y todo el conjunto de relaciones creadas y mantenidas por la sociedad para lograr la supervivencia y la armona de las relaciones sociales o en procesos negativos de dominios oligrquicos. Estas teoras designan como Estado "el conjunto de todos aquellos fenmenos sociales, identificndolo con el de la sociedad en el sentido de una totalidad orgnica y en consciente contraposicin a cualquiera de sus manifestaciones parciales." 4. FORMAS DE GOBIERNO Una forma de gobierno es un sistema por el cual un estado se gobierna, un amplio rango de diferentes formas de gobierno se han sugerido y usado. Algunas de las formas de clasificar a los gobiernos es: segn la poca, el nmero de gobernantes, segn la forma de ejercer el poder o la estructuracin de un rgano. Monarqua, Aristocracia y Democracia El que realiz una de las primeras clasificaciones fue Aristteles. l toma en cuenta para la clasificacin, en primer lugar, el nmero de gobernantes. Gobierno de uno: monarqua; de varios: aristocracia; de todos: Repblica. Tambin por la manera en que se ejerce el gobierno; estableciendo diferencias entre las formas puras e impuras. Es pura cuando el gobierno se ejerce en beneficio e inters de todos y se practica rigurosamente la justicia e impura cuando se busca el inters de los gobernantes exclusivamente. Aristteles enlaza las formas puras con las impuras (por degeneracin de la primera). Dice que el gobierno de uno basado en el inters general se llama Monarqua. El de algunos sea cual fuere el nmero, se llama Aristocracia, o sea el gobierno de los mejores; y el de todos: Repblica. Tres desviaciones de estas formas de gobierno son: Tirana, Oligarqua y Demagogia.

Monarquas y Repblicas La clasificacin bipartita se remonta a Machiavelo que divida los gobiernos en Principados y Repblicas, segn que el gobernante estuviera sometido a las leyes que l mismo dictaba o que estuviera por encima de la ley. Montesquieu distingue las siguientes clasificaciones de gobierno: republicano, que es aquel en el cual el pueblo ejerce el poder soberano; el monrquico, gobierno de uno, pero de acuerdo a reglas fijas y establecidas; y el desptico tambin gobierno de uno, pero que acta sin ley ni regla y dirige a voluntad y capricho. Pero la clasificacin que mencionan los autores como fundamental, entre las bipartitas, es la de Jellinek ya que se basa exclusivamente en el elemento jurdico. Seala que la cuestin de las diferentes formas polticas, es la misma que las diferencias jurdicas que presentan las constituciones, o sea la forma por la cual se establece el modo de formacin de la voluntad estatal. En los casos en que el Estado se forme de manera natural, habr Monarqua; pero si se forma de manera jurdica, es decir, por un procedimiento mediante el cual se logre la conjuncin de varias voluntades individuales, habr Repblica. En la Monarqua todo depende de la voluntad del Monarca, la expresin de la voluntad del Estado es la manifestacin de la voluntad del Rey. De esta manera se abarca la clasificacin de las formas polticas existente en todas la pocas, porque lo que caracteriza el gobierno monrquico es siempre que la voluntad ettica es la voluntad psicolgica de una persona y lo que caracteriza a la Repblica es que lo que se llama voluntad del Estado es el resultado de un proceso jurdico. Democracia y totalitarismo Los criterios de clasificacin actuales se atienen ms al contenido que a la forma, se trata de separar los gobiernos no por el nmero de gobernantes, sino por la forma cmo se ejerce el poder o segn la distribucin de las competencias entre el individuo y el Estado, segn el modo como se toman en consideracin los gobernantes los derechos individuales (libertad de opinin, de prensa, de reunin, de pensamiento, de creacin, de partidos polticos, de enseanza). Lo ms correcto es separar los gobiernos en democrticos y totalitarios, segn se reconozca la libertad de intervenir en el gobierno a los individuos o no, segn se admitan los derechos fundamentales. Totalitarismo La base de est concepcin es el transpersonalismo; todo lo abarca el Estado y por eso puede imponer sus ideas, su enseanza, etc. En esta forma de gobierno todas las competencias residen en el Estado; ste orienta los individuos de tal manera que se hace necesario que sean suprimidos los derechos individuales. El Estado totalitario no se caracteriza porque en l no se voto o porque no se cuente con el apoyo de la mayora; se caracteriza porque en l no hay autntica libertad de opinin. Las libertades individuales son absorbidas por el estado y se ejercitan segn el inters y el fin estatal. Exteriormente la organizacin gubernativa es muy similar a la democrtica, pero es slo aparente.

La vida poltica y la econmica no tendrn la posibilidad de florecer fuera de las doctrinas y directivas que dominan en el gobierno. El poder judicial estar sometido a una misma concepcin y el Juez tendr un campo de accin mucho ms amplio que en la Democracia, puesto que no hay derechos individuales que salvaguardar y la justicia debe ejercerse imponiendo concepciones vagas, en funcin de los fines del Estado, interpretada por el Gobierno o el partido gubernativo. Otras clasificaciones modernas Democracia clsica u occidental La base es el reconocimiento a la eminente dignidad humana, basando la organizacin estatal en el objeto de fomentar las mltiples posibilidades que derivan de dicha persona. La forma de gobierno se basa en el predominio de la mayora, pero con respeto a las minoras. Lo que conduce al pluripartidismo. En cuanto al funcionamiento se seala: Pluralidad de rganos constitucionales y la aceptacin de la teora de separacin de poderes. Constitucin rgida y un control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. Parlamento electivo. Una amplia tutela jurisdiccional de los derechos pblicos subjetivos y particularmente los derechos de la libertad civil. Descentralizacin amplia.

Estado socialista contemporneo El Estado socialista se apoya en principios polticos y jurdicos contrarios, lo que produce diferencias estructurales. El Estado, est inspirado en la doctrina marxista y a menudo en la interpretacin de sta a travs de los gobiernos (como fue en la Unin Sovitica, el partido comunista). La pluralidad de rganos constitucionales y divisin de poderes son sustituidos por una serie de rganos colegiados de eleccin popular directa (Soviet), con amplios poderes sobre la base de la unidad del poder estatal. Pierde significado la rigidez constitucional y tambin se considera intil el principio de inconstitucionalidad de las leyes pues los casos dudosos se resuelven a travs de decisiones polticas dentro del presidium. El Parlamento (o Soviet) puede presentarse bajo un aspecto bicameral dentro de los Estados Federales. La tutela de los derechos pblicos subjetivos pierde mucho valor, pues se considera que el Estado (y el partido) garantiza de hecho el ejercicio de todos los derechos, especialmente los sociales y econmicos a los ciudadanos. Pese a la descentralizacin, acogida en gran escala en los pases socialistas se consagra a la vez, el principio de centralismo democrtico.

Es una caracterstica de estos Estados la socializacin integral de la produccin a travs del sistema de planificacin econmica.

Democracia Forma de gobierno en el que todos participen en l. Es el gobierno de la mayora, sin dejar de lado ni aplastar a las minoras. Esta forma de gobierno se funda en la idea de que el individuo es un fin en s mismo y no un simple medio para realizar fines ajenos. La Democracia es una concepcin total de la vida, con diversas manifestaciones en lo poltico, lo social y lo econmico. La Democracia poltica es la primera manifestacin. Consiste en la afirmacin de que el poder poltico tiene derecho a ejercerlo el pueblo y no una persona o un grupo, es decir que la soberana radica en el pueblo. Adems de esto, supone el respeto de ciertos derechos individuales fundamentales como la igualdad y la libertad. No puede existir un gobierno democrtico sin el respeto y las garantas de las libertades individuales necesarias para garantir la verdadera y libre participacin de todos en el gobierno (libertad de expresin, de pensamiento, de reunin, de asociacin, de enseanza). Pero adems, de la Democracia poltica, para alcanzar la verdadera concepcin de vida, es necesaria tambin la Democracia en lo social y en lo econmico. Esto es que no hay Democracia integral, si no se aseguran a los hombres la libertad desde el punto de vista social y econmico, que les permita gozar de los beneficios de la libertad poltica. Como concepcin de vida la Democracia tiende a buscar un equilibrio entre los derechos de la persona y los de la sociedad; comprende que el individuo no puede tener derechos si no es en sociedad. Los grupos tienen que permitir el desenvolvimiento de la individualidad, que tiene fines propios no supeditados a la organizacin. Democracia directa, Representativa y Semi-representativa El gobierno directo es aquel en el cual el pueblo ejerce directamente las funciones de gobierno, acta realizando actos de gobierno sin representantes. Este rgimen no existe actualmente y puede afirmarse que nunca se realiz, en Estado alguno. Slo ha sido posible en pequeas circunscripciones (Municipios, Cantones suizos, etc.). Se ha dicho que en Grecia se practic Democracia directa; lo que no es exacto, pues si bien el pueblo se reuna en el Agora para discutir y resolver las cuestiones de gobierno, era en realidad una aristocracia ya que estaban excluidos los extranjeros, esclavos y mujeres. En la poca moderna todos los autores citan como ejemplo de gobierno directo los cantones suizos. Pero en realidad esas reuniones eran espordicas y en ellas se limitaban a votar por si o por no a los proyectos sometidos a su consideracin. El gobierno directo es una forma terica y actualmente imposible de practicar, por el aumento de poblacin de los Estados y la complejidad de la tarea gubernativa, cada vez ms tcnica. El gobierno representativo es aquel en el cual las funciones de gobierno son realizadas por los representantes del pueblo. Actualmente la casi totalidad de los regmenes de gobierno son representativos. Los gobernantes son considerados representantes de la ciudadana y son ungidos en su calidad de tales mediante el

sufragio. Este es el nico contrato del elegido con el elector; el pueblo solamente tiene derecho de eleccin, la relacin de representacin se desarrolla a travs del partido poltico. El representante no puede ser revocado, porque sus electores no tienen ningn contrato despus del voto, salvo a travs del partido poltico. Tericamente el votante se inclina por un parido poltico por adhesin al programa de gobierno que ste propugna y vota por los candidatos de ese partido. Por esa razn el representante debiera cumplir con el programa y las autoridades del partido controlar su actuacin. El rgimen semi-representativo es aquel que participa de ambos sistemas; el gobierno se realiza indirectamente por medio de representantes, pero el pueblo realiza directamente algunos actos de gobierno, es decir que no limita su intervencin al sufragio, sino que a veces utiliza formas de gobierno directo: plebiscitos, referendos, iniciativa popular.

Resumen: En el presente fascculo se da a conocer de manera puntual los conceptos Bsicos que engloban la Teora del Estado, que el fin del estado consiste en todo aquello que realicen las instituciones polticas dentro de sus respectivas actividades. Para que el estado logre sus fines debe imponer normas jurdicas, por lo tanto se hace necesario que se ayude de medios coercitivos para el cumplimiento de stas, con el fin de mejorar el desarrollo de su poblacin.

Bibliografa Fayt Carlos S., Derecho Poltico, Ediciones Desalma, Buenos Aires 1988. Arniz Amigo Aurora, El Estado, Editorial Trillas, Mxico 1995. Jellinek George, Teora General del Estado, Editorial Continental, Mxico 1958. Moreno Collado Jorge, Introduccin al estudio del poder del Estado, Editorial Cultura, Mxico 1966. Prez Royo Javier, Introduccin a la Teora del Estado, Editorial Blume, Barcelona 1980. Kelsen Hans, Teora general del Estado, Editora nacional, Mxico 1973 Ganshof Louis Franois, El Feudalismo, Editorial Ariel, Barcelona 1985

Indicadores de logro Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura del presente fascculo tendrn un amplio y puntual conocimiento sobre conceptos bsicos que engloban la Teora del Estado con la finalidad de proporcionar conceptos orientadores para poder ingresar al tema de Derecho Constitucional General.

Autoevaluacin: Que es el estado y cuales son sus elementos?. Explique Cuales son las formas de Organizacin Poltica?. Explique Cuales son las formas de gobierno?. Explique

FASCILULO 2 LA CONSTITUCION COMO PARADIGMA Y PRINCIPIOS CONSTITUYENTES DE LA ESTRUCTURA JERRQUICA DE LAS NORMAS

LA CONSTITUCIN COMO PARADIGMA LAS HISTRICAS DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

VICISITUDES

Como es bien conocido, la idea de Constitucin es mucho ms antigua que su concepto. Este ltimo no surge hasta que nace el Estado constitucional a fines del Siglo XVIII; en cambio, desde la mas remota antigedad o al menos desde el mundo griego y romano, puede detectarse la idea de que existen o deben existir en toda comunidad poltica un conjunto de normas superiores al derecho ordinario cuyo objeto sera preservar la continuidad de la forma de organizacin que rige en esa comunidad. Esa idea, presente desde luego en los periodos de esplendor de la democracia ateniense y de la repblica romana, resurge en la Edad Media como base de la llamada Constitucin Estamental y contina en la Edad Moderna a travs de la nocin de lex fundamentalis. Es cierto que no existi, en modo alguno, con anterioridad al siglo XVIII, una prctica racionalizada de Estado constitucional, pero no es menor cierto que aquella idea de limitacin del poder por el derecho, al menos para asegurar la permanencia de la forma poltica, era postulada por sectores del pensamiento poltico y jurdico europeo de los siglos XVI y XVII (desde los neoescolsticos y los juristas regios del Estado absoluto europeo continental hasta el Juez Coke en Gran Bretaa, sin olvidar los casos de aplicacin de leyes fundamentales en Francia o el proyecto de dotar a Inglaterra de un Instrumento de Gobierno por Cromwell en 1653). De la misma manera, igualmente se detecta en toda la historia del pensamiento poltico determinadas corrientes que postulaban la necesidad de que existiera un derecho ms alto que el ordinario para que la libertad quedase preservada y que confluyen en los siglos XVII y XVIII en las teoras iusnaturalistas del pacto social. Este cuerpo de ideas que forman la doble raz de la que El Estado constitucional iba a nutrirse, se manifiesta con toda claridad en la conocida frase de Montesquiu, cuando, a mediados del Siglo XVIII; dice que unas Constituciones tienen por objeto y fin inmediato la gloria del Estado y otras la libertad poltica de los ciudadanos. Esta pensando, obviamente, en las Constituciones respectivas de Francia e Inglaterra. Al margen de la suerte corrida por el constitucionalismo Ingls, cuyo desarrollo histrico va a configurarlo de manera muy singular en el sentido de que prolongar, evolutivamente, su Constitucin antigua liberalizndola y demoratizndola, aunque sin abandonar su condicin prescriptiva, flexible y consuetudinaria (es decir, como se ha sealado, conservando su caracterstica de antigua constitucin), lo propio de los dems pases ser que el advenimiento del estado constitucional va a producirse de manera revolucionaria, surgiendo, pues, la Constitucin como una realidad jurdica nueva, moderna, racional. Por decirlo de otra forma, tanto en Francia como en los Estado Unidos de Amrica, que son los pases donde nace (y a

travs de ellos se extender) el Estado constitucional, la vieja idea de Constitucin no se convirti en concepto de modo evolutivo, sino a travs de un proceso de ruptura (independencia en un caso, revolucin en otro). La Constitucin de los modernos (frente a la Constitucin de los antiguos, parafraseando a Constant) va a presentarse como algo enteramente nuevo: como lo que bien ha llamado Garca Pelayo el concepto racional - normativo de Constitucin. Es ahora, pues, cuando puede decirse que aparece la verdadera o genuina Constitucin (con maysculas) y su correspondiente y genuino estado: el Estado Constitucional (que supone una nueva forma poltica histrica que viene a sustituir al anterior Estado absoluto en la Europa continental). La Constitucin, producto de la Revolucin francesa y la independencia de las colonias inglesas norteamericanas, tendr, pues, caractersticas formales y materiales. Desde el punto de vista formal se tratar de una norma fundamental, escrita y rgida; una superrey, situada por encima del derecho ordinario. Desde el punto de vista material, ser una norma que habr de tener un determinado contenido; la garanta de los derechos y el establecimiento de la divisin de poderes (artculo 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789). Como puede apreciarse, la doble y antigua pretensin de asegurar la estabilidad de la forma poltica y la libertad se funden, y s la Constitucin limitar el poder tanto para mantenerlo con una determinada estructura como para impedir que invada la autonoma individual. Ms an, ambos objetivos son indisociales, dado que la estructura misma ya no es fin sino medio. En realidad, ya no hay dos objetivos que la Constitucin deba cumplir, sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el Estado Constitucional) puede el poder organizarse para preservar la libertad. El nico fin de la Constituciones, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la divisin de poderes es slo una forma de asegurarla. La limitacin material del poder, esto es, los derechos fundamentales, aparecen, as, desde el nacimiento mismo del Estado Constitucional, como el ncleo del concepto de Constitucin. La distincin entre poder constituyente y poder constituido, la representacin poltica, las limitaciones temporal y funcional del poder son notas caractersticas del estado constitucional, sin duda alguna, pero la ms definitoria es la atribucin al pueblo de la soberana. Y como resulta que slo un pueblo libre(compuesto por ciudadanos libres) puede ser soberano, el nico modo de garantizar dicha soberana (hacia el interior, por supuesto, ya que hablamos de soberana en el derecho constitucional, no en el derecho internacional) es asegurado los derechos fundamentales como lmites frente al poder de los gobernantes y, en definitiva, frente a la capacidad normativa del legislador. Las razones por las que solo en los Estados Unidos de Amrica y no en Europa este concepto de Constitucin tuvo eficacia desde su primer momento (en Europa hubo que esperar hasta bien entrado el siglo XX) han sido suficientemente aplicadas y no hace falta repetirlas aqu. Tampoco, por las mismas razones, es necesario detallar la suerte que ese mismo concepto de Constitucin ha tenido en el resto de los pases americanos, en los que ya, desde la segunda mitad del siglo XIX se fue abriendo camino la idea de que la Constitucin es norma jurdica superior, que divide los poderes y de la que derivan derechos para los ciudadanos. Lo nico que importa subrayar es que, pese a las crticas que en el pasado y el presente siglo se hicieron al concepto de Constitucin tanto procedentes de posturas sociolgicas o ms

claramente marxistas, o de las doctrinas que dieron soporte intelectual al fascismo, ese concepto ha resistido y ha venido, sin duda alguna, en el mundo del presente. Hoy, la nica discusin intelectualmente rigurosa que sobre el concepto de Constitucin se sostiene an de pie es la que enfrenta a los partidarios de la Constitucin como sistema material de valores, o hablando en trminos de interpretacin constitucional (que viene a ser lo mismo, en el fondo aunque con otra perspectiva) la que enfrenta a los defensores del originalismo en los Estados Unidos o la que enfrent a los partidarios del mtodo hermenutico clsico (representados casi exclusivamente por Forsthoff) a los partidarios de los mtodos modernos de interpretacin (prcticamente todos los dems constitucionalistas alemanes). De manera muy resumida podra decirse que, realmente, aceptado hoy, sin contradicciones de relieve, el significado y valor jurdico de la Constitucin, la nica discusin, que an sigue existiendo es la que se apoya, de un lado, en las races (bien slidas y fecundadas, por cierto) del pensamiento Kelseniano y, de otro, en los postulados (de difcil refutacin radical, tambin por cierto) de la llamada jurisprudencia de valores Lo que resulta hoy en un lugar comn, en el pensamiento jurdico y poltico mas solvente, es que la Constitucin es norma jurdica suprema jurisdiccionalmente aplicable que garantiza la limitacin del poder para asegurar que ste, en cuanto que deriva del pueblo, no se imponga inexorablemente sobre la condicin libre de los propios ciudadanos. Es decir, la constitucin no es otra cosa que la juridificacin de la democracia, y as debe ser entendida.

CONSTITUCIN Y CONSTITUCIONALISMO.

Dicho lo anterior, es cierto, sin embargo, que an persisten acepciones de Constitucin y, sobre todo, de constitucionalismo, que no corresponde fielmente con el significado que acabamos de sealar. Se trata sin duda, de posiciones explicables por la pura inercia histrica y por su desconexin con el movimiento ms vivo y relevante que la afirmacin y expansin del estado, constitucional ha venido produciendo. Obedecen, ms al pasado que el presente. En unos casos se trata de las concepciones polticas de Constitucin construida mediante un aglomerado ideolgico nutrido por simplificaciones, a partes casi iguales, de viejas ideas bsicas del marxismo y del fascismo; su punto de partida es; claramente, la negacin de aquello que presta su sentido ms profundo a la Constitucin: la fusin entre el Estado de derecho y la democracia. Entre otros casos, se trata de concepciones jurdicas de Constitucin basadas en un significado exclusivamente formal de norma fundamental con la pretensin de dotarla de un carcter neutral (y por ello universal); la corriente ms clara en tal sentido es la representada por el normativismo kelseniano, que se sustenta que la negacin de otra proposicin bsica del pensamiento constitucional; la necesaria unin entre los conceptos formal y material de la Constitucin. Como ya se seal ms atrs, la acepcin generalizada (incluida la peculiaridad histrica del modelo constitucional britnico, donde la carencia de supremaca poltica no elimina, sin embargo, la fusin entre Constitucin, Derecho y Democracia) de la idea de Constitucin como norma jurdica plenamente (es decir jurisdiccionalmente) aplicable, dotada de supralegalidad, que tiene por objeto garantizar, mediante el derecho, la soberana popular (y por ello la libertad, por que

slo un pueblo libre puede ser soberano), ha dejado a las corrientes contrarias a esa posicin no solo en franca minora sino ms an, en clara regresin, al menos en el mundo de los Estados constitucionales (que hoy es algo ms amplio que el llamado occidental o europeo americano.) No obstante, en la medida que estas corrientes an siguen teniendo cierta vigencia en algunos pases, y en la medida, sobre todo, en que pese a la aceptacin generalizada del sentido que hemos llamado genuino de Constitucin, sigue existiendo, en cambio, cierta confusin sobre el sentido del trmino constitucionalismo quiz sea conveniente tratar de poner en claro el significado de ese trmino (constitucionalismo), tan utilizado como, a veces, mal entendido. En sentido amplio, por constitucionalismo podra entenderse la teora o la prctica del Estado Constitucional. Pero una nocin as sera escasamente explicativa, no slo por tautologa, sino tambin por imprecisa, puesto que ni Constitucin ni Estado Constitucional son trminos completamente unvocos que permitan, por mera derivacin, dotar de significado a constitucionalismo. Muchos han sido los conceptos de Constitucin que se han dado en los dos ltimos siglos. Pero no todos han transferido su significado a constitucionalismo. Y as, carece de sentido el trmino si se sostiene una concepcin histrica y sociolgica de Constitucin, en cuanto que al entenderse sta como el modo de organizacin jurdico poltica de cada pas, el constitucionalismo no cualificara ni, en suma, diferenciara nada; sera una realidad o una idea predicable de todas las formas polticas del pasado, del presente e incluso del futuro. Para una concepcin positivista de Constitucin, el trmino constitucionalismo resultara quiz menos vaco que para las nociones histrica o sociolgica, pero no por ello alcanzara un significado riguroso. De un lado, por defecto, ya que la restriccin de la nocin de constitucin a la de ley fundamental slo con costosas adaptaciones permitira aplicarse a la realidad y la teora del constitucionalismo ingls, siendo, como es, sin duda, un constitucionalismo autntico. De otro lado, por exceso, ya que la universalizacin (por vaciamiento material) del concepto de Constitucin en que el positivismo desemboca hara del trmino constitucionalismo una nocin que, an inservible para el pasado, sera predicable, no obstante, sin diferenciacin alguna, de todas las normas adoptadas por el Estado contemporneo. A partir del siglo XIX, y muy especialmente en nuestro siglo. Todos los Estado seran as Estados constitucionales y el constitucionalismo, en consecuencia, se presentara como un fenmeno histrico, pero universal. La capacidad definidora (diferenciadora) del trmino se reducira a la meramente cronolgica. Pero una significacin tan escasamente cualificadora sirve de poco, como es sabio, y ello explica que, habiendo sido varias las acepciones de Constitucin, slo una, la acepcin literal (y no las dems), sea la que d sentido al trmino constitucionalismo. Ha dicho C.J. Friedrich Un gobierno constitucional es aquel en que existen limitaciones efectivas al poder Por consiguiente, el constitucionalismo es, a la vez, la prctica de la poltica conforme a una reglas de juego que imponen limitaciones efectivas a la accin del Gobierno y de otras fuerzas polticas, y la teora explicativa y justificativa de tal prctica.

Paolo Biscaretti sealar como nota caracterstica del constitucionalismo la limitacin de la actividad gubernamental por medio del derecho N. Matteucci reconocer como generalmente aceptado que el constitucionalismo es la tcnica de la libertad, o sea, que es la tcnica jurdica a travs de la cual se les asegura a los individuos el ejercicio de sus derechos individuales y, al mismo tiempo, el estado es colocado en la posicin de no poderlos violar. Y aqu, en esta ltima cita, se encuentra enunciada una de las cuestiones capitales del constitucionales, que no es la de su significado poltico (generalmente aceptado como unvoco), sino la de su significado jurdico. De los dos tipos de Constituciones de que hablaba Montesquiu, slo las que tienen por objeto la libertad de los ciudadanos sern vlidas para integrar el trmino constitucionalismo. Ello implica, como dijimos ms atrs, la asuncin de la tesis, ya sostenida en el famoso artculo 16 de la declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, de que toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos determina la separacin de poderes carece de Constitucin. O, en otras palabras, que slo es Constitucin autntica la que Jellinek llamada constitucin constitucional. Significa esto que el constitucionalismo es una ideologa?. Lo sera si se sostiene que slo ideologa es tambin la nocin de Constitucin de la que deriva Ch. H. Mcllwain, en sta como en otras muchas cuestiones sobre la materia, alerta sobre ello al repetir, insistentemente, el significado jurdico del constitucionalismo: teora y prctica jurdica consistente en la limitacin del poder por el derecho, pero sustentada, a su vez, en una concepcin del derecho que descansa radicalmente en la libertad. De la misma manera que los derechos del hombre (en fase afortunadamente de Sartre) no dejaban de ser humanos porque los hubieran reconocido hace dos siglos los burgueses, el concepto libertad de Constitucin no deja de ser garante de la libertad, aunque lo hubiese postulado hace dos siglos una determinada ideologa. Ha sido el concepto literal, y hoy tendramos que aadir social y democrtico, de Constitucin el nico concepto jurdico verdadero, es decir, el nico que ha hecho de la Constitucin autntico derecho, o lo que es igual, norma vlida y eficaz. Slo ese concepto de Constitucin ha permitido la limitacin jurdica del poder. Y no es una mera coincidencia debida al azar el hecho de que nicamente all donde la Constitucin tiene por objeto la libertad haya existido y exista el derecho constitucional, en cuanto que este no es ms que, como con agudeza se la ha llamado. tcnica jurdica de la libertad. No se trata (y ah reside la cuestin capital del constitucionalismo) de un concepto ideolgico de Constitucin, sino de un concepto adecuado (o el nico eficaz) de Constitucin. O. en otras palabras, la Constitucin constitucional se presenta (y la prctica lo conforma) como la nica Constitucin adecuada, es decir, cualificada para realizar su contenido limitador o garantizador (que es, no cabe duda, el objetivo por excelencia del derecho). Dicho en palabras de K. Hesse. A travs de la ordenacin del procedimiento de formacin de unidad poltica, de la fundacin siempre limitada de atribuciones de poder estatales, de la regulacin procesal del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes estatales la Constitucin pretende limitar el poder estatal y preservar de un abuso de ese poder. En esta su funcin de posibilitar y garantizar un proceso poltico libre, de constituir,

de estabilizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de asegurar la libertad individual estriba la cualidad de la Constitucin. Ha dicho F. Rubio Llorente: Por constitucin entendemos y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenacin de la vida social en la que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn reguladas de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del Poder, No hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo dems es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las constituciones napolenicas, simple despotismo de apariencia constitucional. Concebida la Constitucin as y el Estado constitucional, en consecuencia, como forma de Estado, el constitucionalismo, que fue, ciertamente, aunque no slo, una ideologa, puede ser entendido tambin como un fenmeno jurdico; la teora y la prctica jurdica del estado autnticamente constitucional, es decir, del estado efectivamente limitado por el derecho. Que es como el constitucionalismo se ha entendido generalmente en el mundo anglosajn y como, ahora, la mejor doctrina lo va entendiendo en el mundo occidental una vez superada la perniciosa distincin, fruto de la dogmtica jurdica de la segunda mitad del siglo XIX (o peor an, de las doctrinas anticonstitucionales de extrema derecha y extrema izquierda), entre Constitucin y derecho y entre Estado constitucional y Estado de derecho, que es, justamente, la raz de donde procede la vieja querella, an no abandonada por algunos, entre constitucionalismo y constitucin.

LAS CONSECUENCIAS DEL CONSTITUCIONALISMO. EL DOBLE SENTIDO DE LA JURIDIFICACIN CONSTITUCIONAL: LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LA CULTURA JURDICA CONSTITUCIONAL.

Siendo el constitucionalismo teora y prctica, estas consecuencias son tambin sus propias condiciones. El constitucionalismo requiere, en primer lugar, de la existencia de unos instrumentos jurdicos que garanticen la aplicacin de la Constitucin; y estos no son otros que los propios del control judicial, bien mediante la aplicacin de las normas constitucionales por los tribunales ordinarios o bien tambin, mediante la creacin de unos tribunales especficos: los tribunales constitucionales. Las Constituciones precisan de garantas polticas, por supuesto, pero tambin, e inexorable, de garantas jurdicas, slo posibles, es decir, efectivas, cuando estn aseguradas por controles jurisdiccionales. Pero el constitucionalismo requiere, en segundo lugar, de una cultura constitucional, y obliga a su perpetuacin, pues la Constitucin democrtica descansa, ms que ninguna otra, no slo en las garantas polticas y jurdicas, sino, sobre todo, en las garantas sociales, esto es, en la aceptacin popular de la Constitucin. Sin garantas jurdicas (de ah su carcter inexorable) no hay Constitucin propiamente dicha, esto es, Constitucin como derecho, pero sin garantas sociales (de ah su carcter de imprescindible) no hay Constitucin duradera. La educacin constitucional, o, si se quiere, la cultura poltica democrtica, se presenta, pues como la condicin necesaria para la consolidacin del constitucionalismo.

Pero el constitucionalismo es tambin una actitud, un modo de hacer poltica que obliga a los hombres pblicos a aceptar las reglas del juego, a conducir las contiendas polticas por los cauces de la Constitucin. Difcilmente podr haber estado constitucional sin una constitucionalizacin de la poltica y, especficamente, de la poltica profesional. En ese sentido, el constitucionalismo no es slo un modo de estar en poltica, sino, adems y fundamentalmente, un modo de hacerla. No basta, sin embargo, con la constitucionalizacin de la poltica, pues siendo, como es, el constitucionalismo un fenmeno sobre todo jurdico, su consolidacin y desarrollo obligan a una constitucionalizacin tambin de la cultura jurdica. Aunque prxima a la cultura cvica o poltica, la cultura jurdica no se confunde con ella, ya que goza de una propia y peculiar autonoma y se circunscribe a un sector de la sociedad; el de los profesionales del derecho. Una cultura jurdica que est mucho ms apegada a la interpretacin de la ley de la Constitucin, o mejor, dicho, a los modos de interpretacin legal que a los de interpretacin constitucional, que conciba los derechos ms como derechos legales que como derechos fundamentales; en definitiva, una cultura jurdica legalista y no constitucionalista es difcilmente compatible con la existencia de una Constitucin democrtica, esto es, de una Constitucin autntica. De ah la necesidad de constitucionalizar el derecho para hacer que la Constitucin, como derecho, rija. No slo constitucionalizar el derecho como ordenamiento (hacer que la Constitucin llegue a todos los rincones del sistema normativo), sino tambin, y muy principalmente, al derecho como saber a la ciencia del derecho. No puede haber, sencillamente. Constitucin duradera sin derecho constitucional desarrollado. Esa es una de caractersticas ms profundas del estado Constitucional y, por ello, una de sus ms rigurosas exigencias. Un estado constitucional precisa, para su mantenimiento, de una cultura jurdica constitucional que deber presidir la elaboracin y aplicacin del derecho y la teorizacin y la transmisin de los conocimientos jurdicos. Sin profesionales tcnicamente preparados para cumplir con las exigencias jurdicas que la vigencia de la Constitucin impone es muy difcil que la Constitucin valga, es decir, que sea una norma aceptada, respetada y apreciada por los ciudadanos, aparte de una norma eficaz. Es probable que el derecho sea un conocimiento instrumental, pero no debe olvidarse que, en l, la tcnica posee notables efectos sobre la legitimidad. Otra condicin del constitucionalismo es, sin duda la, que se refiere a la capacidad evolutiva de las Constituciones. Sin perjuicio de que las reformas constitucionales sean una garanta ms de la perduracin de una Constitucin, que as podr recurrir a los cambios que evitar las rupturas, lo cierto es que una cualidad importante del constitucionalismo reside en la capacidad que poseen los textos que adaptarse a circunstancia cambiantes, a travs de la interpretacin, sin transformar la redaccin originaria. Ello, ocurre, sobre todo, como seala Hesse, cuando la Constitucin contiene un mesurado equilibrio entre la precisin (necesaria para la claridad de las reglas de juego y para la configuracin material de su significado) y la apertura (el margen de indeterminacin o flexibilidad que hace posible el pluralismo). La poltica constitucional y la cultura jurdica constitucional, ya antes aludidas, componen precisamente las dos condiciones para que exista esta otra condicin evolutiva, esta continua adaptacin que es capaz de hacer de una Constitucin viva una Constitucin viviente.

Los dos instrumentos valiosos que la poltica constitucional y la cultura jurdica constitucional aportan a este empeo son, sin duda alguna, el consenso y la interpretacin, factores que impulsan decididamente el moderno constitucionalismo y que habran de ser tenidos muy en cuenta en los pases que pretendan permanecer como pas constitucionales, Poner la Constitucin por encima de la pugna poltica partidista, como acuerdo que une y no que separa, es pues, una de las condiciones ms importantes del constitucionalismo. Conocer y aplicar las tcnicas, ciertamente complicadas (inevitablemente complicadas, hay que decir) de la interpretacin constitucional, como interpretacin jurdica, y por ello objetiva, pero que goza de peculiaridades propias y que no se identifica exactamente con la interpretacin legal, es tambin un requisito sustancial de constitucionalismo en cuanto que es requisito de aplicabilidad de la Constitucin. Existe, finalmente, otra caracterstica (que es ms una consecuencia) del constitucionalismo que debe destacarse; el rango de fenmeno no ya puramente nacional, sino transnacional, que ha ido adquiriendo en las ltimas dcadas. Se est asistiendo en nuestro tiempo al proceso de constitucionalizacin de determinadas organizaciones internacionales, como la consiguientes creacin de jurisdicciones, que por encima de los derechos internos nacionales, aplican y defienden no slo unas peculiares constituciones supranacionales configuradotas de un orden comunitario interestatal (la ya consolidada Unin Europea, la incipiente realidad del MERCOSUR, etctera), sino ese tipo de constituciones transnacionales, como fueron llamadas hace ya casi veinte aos por M. Capelletri, que son las declaraciones, pactos o convenios sobre derechos humanos, cuya vigencia se ha venido asegurando incluso mediante la existencia de unos tribunales supraestatales capaces de interpretarlos y aplicarlos (el europeo de Estrasburgo y el americano de San Jos de Costa Rica, por ejemplo). En tal sentido, es posible hablar hoy no slo de la tendencia expansiva del constitucionalismo en el mbito internacional, fenmeno que resulta evidente, sino de un verdadero constitucionalismo transnacional, como antes se apunt.

LUCES Y SOMBRAS DE LA CONSTITUCIN COMO PARADIGMA

La situacin actual en el mundo de las ideas jurdico constitucionales, donde el genuino concepto de Constitucin ha desalojado a sus viejos enemigos del pasado, de tal modo que hoy ni el pensamiento conservador autoritario no el pensamiento marxista (ambos en virtual desaparicin) tienen validez para oponer a la Constitucin democrtica una forma jurdica alternativa, origina al mismo tiempo que un formidable asentamiento del constitucionalismo un notable riesgo para el mismo. En el lado positivo de esta generalizada (por asentada) acepcin del sentido genuino de Constitucin, como norma jurdica fundamental que garantiza los derechos de los ciudadanos y organiza al Estado de tal forma que segura tambin (slo por medio del derecho, claro est) la democracia, pueden contarse la conviccin (y formalizacin jurdica e incluso judicial) internacional de que hay un ncleo constitucional innegociable, como son los derechos humanos, as como la extensin vigorosa (por jurdicamente eficaz (incluso metodolgica o categorial) a la forma democrtica del Estado como un gnero al que muchos pases pertenecen.

La comn aceptacin de conceptos, la ntercambiabilidad de argumentaciones jurdicas (vlidas, de la misma manera, en unos y otros Estados, en unas y otras culturas jurdicas e incluso en unas y otras Jurisdicciones nacionales) est, en el fondo, dotando de mayor universalidad al derecho pblico internacional que lo hubiera pensado, a travs de sus categoras puramente abstractas, el ms entusiasmo positivista. No deja de ser una paradoja que haya sido el concepto material democrtico (y no slo el formal) de Constitucin el que haya conseguido esta expansin o intercomunicacin del derecho pblico por encima de las fronteras de los Estados. Pero junto con este aspecto positivo, el triunfo de la juridificacin de la democracia tiene tambin sus riesgos, como ya se apunt Riesgos que derivan del hecho de que el acuerdo generalizado sobre los principios es capaz de provocar una laxitud en el cuidado de las formas. La conversin de la democracia con partidos polticos (de indiscutible razonabilidad) en el puro Estado de partidos polticos (de discutible legitimidad), la atona de los parlamentos, la sustitucin de la democracia de participacin por la democracia de consumidores, el excesivo distanciamiento de los representantes respecto de sus representados, son peligros que, al menos en muchos pases constitucionales, aparecen claramente en el horizonte histrico del final de este siglo. Quiz un modo de evitar esos riesgos y conjurar ese peligro sea el de constitucionalizar nuevamente el constitucionalismo, y no es un juego de palabras. De lo que se trata es de llevar a la conciencia poltica y jurdica de nuestros das la conviccin de que slo entendiendo el constitucionalismo como una realidad que ha de conquistarse a diario, y respecto de lo cual (como ocurre con la democracia, cuya juridificacin la Constitucin pretende) no cabe pensar que est dada para siempre. Slo cuidando sin desmayo las formas pueden mantenerse duraderamente los principios, La constitucin se ha convertido en paradigma, es cierto, pero una mala prctica puede acabar invalidndola.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUYENTES DE LA ESTRUCTURA JERRQUICA DE LAS NORMAS, SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N. 005-2003-AI/TC

EXP. N. 005-2003-AI/TC LIMA CONGRESISTAS DE LA REPBLICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 das del mes de octubre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica, representados por el Congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artculos 1, 2, 3, y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de enero de 1994. Acumulativamente, solicitan que se declare inconstitucional el contratoley de concesin celebrado entre la Compaa Peruana de Telfonos, hoy Telefnica del Per S.A.A., y el Estado peruano. ANTECEDENTES Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica, con fecha 20 de mayo de 2003, , interponen accin de inconstitucionalidad contra la Ley N. 26285, que autoriza la suscripcin del contrato-ley de concesin celebrado entre la Compaa Peruana de Telfonos hoy Telefnica del Per S.A.A.- y el Estado peruano, por considerar que es inconstitucional por la forma y el fondo. Alegan que el artculo 1 y la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la ley cuestionada, han establecido un monopolio por cinco aos a favor de Telefnica del Per, para que preste, de forma exclusiva, los servicios de telefona fija local y de portadores de larga distancia nacional e internacional, atentando de esta forma contra el artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per, que declara que el Estado combate el abuso de posiciones dominantes o monoplicas, y, por ende, que ninguna ley puede autorizar la creacin de monopolios. Sostienen que el artculo 3 de la ley en cuestin viola el artculo 62 de la Constitucin, ya que otorga el carcter de contrato-ley a la concesin pactada con Telefnica del Per, pese a que el segundo prrafo del artculo en mencin slo permite la celebracin de contratos-ley para otorgar garantas y seguridades; ms an, los Decretos Legislativos N.os 662 y 757 precisan los casos en que pueden suscribirse, y, entre ellos, no figuran los de concesin de un servicio pblico; agregando que dichos contratos tienen como finalidad que el Estado establezca garantas y otorgue seguridades a los inversionistas, lo que no sucede con los contratos de concesin. Refieren que tambin se viola el artculo 65 de la Carta Magna, ya que se han pactado una serie de beneficios a favor de Telefnica del Per y se ha omitido defender a los millones de usuarios. Dichas ventajas se traducen en haber creado un monopolio a favor de la empresa, el cobro de la renta bsica, el cobro por minuto y el pago que se hace la misma empresa por gerenciar su negocio, todo lo cual resulta perjudicial para los consumidores y usuarios, aadiendo que se atenta contra el artculo 103 de la Constitucin, toda vez que la mencionada ley se expidi slo para celebrar el contrato de concesin con la Compaa Peruana de Telfonos, hoy Telefnica del Per S.A.A. Indican que la Primera Disposicin Transitoria de la ley cuestionada transgrede la Octava Disposicin Transitoria de la Constitucin, que aun no siendo parte de la Carta Magna, dispone la eliminacin progresiva de los monopolios otorgados, es decir, los ya existentes, y no crear uno nuevo, como ha sucedido en el presente caso; adems, sealan que, a su criterio, la misma Octava Disposicin Transitoria es contraria a la Constitucin, porque la Carta Magna de 1979 y la de 1993 no permiten, aun por excepcin, la creacin de monopolios. La violacin se produce porque las leyes de desarrollo constitucional relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar

progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos, se deben aplicar a las concesiones y licencias de servicios pblicos otorgados antes de la entrada en vigencia de la actual Constitucin, esto es, antes del 1 de enero de 1994, y no con posterioridad, como ocurre con el contrato de concesin cuestionado, suscrito el 16 de mayo de 1994. Afirman que el contrato-ley celebrado con Telefnica es inconstitucional, por cuanto ha sido suscrito y pactado invlidamente, violando los artculos 2, inciso 14), 62, 65 y 103 de la Constitucin, y, adems, porque contraviene lo dispuesto en la Ley N. 25988, y, asimismo, por haberse autorizado su suscripcin mediante una ley inconstitucional, de modo que teniendo en cuenta que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, deviene igualmente inconstitucional. Expresan que el artculo 39 del Decreto Legislativo N. 757 establece que los contratos de estabilidad son contratos con fuerza de ley, es decir, que tienen la categora de ley, por lo que es posible que se declarare su inconstitucionalidad. El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o, en su caso, infundada. Alega que es improcedente, por las siguientes razones: a) La parte demandante no tiene legitimidad para obrar, ya que varios Congresistas se han apartado del proceso al retirar sus firmas y, en el proceso de inconstitucionalidad, el retiro de cualquiera de los miembros de la parte demandante que signifique el incumplimiento de contar con la cantidad mnima de personas necesarias para interponer la demanda, afecta la legitimacin procesal que exige la Constitucin y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. b) La demanda fue interpuesta vencido el plazo de prescripcin establecido por ley, debido a que la Ley N. 26618, de fecha 8 de junio de 1996, fij en seis meses el plazo para que prescriba la accin de inconstitucionalidad; y, segn la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 26435, este plazo empez a computarse desde el da en que qued constituido el Tribunal Constitucional, esto es, el 24 de junio de 1996. Lo que significa que, a la fecha de publicacin de la Ley N. 27780, esto es, el 12 de julio de 2002, que ampli el plazo de prescripcin a 6 aos, ste ya se haba cumplido. c) La demanda es jurdicamente imposible, pues dicha ley ya agot sus efectos, dado que el perodo de concurrencia limitada establecido en ella, culmin el 1 de agosto de 1998, por lo que carece de sentido y utilidad declarar la inconstitucionalidad, por lo menos, de los artculos 1 y 2 de dicha norma, as como de su Segunda Disposicin Transitoria, que se refieren al perodo de concurrencia limitada. d) La demanda de inconstitucionalidad contra el contrato ley es jurdicamente imposible, pues el blindaje de contrato-ley no lo convierte en ley, no slo porque no es expedido por el Estado, en uso de su potestad de imperio y con las formalidades que una ley requiere, sino porque, adems, no rige para una generalidad de sujetos y para supuestos abstractos; nicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual y dentro de su relacin jurdico-patrimonial.

e) La demanda incurre en una indebida acumulacin de pretensiones, porque el Tribunal Constitucional no tiene competencia para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un contrato-ley, pues, conforme al artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per, cualquier conflicto derivado de una relacin contractual slo puede ser solucionado en la va judicial o arbitral. Por otro lado, solicita que la demanda se declare infundada, aduciendo que: a) La Ley N. 26285 no viola el artculo 61 de la Constitucin, pues es una consecuencia de la Octava Disposicin Transitoria de la misma, ya que el plazo de 5 aos de concurrencia limitada no crea un monopolio, sino fija un plazo para la culminacin de un monopolio legal y real ya existente (desmonopolizacin progresiva) al momento de entrada en vigor de la Constitucin y de la propia ley impugnada, ejercido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Per S.A. y la Compaa Peruana de Telfonos S.A.; por consiguiente, lo que hizo la ley cuestionada fue finiquitar el plazo determinado de exclusividad; concretizando, as, la Octava Disposicin Transitoria de la Constitucin. b) La Ley N. 26285 no vulnera el artculo 62 de la Constitucin, pues el contrato de concesin se encuentra vinculado estrechamente a los convenios de estabilidad jurdica, teniendo en cuenta que a travs de stos el Estado brinda al concesionario las garantas y seguridades para la adecuada ejecucin del contrato de concesin que implica, esencialmente, la prestacin de un servicio pblico, como en el presente caso. Adems, dicho artculo no restringe el otorgamiento de garantas y seguridades a travs de los contratos-ley nicamente a los convenios de estabilidad jurdica, excluyendo a los contratos de concesin, pues el contrato ley constituye un instrumento para fomentar la inversin; y desde esa perspectiva, es aplicable tambin a las concesiones. Afirma que el contrato de concesin es un contrato administrativo, al que la ley le confiere el carcter de contrato-ley, y las garantas y seguridades que lo caracterizan estn vinculadas con los contratos de concesin. c) La ley cuestionada no atenta contra el artculo 65 de la Constitucin, dado que cuando sta le dio el carcter de contrato-ley al contrato de concesin, el Estado se oblig a no modificarlo o resolverlo unilateralmente, pero no renunci a su potestad protectora de los usuarios de los servicios de telefona, ejercindola a travs de OSIPTEL en sus facultades reguladora, fiscalizadora, sancionadora, y resolutora de controversias y de reclamos de los usuarios, en virtud del propio contrato-ley que est siendo impugnado. Por tal motivo, ni el Tribunal Constitucional, ni el Congreso de la Repblica, son los rganos pertinentes para resolver los conflictos surgidos entre los usuarios y las empresas que brindan el servicio de telecomunicaciones. d) No transgrede el artculo 103 de la Carta Fundamental, debido a que antes de que se dicte la ley impugnada, ya exista un monopolio, que la norma no crea, fijando ms bien un plazo para la culminacin de dicho monopolio. Sostiene que tampoco es posible afirmar que la ley cuestionada haya sido dictada con nombre propio, pues esta norma fue dictada en enero de 1994, casi mes y medio antes de la subasta pblica internacional en la que se otorg la buena pro a Telefnica del Per y en la que participaron tres consorcios que agrupan a importantes operadores telefnicos internacionales.

e) Cuando la ley seala que se otorgara un plazo de concurrencia limitada de 5 aos, no se viola la Octava Disposicin Transitoria de la Constitucin ni ninguna otra norma constitucional, pues el legislador fue consciente de que la eliminacin de los monopolios legales no poda darse automticamente, sino de forma gradual o paulatina. A efectos de mejor ilustrar su criterio, dada la peculiaridad de la controversia, este Tribunal Constitucional solicit informacin al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, OSIPTEL, INDECOPI y la Defensora del Pueblo; y a las siguientes personas jurdicas: AT & T, TIM Per S.A.C., AMERICATEL PER, NEXTEL, TELEFNICA, Jos I. Tvara, Jefe del Departamento de Economa de la Pontificia Universidad Catlica del Per, a ttulo personal, y la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios. FUNDAMENTOS 1. Petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2 y 3, la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285 y, acumulativamente, del contrato-ley de concesin celebrado entre el Estado peruano y la Compaa Peruana de Telfonos, hoy Telefnica del Per S.A.A. 2. Objeto de la accin de inconstitucionalidad y la impugnacin del Contrato-Ley de Concesin 2. Antes de ingresar en el anlisis de la primera parte de la pretensin, el Tribunal Constitucional examinar si tiene competencia para efectuar el control de constitucionalidad, sobre un contrato-ley, como el celebrado entre el Estado peruano y la Compaa Peruana de Telfonos, hoy Telefnica del Per S.A.A. Ello ha de partir, como es obvio, del anlisis de las disposiciones constitucionales que regulan las competencias de este Tribunal y, en particular, del inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, concordante con el artculo 20 de la Ley N. 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional [en adelante, LOTC], segn los cuales, a travs del proceso de inconstitucionalidad, se evala si una ley o norma con rango de ley son incompatibles, por la forma o por el fondo, con la Constitucin Poltica del Estado. 3. El marco conceptual del orden jurdico 3. El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas. El ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistmica, y por su plenitud hermtica.

En puridad, una norma jurdica slo adquiere valor de tal, por su adscripcin a un orden. Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistmicamente por otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construccin terico-instrumental. Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un orden regulador, se acredita la constitucin de una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial. Ariel lvarez Gardiol (Manual de Filosofa del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1982) afirma que el orden jurdico comporta la existencia de una normatividad sistmica, puesto que (...) el derecho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposicin determinada. Y agrega que, por ende, se le puede conceptuar como el conjunto o unin de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre si. Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones regulatorias. Hans Kelsen (Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987) precisa que un orden normativo sistmico es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en sucesin, grado o escalera, hasta llegar a las normas ms concretas. Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no slo alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino tambin a su compatibilidad material. Esta normativa est sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistmica es una totalidad armnicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relacin de compatibilidad entre s, lo que excluye cualquier posibilidad de contradiccin permanente. Esta vocacin por la coherencia exige la exclusin de cualquier situacin en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurdicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. En consonancia con todo lo expuesto, puede sealarse que la normatividad sistmica del orden jurdico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarqua de las normas. 3.1. El principio de la coherencia normativa 4. Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman.

Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los siguientes presupuestos: - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo orden jurdico; o que encontrndose adscritas a rdenes distintos, empero, estn sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (tal el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico). - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El mbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El mbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional). El mbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurdicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares, funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El mbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma. - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categora normativa; es decir, que tengan homloga equivalencia jerrquica. Atendiendo a ello, puede definirse la antinomia como aquella situacin en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurdico y con la misma jerarqua normativa, son incompatibles entre s, debido a que tienen el mismo mbito de validez. 3.2. El principio de jerarqua piramidal de las normas

5. La normatividad sistmica requiere necesariamente que se establezca una jerarqua piramidal de las normas que la conforman. Al respecto el artculo 51 de la Constitucin, recogiendo dicho principio, declara: La Constitucin prevalece sobre toda normal legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico. Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas. Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin escalonada. As, la norma inferior encuentra en la superior la razn de su validez: y, adems, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada por el rgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior. Como seala Francisco Fernndez Segado [El sistema Constitucional Espaol, Madrid: Dykinson, 1992], la pirmide jurdica (...) implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquizacin, de conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cspide obviamente se sita la Constitucin. Un sistema jurdico no est constituido por normas yuxtapuestas y coordinadas, sino por normas jerrquicas y superpuestas. Ello presupone una clara correlacin entre la fuente de la que emana una norma, la forma que sta ha de adoptar y la fuerza jurdica de la misma. El precepto que regula la produccin normativa es, prima facie, una norma superior; mientras que la producida conforme a esa regulacin es una la norma inferior. En toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas, a saber, las productoras, las ejecutoras y las ejecutoras-productoras: Las normas productoras, en un sentido amplio, son las que revelan la expresin y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), por el que se promueve y condiciona la expedicin de otras normas, a las cuales se les asigna una jerarqua inferior. Es el caso de la Constitucin y de buena parte de las leyes. Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones. Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos. La produccin de normas deja constancia del inseparable binomio poder-deber.

El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, etc., normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboracin. Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario, poder jurisdiccional y poder negocial o de declaracin de voluntad. El deber de legislar consiste en la atribucin de dictar normas que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarqua. Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos: Deber negocial o de declaracin de voluntad, dentro del marco de la Constitucin y dems normas de carcter pblico. Deber de aplicar la ley y ceirse a sta para resolver los conflictos de carcter judicial o administrativo. Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Deber de legislar dentro del contexto sealado por la Constitucin.

Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma piramidal, no todos tienen el mismo nmero de categoras y grados. 3.3. Los principios constituyentes de la estructura jerrquica de las normas 6. El orden jurdico no es un sistema de preceptos situados en un mismo plano y ordenados equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos o categoras normativas. Esta disposicin estratificada es producto del uso de una pluralidad de principios que, en algunos casos, pueden determinar la ubicacin de una norma dentro de una categora normativa, o su prelacin al interior de la misma. a) Principio de constitucionalidad Las normas constitucionales poseen supremaca sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando stas se les oponen formal o materialmente, se preferir aplicar las primeras. Como acota Manuel Garca Pelayo: "Todo deriva de la Constitucin y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitucin". b) Principio de legalidad Es una regla que exige sujecin a la ley y a aquellas normas de similar jerarqua. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.

Tal supremaca est prevista en el artculo 51 de la Constitucin, que dispone que despus del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarqua. c) Principio de subordinacin subsidiaria Establece la prelacin normativa descendente despus de la ley y contiene a los decretos, las resoluciones y las normas de inters de parte. Esta disposicin normativa se encuentra contemplada en el ya citado artculo 51 de la Constitucin y en el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 560, conocido con el nomen juris de Ley del Poder Ejecutivo. d) Principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo

Expresa que a falta de una asignacin especfica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u rgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo pblico. Este principio se deduce lgicamente de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo pblico. As, en el Gobierno Central, se debern tener en cuenta las normas generales previstas en los artculos 37 y siguientes del Decreto Legislativo N. 560 -Ley del Poder Ejecutivo-, adems de lo dispuesto por otras leyes. 7. Ahora bien, la pirmide jurdica nacional debe comprenderse a la luz de dos criterios rectores: las categoras y los grados. Las categoras son expresin de un gnero normativo que ostenta una cualificacin formal y una condicin preferente determinada por la Constitucin o por sus normas reglamentarias. Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o anlogo. En nuestro ordenamiento, la primera categora se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda est conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera est constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las normas con inters de parte. Estas ltimas incluyen las decisiones del Estado surgidas a peticin de los particulares, o actos de stos sin intervencin estatal, que generen derechos y deberes de carcter personal. Desde esta perspectiva, las acciones de inconstitucionalidad operan contra las normas contenidas en la segunda categora; es decir, contra las leyes y normas con rango de ley, donde se incluye a las leyes orgnicas, las leyes ordinarias en sus distintas denominaciones [leyes generales, de bases, de desarrollo constitucional, etc.], los tratados (aprobados por el Congreso), los decretos legislativos, las resoluciones legislativas, el Reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales,

las normas regionales de carcter general, las ordenanzas regionales, el decreto de urgencia y los decretos leyes. Cabe precisar que, respecto a las ltimas categoras, no todas ellas tienen el mismo grado. Entre ellas existen grados. Los grados son los que exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes a una misma categora. Esta prelacin interna se establece por la utilizacin de los principios de formalidad extraordinaria y jerarqua del rgano que la expide. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.). 3.4. Las normas con inters de parte y la declaracin de voluntad 8. Se trata de instrumentos normativos que permiten a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Se manifiestan como expresiones volitivas, tendentes a la creacin de normas jurdicas con inters de parte. Como expresin del albedro humano, la declaracin de voluntad constituye una norma jurdica obligatoria y no una mera declaracin u opinin. Es un acto jurdico en el cual el sujeto expresa algo que est en su pensamiento, y que est encaminado a la produccin de efectos jurdicos, tales como la creacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica. Su validez se ampara en alguna de las siguientes normas: Inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin: Toda persona tiene derecho: [...] A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Apartado a del inciso 24) del artculo 2 de Constitucin: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Artculo 140 del Cdigo Civil: [...] Para [la validez del acto jurdico] se requiere: [...]Agente capaz [...] Objeto fsica y jurdicamente posible [...] Fin lcito [...] Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 3.5. Efectos jurdicos de la declaracin de voluntad 9. Las consecuencias de la declaracin de voluntad, es decir, el corolario jurdico deseado por la persona, y por ende amparado por el ordenamiento jurdico, se traduce en la creacin, regulacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica, generando la adquisicin de un derecho o el establecimiento de una responsabilidad. La declaracin de voluntad tiene dos categoras: Declaracin unilateral de voluntad

A pesar de su carcter intersubjetivo, no supone un acuerdo de voluntades para generar un efecto o consecuencia jurdica. Es el caso del testamento, que por ser exclusiva liberalidad del testador, no implica acuerdo previo con los beneficiarios. Este acto formal (una vez fallecido el testador) funciona como un verdadero conjunto de normas jurdicas. Declaracin contractual de voluntad Se genera por el concurso de voluntades de dos o ms personas, que convienen en generar obligaciones a partir de un acuerdo. Conforme a los alcances de sus efectos, plantea dos posibilidades: El contrato que establece normas jurdicas obligatorias slo para las partes que lo celebran (aunque en la negociacin colectiva es frecuente que el acuerdo firmado por la representacin sindical y la empresarial, alcance incluso a aquellos que no pertenecen a la organizacin sindical). Los contratos que realiza el Estado, que tienen consecuencias y significacin que, con frecuencia, se extienden a toda la sociedad y por varias generaciones. Generalmente su fin es la bsqueda del bien comn y la satisfaccin de intereses concretos de los ciudadanos en sus roles de usuarios o consumidores. 10. Segn el artculo 200 de la Constitucin, el objeto del proceso o, lo que es lo mismo, aquello que ha de evaluarse en su compatibilidad o no con la Constitucin, comprende aquellas categoras normativas a las que la Constitucin les ha asignado el rango de ley. Con la expresin rango se denota la posicin que una fuente formal del derecho pueda ostentar en el ordenamiento jurdico; en tanto que con la frmula rango de ley se indica que las fuentes a las que se ha calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la Constitucin. Sin embargo, rango de ley no equivale, necesariamente, a que se tenga la condicin de fuente primaria, esto es, que se encuentren creadas y disciplinadas, nica y directamente, por la Constitucin. En efecto, muchas de las fuentes mencionadas en el inciso 4) del artculo 200 de la Ley Fundamental, no slo tienen en las normas constitucionales a las que regulan el proceso de su produccin jurdica, es decir, las reglas mediante las cuales el ordenamiento regula su proceso de creacin, modificacin y extincin. En efecto, en ocasiones, sobre las diversas fuentes aludidas en el inciso 4) del artculo 200, la propia Norma Suprema establece que otras fuentes del mismo rango formal cumplan, por reenvo, la funcin de regular el proceso de su elaboracin. En tal situacin, por ejemplo, se encuentran el decreto legislativo, las normas regionales o la ordenanza municipal, por slo citar algunas cuyas reglas de produccin normativa, como es evidente, no provienen slo de la Constitucin, sino tambin de aquellas fuentes, como la ley, a las que aquella remite. Por tal razn, slo las fuentes que ocupan esa posicin en el ordenamiento jurdico, pueden ser impugnadas en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes.

De modo que, como el Tribunal precis en la sentencia recada en el Exp. N. 00102003-AI/TC [Caso de la Legislacin Antiterrorista], el objeto del control de la accin de inconstitucionalidad recae sobre las disposiciones y normas que pertenecen a una fuente con rango de ley, es decir, sobre la situacin normativa que se deriva de una o varias disposiciones y las normas que de ellas se puedan extraer. 11. Dado que el contrato-ley de concesin cuestionado no constituye una categora normativa contemplada en el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, los demandantes han alegado que ste debera integrarse al objeto del proceso por dos razones: a) El artculo 39 del Decreto Legislativo N. 757 les ha otorgado fuerza de ley. b) El contrato-ley de concesin celebrado entre el Estado peruano y la Compaa Peruana de Telfonos (hoy Telefnica del Per S.A.A.), ha sido aprobado y forma parte del Decreto Supremo N. 11-94-TCC. 12. El Tribunal Constitucional no comparte ninguna de las razones expuestas por los demandantes. En primer lugar, sin perjuicio de que ms adelante se precise mejor los contornos de la institucin denominado contrato-ley, ste, constituyendo una figura sui gneris de la institucin del contrato, no es una categora normativa, una fuente formal del derecho constitucional, como cualquiera de las enunciadas en el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin. Y tal afirmacin nada tiene que ver con que al contrato, como se expuso en la audiencia pblica, se tenga que reconocer fuerza vinculante. Ciertamente, las estipulaciones de un contrato vinculan a las partes que los suscriben, y su inobservancia, acarrea la posibilidad de que se sancionen dichos incumplimientos. Pero una cosa es reconocer a los contratos, en general, fuerza vinculante u obligatoriedad de sus trminos, y otra, muy distinta, atribuirles la calidad de fuentes primarias o, como la Constitucin denomina a las fuentes susceptibles de impugnarse mediante este proceso, de normas con rango de ley. 13. En la audiencia pblica se ha destacado que ese rango de ley del contrato cuestionado habra que reconocrselo de facto, pues si bien ste vincula al Estado y al particular que lo suscribi, sin embargo, tiene la particularidad de que sus efectos se extienden con carcter general. Desde esta perspectiva, se alega, el carcter general de sus efectos sera el que lo dotara de la condicin de norma con rango de ley. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En primer lugar, no es el mbito de aplicacin o el carcter general que se pueda desprender de las estipulaciones de un acto jurdico lo que los convierte, o permite su equiparacin, a las normas con rango de ley. Las fuentes formales del Estado constitucional de derecho, y el rango que pudieran tener, son aquellas a las que el propio ordenamiento constitucional les atribuye dicha condicin y rango. Y tales cualidades son independientes de los efectos o la eficacia erga omnes que puedan poseer. Represe, por ejemplo, en las denominadas leyes de medida, esto es, en las leyes que, por la naturaleza de las cosas, tienen como propsito regular la situacin

jurdica de un mbito reducido de destinatarios (artculo 103 de la Constitucin). En similar condicin se encuentran las leyes expropiatorias exigidas por el artculo 70 de la Constitucin, o las normas regionales y las ordenanzas municipales, estas dos ltimas cuyo mbito de eficacia, como se sabe, est territorialmente delimitado. Y no porque cualquiera de stas carezcan de efectos generales, similares a la ley, puede de ellas predicarse que no tienen rango de la ley. En definitiva, no son razones lgicas, materiales, sus efectos ms o menos generales, o cuestiones inherentes a la estructura de los diversos actos normativos, los que hacen que determinadas fuentes del derecho puedan ser consideradas como con rango de ley. El rango que una fuente ocupa en el ordenamiento jurdico es aquel que el propio ordenamiento constitucional ha dispuesto producto de una decisin de naturaleza esencialmente poltica expresada en la Constitucin. Y sucede que, al menos por lo que se refiere a nuestro ordenamiento constitucional, ese rango no se ha conferido a los denominados contrato-ley. 14. El Tribunal Constitucional tampoco comparte el criterio sostenido por los demandantes, de que el contrato-ley impugnado debera ser evaluado en este proceso, debido a que el artculo 39 del Decreto Legislativo N. 757 le ha otorgado fuerza de ley. En el constitucionalismo decimonnico, la nocin de fuerza de ley estuvo ligada a la idea de la ley como expresin de la voluntad general, es decir, como una propiedad derivada de su ubicacin como la norma cimera del ordenamiento jurdico. sta, a su vez, reconoca a la expresin de la voluntad popular, por medio de sus representantes la ley, dos cualidades. Por un lado, una fuerza activa, consistente en la capacidad ilimitada de innovar el ordenamiento jurdico, y, por otro, una fuerza pasiva, es decir, la capacidad de resistir frente a modificaciones o derogaciones que procediesen de otras fuentes del derecho que no tuviesen sus mismos atributos. Evidentemente, una dimensin semejante de la nocin de fuerza de ley, hoy no es de recibo en el Estado Constitucional de Derecho. En ste, en efecto, la posicin de la norma suprema ya no la ocupa la ley, sino la Constitucin. Y aunque el legislador democrtico goza de una amplia discrecionalidad para ejercer la funcin legislativa, es claro que su capacidad para innovar el ordenamiento jurdico est condicionada por los lmites formales, materiales y competenciales que se deriven de la Constitucin, que es la Lex legum. Desde luego que no es slo la fuerza activa de la ley la que ha tenido que replantearse a partir del establecimiento de la Constitucin como norma suprema del ordenamiento jurdico. Otro tanto, ahora, cabra afirmar con relacin a su fuerza pasiva. La multiplicacin de fuentes normativas con el mismo rango ha supuesto que la modificacin, suspensin o derogacin de la ley, no necesariamente tenga que provenir de otra ley en sentido formal, esto es, de la que el Parlamento pueda aprobar; sino, tambin, de aquellas otras fuentes normativas que, en el ordenamiento, tienen su mismo rango, como el decreto de urgencia o el decreto legislativo, y dentro, por supuesto, de los lmites que la Constitucin les impone.

En buena cuenta, la multiplicacin de fuentes normativas con el mismo rango de la ley ha supuesto que, en el Estado constitucional de derecho, ya no se pueda hablar de fuerza de ley como una cualidad adscribible nicamente a la ley en sentido formal, sino como una que se puede predicar de todas las categoras normativas que con el rango de ley se hayan previsto en la Constitucin. Una capacidad de innovar el ordenamiento, pero tambin de resistir modificaciones, derogaciones o suspensiones, que vara segn la fuente de que se trate. 15. Cmo, entonces, comprender el concepto de fuerza de ley en nuestro ordenamiento constitucional? Aunque pueda parecer obvio, desde luego, a partir del sentido que se desprenda de la Constitucin peruana. Un anlisis de todas las disposiciones constitucionales que aluden a la expresin fuerza de ley, evidencia que la Constitucin de 1993 slo se refiere en dos oportunidades a este concepto. Por un lado, en el artculo 94, que se establece que El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley...; y, por otro, en el inciso 18) del artculo 119, que dispone Corresponde al Presidente de la Repblica: (...) diecinueve. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.... En ambos casos, la expresin no se utiliza como un smil de la nocin rango de ley [que se predica, por otro lado, en el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin a favor de ambas fuentes y de otras]; sino que enuncia la capacidad que tienen tales fuentes, en primer lugar, para innovar, in suo ordine y dentro de los lmites de la Constitucin, el ordenamiento jurdico. Y, en segundo lugar, para contemplar una distinta fuerza pasiva, una resistencia especfica frente a modificaciones, suspensiones o derogaciones por parte de otras fuentes. As, por ejemplo, mediante una ley o un decreto legislativo no se podr modificar una materia, por ejemplo, cuyo desarrollo la Constitucin ha reservado al reglamento parlamentario. Y tampoco por supuesto, con otra categora normativa de rango inferior. 16. La calificacin de los convenios de estabilidad jurdica como contratos con fuerza de ley, por cierto, no proviene de la Constitucin, sino, como lo han expresado los demandantes, del artculo 39 del Decreto Legislativo N. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada. El origen de la denominacin, en este caso, no es superfluo, dado que con la misma expresin en otros sectores del ordenamiento se alude a un tpico sustancialmente distinto. Por ejemplo, en el derecho privado, y en concreto, en el derecho civil, con tal nocin tambin se suele aludir a la intensidad del nexo que vincula a las partes de un contrato. Como expresa Manuel de la Puente y Lavalle, La expresin fuerza de ley no debe ser comprendida como que los contratos tienen, a semejanza de la ley, carcter normativo y que obligan por tener tal carcter, sino que es simplemente una figura retrica, una metfora, para enfatizar que los contratos, pese a ser manifestaciones de la voluntad humana, constituyen un lazo que acta con una fuerza que guarda semejanza con la de la ley [Manuel de la Puente y Lavalle, La libertad de contratar, en Themis, N. 33, Lima 1996, pg. 10].

En otras oportunidades, como sucede con los denominados contratos-ley, a los que se refiere el artculo 39 del Decreto Legislativo N. 757, y sobre los que posteriormente habremos de volver, la expresin enfatiza la capacidad del contrato de no ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado. Es decir, subraya la proteccin que se brinda a ciertos contratos para que stos no sean modificados unilateralmente. Ese es el sentido, en efecto, de dicho precepto legal: Los convenios de estabilidad jurdica se celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados unilateralmente por el Estado... Desde esta perspectiva, como lo ha expuesto la demandada, en criterio que este Tribunal comparte, el contrato-ley es un acuerdo de voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, slo que est revestido de una proteccin especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado... El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley (...); nicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relacin jurdico patrimonial. En definitiva, tanto en el derecho privado como en el derecho pblico, el significado que se pueda atribuir al concepto de fuerza de ley no culmina confundiendo este concepto con el de rango de ley, que el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin exige para que una fuente pueda ser objeto de control en este proceso. Desde este punto de vista, el Tribunal Constitucional no es competente para evaluar en el seno del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, la validez constitucional del contrato-ley. 17. No obstante lo anterior, es oportuno referirse a otro argumento expuesto por los demandantes en la audiencia pblica, cuyo objeto fue persuadir a este Tribunal sobre la pertinencia de su competencia. En concreto, que el contrato-ley de concesin es una fuente formal del derecho, dado que fue aprobado y forma parte integrante del Decreto Supremo N. 11-94-TCC. As lo establece, en efecto, su artculo 1. Aprubase el contrato de concesin a celebrarse entre el Estado, representado por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Per S.A. ENTEL PERU S.A. para la prestacin de servicios portadores y telefnicos locales y de larga distancia nacional e internacional, el mismo que forma parte integrante del presente decreto supremo y comprende lo siguiente: (...). Este Colegiado precisa que, efectivamente, es cierto lo que afirman los demandantes en el punto sexto de los fundamentos de hecho de su demanda, es decir que el contrato-ley materia de la presente accin forma parte del Decreto Supremo N. 11-94-TCC; en consecuencia, estamos frente a una norma cuyo control no le corresponde por expreso mandato de la Constitucin, pues el artculo 200, inciso 4) de la Constitucin, que se refiere al proceso de inconstitucionalidad,

slo le ha confiado a este Tribunal controlar la validez de la ley y las normas con rango de Ley. Por todas las razones expuestas, el Tribunal Constitucional no es competente, ratione materiae, para efectuar el control abstracto de constitucionalidad del contrato-ley de concesin celebrado entre el Estado peruano y la Compaa Peruana de Telfonos, hoy Telefnica del Per S.A.A, por lo que este extremo de la pretensin no puede conocerce en este proceso. 4. Alcances de la sentencia del Tribunal Constitucional y su relacin con el Contrato-Ley de Concesiones suscrito por el Estado peruano y Telefnica del Per 18. Algo ms debe precisarse respecto al contrato-ley cuya declaracin de inconstitucionalidad se ha solicitado. No solamente el Tribunal Constitucional no tiene competencia para efectuar sobre l un control de constitucionalidad. Adems, cualesquiera que vayan a ser los alcances del pronunciamiento que aqu se emita sobre los artculos 1, 2 y 3 y Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285, debe recordarse que, de conformidad con el artculo 204 de la Constitucin, concordante con los artculos 35 y 36 de la LOTC, las sentencias que se emiten en este proceso no tienen efectos retroactivos y, por tanto, no pueden afectar en modo alguno la validez de los actos que al amparo de dichos preceptos legales se hayan podido realizar. El artculo 204 de la Norma Fundamental, como se sabe, concretiza uno de los muchos alcances en los que se materializa el principio de seguridad jurdica en el mbito de la jurisdiccin constitucional. En efecto, toda declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legislativa, supone una agresin al ordenamiento jurdico, en la medida que sus efectos se traducen, prima facie, en privar de regulacin una materia determinada, durante cuya vigencia, y a su amparo, se practicaron una serie de actos jurdicos. De ah que entre la disyuntiva de otorgarle efectos retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad [y, por tanto, la posibilidad de que se declaren nulos los actos realizados o practicados a su amparo], y la de concederle efectos pro futuro [y, de ese modo, dejar a salvo los actos practicados al amparo de las disposiciones legales declaradas inconstitucionales], la Constitucin de 1993, como en su momento lo hizo la Constitucin de 1979, ha dispuesto que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley no tiene efectos retroactivos, salvo los casos de leyes tributarias y de contenido penal, cuyos alcances estn regulados por los artculos 74 y 103 de la Constitucin, as como por el segundo prrafo del artculo 36 de la LOTC, respectivamente. Consecuentemente, es deber del Tribunal Constitucional acotar que los alcances de la sentencia que ahora expide tampoco pueden afectar la validez del contrato-ley celebrado entre el Estado peruano y Telefnica del Per. 5. Artculo 1 de la Ley N. 26285 y las cuestiones incidentales planteadas

19. Se alega que el artculo 1 de la Ley N. 26285 es inconstitucional, pues prev un periodo de concurrencia limitada (es decir, un monopolio) de cinco aos a los concesionarios. El artculo 1 de dicha Ley N. 26285 establece que: Los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones de Telefona Fija Local y de Servicios de Portadores de larga distancia nacional e internacional sern desmonopolizados progresivamente mediante la fijacin de un perodo de concurrencia limitada durante el cual se adecuarn estos servicios a un rgimen de libre competencia. A juicio de los demandantes, tal disposicin afecta el artculo 61 de la Constitucin, pues sta prescribe, en su parte pertinente, que: Ninguna ley o concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. 20. A fin de persuadir a este Tribunal de la inconstitucionalidad de dicha disposicin, en buena cuenta los demandantes han planteado lo que, por decirlo as, se podra calificar como una cuestin incidental. Segn se infiere de la demanda, al evaluarse la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley N. 26285, el Tribunal no debiera considerar la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, pues, se afirma, por un lado, que dicha disposicin no forma parte de la Constitucin y, por otro, si es que el Tribunal no fuera de la opinin anterior, que se trata [la segunda fraccin de la referida disposicin final de la Constitucin] de una clusula constitucional que es, a su vez, inconstitucional, porque transgrede el artculo 61 de la Constitucin, dado que el artculo 61 prohbe el monopolio, sin excepcin alguna, pese a lo cual se introdujo la Octava Disposicin Transitoria, que refiere que debe llevarse progresivamente la eliminacin de los monopolios, lo cual va en contra del mismo ordenamiento constitucional. Planteado en esos trminos el anlisis del artculo 1 de la Ley impugnada, el Tribunal se detendr previamente en la elucidacin de estos dos temas. 6. Las disposiciones finales y transitorias como parte de la Constitucin 21. En cuanto al primer tema enunciado, este Tribunal no comparte el argumento de los recurrentes. Desde una perspectiva formal, que es la nica manera cmo cabe efectuar el anlisis de la cuestin planteada, las disposiciones finales y transitorias de la Constitucin, al igual que el resto de disposiciones constitucionales, fueron aprobadas por el Congreso Constituyente Democrtico y promulgadas conjuntamente con el resto de las disposiciones que integran la Norma Suprema del Estado. La Constitucin, en efecto, no es solo una norma, sino, en realidad, un ordenamiento, que est integrado por el Prembulo, sus disposiciones con numeracin romana y arbica, as como por la Declaracin sobre la Antrtida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado Constitucin Poltica de la Repblica del Per y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa, aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera segn el modo cmo estn estructurados.

Las Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitucin y, entre ellas, la Octava Disposicin-, en efecto, constituyen autnticas normas jurdicas, aunque su funcin vare, a su vez, segn se trate de una Disposicin Final o se trate de una transitoria. Mediante las primeras, la Constitucin de 1993 regula la situacin especfica de determinadas materias constitucionales, como los regmenes pensionarios del Decreto Ley N. 20530; la funcin interpretativa de los tratados sobre derechos humanos en la determinacin del contenido, alcances y lmites de los derechos y libertades fundamentales; la misma prioridad del dictado de aquello que se denomina leyes de desarrollo constitucional, por citar algunas que, por tcnica constituyente, se consider no apropiado regular en el texto mismo de la Constitucin. De ah que una de sus caractersticas, que, como veremos inmediatamente, no la poseen las Disposiciones Transitorias, es que se trata de disposiciones con efectos de carcter general y permanente, esto es, no circunscritos a un mbito temporal de eficacia. En cambio, con las Disposiciones Transitorias se regula el rgimen temporal al cual se sujetar la regulacin de determinadas materias desarrolladas en el corpus constitucional. Por lo general, se trata de disposiciones que poseen una eficacia circunscrita a una dimensin temporal, que, desde luego, no incide sobre su fuerza jurdico-formal. Es decir, son disposiciones que, por su propia naturaleza, habrn de cesar en su eficacia no bien los supuestos que temporalmente ellas regulan se agoten, como sucede, en la actualidad, con la Sexta Disposicin, que limit temporalmente el mandato de los alcaldes y regidores elegidos en el proceso electoral de 1993, o la Decimotercera Disposicin, que facultaba al Poder Ejecutivo, entre tanto no se constituyeran las regiones, a determinar la jurisdiccin de los Consejos Transitorios de Administracin Regional. En cualquier caso, ya se trate de una Disposicin Final o de una Disposicin Transitoria, al Tribunal no le cabe la menor duda de que stas constituyen autnticas disposiciones constitucionales, que tienen fuerza vinculante y, por ello, integran el parmetro de control en cualesquiera de los procesos constitucionales. Aunque no nos hayamos detenido, en su momento, a explicitar estas consideraciones, debe recordarse que ese ha sido el criterio de este Tribunal desde el inicio de sus actividades. Por citar dos ejemplos, expresado cada uno de ellos con una distinta conformacin del Tribunal, sa fue la lnea jurisprudencial seguida por este Colegiado cuando expidi las sentencias recadas en los Expedientes N. os 0071996-AI/TC, 008-1996-AI/TC (composicin inicial del Tribunal), o las sentencias recadas en los expedientes Nos. 005-2002-AI/TC y 002-2003-AI/TC. Por lo expuesto debe concluir afirmndose que las disposiciones finales y transitorias forman parte de la Constitucin, e integran el parmetro de control en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes. 7. Mandato constitucional de prohibicin del establecimiento de monopolios y la VIII Disposicin Final de la Constitucin. El Principio de Unidad en la interpretacin constitucional.

22. Resuelto de ese modo el problema en torno al valor normativo de las disposiciones transitorias y finales de la Constitucin, ahora el Tribunal Constitucional debe precisar que los problemas que se puedan presentar en el reconocimiento y coexistencia de diversos bienes constitucionales, y los aparentes conflictos que entre ellos se puedan suscitar, no se resuelven en un esquema de validez/invalidez, sino mediante los diversos criterios de interpretacin constitucional o las tcnicas con las que se ha autorizado a este Tribunal Constitucional para resolver colisiones entre bienes constitucionalmente protegidos [principio de unidad de la Constitucin, concordancia prctica, eficacia integradora, o tcnicas como el balancing, o ponderacin, y el mismo principio de proporcionalidad, segn sea el caso]. 23. Precisamente, la aparente antinomia denunciada por los demandantes, esto es, la probable contradiccin entre el artculo 61 de la Constitucin y su Octava Disposicin Transitoria, en su segunda fraccin, es un tema que debe resolverse empleando los criterios especficos de interpretacin constitucional y, en particular, con aquel que se denomina principio de unidad de la Constitucin. Como se sabe, segn este criterio de interpretacin, el operador jurisdiccional debe considerar que la Constitucin no es una norma (en singular), sino, en realidad, un ordenamiento en s mismo, compuesto por una pluralidad de disposiciones que forman una unidad de conjunto y de sentido. Desde esta perspectiva, el operador jurisdiccional, al interpretar cada una de sus clusulas, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o redundantes. 24. Una interpretacin de las disposiciones constitucionales involucradas con el tema del monopolio, a partir del principio de unidad, impide a este Tribunal Constitucional considerar que exista, como se ha denunciado, una antinomia entre el artculo 61 de la Constitucin y la segunda fraccin de su Octava Disposicin Final. Mediante la primera de las disposiciones constitucionales, en efecto, se ha previsto, como regla general, y en lo que ahora interesa, que ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios, mientras que con la segunda fraccin de la VIII Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que existe prioridad en el dictado de leyes relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos. De esta manera, si con el artculo 61 de la Constitucin se prohbe, ex novo, la creacin o el establecimiento de monopolios legales, con la Octava Disposicin Final se establece un mandato al legislador para que, respecto a los monopolios preexistentes (segunda fraccin), se dicten las leyes necesarias que prevean los mecanismos y el proceso para eliminarlos progresivamente. Lo que significa que

lejos de presentarse un problema de incoherencia entre dos disposiciones constitucionales, existe, por el contrario, una relacin de complemento entre ellas. 25. En torno a ello, los demandantes sostienen que a partir del da en que entr en vigencia la Constitucin de 1993, esto es, a partir del 31 de diciembre de 1993, el legislador se encontraba imposibilitado de crear o establecer monopolios legales. Consideran, por ello, que el artculo 1 de la Ley N. 26285, promulgado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta de 1993, viola su artculo 62, pues, pese a estar prohibido, cre, ex novo, un monopolio legal. Sustentando tal posicin, se ha argido que, con anterioridad a la expedicin de la Constitucin de 1993, no podan existir monopolios, ya que por expreso mandato del artculo 133 de la Constitucin de 19791[1], stos estaban prohibidos. Y, en la audiencia pblica, se ha sostenido que las leyes y normas que regulaban a las otrora empresas Compaa Peruana de Telfonos CPTSA- y Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL PER- no haban creado en favor de ellas un monopolio legal. A su juicio, con ello se acreditara que el artculo 1 de la Ley N. 26285 no desmonopolizara la prestacin de un servicio pblico, sino, en buena cuenta, creara un monopolio legal en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones de telefona fija local y de servicios de portadores de larga distancia nacional e internacional, al fijar un periodo de concurrencia limitada durante el cual se adecuarn estos servicios a un rgimen de libre competencia. 26. Al contestar la demanda, el apoderado del Congreso de la Repblica ha sostenido que este extremo de la demanda (e, inclusive, la que se extiende a la impugnacin del artculo 2 de la Ley cuestionada), debe declararse improcedente, pues, en concreto, dichos preceptos legales ya agotaron totalmente sus efectos. A su juicio, los artculos 1 y 2 de la Ley N. 26285 establecieron que el periodo de concurrencia limitada para la prestacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones de telefona fija local y de servicios de portadores de larga distancia nacional e internacional, de conformidad con la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la misma Ley, no podan ser mayores a cinco aos, contados desde la fecha de otorgamiento de las nuevas concesiones. Alega que dichos contratos fueron suscritos el 16 de mayo de 1994 y, de acuerdo con el Decreto Supremo N. 021-98-MTC, [que aprueba las modificaciones a los contratos de concesin celebrados entre el Estado y Telefnica del Per S.A.A, en particular su clusula segunda de la adenda], se fij el vencimiento del periodo de concurrencia limitado para la prestacin del servicio de telefona fija local para el 1 de agosto de 1998. A fin de contradecir este ltimo argumento, los demandantes han sostenido que no existe tal cesacin de los efectos del artculo 1 de la Ley N. 26285, pues, pese a haber vencido el periodo de concurrencia limitada establecido en la prestacin de los servicios pblicos a los que se refiere dicho artculo, ste an persiste. Para acreditarlo, han adjuntado una carta dirigida por Telefnica del Per a TIM, en la que, a la pregunta de si sta ltima puede establecer una tarifa que cobre el servicio por segundos, Telefnica del Per contesta de modo negativo. A su juicio, tal documento constituye una prueba de que dicho periodo de concurrencia limitada
1 [1]

Artculo 133: Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos respectivos en la actividad industrial y mercantl. La ley asegura la norma actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes.

an persiste, por lo que cabe realizar el control de constitucionalidad sobre el mencionado artculo 1 de la Ley N. 26285. 27. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional comparte parcialmente los criterios sostenidos por los demandantes. En efecto, como se sostiene en la demanda, el artculo 61 de la Constitucin prohbe al legislador crear o establecer nuevos monopolios mediante ley: Ninguna ley refiere dicho precepto constitucional- ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. Pero esa prohibicin de crear monopolios legales no puede extenderse anlogamente, a la regulacin de los mecanismos y el proceso de eliminacin de los monopolios preexistentes a la Constitucin de 1993. Como antes se ha sealado, a travs de la segunda fraccin de la VIII Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin se ha establecido un mandato de legislar, con carcter prioritario, sobre el proceso y los mecanismos para eliminar los monopolios que existan con anterioridad a su entrada en vigencia. Cabe, por tanto, preguntarse: exista un monopolio en la prestacin de los servicios de telefona a los que se refiere la Ley N. 26285? Legalmente, esto es, en virtud de que una ley haya creado un monopolio en la prestacin de dichos servicios pblicos, la respuesta es negativa. Como se expuso en la demanda, las fuentes que regulaban a la CPT y ENTEL PER no disponan que los servicios pblicos que stos prestaban, lo eran a ttulo de monopolio. Pero la inexistencia de una norma que lo estableciera no significa como es de pblico conocimiento, que ella no existiera. Es conocido, y sobre ello poco importa incidir ms, que slo dichas empresas estatales prestaban el servicio pblico de telefona en el pas, de manera que no existiendo propiamente un monopolio legal, s exista un monopolio natural, que adems era estatal, en la prestacin de dichos servicios pblicos. 28. Los demandantes han sostenido que si ese fuera el hecho, tal prctica era inconstitucional, pues el artculo 133 de la Constitucin de 1979, vigente en aquel entonces, estableca que Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos respectivos en la actividad industrial y mercantil..., en tanto que su artculo 134 sealaba que La prensa, radio, televisin y dems medios de expresin y comunicacin social, y en general las empresas, los bienes y los servicios relacionados con la libertad de expresin y comunicacin no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio o acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Evidentemente, carece de sentido que, a los efectos de lo que aqu interesa, este Tribunal dilucide si la situacin de hecho entonces imperante era incompatible con la Constitucin de 1979. Despus de todo, en el seno de este proceso no se juzgan hechos, sino disposiciones normativas, y el parmetro con el que el Tribunal efecta el control de esas disposiciones normativas est integrado siempre por la Constitucin vigente. Importa, s, destacar que, una vez advertida la situacin de facto, esto es, la existencia de un monopolio estatal en la prestacin de los servicios pblicos de telefona, tal circunstancia era por s misma suficiente para que este Tribunal considerase que la regulacin de la prestacin de estos servicios pblicos se encontraba dentro de los alcances de la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993; esto es, que sobre tal

servicio pblico exista la obligacin constitucional de dictarse leyes, con carcter prioritario, que regulasen los mecanismos y el proceso tendientes a su eliminacin progresiva. 29. Ahora bien, probado que la desmonopolizacin progresiva en la prestacin de los servicios pblicos de telefona est dentro de los alcances de la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final de la Constitucin, la cuestin a dilucidar ahora es: so pretexto de desmonopolizar progresivamente, se puede crear un monopolio legal, un periodo de concurrencia limitada, como refiere el artculo 1 de la Ley N. 26285? Con independencia de que ello est o no prohibido por el artculo 62 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que sobre este extremo carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la materia, pues el artculo 1 de la Ley N. 26285 [y, por extensin, la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la misma Ley] ces en su eficacia, al fijar un periodo de concurrencia limitada por el trmino de cinco aos, que ya ha fenecido. De modo que tambin debe desestimarse este extremo de la pretensin. 8. Contratos de concesin y contratos-ley 30. Por otro lado, se alega que el artculo 3 de la Ley N. 26285 transgrede el artculo 62 de la Constitucin. Dicho precepto legal establece que: Los contratos de concesin que celebre el Estado para la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones tienen el carcter de contratoley. Por su parte, el segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin prev que: (...) Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente. 31. A juicio de los demandantes, mediante los contratos ley el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. Tales contratos-ley (...) son denominados tambin contratos de estabilidad jurdica o de estabilidad tributaria e implican la ultraactividad de las normas vigentes al momento de suscribir los contratos, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. En ese sentido, sostienen, los contratos de concesin otorgados por el Estado son contratos administrativos que tienen por finalidad que el Estado otorgue a personas jurdicas nacionales o extranjeras la ejecucin y explotacin de determinadas obras pblicas de infraestructura o la prestacin de servicios pblicos; mientras que los convenios de estabilidad jurdica regulados por el artculo 1357 del Cdigo Civil, tienen naturaleza civil y fuerza de ley. Alegan que la finalidad de estos contratos es establecer y otorgar seguridades por parte del Estado a los inversionistas, (...) lo que no sucede con los contratos de concesin, que no son contratos-ley, dado

que las referidas concesiones tienen regulacin propia y especfica. Por ltimo, sostienen que la disposicin legal impugnada (...)resulta ilegal por atentar contra el artculo 1357 del Cdigo Civil y el artculo 39 del Decreto Legislativo N. 757, que disponen que mediante contratos ley slo se otorgan garantas y seguridades, tales como estabilidad jurdica, tributaria y de no discriminacin; no contemplando, por tanto, la posibilidad de que los contratos de concesin puedan constituirse en convenios con fuerza de ley. En suma, el problema constitucional que se plantea sobre la impugnacin del artculo 3 de la Ley N. 26285, es si una concesin de prestacin de un servicio pblico, como el de telefona, puede revestirse bajo la modalidad de un contrato-ley. 32. En el segundo prrafo del artculo 62 de la Norma Suprema se ha constitucionalizado el denominado contrato-ley. Esta institucin no tiene precedentes en nuestro constitucionalismo histrico y tampoco en el constitucionalismo comparado. Como tal, se forj en el plano legislativo de algunos pases latinoamericanos, de donde fue tomada e incorporada a nuestro ordenamiento. Primero, en el plano legislativo (v. gr. artculo 1357 del Cdigo Civil) y, posteriormente, a nivel constitucional (artculo 62). Su aparicin y posterior desarrollo, ha estado bsicamente vinculado con la promocin de las inversiones privadas. Mediante el contrato-ley, en efecto, los Estados han previsto frmulas contractuales mediante las cuales se ha otorgado a los co-contratantes mbitos de seguridad jurdica, a fin de favorecer la inversin privada dentro de sus economas. Esas garantas y seguridades, por cierto, varan de pas a pas e, incluso, en funcin de la actividad econmica en cuyo sector se busca promover la inversin privada. Una cosa semejante sucede en nuestro pas, a la luz de la revisin de la legislacin sobre la materia. As, por ejemplo, el Decreto Legislativo N. 662, con carcter general, otorga a los inversionistas estabilidad en el rgimen tributario, en el rgimen de libre disponibilidad y transferencia de divisas, entre otros. El Decreto Legislativo N. 757 extiende los alcances sobre estabilidad que contiene el Decreto Legislativo N. 662 a los inversionistas nacionales, y ampla los regmenes de estabilidad a algunos supuestos adicionales de inversin. Por su parte, la Ley General de Minera (Decreto Legislativo N. 708, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N. 014-92-EM) promueve a favor de los titulares de la actividad minera estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa. Lo mismo sucede con la Ley de Hidrocarburos (N. 26221), que garantiza a los contratistas que los regmenes cambiarios y tributarios vigentes a la fecha de suscripcin del contrato permanecern inalterables durante su vigencia. Otro tanto se fij en la Ley de Concesiones Elctricas (N. 25844), que extiende las garantas a los que se refieren los Decretos Legislativos N.os 662, 668 y 757, entre otros rubros de la economa nacional. Se han querido destacar estos mbitos en los que el legislador ha establecido la posibilidad de que el Estado suscriba convenios de seguridad y estabilidad jurdicas, para poner de relieve que tales garantas y seguridades se brindaron en diversos sectores de la economa nacional.

33. Los demandantes, por cierto, no cuestionan esta realidad. Controvierten, por el contrario, que se haya revestido con las caractersticas de un contrato-ley al contrato de concesin en la prestacin del servicio de telefona. A su juicio, la nica materia sujeta al rgimen del contrato-ley sera el de estabilidad jurdica, tributaria y no discriminacin; y no, como se ha efectuado, sobre el contenido del contrato de concesin. La segunda parte del artculo 62 de la Constitucin, no precisa qu es lo que debe entenderse por contrato-ley y tampoco, en lnea de principio, cul pueda ser su contenido. Se limita a sealar que (...) mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades.... Pese a ello, puede precisarse que el contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de l, el Estado puede crear garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas el carcter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribi ste. 34. En la doctrina nacional se discute sobre su naturaleza jurdica. Para unos, se tratara de un contrato civil. Para otros, de un contrato administrativo. Autores hay tambin que sostienen que el rgimen jurdico de los contratos en los que participa el Estado no puede fijarse en abstracto, sino que depende de las reglas especficas que cada uno de ellos contenga. Evidentemente, la naturaleza que se le pueda atribuir al contrato ley contrato civil o contrato administrativo- depende del contenido que ste pueda tener en cada caso concreto que se suscriba, de manera que, en abstracto, no cabe que se la fije. En cualquier caso, de una interpretacin a rima obligada del artculo 62 de la Constitucin con el artculo 1357 del Cdigo Civil, se desprende que el contenido de los contratos-ley puede y debe sustentarse en razones de inters social, nacional o pblico. De manera que el Tribunal considera que nada impide que pueda suscribirse, mediante esta modalidad de contratacin, la prestacin de servicios pblicos, como el de telefona. No obstante, los demandantes alegan que el contenido del contrato ley, o dicho de otro modo, las garantas y seguridades que el Estado puede establecer mediante esta modalidad de contratacin, no pueden comprender a la concesin del servicio de telefona, sino slo al rgimen de estabilidad jurdica y tributaria. El Tribunal Constitucional no comparte una interpretacin restrictiva sobre el contenido del contrato-ley, como el que exponen los demandantes. Por un lado, porque el segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin establece que mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades, sin establecer qu tipo de garantas y seguridades son las que se pueden brindar. Y, de otro, porque en la prctica una aseveracin como la que expresan los demandantes, lejos de optimizar que se cumpla el telos de la institucin del contrato-ley, lo termina desnaturalizando. Por su propia naturaleza, a travs del contrato-ley, el Estado busca atraer inversiones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los

planes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseo de la poltica econmica del Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas no slo en asuntos privados de la administracin, sino, tambin, en la prestacin de actividades de derecho pblico. Una interpretacin del contenido del contrato-ley, como el que expresan los demandantes, supondra forzosamente admitir que no toda la institucin del contrato-ley se encontrara revestida de la garanta de inmodificabilidad de sus clusulas, sino slo aquellas partes que se refieran a lo que los demandantes califican como garantas jurdicas y tributarias. Evidentemente, una opcin de esa naturaleza no est excluida de la forma constitucionalmente adecuada de comprender el rgimen constitucional de los contratos-leyes. Pero tampoco la otra es decir, aquella segn la cual, entre las garantas que el Estado establezca y las seguridades que ste otorgue, se encuentren todas las frmulas del contrato suscrito o por suscribirse. De manera que, en abstracto, no existe una limitacin para que el Estado, mediante el contrato-ley, slo extienda las garantas que se derivan de su suscripcin al mbito tributario o jurdico. Puede perfectamente extenderse, dentro de los lmites que la Constitucin y la ley fijen, a todas las clusulas contractuales, en aquellos casos en los que el contrato-ley constituya un contrato administrativo, precisamente con el objeto de que, con posterioridad a su suscripcin, el Estado no invoque la existencia de una clusula exhorbitante y se desvincule de los trminos contractuales pactados. En el caso del contrato-ley al que se refiere el Fundamento N. 1. de esta sentencia, no todos los aspectos de los contratos celebrados entre el Estado peruano y Telefnica del Per pertenecen al mbito de proteccin que brinda el contrato-ley. En efecto como lo ha indicado la Defensora del Pueblo, en su Informe sobre la libre competencia en los trminos de los contratos-ley suscritos entre el Estado y Telefnica del Per- el artculo 1 de la referida Ley N. 26285 circunscribe sus disposiciones normativas a los servicios pblicos de telecomunicaciones de telefona fija local y de servicios de portadores de larga distancia nacional e internacional. Por su parte, el artculo 4 de dicha ley excluye expresamente a los servicios de difusin, telefona mvil en sus distintas modalidades, de buscapersonas, telfonos pblicos, servicios de valor aadido y servicios portadores locales. Por ello, a tenor del segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin, as como del mismo artculo 1357 del Cdigo Civil, tanto la autorizacin para la suscripcin u otorgamiento de un contrato-ley, como la inclusin de determinadas relaciones jurdico-patrimoniales en aqul, deben fundarse en un inters pblico especfico, lo que significa que el otorgamiento de un contrato-ley no puede considerarse como un acto de pura libertad contractual ni meramente discrecional, tanto para el legislador como para los rganos de la administracin pblica. Una interpretacin de la institucin en los trminos antes indicados se aviene con el telos de la insercin del contrato-ley a nivel constitucional. En efecto, si como antes se ha indicado, la aparicin y consagracin normativa del contrato-ley est vinculada con la promocin de las inversiones privadas en las economas nacionales, dentro de un esquema en el que se ofrezca a los inversionistas

seguridades, entonces, no es constitucionalmente adecuado que se realice una interpretacin de los alcances de la institucin que, antes de optimizarla, le reste operatividad. 35. En ese orden de ideas, este Tribunal precisa que no slo gozan de inmodificabilidad las clusulas que compongan el contrato-ley, cuando as se acuerde, sino tambin el estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las clusulas de este ltimo. Ello es producto de una interpretacin sistemtica de los dos prrafos del artculo 62 de la Constitucin. Por un lado, de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no slo respecto a los trminos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general, para todo trmino contractual, stos no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Por otro lado, y en lo que se refiere nicamente a los contratos-leyes, la legislacin a cuyo amparo ste se suscribe, no puede ser modificada legislativamente como lo prescribe la ltima parte del artculo 62 de la Constitucin. Dicho de otro modo; aunque el legislador pueda modificar el rgimen legal de suscripcin de un contrato-ley, tal modificacin no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito dicho contrato-ley. De esta forma, el artculo 62 de la Constitucin, al igual que en la Primera Disposicin Final de la Ley Fundamental, establece una nueva excepcin a la regla general contenida en el artculo 109 de la Constitucin, segn la cual La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial.... De all que el Tribunal considere superfluo, desde el punto de vista constitucional, que pese a no existir una ley o norma con rango de ley que establezca la posibilidad de aplicar ultraactivamente la legislacin a cuyo amparo se suscribi un contrato-ley, ste contenido se haya formulado en el artculo 24 del Decreto Supremo N. 16292-EF. 36. Los demandantes tambin han considerado que el artculo 3 de la Ley N. 26825 resulta ilegal por atentar contra el artculo 1357 del Cdigo Civil y el artculo 39 del Decreto Legislativo N. 757. A juicio del Tribunal Constitucional, la eventual incompatibilidad entre una disposicin con rango de ley, como el artculo 3 de la Ley N. 26825, y otra de su mismo rango, como el artculo 1357 del Cdigo Civil, no genera un problema de invalidez constitucional entre ambas (de ilegalidad se alude en la demanda). La colisin entre disposiciones del mismo rango no genera la invalidez de una de ellas, sino una antinomia que se soluciona conforme a diversas tcnicas, como la ley posterior deroga ley anterior; ley especial deroga ley general, etc. Tampoco por supuesto, per se, la incompatibilidad constitucional de algunas de ellas. 9. La Ley N. 26285 y las leyes de desarrollo constitucional 37. Por otro lado, se sostiene que (...) los artculos 1, 2, 3 y Primera Disposicin Final y Transitoria de la ley impugnada, en la parte referida a que se considera ley de desarrollo constitucional, y la Segunda Disposicin Final y Transitoria, en la parte referida al plazo de concurrencia limitada, violan el artculo 65 de la

Constitucin, por permitir monopolios y normas tarifarias en perjuicio de millones de usuarios. En tanto que en el apartado e de la misma demanda, los demandantes sealan que la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26825 transgrede la Octava Disposicin Transitoria de la Constitucin porque no constituye una ley de desarrollo constitucional. 38. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de que la Primera Disposicin Final de la Ley N. 26285 es inconstitucional por haberse previsto que ella ser considerada Ley de Desarrollo Constitucional. Con la expresin Ley de desarrollo constitucional, la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin no ha creado una categora normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresin no alude a una categora unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento comn constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido natural las denominadas leyes orgnicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, y de otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin; as como las leyes ordinarias como las que demandan los artculos 7 y 27 de la Constitucin, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas. Ello significa, desde luego, que la condicin de leyes de desarrollo constitucional no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previsto en la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, esto es, a lo que all se alude como leyes en materia de descentralizacin y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos; dado que sobre estas ltimas, la Constitucin slo ha exigido del legislador cierto grado de diligencia (prioridad) en su dictado. 39. Los demandantes han sostenido que la denominacin de ley de desarrollo constitucional sera incompatible con la Norma Suprema, por cuanto sta se debe aplicar a las concesiones y licencias de servicios pblicos otorgadas antes de la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1993 (...); es decir, antes del 01 de enero de 1994, y no con posterioridad a la misma, como es el caso del Contrato de Concesin con la empresa Telefnica del Per S.A.A. que fue suscrito el 16 de mayo de 1994. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Como se ha dicho, la calificacin de ley de desarrollo constitucional se ha reservado para aquellas leyes que tengan el propsito de regular materias sobre las cuales la Constitucin ha determinado que sea el legislador orgnico, en algunos casos, y ordinario, en otros- quien defina, dentro de los lmites que ella seala, su rgimen jurdico. Y no en funcin de supuestos lmites temporales como lo dejan entrever los demandantes. Por otro lado, ni de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285, ni de su Segunda Disposicin, se colige que hayan regulado el Contrato de Concesin con la empresa Telefnica del Per S.A.A que fue suscrito el 16 de mayo

de 1994. Para empezar, es jurdicamente imposible que el 14 de enero de 1994, fecha en la que se public la Ley N. 26285, se haya podido regular un contrato que, como se afirma en la demanda, slo se suscribi varios meses despus (el 16 de mayo de 1994, segn indican los demandantes). En segundo lugar, en ninguna de ambas disposiciones se alude a la empresa Telefnica del Per S.A.A. Y cuando en la Segunda Disposicin de la Ley N. 26285 se hace referencia a la Compaa Peruana de Telfonos S.A. CPTSA-, es para precisar que dentro de un plazo de 60 das desde la promulgacin de la ley, sta deber de adecuar las concesiones que hayan existido con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. 40. Es cierto que el verbo adecuar que aqu la Segunda Disposicin Final y Transitoria utiliza no necesariamente puede entenderse respecto a contratos de concesiones ya celebrados y, por lo tanto, celebrados con anterioridad a su vigencia, sino ms bien a aquellos que estn en proceso de conclusin, es decir, que a la fecha de publicacin de la Ley N. 26285, an no se hayan suscrito. Pero tambin es cierto, si ese fuera el caso, que: a) en un proceso de inconstitucionalidad de las leyes, tal problema que es una cuestin sobre hechosno puede ser evaluado; b) los problemas derivados de su negociacin, en la antesala de la instauracin de un nuevo orden constitucional y la expedicin de la Ley N. 26285, debe ser sometido a un test de razonabilidad, en el que el necesario respeto del principio de seguridad jurdica no puede ser obviado; y, c) finalmente, tampoco se puede perder de vista que, de conformidad con el artculo 6 del Decreto Supremo N. 013-93-TCC, publicado el 6 de mayo de 1993 [esto es, antes de la vigencia de la Constitucin actual], se haba previsto como deber del Estado fomentar la libre competencia en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones, regula(r) el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los efectos de situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de una empresa o empresas en el mercado. Es decir, de la existencia de una legislacin en la que se obligaba al Estado no ha eliminar progresivamente los monopolios, sino ha controlar los efectos que de esa situacin se pudiera generar. El Tribunal Constitucional no ignora que esta ltima disposicin pudiera haber estado en colisin con el artculo 133 de la Constitucin de 1979, que precisaba que Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamiento, prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantl.... Sin embargo, como lo ha expresado en el Caso de la Legislacin Antiterrorista (STC en el Exp. N. 010-2002A/TC), en una accin de inconstitucionalidad este Tribunal no es competente para evaluar la constitucionalidad o no de la legislacin pre-constitucional de cara a la Constitucin derogada, sino siempre en funcin de la nueva Constitucin. 10. La Supervisin y Fiscalizacin del Mercado de los Servicios Pblicos 41. El servicio pblico es la prestacin que efecta la administracin del Estado en forma directa e indirecta. Esta ltima se realiza a travs de concesiones, y tiene el objeto de satisfacer necesidades de inters general. Mediante la concesin se organiza de la manera ms adecuada la prestacin de un servicio pblico por un determinado tiempo, actuando el concesionario por su propia cuenta y riesgo, y su labor o prestacin ser retribuida con el pago que realizan los usuarios.

La concesin se desarrolla segn el rgimen legal vigente y el contrato acordado, cuyo objeto fundamental es asegurar la eficiente en la prestacin del servicio. La supervisin del cumplimiento de los fines de la concesin est a cargo de rganos autnomos creados por ley, como OSIPTEL o INDECOPI. Estos rganos estn obligados a tutelar el derecho de los usuarios, as como el inters pblico, y para ello deben controlar que la prestacin del servicio se realice en ptimas condiciones y a un costo razonable; ello porque si bien la concesin, como a la que se ha hecho referencia en el Fundamento N. 1, es un contrato que puede tener un blindaje jurdico, el objeto fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe otorgarse con calidad, eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad, la salud pblica y el medio ambiente. Ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por mandato legal a los rganos reguladores, es evidente que hay una percepcin de que stos no estn defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores. Evidentemente, no est dentro de las competencias del Tribunal Constitucional disponer de las medidas necesarias y adecuadas para revertir una situacin como la descrita. Se trata, por el contrario, de una competencia del Poder Ejecutivo a cuya esfera pertenecen ambos rganos, y aun al Poder Legislativo, los que a travs de la ley, y dentro de los trminos de esta sentencia, pueden y deben dictar la legislacin que permita una efectiva actuacin de tales rganos administrativos. En este contexto, el Tribunal Constitucional, recomienda la adopcin de las medidas legales y administrativas que permitan que entidades como OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar y actuar adecuadamente en pro de la defensa de derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurdico. 42. En este marco debemos analizar las consideraciones de los demandantes sobre la Ley N. 26285, que, segn afirman, viola el artculo 65 de la Constitucin. Al sustentar tal pretensin, los demandantes afirman que, al concederse una serie de beneficios a favor de la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones, (...) se ha dejado de defender a los millones de usuarios. Tales ventajas notoriamente desproporcionadas son el monopolio concedido a la empresa, el cobro de la renta bsica, el cobro por minuto y adems el pago que se hace la misma empresa por gerenciar su negocio, todo lo cual resulta sumamente nocivo a los derechos de los consumidores y usuarios. Al amparo de los argumentos antes expuestos, y teniendo en consideracin, adems, que en una accin de inconstitucionalidad este Tribunal no acta como juez de casos, sino como Juez de la Ley, esto es, como garante de que los lmites constitucionales impuestos a la legislacin no sean sobrepasados, no puede determinar, en abstracto, si la ley impugnada lesiona los derechos de los consumidores, a no ser que se trate de un supuesto en el que surja una manifiesta irracionalidad de los resultados, como producto de la aplicacin de las disposiciones impugnadas. Y, como se deriva del contenido de los dispositivos de la Ley impugnada, y los propios demandantes lo dejan entrever, los diversos problemas respecto a la prestacin del servicio de telecomunicaciones no se infieren directamente de la Ley N. 26285, sino del contrato que, a su amparo, se ha celebrado. Es decir, la eventual

inconstitucionalidad no se genera de la ley misma que es el objeto de control en este proceso-, sino de los negocios jurdicos que bajo su regulacin se han realizado. De manera que, conforme lo ha expuesto nuevamente la Defensora del Pueblo en el Informe antes citado, En el Per, la actuacin de una empresa de telecomunicaciones con posicin dominante en el mercado del servicio pblico de telecomunicaciones es regulada por el Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). Entre los objetivos de esta institucin se encuentra el de mantener y promover la competencia eficaz y equitativa (inciso b del artculo 7 de la Ley N. 26285) en el sector de las telecomunicaciones. En este contexto, velar por el cumplimiento de la ley contra las prcticas monoplicas, controlistas o restrictivas de la libre competencia, en un contexto de concurrencia limitada o de monopolio u oligopolio subsistentes a dicho periodo de concurrencia limitada, constituye una funcin estatal que puede tener caractersticas distintas segn se est frente a un contrato-ley o frente a un contrato que no haya ofrecido al inversionista las seguridades de un contrato-ley. (...) En consecuencia, una interpretacin de los contratos-ley acorde con la letra y espritu constitucionales, faculta a la autoridad competente a intervenir en relacin a los elementos del mismo que favorezcan prcticas limitativas de la libre competencia, ya que stos no podran ser alcanzados por la intangibilidad del contrato que le es caracterstica por su naturaleza de contrato-ley. Por lo tanto, en un contexto de dominio del mercado como el que existe en los trminos y en la aplicacin del contrato-ley con Telefnica, las prcticas de abuso en desmedro de la libre competencia y, finalmente, de los consumidores, deben ser combatidas por OSIPTEL para revertir sus efectos negativos sobre el mercado. 43. Aunque las razones expuestas en el item precedente sean harto suficientes para desestimar tambin este extremo de la pretensin, el Tribunal Constitucional considera importante enfatizar que, si como se ha afirmado en la audiencia pblica, no existe confianza en el desenvolvimiento de los organismos estatales encargados de controlar y fiscalizar la libre competencia, as como de la defensa efectiva de los usuarios y consumidores, no es este Colegiado la instancia competente para resolver tales problemas, sino, concretamente, las entidades pblicas de las que dependen estos organismos que no han resuelto an los reclamos relativos a la renta bsica y a la cobranza del servicio telefnico por segundo. En esa orientacin, no est dems recordar que de la proclamacin de los derechos fundamentales, como sistema material de valores del ordenamiento constitucional peruan o, se deriva, entre otras muchas consecuencias, un deber especial de proteccin de dichos derechos por parte del Estado [Expedientes N.os 0964-2002AA/TC y 0976-2001-AA/TC]. No slo en el mbito legislativo, dentro de los lmites que la Constitucin impone y de los que aqu se ha dado cuenta, sino tambin en el plano de la actuacin de los rganos administrativos.

11. Principio de igualdad e impugnacin de que la Ley se dict con el exclusivo propsito de celebrar el contrato de concesin con la empresa prestadora del servicio de telefona fija local. 44. Finalmente, sostienen los demandantes que la Ley N. 26285 viola el artculo 103 de la Constitucin, pues, a su juicio, tal ley se dict exclusivamente para otorgar una concesin ilegal a la empresa Telefnica del Per S.A. Sealan que la Ley se expidi para establecer un monopolio legal a favor de la concesionaria por un periodo de cinco aos, y que no se puede dictar una norma especial a favor de una persona o un grupo de personas por ser ellas mismas, ya que las normas son de carcter general, es decir, se deben aplicar a todos por igual y deben expedirse para el bien de todos los ciudadanos. Consideran que (...) la Ley N. 26285 se expidi para poder suscribir el contrato de concesin ..., otorgndole inconstitucionalmente al mismo la calidad de contrato-ley. Los contratos-ley suponen la existencia de una ley autoritativa previa fija las condiciones en las que el Estado estar autorizado a contratar, as como las prerrogativas que pueden concederse a los particulares mediante estos instrumentos, aspectos que no se ha establecido en esta ley. Es decir, la ley autoritativa no se dicta para celebrar contratos con una sola persona o empresa, sino para dictar las normas o estipulaciones que servirn para celebrar varios contratos y otorgar garanta y seguridad a los inversionistas; aspecto que no se ha previsto en la Ley N. 26285 (...). 45. Dos son los temas que plantea la formulacin de este extremo de la causa petendi. a) El anlisis de constitucionalidad, de cara al artculo 103 de la Constitucin, de las disposiciones de la Ley N. 26285; y b) la eventual ilegalidad del contrato ley, pues la ley impugnada no habra previsto las condiciones dentro de las cuales el Estado est autorizado para contratar. Sobre el segundo aspecto, ya este Tribunal se ha pronunciado en el Fundamento N. 2 y siguientes de esta sentencia; en una accin de inconstitucionalidad, en efecto, el Tribunal carece de competencia para enjuiciar la legalidad o ilegalidad de la suscripcin de un contrato. Y, en lo que atae a la alegada violacin del artculo 103 de la Constitucin, este Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandantes, adems de las razones antes expresadas, porque, como se ha sostenido, de la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, se deriva un mandato constitucional impuesto al legislador, el mismo que se traduce en dictar, con carcter prioritario, las leyes necesarias que regulen los mecanismos y el proceso para eliminar, progresivamente, los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos. La existencia de un monopolio que se define prima facie como la realizacin de una actividad econmica, con carcter exclusivo, a cargo de un nico agente econmico- y la existencia de un mandato constitucional para que se legisle sobre el tema previndose que tal prctica sea progresivamente eliminada, evidentemente supone que las leyes que se dicten en cumplimiento de la segunda fraccin de la

Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin tengan que referirse a aquella actividad econmica sobre la cual preexisten prcticas monoplicas. Cuando se efecta una individualizacin de esas prcticas monoplicas, y se dictan disposiciones legislativas orientadas a cumplir el mandato constitucional de la desmonopolizacin progresiva, no se infringe el primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin. Se trata, por el contrario, de un tratamiento legislativo que se encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal regulacin obedece y se legitima en razn de la naturaleza de las cosas, o, en otras palabras, porque as lo demanda la complejidad y los rasgos tcnicos que posee dicha actividad monoplica. En el caso del artculo 1 de la Ley N. 26285, lo verdaderamente relevante no es sobre qu ente recaern las reglas destinadas a adecuar el desarrollo de sus actividades econmicas a lo previsto en el artculo 61 de la Constitucin [lo que sera un exceso cuestionar, pues si existe actividad monoplica, entonces, por su propia naturaleza, cualquier regulacin que se dicte necesariamente deber incidir sobre el agente que lo practica], sino, si la actividad econmica sujeta a eliminacin progresiva, justifica o no leyes que autoricen tratamientos especiales. Y ya en este nivel, no le cabe ninguna duda a este Tribunal que el problema de los servicios pblicos de telecomunicaciones de telefona fija local y de servicios de portadores de larga distancia nacional e internacional, es tan complejo que, ciertamente, no admite ni tolera, razonablemente, que se le regule dentro de un paquete de actividades econmicas. Por todas estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica, FALLA Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artculos 1, 2 y 3 y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285, e IMPROCEDENTE en sus dems pretensiones. Dispone la notificacin a las partes, que sta se ponga en conocimiento del Poder Ejecutivo, a los efectos de que se proceda conforme a lo expresado en el Fundamento N. 41, y su publicacin en el diario oficial El Peruano. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

Resumen: En el presente fascculo se da a conocer de manera puntual los conceptos Bsicos que engloban a la constitucin y constitucionalismo, Jurisdiccin constitucional y Cultura Jurdica Constitucional, debiendo entender que la Constitucin es norma jurdica suprema, jurisdiccionalmente aplicable que garantiza la limitacin del poder para asegurar que ste, en cuanto que deriva del pueblo, no se imponga inexorablemente sobre la condicin libre de los propios ciudadanos. Es decir, la constitucin no es otra cosa que la juridificacin de la democracia, y as debe ser entendida.

Bibliografa Constitucional Government and Democracy: Theori and practice in Europe and America, Boston 1941. Introduccin al derecho constitucional comparado, Edic, espaola, Mxico; 1975 Escritos de derecho constitucional, Madrid 1983 La Constitucin como fuente del derecho, La forma del poder, Madrid, 1993

Indicadores de logro Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura del presente fascculo tendrn un amplio y puntual conocimiento sobre conceptos bsicos de Constitucin, Constitucionalismo, Jurisdiccin Constitucional, Cultura Jurdica Constitucional; y principios constituyentes de la estructura jerrquica de las normas.

Autoevaluacin: Qu se entiende por Constitucin y Constitucionalismo?. Explique En que consiste la Jurisdiccin Constitucional?. Explique En que consiste la Cultura Jurdica Constitucional?. Explique Cules son los principios constituyentes de la estructura jerrquica de las normas que establece el Tribunal Constitucional en el EXP. N. 005-2003-AI/TC?. Explique

FASCILULO 3 LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO

LA CONSTITUCIN COMO REALIDAD JURDICA. Es cosa sabida, que, en nuestro tiempo, la Teora de la Constitucin tiende a ocupar de manera cada vez ms acusada el lugar que antes ocup la Teora del Estado con regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo saber jurdico. Dejando para ms tarde, si hubiera tiempo para ello, las razones probables de esta transformacin, hay que comenzar por confesar que, pese a ello y como resultado de una compleja interaccin de factores tcnico jurdicos y polticos, el concepto mismo de Constitucin sigue siendo un concepto polmico y el trmino que lo designa continan afectado de una multivocidad radical que obliga frecuentemente a adjetivarlo. Se pone, por ejemplo, la Constitucin material a la formal, o la Constitucin real a la jurdica; o se incurre en clasificaciones cuya riqueza misma priva realmente a la categora central de todo valor como instrumento de anlisis o de construccin terica. En esta situacin y por ingrato que ello sea, al abordar un tema como lo que hoy nos ocupa es ineludible, si no estipular inicialmente una definicin de Constitucin, s al menos no perder de vista que el establecimiento de una definicin estipulativa, es en cierta medida, el resultado final de toda reflexin sobre la Constitucin y muy precisamente de una reflexin sobre la Constitucin como fuente de Derecho. Tenemos que indicar por ello y desde el comienzo mismo que lo que pretendemos llevar a cabo es una reflexin de jurista y para juristas y que, en consecuencia, vamos a prescindir total o absolutamente de los conceptos ajurdicos de Constitucin, como el tan conocido de Lassalle o el tambin harto conocido y quizs mas insidioso de Constitucin material, que desde Mortati se ha generalizado en la doctrina italiana y que, por otra parte, nada tiene que ver con la Constitucin material del positivismo. Nadie puede ignorar la importancia que en la articulacin de la vida social tienen los poderes fcticos, que desde luego son ms, mucho ms, que los representados por aquellas instituciones (ltimamente casi slo una) a las que pdicamente se suele aludir entre nosotros con esa denominacin. Los poderes fcticos, esto es, las fuerzas sociales reales, actan sin embargo, aunque movida por intereses, al amparo de determinados ideales en torno a los cuales se hace posible su confluencia y que son ya directamente una idea de la justicia, pero ni siquiera la legitimidad, por no hablar de la legalidad, se agota en esa referencia. Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas, sino el prximo e inmediato, El derecho es seguramente un producto social, y es vano y estril cualquier intento de prescindir de esa conexin, pero el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura peculiar y es, sobre todo, una mediacin necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemente el producto final, el derecho concreto, cada derecho. La ciencia del Derecho tiene tanta razn de ser como la biologa, pues la pretensin de ignorar la mediacin necesaria que el Derecho realiza entre fuerzas sociales y orden

social es equivalente a la de quien, a partir de la verdad elemental de que toda la vida en la tierra procede en ltimo trmino del sol, quisiera pasar por alto todas las mediaciones necesaria entre la energa solar y las distintas formas de vida. 1. CONSTITUCIN Y ORDENAMIENTO. Tal vez a muchos parezca superflua esta insistencia, pero modestamente creo que nunca est dems precisar, frente a Lassalle, que la Constitucin no es simple papel mojado o, frente a Burdeau, que la Constitucin no es todava una idea pura que vague por las tristes playas del pasado. Porque al hablar de Derecho hablamos, efectivamente, de Constitucin. En un sentido muy lato Constitucin se identifica con orden jurdico concreto, con ordenamiento y as precisamente el ordenamentismo italiano, que se encuentra probablemente en esta identificacin el mayor obstculo para construir una Teora de la Constitucin. Desde este punto de vista podemos y a hablar de Constitucin en trminos jurdicos, pero todava no cabe, sin embargo, hablar de la Constitucin como fuente del Derecho, En esta visin algo simplista, la Constitucin jurdica es el Derecho, la totalidad del ordenamiento, de donde la necesidad de recurrir a otro concepto metajurdico, el de Constitucin material, frente al que ya antes hemos expresado nuestras reservas. 2. LA CONSTITUCIN COMO SISTEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO Ms adecuadamente la Constitucin se nos presenta en Kelsen no como la totalidad del ordenamiento, sino como aquella parte de l que la conecta con la hiptesis de donde deriva su validez y asegura su dinamismo. La Constitucin es as esencialmente slo la norma que establece la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento, garantizando su unidad. El objeto de la Constitucin es, as, la regulacin de los modos de produccin del Derecho. Esta regulacin de los modos de produccin del Derecho se opera mediante la atribucin de competencia nomotticas a distintos rganos del estado o incluso, en un ordenamiento complejo como el que resulta de nuestra Constitucin, a entidades polticas distintas. Junto a esta atribucin de competencia, como complemento y derivacin necesaria toda Constitucin ha de establecer adems, de manera implcita o explcita, algunos principios estructurales bsicos, algunas reglas formales que aseguren la armona del conjunto, En la tradicin occidental estos principios estructurales, que nuestra Constitucin recoge en el apartado 3 del artculo 9 con algunas adiciones discutibles tales como las alusiones a la responsabilidad (sic) y a la seguridad jurdica, que no es principio, sino resultado integran parte fundamental de lo que la doctrina clsica llamada Estado de Derecho, que es, por ello mismo, una nocin puramente formal, sobre cuyas insuficiencias no slo polticas, sino directamente jurdicas, volveremos inmediatamente. Sean cuales fueren las reservas frente al positivismo en general y al positivismo normativista Kelseniano en particular, y las muy justificadas dudas que puedan albergarse respecto a la adecuacin a la realidad de la trivializada imagen de la pirmide normativa, lo cierto es que esta idea de la Constitucin nos sita ya en el terreno firme para entrar en nuestro tema. A partir de aqu, s es ya posible

hablar de la Constitucin, si no como fuente de Derecho, si por tal ha de entenderse la capacidad para establecer derechos o deberes o ambas cosas, s como fuente sobre la produccin del derecho, como disciplina de las fuentes del Derecho. 3. CAMBIO CONSTITUCIONAL LEGISLACIN ANTERIOR. Y VALIDEZ FORMAL DE LA

Es obvio que el texto constitucional de 1978 no es el nico que, en nuestro ordenamiento, establece esta disciplina, que tradicionalmente viene siendo hecha en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. No voy a entrar en el anlisis de esta regulacin, que es el objeto concreto de otras conferencias de este ciclo, no voy a intentar determinar las consecuencias (a mi juicio, ms bien perturbadoras) que esta dualidad de regulaciones, aunque no sean contradictorias, tiene para nuestra ciencia y nuestra prctica del derecho. S quiero hacer en relacin con esta funcin de la Constitucin como fuente sobre la produccin del Derecho, como fuente de las fuentes, una muy concreta precisin, que me suscita un problema prctico y que no est exenta, creo, de alguna trascendencia terica. Me refiero muy concretamente, al valor invalidante que haya de atribuirse a las reglas constitucionales sobre el modo de produccin del derecho, respecto de normas concretas que, sea cual fuere su contenido material, se han producido por cauces distintos de aquellas que la Constitucin misma prev. Cabe afirmar la incostitucionalidad de aquellas normas hasta ahora vlidas y cuyo contenido no es contrario a la Constitucin, pero que no tienen rango que la Constitucin precepta para el tratamiento normativo de esa materia o que, aun tenindolo, se han producido por vas la del decreto Ley ahora excluidas? O, dicho an de otra forma puede predicarse de las normas preconstitucionales una inconstitucionalidad formal del mismo modo y con los mismos efectos que cabe predicar de ellas una insconstitucionalidad material? La cuestin, que dista mucho ha ser acadmica, enlaza directamente con la funcin de la Constitucin como fuente de las fuentes del Derecho. Es obvio que aunque la Constitucin viene a insertarse en un ordenamiento preexistente no se acomoda a l sino que, por el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no como simple metfora que la Constitucin es base o, si se prefiere, cspide del ordenamiento entero. Esta acomodacin ni implica, sin embargo, destruccin de todo lo preexistente, El cambio constitucional no es una solucin de continuidad en la vida del Estado, sino slo un avatar. Al establecer una nueva disciplina para los modos de produccin del Derecho, la Constitucin opera slo ex nunc y no deroga en absoluto las normas producidas vlidamente segn el modo de produccin anterior. Una vez promulgada la Constitucin no hay ms normas legtimas que las que nacen por las vas constitucionalmente previstas, pero siguen siendo formalmente vlidas todas las que lo fueran conforme al sistema anterior. El ordenamiento, como el ave Fnix, renace con la Constitucin.

LA NOCIN DE ESTADO DE DERECHO Y LA DISTORSIN DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN.

Pero, como ya antes apuntbamos, la nocin positivista de Constitucin que en cierto sentido culmina en Kelsen no pude ser considerada sino como un primer paso hacia nuestro tema. O, quizs ms exactamente, porque la verdad surge ms fcilmente del error que de la confusin, como un gran paso adelante, pero en direccin equivocada. La Constitucin no es slo una disciplina sobre las fuentes del derecho. Ella misma es, y con eso entramos en el meollo de nuestra reflexin, fuente del Derecho. De ella dimanan derechos y obligaciones para los ciudadanos y para los poderes pblicos, cuya relacin se establece as como relacin entre sujetos, como relacin jurdica, y ello no porque el estado sea encarnacin de la idea germnica de libertad, sino porque la titularidad de la soberana no le corresponde a l, sino al pueblo, es decir, para huir del riesgo de nuevas hipostizaciones, al conjunto de los ciudadanos. Permtase un pequeo excursus sobre este tema, que no es en modo alguno accesorio, sino central en la reflexin sobre la funcin que a la Constitucin corresponde como fuente del Derecho. La creacin de la nocin de estado de Derecho, su elaboracin, la integracin como parte de la misma del concepto de derecho pblico subjetivo y el establecimiento del elenco de estos derechos es, en su conjunto, una grandiosa obra del espritu cuyo mrito va sobre todo a la gran doctrina alemana del Derecho Pblico. Pero la admiracin por la esplndida obra arquitectnica no debe impedirnos la apreciacin de sus defectos y, sobre todo, no debe hacernos olvidar a qu otro gran edificio vino a sustituir y qu otras posibilidades vino a cerrar. La idea de la personalidad del estado que es el eje de toda la gigantesca mquina lleva necesariamente a la singularizacin de ste como titular de la soberana. Esta pretendida objetivacin del poder implica que se priva del mismo al monarca, pero implica tambin que se priva de l al pueblo. Se escamotea as la nocin de soberana popular y la de poder constituyente y se arranca del estado ya constituido, Las instancia concretas de poder son simples rganos del Estado y la relacin entre ste y los ciudadanos ser pblica slo en la medida en la que el Estado Soberano se autolimite por un acto libre de voluntad y les atribuya (o les reconozca, si se quiere; la fundamentacin iusnaturalilsta nada pone ni quita al fundamento real de su validez) un repertorio de derechos que les asegure un mbito propio de libertad. Si lo hace ser Estado de Derecho y su Constitucin fuente de Derecho en sentido propio, si no lo hace, su Constitucin fuente de Derecho en sentido propio; si no lo hace, su Constitucin no ser fuente de Derecho porque al no imponer limitaciones al estado, no engendra derechos para los sbditos, pero no por ello ser menos Constitucin. Es evidente que la consecuencia de todo ello puede expresarse mediante una tautologa; la Constitucin es fuente del Derecho si es fuente del Derecho. Pero ni la tautologa ni la contingencia ofrecen base para el conocimiento cientfico, al menos fuera de las ciencias puras, como la Matemtica y la lgica. Si hemos de ocuparnos de la Constitucin como fuente del Derecho, tenemos que comenzar para determinar si esa nota es o no esencial al concepto mismo de Constitucin; si la condicin de ser fuente de Derecho, es cosa que acaece a unas Constituciones, pero no a otras.

Si el hecho de una Constitucin en concreto, y en este caso la nuestra, sea fuente del Derecho ha de ser algo ms que mero resultado de la coyuntura, es decir, del azar, tenemos que buscar una base menos falible; esa base existe y es necesaria si desde el derecho queremos asegurar una fundamentacin firme a la libertad. Casi basta para ello con no dar por supuesto lo que no puede ser dado por supuesto; con no eludir la gran cuestin que la publicstica alemana aludi. Se puede dar por supuesta la existencia del estado, de la comunidad poltica, puesto que fuera de ella carece de sentido la indagacin jurdica, pero no puede eludirse la cuestin bsica de la titularidad del poder mediante su atribucin a la persona ficticia hobbesiana. Si se opera as, si se parte de la idea de soberana popular o, si se quiere, de la idea de poder constituyente, para subrayar el carcter germinal, no slo en el tiempo, que es lo menos, sino sobre todo, en el orden lgico, 1de este poder, la incardinacin en la Constitucin de los derechos ciudadanos, y de los deberes del poder, o lo que es lo mismo, la afirmacin de la Constitucin como fuente del Derecho, adquiere una firmeza grantica. La consideracin del pueblo como titular nico de la soberana fuerza, como es obvio, a atribuirle el poder constituyente. De la Constitucin, que es su obra, derivan todas las instancias concretas de poder que son; por ello, poderes constituidos. No slo se trata ya de que el haz de facultades que cada uno de ellos puede desplegar est constituido, sea limitado, sino, y esto es lo fundamental, de que esta limitacin no resulta de un acto libre de esas instancia concretas de poder o del estado, del que son rganos, sino de la relacin de dependencia en que esos rganos se encuentran respecto del pueblo. Esta dependencia no puede ser asegurada si el pueblo no se reserva para s, esto es, para cada uno de los individuos que lo integran, un repertorio de derechos, un mbito de libertad que haga posible el ejercicio real de ese control, y no estructura el poder de manera que el control tenga probabilidades de eficacia. La declaracin de derechos y su garanta deja de ser as un aadido de la Constitucin, para pasar a ser su ncleo, y las libertades que esa declaracin consagra cumplen ya una muy otra funcin, Su razn de ser no est ya en servir a la libertad de los modernos, sino en asegurar la libertad de los antiguos. No se persigue con ella operar la escisin entre el hombre y el ciudadano, asegurar la separacin de Estado y Sociedad (que es resultados y no finalidad), sino hacer posible que el hombre sea ciudadano; garantizar que la Sociedad no sea del Estado, sino el Estado de la Sociedad. En la nocin clsica del estado de derecho se llegaba por necesidad a una separacin tajante de los derechos civiles y de los derechos polticos, cuyo reconocimiento no era imprescindible para la existencia del Rechtsstaat. Esta distincin, a la que se superpone la distincin an ms grave entre lo constitucionalmente necesario y lo constitucionalmente accesorio, entre Constitucin material y formal, o entre Constitucin y Leyes Constitucionales es, desde nuestro punto de vista, absolutamente, Son cada uno de ellos, condicin de posibilidad de los dems y slo cuando coexisten y estn garantizados cabe hablar de la Constitucin como fuente del Derecho o ms simplemente, hablar a secas de Constitucin.

EL CONCEPTO CLSICO DE CONSTITUCIN: LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO. Esta idea de Constitucin de la que son notas esenciales de la divisin de poderes y la garanta de los derechos fundamentales, es la idea primigenia que se expresa en el celebrrimo artculo 16 de la Declaracin de 1789. Desechada por la Escuela Positivista por aparente exigencias de una supuesta pureza metdica, fue realmente vctima de una cruda conveniencia poltica y cay en aras del principio monrquico. No fue en realidad la necesidad de depurar la Teora del Estado de elementos metafsicos, sino la imposibilidad de acoger en la realidad germnica del siglo XIX el principio de soberana popular, lo que oblig a relegar esas dos notas al limbo de lo metajurdico y a construir una nocin de Constitucin en la que sta la produccin del Derecho, lo que en trminos latos se llama la parte orgnica, quedando en consecuencia la parte dogmtica, la declaracin de derechos, como un aadido, un anexo sin el cual no cabe hablar de un Estado como Estado de Derecho, pero s hablar de Constitucin. Esta construccin que desde Prusia se extiende por todo el globo y ha permitido cobijar con el nombre de Constitucin (un nombre y una idea por los que moriran muchos hombres en el siglo pasado) a cualquier ordenacin de la vida jurdico poltica de una sociedad no ha penetrado nunca en los pases anglosajones y parece hoy afortunadamente en reflujo. Por constitucin entendemos aqu y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn reguladas de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo dems es, utilizado una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las Constituciones napolenicas, simple despotismo de apariencia constitucional. No es necesario partir, para llegar a esta afirmacin, de ningn presupuesto iusnaturalista. Ms bien requiere de presupuestos de esta ndole la afirmacin contraria. Una comunidad de hombres libres, es decir, simplemente de hombres considerados en cuanto tales, es una comunidad de iguales y slo si se puede constituir. La verdad es tan vieja al menos como Aristteles, que hace arrancar de aqu, en el libro I de la Poltica su distanciamiento frente a Platn. Y, adems de no ser necesaria, la fundamentacin iusnaturalista es inconveniente. Para sintetizar un brillante trabajo de Haberle, esa fundamentacin debe ser rehuida por las siguientes razones, entre otras; por la inevitable vinculacin histrica entre iusnaturalismo e individualismo radical; por la inevitable fragmentacin que cualquier fundamentacin iusnaturalista opera en el concepto de Constitucin, en el que obliga a distinguir una parte que es de Derecho natural de otra que es de simple derecho positivo; por la dificultad que, desde el punto de vista iusnaturalista, se encuentra para justificar la evolucin constitucional y arbitrar vas adecuadas para ello, y, en general, para conectar Constitucin y opinin e integrar en la idea de Constitucin el principio esperanza. Es claro que con esto no se intenta desvalorizar la funcin histrica del derecho Natural, cuyo residuo indubitado, la idea de dignidad de la persona, considera necesario el propio Haberle como un ltimo reducto para los tiempos de crisis. Lo

que se pretende es, simplemente, despojar el concepto de Constitucin que utilizamos de toda connotacin perturbadora. El anlisis de estas cuestiones nos llevara, sin embargo, demasiado lejos de nuestro tema, al que es necesario volver, Bstenos ahora la conclusin de que la Constitucin, toda Constitucin que pueda ser as llamada, es fuente del derecho en el sentido pleno de la expresin, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y de obligaciones y no slo fuente de las fuentes.

TIPOLOGA DE LAS NORMAS MATERIALES DE LA CONSTITUCIN. Veamos ahora en que forma realiza la Constitucin en general, y nuestra Constitucin en particular, esta funcin sin la cual no es tal. Algn camino se ha andado desde que Pellegrino Rossi, en sus Lecciones de la Sorbona, caracterizara las normas materiales de la Constitucin, es decir, precisamente aquellas mediante las que la Constitucin crea Derecho, como tetes de Chapitre de todo el ordenamiento. Poco ms es lo que acerca de su estructura formal cabe hoy decir cuando se intenta una caracterizacin de conjunto, y es forzoso seguir refirindose a ellas como normas en general esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas que si permiten una larga permanencia del texto en el tiempo lo consiguen slo a costa de mermar sus posibilidades de aplicacin inmediata. Una caracterizacin ms precisa de estas normas mediante las que la Constitucin se nos presenta, no como una organizacin de las fuentes, sino como fuente plena del Derecho, se consigue slo si, a partir de su diversidad, se establece una tipologa que fijando homogeneidades, permita alcanzar algunas conclusiones en cuanto a su aplicacin concreta. El riesgo de este modo de proceder reside, claro est, en la posibilidad de que por esta va se llegue a una fragmentacin de la Constitucin que pierda de vista el sentido de su unidad. La necesidad de correr este riesgo que, una vez conocido, ser sin duda menor, se percibe en cuanto se aborda la tarea de analizar cualquier texto constitucional, y por supuesto el espaol, cuya riqueza de formas llega en algn momento a la exuberancia tropical. Como manifestadamente, por todo gnero de razones, una simple enumeracin careca de sentido y un estudio de profundidad, o ni siquiera superficial, de todas las normas materiales de nuestra Constitucin estaba fuera de mi alcance, voy a intentar slo una tipologa adecuada de las mismas, aunque slo sea para contraponerlas a otras ms en uso y que no slo me parecen defectuosas tcnicamente, sino lo que es ms graves, preadas de peligros para nuestro sistema constitucional. Yo hubiera querido hacer obra original, adecuada a nuestra Constitucin y a nuestras necesidades. Mis propias limitaciones y los eternos imponderables a que estn sujetos los hombres, sobre todo si son espaoles, y la carga de trabajo que sobre algunos funcionarios ha echado el advenimiento (para m gozoso como espaol, como funcionario y como constitucionalista) del rgimen constitucional, me han obligado, como en tantas ocasiones, a utilizar modelos extranjeros.

De los conocidos, dos hay que me parecen especialmente relevantes. Hans Huber, el conocido maestro suizo, divide todo el contenido constitucional en Normas atribuidas de competencia. Directrices al legislador, Normas Orgnicas, Normas declarativas de Derechos fundamentales y Normas limitativas del ejercicio de estos Derechos. Aunque la doctrina que respecto de la concrecin e interpretacin de las normas constitucionales se deriva de esta clasificacin no es poca, tiene para nuestros fines dos defectos bsicos. En primer lugar, y como es evidente, el de que abarca todo el contenido de la Constitucin y no slo aquel que aqu nos interesa, es decir, el integrado por normas materiales que no tiene por objeto la organizacin del poder y la disciplina de las fuentes del derecho, el simple condicionamiento formal de todo el ordenamiento. En segundo lugar, el de que, al que de contenido frondosamente renovado, no deja lugar para buen nmero de enunciados frecuentes en el constitucionalismo moderno y en cuyo uso nuestra Constitucin no es, ciertamente parca. Ms ajustado a nuestras necesidades me parece por eso un esquema taxonmico ofrecido recientemente por Scheuner que eludo las dos inadecuaciones antes indicadas y del que se puede partir confiadamente para orientarse en la intricada estructura de nuestra Constitucin.

1. DERECHOS FUNDAMENTALES. Menciona Sheuner, en primer lugar, las normas que declaran los derechos fundamentales, es decir, los derechos que protegen al ciudadano (ms exactamente, al hombre) frente al poder y que son, en consecuencia, fuente inmediata de derechos. Aunque el sentido de estas normas ha cambiado en nuestro tiempo, de manera que no se las entiende ya slo como garanta de un mbito de libertad del individuo, sino tambin como fundamentacin de status y como elementos estructurales bsicos del derecho objetivo, es evidente que su contenido primario sigue siendo el original y que ellas constituyen la parte ms importante de la Constitucin como fuente del Derecho. La riqueza del contenido no se corresponde, desgraciadamente, con una igual claridad en su concepcin. El tratamiento de este tipo de normas en nuestra Constitucin no responde, aparentemente, a ninguna teora bien establecida o, al menos, no es fcil percibir cul sea esta teora a partir de la normativa constitucional, tras cuya sistematizacin y cuya terminologa parece adivinarse a veces un regateo poltico ligeramente miope. Al fluctuante uso de las expresiones Derechos a secas (que se utiliza en la rbrica del Captulo 2 del Ttulo I y en la de la Seccin 2 del mismo Captulo) y Derechos Fundamentales (que se emplea para rubricar su seccin 1 y aparece de nuevo en el Captulo 3 del Ttulo y en el muy importante artculo 81) se une la inexplicable reduccin a los ciudadanos de los derechos recogidos en la Seccin 2 antes mencionada y, sobre todo, la falta de precisin en el uso de la contraposicin entre Derechos y libertades pblicas, sintagma de origen desgraciado, y a mi juicio, de muy dudosa correccin e incluso utilidad. Comencemos, para comenzar por algn sitio, por esta contraposicin.

En la doctrina francesa, la contraposicin entre libertades pblicas y derechos es, simplemente, la contraposicin entre derechos de libertad y derechos de prestacin o, si se quiere y ms concretamente entre derechos que la Constitucin atribuye al ciudadano sin perjuicio, en su caso, de la regulacin que de ellos pueda hacer el legislado y derechos que slo adquirir el ciudadano cuando el estado, acatando el mandato constitucional, cree las instituciones y los servicios pblico necesarios para su ejercicio real. Si se quera ser fiel a esta categorizacin renunciando al mismo tiempo a una separacin formal de los derechos y las libertades no se percibe la razn por la que, junto al derecho a la educacin (art. 27), que es un tpico derecho de prestacin, no se han incluido en esta seccin primera otros derechos del mismo gnero, y que para nuestra sensibilidad formal son tambin fundamentales, como el derecho al trabajo (art, 35), que aparece en la seccin segunda, o el derecho a un sistema de seguridad social (art. 4), que se recoge en el Captulo Tercero. Tampoco es clara la razn por la que no se incluye entre las libertades las de casarse (art. 32), que es, cuando menos, tan pblica como el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18), o la libertad de empresa (art. 38). Desde luego, la separacin no puede deberse al hecho de que estas libertades estn reservadas slo a los ciudadanos, como la rbrica de la Seccin Segunda parece sugerir, pues el artculo 12, apartado 1, no hacer a este respecto distincin alguna entre los distintos preceptos que integran el Ttulo. La nica razn discernible (y hasta plausible) para la distincin de dos Secciones del captulo 2, es la del distinto tratamiento que a ambas se da en el artculo 53, que regula sus garantas, concediendo para la tutela de los derechos incluidos en la Seccin Primera un procedimiento judicial basado en los principios de preferencia y sumariedad (al amparo judicial) y un recurso de Amparo ante el tribunal Constitucional, en tanto que los de la Seccin Segunda quedan protegidos simplemente por la jurisdiccin ordinaria. Esta distincin tcnica, plausible como decimos en s misma, forzada seguramente a la divisin del captulo en Secciones, pero tambin a una distincin formal entre libertades, que como nacidas de la Constitucin son inmediatamente exigibles, y derechos, que por carecer de inmediatividad no pueden ser invocados en ausencia de una ley, y esta distincin formal, como ya queda dicho, no se ha efectuado. La tcnica se venga, no obstante, de quienes se obstinan en ignorarlas y el artculo 27, o al menos parte importante de su contenido, seguir siendo distinto de los que lo rodean y con los que se le ha querido igualar. Todos los derechos y libertades son objeto de una reserva de Ley (art. 53, apartado 1), reforzada tanto formal (art. 81) como materialmente (art. 53.1). la configuracin de la reserva de Ley suscita tambin algunos problemas y utiliza una tcnica extremadamente compleja a los que es necesario dedicar algunas palabras. En primer lugar, y en el que se refiere exclusivamente al reforzamiento formal de la reserva de Ley, es decir, a la exigencia de que la regulacin legal de los derechos y libertades se haga mediante Ley Orgnica, nos topamos en una frmula que evidencia la inseguridad de la terminologa empleada y que ha dado ya origen a ciertas confusiones. No me refiero, claro est, aunque se haya hecho uso de ella, a la improbable diferencia entre leyes reguladoras del ejercicio de

los derechos y leyes relativas al desarrollo de los derechos, pues no se trata de caer en los extremos del casuismo sutil. El problema a que me refera, conectado con lo que deca hace unos instantes, es el que surge de la contraposicin entre la expresin derechos (a secas) y libertades, de una parte, y derechos fundamentales y libertades pblicas, de la otra, La primera de estas expresiones, utilizaba en el apartado 1 del artculo 53, engloba todo el contenido del captulo es decir, aquella cuyo contenido recibe la tutela especial del doble amparo judicial y constitucional. La naturaleza de las normas incluidas en ambas Secciones obliga a entender que slo respecto de las incluida en la Seccin 1. Opera la reserva de Ley Orgnica pero con ello queda claro, de una parte, que el enunciado del Captulo 4, que habla de libertades y derechos fundamentales, carece de sentido y sobre todo, se llega al resultado paradjico de dejar a la Ley no Orgnica (no me atrevo a decir Ley ordinaria porque no estoy seguro de que la Ley Orgnica no lo sea) el desarrollo del artculo 14, que bsicamente enuncia un principio estructural del ordenamiento al que toda ley debe ajustarse, pero que puede dar lugar tambin, como es sabido, a leyes especficas. El reforzamiento material de la reserva de Ley se opera, a su vez, mediante la frmula, procedente del artculo 19 de la Constitucin de Alemania Federal, que establece como lmite infranqueable para el legislador, el del contenido esencial de los derechos y libertades. Como es evidente, ste es un concepto jurdico indeterminado, muy alejado de nuestras tradiciones y cuya determinacin por el juez constitucional es tarea nada simple y que arroja sobre los integrantes de nuestro futuro Tribunal Constitucional una carga tremenda de responsabilidad. La inmensa literatura producida en Alemania sobre el tema debera estar ya siendo, pienso, objeto de una atencin muy especial por nuestros juristas, a los que la Constitucin obliga, por esta y por otras vas, a germinarse. Y, por ltimo, para incluir con este tema, una observacin que nos permitir enlazar con el siguiente. Segn el artculo 53, los derechos y libertades enumerados en el Captulo II del Ttulo I vinculan a todos los poderes pblicos, en tanto que los principios rectores del Captulo tercero no hacen sino informar la legislacin positiva, la prctica judicial (sea lo que fuere lo que esto significa) y la actuacin de los poderes pblicos. Prescindiendo de la gloriosa inconcrecin del verbo informar y de a curiosa redaccin, que nos fuerza a concluir que el poder legislativo y el judicial no son poderes pblicos, el precepto que no dan lugar a una accin ante los Tribunales no son vinculantes, y ciertamente no es ste el caso. En ningn sector del ordenamiento y menos que un ningn otro en el derecho constitucional. Aunque la lectura de este precepto an se prestara a otras consideraciones, no quiere detenerme ms en ello. Lo que s me interesa subrayar es que esa distincin entre la fuerza vinculante y la fuerza informativa es simplemente un modo expresivo, aunque torpe, de apuntar a la existencia en la Constitucin de otras clases de normas materiales, no orgnicas ni atributivas de competencia, que tienen una estructura distinta a las que establecen el repertorio de los derechos fundamentales propios, y cuyas consecuencias jurdicas son, por tanto, muy otras.

2. GARANTAS INSTITUCIONALES. Volvemos con ello a la tipologa de Sheuner que recoge, en segundo lugar, las garantas institucionales, es decir, aquellas normas que persiguen el

aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas, cuyo mandamiento no engendra derechos subjetivos a favor de los individuos, pero cuya erosin s viciara de inconstitucionalidad cualquier ley, y sta es sin duda la consecuencia que ms ha de tenerse en cuenta. Aunque es cierto que, como seal hace aos Carl Schmitt, en virtud de la objetivacin, por as decir, de los derechos fundamentales, a que antes aludamos, ha disminuido la diferencia antes existente entre estos dos tipos de normas, estas diferencias subsisten y conviene tenerlas presentes, entre otras cosas y muy concretamente, para valorar la medida en que el contenido de algunos derechos cambia precisamente al aproximarse su naturaleza a la de las garantas institucionales. Normas que recogen garantas institucionales en Nuestra Constitucin son, por ejemplo, las que consagran la autonoma de determinadas instituciones como las Universidades (art. 27, apartado 10), o los municipios y provincias (art. 137) o la proteccin de la familia (artculo 39) o el sistema competitivo para el acceso a la funcin pblica (art. 103.3), etc. Estas normas fijan lmites a la accin del legislador, pero no engendran derechos subjetivos y hasta pueden limitarlos. Como en el caso de los derechos fundamentales, no podemos detenernos ni en su enumeracin completa ni, menos an, en su anlisis en profundidad. Quisiera slo hacer algunas ligeras consideraciones sobre el debilitamiento en nuestra Constitucin de ciertos derechos clsicos por su aproximacin a esta otra categora de las garantas institucionales. Aunque en otros sistemas esta cuestin se ha planteado con referencia a otros derechos, ya me voy a referir slo a dos, cuya erosin por el inicio, cuando menos, de un proceso que lleva a su transformacin en garantas institucionales me parece patente. Uno de ellos es, claro est, el derecho de propiedad. Expulsando de la Seccin Primera del Captulo Segundo del Ttulo 1, seguramente por la dificultad tcnica de tutelarlo mediante el amparo, este derecho, que antes sola ser entendido como base o poco menos de todos los dems, ha dejado de ser entre nosotros, desde el punto de vista tcnico, un derecho fundamental. Por si ello fuera poco, y esto es lo que ahora interesa, en lugar de dejar su contenido, como sola hacerse, a la conciencia social y a la ley ordinaria, preservndolo as como derecho subjetivo, se precisa que ste ser delimitado, no simplemente limitado, por su funcin social, enunciado que abre un amplio horizonte de posibilidades, sobre cuya conveniencia o inconveniencia no es hora de pronunciarse. Otro derecho clsico disminuido, en mi modesta opinin, por la aproximacin a la frmula de la garanta institucional, es el de asociacin con fines polticos. Cierto que el artculo 22 consagra el derecho de asociacin en trminos muy amplios y excluye su control preventivo, pero adems existe el artculo 6, el cual, al configurar a los partidos polticos como modos de expresin del pluralismo poltico, al institucionalizarlos, les impone la condicin, que no se exige de otros tipos de asociaciones (aunque si de los sindicatos y de los colegios profesionales) de que su estructura interna y su funcionamiento sean democrticos, y esta exigencia abre, como es obvio, algunas posibilidades tcnicas de control preventivo para este gnero de asociaciones.

Es evidente que no estoy juzgando las transformaciones o, ms exactamente, las posibilidades de transformacin de derechos clsicos que su institucionalizacin comporta. Me limito a subrayar el hecho de que las diferencias estructurales entre la declaracin de un derecho y el establecimiento de una garanta institucional, son profundas y tienen muy trascendentales consecuencia.

ANDATOS AL LEGISLADOR
Un tercer tipo de normas de las que ofrece nuestra Constitucin un abundante repertorio es el integrado por aquellas que contienen mandatos al legislador. Se trata de preceptos que prevn la emanacin de normas indispensables para completar la estructura prevista en la Constitucin (por ejemplo, la ley electoral art. 68 o la ley orgnica de las distintas formas de referndum art. 29, etc), pero sobre todo del mandato de promulgar leyes indispensables para el ejercicio de determinados derechos, sobre todo de derechos de prestacin (por ejemplo, al trabajo art. 35, a la salud art. 43, etc.), pero tambin a otros gneros de derechos, prximos a los de libertad (por ejemplo, la objecin de conciencia art. 30, la igualdad jurdica de los hijos con independencia de su filiacin y la investigacin de la paternidad art. 39. etc.). Se trata de algo bien distinto de la reserva de Ley mediante la cual se atribuye slo al legislador la facultad de limitar o simplemente de regular el ejercicio de los derechos fundamentales que nacen de la propia Constitucin y cuyo ejercicio, en consecuencia, no ha de aguardar a la promulgacin de ley alguna, aunque stas si existen puedan regularlo. En nuestra Constitucin, estos mandatos aparecen en muchos casos, segn acabo de indicar, en el Ttulo I, mezclados, incluso en las mismas Secciones, con enunciados de derechos. La mezcla me parece lamentable porque, sin hacer ms eficaces los derechos que slo mediatamente pueden surgir de los mandatos al legislador, debilita, en cambio, ante los ciudadanos y quizs ante los jueces, la imagen de los derechos que, sin mediacin alguna, brotan de la Constitucin. Los mandatos al legislador son fuente del Derecho objetivo e imponen obligaciones, pero su eficacia para engendrar tambin derechos subjetivos correlativos de estas obligaciones depende de que el legislador pueda ser forzado a dictar estas leyes sin las cuales se frustra el ejercicio real de derechos contendidos in nuce en la Constitucin. No se trata, claro est, de que el Juez pueda ordenar al legislador la emanacin de una norma concreta, posibilidad excluida en cualquier sistema y reforzada en el nuestro por la inviolabilidad de las Cortes, sino de que el juez considere insconstitucional la omisin del legislador y considere en consecuencia ilegtimas situaciones o relaciones que no se habran consolidado si no hubiere existido tal omisin. En la jurisprudencia constitucional contempornea, especialmente la Alemana, se encuentran muy interesantes ejemplos de actuaciones de ste gnero, referidas en todos los casos a situaciones en las que el incumplimiento por el legislador del mandato constitucional conduce a una lesin del principio de igualdad.

INCIPIOS FUNDAMENTALES Y FINES DEL ESTADO

Por ltimo, hay que referirse a la presencia en nuestra Constitucin de un no escaso nmero de preceptos que integran otra categora distintas. Son aquellos que frecuentemente por la va de la definicin incorporan principios fundamentales del orden jurdicos poltico o establecen finalidades concretas (o menos concretas) a la accin estatal. El concepto de Estado social y democrtico de Derecho que recoge el artculo primero, es ejemplo destacado de esta positivizacin de principios fundamentales, que si no da lugar a derechos judicialmente exigibles, no tiene por ello menos importancia, en cuanto que constituye una directriz bsica para la interpretacin de la Constitucin, que en ningn caso puede el juez pasar por alto y cuyo propio carcter doctrinal, si vale la expresin, dota de una elasticidad profunda a la Constitucin cuyo contenido puede as acomodarse al cambio histrico y social. Un valor jurdico prximo al de los principios fundamentales tienen las normas que asignan fines determinados a la accin estatal. Lo que nuestra doctrina ha llamado durante mucho tiempo, siguiendo una terminologa que se inicia en los Comentarios a la Constitucin de Weimar, normas programticas, denominacin no del todo inadecuada, pero no poco desvalorizadora. Porque es claro que estos preceptos que en esa denominacin aparecan fundidos con los que hemos llamado mandatos no originan inmediatamente obligaciones exigibles ante los Tribunales de justicia, aunque tambin puedan resultar de ellos, mediatamente, derechos sociales, pero s imponen una obligacin a todos los poderes pblicos, si los vinculan, aunque el artculo 53 diga otra cosa y sobre todo obligan al juez a la hora de interpretar cualquier otra norma. Se trata de fines que la Constitucin, como fundamento del Estado, asigna a ste y en consecuencia toda norma o toda decisin que de la voluntad estatal emane ha de ser entenda como aproximacin a estos fines e interpretada en consecuencia. No voy a intentar, ni siquiera por va de ejemplo, una enumeracin de estos preceptos teolgicos que constituyen la mayor parte de los que integran el Captulo tercero del Ttulo I, cuya rbrica s es un acierto de nuestros constituyentes (De los principios rectores de la poltica econmica y social), pero de los que hay ejemplos muy destacados en otros lugares de la Constitucin, especialmente en el Ttulo Preliminar, cuyo artculo noveno, apartado 2, pertenece a este gnero y es, sin duda y a pesar de sus defectos de redaccin, una de las piezas claves de toda la arquitectura constitucional.

LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN Para terminar esta conferencia, que no es definitiva sino una toma de posicin y la exposicin de un posible Programa para el anlisis de la Constitucin como fuente del Derecho, quisiera hacer simplemente algunas leves reflexiones sobre el tema que, imitando el clebre ttulo de Bachof, podramos denominar de los Jueces y la Constitucin. Aunque no todas las normas constitucionales engendran, como acabamos de ver, derechos exigibles, la Constitucin como fuente del Derecho no se reduce a la declaracin de Derechos fundamentales. Es toda ella fuente del Derecho y como tal ha de ser tomada y utilizada. En nuestra tradicin, El Tribunal Supremo no ha pasado de utilizarla como un criterio de interpretacin y slo en el mbito del Derecho penal, y sta es una utilizacin alicorta e insuficiente aunque, como repetidamente ha sealado, ninguna norma debe interpretarse aislndola de la

Constitucin, Al Juez corresponde, sin embargo y sobre todo, la tutela de los derechos fundamentales que brotan inmediatamente de la Constitucin, y esta tutela la tiene incluso frente al legislador. Recurriendo ante el tribunal Constitucional cuando ste exista y erigindose pura y simplemente en defensor de la constitucionalidad mientras no exista. En la aparente contradiccin entre el artculo 163, que reserva al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes, y el apartado 3, de la Disposicin derogatoria de la Constitucin, no me parece que quepa duda alguna sobre la primaca de esta ltima norma En todo momento puede el Juez Ordinario inaplicar, por entenderla constitucionalmente ilegtima, una norma cualquiera de rango infralegal, y mientras el tribunal Constitucional no exista est obligado tambin a inaplicar las normas de rango legal que entienda incluidas en la clusula derogatoria genrica a que antes me he referido. El ejemplo que, dentro del mbito de la Administracin, han dado la Circular del Tribunal Econmico Administrativo Central sobre la sancin subsidiaria de prisin por infracciones de contrabando o la instruccin de la Direccin General de los Registros sobre autorizacin del matrimonio civil sin indagacin de las ideas religiosas de los contrayentes debe extenderse a otros mbitos del poder. La aprobacin de un texto constitucional no es todava ms que una hiptesis de Constitucin. La Constitucin ser una realidad viva cuando todos la hagamos eficaz y a los jueces corresponde sobre todo la noble tarea de dotarla de eficacia y a ellos incumbe su interpretacin. Que, las normas constitucionales han de ser objeto de una interpretacin fundamentalmente teolgica es cosa que ya explic Leibholz hace aos en un trabajo que sigue siendo ejemplar y que adems impone felizmente el artculo 3 de nuestro Cdigo Civil. La interpretacin teolgica de las normas constitucionales exige, sin embargo, que, junto a la finalidad de la norma, se tenga en cuenta el telos de la Constitucin y ste, como he intentado demostrar antes, es la creacin y mantenimiento de un orden abierto, de una sociedad abierta en donde la voluntad popular no tiene otras limitaciones que las de mantener abiertas todas las posibilidades. Ello impone, como es claro, el respeto total a la dignidad de la persona y a su libertad, que todo orden cerrado niega. El telos de la Constitucin es la posibilidad de la alternativa, la habilitacin de procedimientos que aseguren al disidente el camino de la mayora. Slo por ese camino se alcanza una convivencia democrtica, es decir, una convivencia en la justicia y la paz que es el fin supremo del Derecho y, por eso, el telos inmediato de su expresin ms alta, de la Constitucin.

6. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO EXP. N. 1124-2001-AA/TC EXP. N. 1124-2001-AA/TC LIMA SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE TELEFNICA DEL PER S.A. y FETRATEL SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los once das del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL) contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete, su fecha nueve de marzo de dos mil uno, que declar improcedente la accin de amparo de autos. ANTECEDENTES Los recurrentes, con fecha 29 de mayo de 2000, interponen accin de amparo contra las empresas Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales representan, en virtud de la aplicacin de un Plan de Despido Masivo contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la primera de las demandadas. Sostienen que se han vulnerado los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la legtima defensa, al trabajo, a la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores de Telefnica del Per S.A.A, dado que sta ha iniciado una poltica de despidos masivos con el propsito del "despido de la totalidad de trabajadores sindicalizados". Acompaan como anexo una lista de setenta y siete trabajadores, alegando que ha sido elaborada por la primera accionada, en la que se encuentra una relacin del personal a ser "desvinculado" de sta. Contestan la demanda Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A. Esta ltima propone las excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado. En cuanto al fondo de la controversia, afirman que no existe ninguna amenaza de

cierta e inminente realizacin. La primera de las demandadas seala que no se conoce la autora del "resumen ejecutivo", dado que es un documento sin firma, lo mismo que la relacin del personal a ser "desvinculado". Indica tambin que, incluso suponiendo que el primer documento haya sido efectivamente elaborado por ella, slo contiene "propuestas" y no una decisin adoptada. Agrega que, siguiendo el argumento de las demandantes, a esa fecha ya se deban haber producido los ceses y que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando demostrado que el denominado "plan de despido masivo" slo existe en la imaginacin de los accionantes. El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico, con fecha diecisiete de julio de dos mil, declar infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, considerando que -a partir de la copia del resumen ejecutivo, junto con la totalidad de documentos presentados por los demandantes, tales como aquellos que sealan la transferencia del personal a filiales en nuevas condiciones laborales que conllevan la prdida de derechos de sindicalizacin- se demuestra la amenaza de violacin a los derechos constitucionales de los accionantes. La recurrida, confirmando en parte la apelada, declar infundadas las excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad, pero la revoca en los dems extremos, declarando fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefnica Per Holding S.A., e improcedente la accin de amparo, considerando fundada la tacha presentada por Telefnica del Per S.A.A. contra la calidad de medio probatorio del "resumen ejecutivo", indicando que, si fuese un documento que ella elabor, se habra obtenido ilcitamente, puesto que tiene el carcter de "confidencial". Aade que en el caso concreto no est acreditada la amenaza, porque "el cese de trabajadores debi anunciarse en el mes de abril de dos mil, antes de incoarse la presente accin, hecho que no se ha contravenido en autos". FUNDAMENTOS Petitorio de la demanda

El objeto de la demanda es que las demandadas "se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicacin de un ilegal Plan de Despido masivo, contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecucin afecta [sus] derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legtima defensa, al trabajo, a que ninguna relacin pueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva". Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de los demandantes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se ha producido, sucesivamente, el despido de numerosos trabajadores, tal como se constata en las documentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y respecto a lo cual las propias partes demandadas han expuesto lo que conviene a su derecho. Este

despido se ha producido en sucesivas etapas, por lo que la controversia sobre la certeza e inminencia de la presunta amenaza carece de sentido. Por este motivo, no tiene objeto centrar el anlisis en el resumen ejecutivo como amenaza, por lo que se proceder a evaluar el acto mismo de despido. No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia de un proceso constitucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se ha efectuado en trminos o no de la ley correspondiente, puesto que ello constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde ese punto de vista, competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por el contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto cuestionado constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales, controversia que corresponde al proceso de amparo segn lo establece el artculo 200., inciso 2), de la Constitucin y el artculo 24. de la Ley N. 23506. En vista de que slo son revisables ante este Tribunal los extremos impugnados por la parte demandante a travs del recurso extraordinario, no corresponde que este Colegiado se pronuncie respecto de las excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de los codemandantes, y de caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la sentencia de vista. Por otro lado, s corresponde que se examine la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefnica Per Holding S.A., al haberse impugnado la sentencia recurrida en el extremo que la declar fundada. As, este Tribunal considera que al ser planteada la demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefnica del Per S.A.A. y en representacin de estos, no existe relacin material con la empresa Telefnica Per Holding S.A. que sustente la relacin procesal entablada con ella, dado que esta ltima no es la entidad empleadora. Determinacin del problema planteado en la controversia

El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto de despido cuestionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales alegados por los demandantes. Implica, fundamentalmente, determinar si se ha afectado: a) la libertad de sindicacin y, b) el derecho al trabajo. Telefnica del Per S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo establecido en el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas de despido. Por esta razn, este extremo de la controversia conduce a determinar si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitucin, para segn ello establecer la validez o no del acto cuestionado. Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales

La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, "Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...)". Esta norma

establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no slo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aqullas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el caso de Telefnica del Per S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aqulla dispone de potestades empresariales de direccin y organizacin y, constituye, adems, propiedad privada, aqullas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relacin laboral se configura una situacin de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitucin precisa que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitucin que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vinculo laboral. Por esta razn, la culminacin de la relacin laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe tambin plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los derechos constitucionales. Libertad sindical

La Constitucin reconoce la libertad sindical en su artculo 28, inciso 1) Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgnico, as como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la proteccin del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado de un sindicato u organizacin anloga. Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyeccin del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de

manera apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.

De conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Segn esta norma, estos tratados constituyen parmetro de interpretacin de los derechos reconocidos por la Constitucin, lo que implica que los conceptos, alcances y mbitos de proteccin explicitados en dichos tratados, constituyen parmetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro est, sin perjuicio de la aplicacin directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const.). El aspecto orgnico de la libertad de sindicacin se halla reconocido expresamente en el artculo 2 del Convenio N. 87 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, precisando que consiste en "el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, (...)". Por otra parte, segn el artculo 1, inciso 2), literal "b", la proteccin del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicacin se extiende tambin "contra todo acto que tenga por objeto" "despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales (...)" (cursiva de la presente sentencia). En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluy unilateralmente la relacin laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y de la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per. Como se aprecia, es el criterio de afiliacin sindical el que ha determinado la aplicacin de la medida de despido. Por esta razn, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condicin de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Ms concretamente, en este caso, se trat de la lesin de la libertad de sindicacin al haberse procedido al despido de personas que tienen la condicin de afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneracin al citado derecho constitucional, conclusin que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de ste a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical. Derecho al trabajo

El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,

el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa. Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un "mandato al legislador" para establecer proteccin "frente al despido arbitrario". Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional: o Se trata de un "mandato al legislador" o Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin. o No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser "adecuado", se est resaltando -aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razn, no debe considerarse el citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de la propia Constitucin, de una "facultad de despido arbitrario" hacia el empleador. Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar "adecuada proteccin frente al despido arbitrario", debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente slo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible. Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitucin vigente -como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda proteccin restitutoria ante un despido arbitrario sera absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en trminos de derecho constitucional lo que

interesa en el anlisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Ms precisamente, si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como nica reparacin". No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: o El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. o La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral. o La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. Si bien, como alega Telefnica del Per S.A.A., el apartado "d" del artculo 7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparacin indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe

tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitucin conforme lo establece el artculo 4 del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretacin de stos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de proteccin. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimizacin. Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminacin de la relacin de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de Recomendacin, prev tambin la posibilidad de proteccin indemnizatoria frente al despido arbitrario. Control difuso en el proceso constitucional de amparo 13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolucin de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artculo 138, segundo prrafo de la Constitucin. A ello mismo autoriza el artculo 3 de la Ley N. 23506. El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poderdeber del Juez al que el artculo 138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose, para que l sea vlido, la verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos: o Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (artculo 3 de la Ley N. 23506). o Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia. o Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida

en el citado artculo 34 (segundo prrafo); b) la constitucionalidad o no de esta norma es relevante para la resolucin del proceso debido a que los despidos tienen como fundamento el artculo 34 (segundo prrafo); y, finalmente, c) el hecho de que no es posible interpretar el citado artculo de conformidad con la Constitucin, pues resulta evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo lneas arriba. En el presente caso, al haber efectuado Telefnica del Per S.A.A. los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado artculo 34, segundo prrafo, dichos actos resultan nulos. Tratndose de un inters colectivo el representado por las demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos afectados o amenazados. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica, FALLA confirmando en parte la recurrida en el extremo que declar FUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la REVOCA en el extremo que declar improcedente la demanda, reformndola declara FUNDADA la accin de amparo e inaplicable el artculo 34, segundo prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR; ordena la reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A. y dispone que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artculo 34 por su incompatibilidad con la Constitucin, respecto de los afiliados que continan trabajando. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin e los actuados. SS REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA

Resumen: En el presente fascculo se da a conocer de manera puntual los conceptos bsicos que engloban a la constitucin como fuente de Derecho, tal es as que debemos entender que la Constitucin es la norma que establece la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento garantizando su unidad. El objeto de la Constitucin es, as, la regulacin de los modos de produccin del Derecho. Bibliografa Rubio Llorente, Francisco La Constitucin como fuente del Derecho, en su libro la forma del poder (estudios sobre la constitucin, CEC Madrid 1993 Manfred FRIEDRICH en su Introduccin al libro colectivo Verfassung (wege der Forschung, vol 452. Darmastadt, 1978. Sobre la conexin de derechos civiles y polticos en la originaria concepcin burguesa de la Constitucin, vid, J. Habermass. Naturrecht und Revolution, en vol. Theorie and Praxis (neuwied y Berln, 1963) Sobre el trasfindo poltico y social del positivismo alemn, vid, Meter VON OERTZEN, Francfort 1974.

Indicadores de logro Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura del presente fascculo tendrn un amplio y puntual conocimiento sobre la Constitucin como realidad jurdica, la nocin del estado de derecho, y la tipologa de las normas materiales de la Constitucin.

Autoevaluacin: Porque se dice que la constitucin es fuente de Derecho? Cul es el concepto de constitucin en la sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N. 1124-2001-AA/TC?. Explique

FASCICULO 4 LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN

NECESIDAD, SIGNIFICACIN Y COMETIDO DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. La interpretacin constitucional, en el sentido estricto que aqu interesa, resulta necesaria y se plantea como problema cada vez que ha de darse respuesta a una cuestin constitucional que la Constitucin no permite resolver de forma concluyente. All donde no se suscitan dudas no se interpreta, y con frecuencia no hace falta interpretacin alguna. No toda realizacin de normas constitucionales es interpretacin, en tanto que en el curso de la interpretacin constitucional la Constitucin resulta siempre actualizada. As no estaremos ante un supuesto de interpretacin, aunque s de actualizacin, cuando se cumple el contenido de las normas constitucionales, sin que posiblemente, exista conciencia del acto de ejecucin, cuando se funda una asociacin, cuando se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos administrativos o resoluciones judiciales, en ejercicio todo ello de competencias constitucionalmente delimitadas. Igualmente tampoco resulta necesario interpretar cuando las disposiciones son terminantes, por ms que aqu tambin se asista a un acto estructuralmente simple de comprensin y con ello de interpretacin en sentido amplio. Para el derecho constitucional la importancia de la interpretacin es fundamental pues, dado el carcter abierto y amplio de la Constitucin, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son ms detalladas. Importancia que aumenta, si cabe, en un orden constitucional dotado de una jurisdiccin constitucional de amplas proporciones, como lo es la de la Ley Fundamental Si en virtud de la misma el Tribunal Constitucional interpreta la Constitucin con eficacia vinculante no slo para el ciudadano sino tambin para los restantes rganos del Estado, la idea que origina y legitima esta vinculacin, que no es sino la del sometimiento de todo el poder del Estado a la Constitucin, slo podr hacerse realidad si las sentencias del Tribunal expresan el contenido de la Constitucin, aunque sea en la interpretacin del Tribunal. Aunque el tribunal sea competente para fijar este contenido con eficacia vinculante que debe su existencia. Por eso es fundamental para el cumplimiento del cometido del tribunal, as como para el proceso constitucional en su conjunto el modo como se resuelva la problemtica de la interpretacin constitucional. El cometido de la interpretacin es el de hallar, el resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar este resultado, de modo igualmente racional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurdicas, y no, acaso, el de la simple decisin por la decisin. Pues buen, este cometido se encuentra, hoy por hoy, menos atendido que nunca. Tanto en la jurisprudencia como en amplios sectores de la doctrina cientfica, lo mismo un positivismo que sigue siendo acrtico e, incluso, inconsecuente practicado que los mismos esfuerzos emprendidos para superar dicho positivismo por medio del recurso acrtico a valores, han conducido a una creciente inseguridad. La

crtica que ello ha suscitado se encuentra justificada. Ahora buen, en cuanto dicha crtica pretende responsabilizar de esta inseguridad a la expansin del mtodo de las ciencias del espritu que no se identifica en absoluto con dicho pensamiento acrtico de valores jerarquizados, buscando la solucin en una vuelta a las tradicionales reglas de interpretacin, viene a ignorar el complejo problema que hoy plantea la interpretacin constitucional.

LAS TRADICIONALES REGLAS DE INTERPRETACIN.

o

CONTENIDO. La teora tradicional de la interpretacin persigue por lo comn, revelar la voluntad (objetiva) de la norma o la voluntad (subjetiva) del legislador mediante el anlisis del texto, de su proceso de creacin, de sus conexiones sistemticas, de sus antecedentes, as, como, finalmente, del sentido y la finalidad (la radio y el telos) de la norma. A continuacin, el contenido de la norma as obtenido es decir, hecha abstraccin del problema concreto que se trata de decidir es subsumido en forma de conclusin silogstica al supuesto vital de cuya formacin se trata, que queda as resuelto. Segn dicha teora existira interpretacin e incluso interpretacin constitucional por principio, en la simple ejecucin de una voluntad preexistente (objetiva o subjetiva) que puede ser alcanzada con certidumbre objetiva a travs de esos mtodos y con independencia del problema a resolver. El tribunal Constitucional Federal tambin ha adoptado expresamente esta doctrina. El Tribunal, en efecto, opta aunque no claramente, por la teora objetiva de la interpretacin Fundamental para interpretar un precepto legal es la voluntad objetiva del legislador manifestada a travs de dicho precepto y tal como se deduce del texto y del contexto de la disposicin legal, No es, por el contrario, fundamental la idea subjetiva de los rganos que participan en el proceso legislativo, o determinados de sus miembros, acerca del significado de la disposicin. El proceso de creacin de un precepto slo adquiere relevancia interpretativa en la medida en que venga a confirmar la correccin de la interpretacin realizada segn los principios referidos. O bien en la medida en que solventa dudas que no pueden ser eliminadas sobre la sola base del procedimiento indicado. A este objetivo interpretadito sirven, en palabras del Tribunal, la interpretacin a partir del texto de la norma (interpretacin gramatical), de su conexin (interpretacin sistemtica), de su finalidad (interpretacin teolgica) y de su proceso de creacin (interpretacin histrica), en el curso de lo cual estos elementos de interpretacin se apoyan y complementan mutuamente por ejemplo, al extraer conclusiones respecto del significado literal o de la finalidad de norma a partir de su conexin sistemtica o de su proceso de creacin.

DIFICULTADES
Sin embargo, ya un somero anlisis revela cuando de problemtico tiene esta teora.

El objetivo de la interpretacin slo relativamente puede consistir en el descubrimiento de una voluntad, objetiva o subjetiva, preexistente en la Constitucin. Dejando aparte lo discutible de los fundamentos de dicha tesis (que en ltimo trmino se apoya en el dogma de la voluntad elaborado por la pandectstica del siglo XIX y adoptado por la coetnea ciencia del Derecho Poltico que, por s solo, no se basta ya para una comprensin de la Constitucin Moderna), como punto de partida implica un encubrimiento de la situacin autntica. Pues en los supuestos en los que la Constitucin no contiene un criterio inequvoco, lo que equivale a decir en todos los supuestos de interpretacin constitucional, propiamente ni la Constitucin ni el constituyente han tomado o menos numerosa, pero incompleta, de puntos de apoyo de aqulla. All donde no se ha querido nada de modo inequvoco resulta imposible descubrir una voluntad autntica sino todo lo ms una voluntad supuesta o ficticia, y a este respecto tampoco sirve para sacarnos del apuro cualesquiera recurso semnticos como, por ejemplo, el de la obediencia reflexiva del intrprete. Identificar como objetivo de la interpretacin constitucional el descubrimiento de la previa voluntad objetiva de la Constitucin o del constituyente equivale a pretender dar cumplimiento a algo que no preexiste realmente y, por lo tanto, a equivocarse desde el mismo punto de partida respecto de la problemtica de la interpretacin constitucional. En razn de su objetivo, slo con reservas cabe admitir que la interpretacin sea ejecucin y, desde luego, nunca que sea subsuncin. Antes bien, deber partir de hechos de que su objetivo no existe an realmente. Tampoco los distintos mtodos de la interpretacin tomados uno por uno ofrecen orientacin suficiente, Es frecuente que el texto no diga an nada que se inequvoco acerca del significado de la palabra, con lo que se plantea de cmo determinar este significado; si con arreglo al lenguaje jurdico especializado, o buen segn la funcin que en cada caso asuma el concepto. La interpretacin sistemtica puede ser manejada de diferente modo, segn que lo que se tenga en cuenta sea el lugar de la ley donde se inserte el precepto, o bien su conexin material. La interpretacin terica es prcticamente una Carta Blanca, pues con la regla de que hay que plantearse el sentido de un precepto no se avanza nada respecto de la pregunta fundamental, la de cmo descubrir dicho sentido. Finalmente, tampoco es clara la relacin de los distintos mtodos entre si. Queda por decidir cul de aquellos haya que seguir en cada caso, o a cul de los mismos deba darse preferencia, en particular cuando conducen a resultados diferentes. Las dificultades, sealadas tienen necesariamente que agravarse a la vista de una prctica de la interpretacin con frecuencia se aleja notablemente de las reglas de interpretacin reconocidas por ella misma. As, en algunas de sus sentencias, el Tribunal Constitucional Federal ha considerado el texto de una disposicin como el lmite ltimo de la interpretacin; en otros casos remite a un segundo plano el texto de una norma cuando as lo exige una aplicacin lgica de la ley o cuando ello responde mejor a una decisin constitucionalmente relativa a los valores y en el caso Kehl ha interpretado los artculo 32 y 39 de la Ley Fundamental apartndose de su texto en base a una aplicacin y desarrollo lgicos de los principios de la Ley Fundamental, al equiparar a los Estados extranjeros a sujetos del derecho internacional a los Estados, Apartndose de sus propios principios. El tribunal ha

utilizado, desde su jurisprudencia inicial, el origen histrico del precepto como el argumento decisivo, y no simplemente para despejar algunas dudas, sin ofrecer mayor explicacin. Ha ido ms all del canon de los mtodos de interpretacin considerados vinculantes cuando, por ejemplo, ha recurrido a sucesos situados bastante mas atrs de los que es el inmediato origen histrico del precepto. El Tribunal finalmente, ha abandonado el terreno de la interpretacin tradicional al considerar como determinantes para la interpretacin principios de tipo jurdico funcional o jurdico material (por ejemplo, la distribucin de funciones entre los poderes legislativo y judicial o el principio de la unidad de la Constitucin) as como al considerar relevante para la determinacin del contenido de la norma las circunstancias polticas sociolgicas e histricas y las consideraciones que tienen que ver con la adecuacin del resultado a la situacin a reglar; aqu la formacin del juicio del Tribunal apenas tiene nada que ver con aquellas reglas de interpretacin, lo que resulta enteramente aplicable a su praxis reciente donde el anlisis cuidados y profundo de la realidad desempea con toda razn un papel decisivo. Por tanto las reglas tradicionales de interpretacin que el Tribunal Constitucin Federal expresamente reconoce, slo ofrecen una explicacin parcial acerca del modo y manera como el Tribunal construye sus sentencias. Sin en lugar de aqullas lo que aparece en una multitud de consideraciones variadas, de modo que slo de forma imperfecta resulta posible reconocer principios seguros relativos a la utilizacin de estas consideraciones, la razn no estriba en una falta de correccin jurdica por mas que algunas sentencias del Tribunal Constitucional Federal puedan ser merecedoras de crtica sino en el reiterado fracaso de dichas reglas. Restringirse a las reglas tradicionales de interpretacin supone desconocer la finalidad de la interpretacin constitucional supone en buena medida desconocer la estructura interna y los condicionamientos del proceso interpretativo, por lo que slo de forma imperfecta es capaz de resolver la tarea de una interpretacin correcta segn principios seguros, Si frente a esas reglas, la praxis se orienta a una interpretacin vinculada al objeto y al problema, ello no es simple causalidad sino precisamente expresin y consecuencia de esta realidad. Por lo mismo, tanto ms necesario resultar ser consciente de la propia conducta, no postulando un procedimiento formacin del juicio que no sea posible respetar, sino atendiendo a las condiciones reales, a las posibilidades y lmites de la interpretacin constitucional.

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL COMO CONCRETIZACIN La interpretacin constitucional es concretizacin (Konkrerisierung). Precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin es lo que debe ser determinado mediante la incorporacin de la realidad de cuya ordenacin se trata. En este sentido la interpretacin constitucional tiene carcter creativo; el contenido de la norma interpretada solo queda completo con su interpretacin; ahora bien, slo en ese sentido posee carcter creativo; la actividad interpretativa queda vinculada a la norma.

CONDICIONES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

La concretizacin presupone la comprensin del contenido de la norma a concretizar. La cual no cabe desvincular ni de la precomprensin del intrprete ni del problema concreto a resolver. - El intrprete no puede captar el contenido de la norma desde un punto cuasi arquimdico situado fuera de la existencia histrica sino nicamente desde la concreta situacin histrica en la que se encuentra, cuya plasmacin ha conformado sus hbitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus prejuicios. El intrprete comprende el contenido de la norma a partir de una precomprensin que es que va permitirle contemplar la norma desde ciertas expectativas, hacerse una idea del conjunto y perfilar un primer proyecto necesitado an de comprobacin, correccin y revisin a travs de la progresiva aproximacin a la cosa por parte de los proyectos en cada caso revisados, la unidad de sentido queda claramente fijada. Dada esta presencia del pre-juicio en toda comprensin, se trata de no limitarse a ejecutar las anticipaciones de la pre-comprensin, siendo por el contrario consciente de las mismas y explicndolas, respondiendo as al primer mandato de toda interpretacin; evitar la arbitrariedad de las ocurrencias, prestando atencin a las cosas mismas. La tarea as planteada de la fundamentacin de la pre comprensin es, ante todo una tarea de teora constitucional, cuya formulacin, sin embargo, no tendr lugar ad libitum siempre que se vea confirmada y corregida por la praxis del supuesto concreto en un continuo intercambio. - Slo conceptualmente, no es el proceso real, cabe distingue esta condicin de la interpretacin constitucional de la segunda Comprender y, con ello, concretizar solo es posible con respecto a un problema concreto. El interprete tiene que poner en relacin con dicho problema la norma que pretende entender, si quiere determinar su contenido correcto aqu y ahora, Esta determinacin, s como la aplicacin de la norma al caso concreto, constituyen un proceso nico y no a la aplicacin sucesiva a un determinado supuesto de algo preexistente, general, en s mismo comprensible. No existe interpretacin constitucional desvinculada de los problemas concretos. Tambin la captacin del problema presupone un comprender, por eso tambin se halla en situacin de dependencia del pre-comprensin del intrprete, que a su vez necesita una fundamentacin terico constitucional. Con ello, la teora de la Constitucin deviene condicin tanto de la comprensin de la norma como de la del problema.

EL PROCESO DE CONCRETIZACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La dependencia en que se encuentra la interpretacin de la norma de cuya concretizacin se trata respecto de la pre-comprensin del intrprete y respecto del problema concreto que en cada caso se trata de resolver supone, formulado negativamente, que no puede haber un mtodo de interpretacin autnomo, desvinculado de estos factores y, formulado positivamente que el proceso de

concretizacin debe venir determinado por el objeto de la interpretacin la Constitucin y por el problema en cuestin. Si la Constitucin, como se ha podido ver, no contiene un sistema cerrado y unitario (ya sea ste lgico axiomtico o de jerarqua de valores) y si la interpretacin de sus normas no puede ser simple ejecucin de algo preexistente, la misma har necesario un procedimiento de concretizacin que responda a esta situacin. A a travs de una actuacin tpica orientada y limitada por la norma (lo que es tanto como decir vinculada por la norma) habrn de encontrarse y probarse puntos de vista que, procurados por va de la inventio, sean sometidos al juego de la opiniones a favor y encontrar y fundamentar la decisin de la manera ms clarificadora y convincente posible (topoi). Siempre que estos puntos de vista contengan premisas objetivamente adecuadas y fecundas aportarn consecuencias que llevan a la solucin del problema o que, al menos, cooperen a ello. En este sentido, no queda a la discrecin del intrprete los topoi que deba traer a colacin de entre la multiplicidad de los puntos de vista. De un lado, el intrprete slo puede utilizar en la labor de concretizacin aquellos puntos de vista que se encuentran relacionados con el problema; la vinculacin al problema excluye topoi extraos a la cuestin. De otro lado, se halla obligado a la inclusin en su programa normativo y en su mbito normativo de los elementos de concretizacin que le proporciona la norma constitucional misma as como de las directrices que la Constitucin contiene en orden a la aplicacin coordinacin y valoracin de dichos elementos en el curso de la solucin del problema. Puesto que el programa normativo se halla contenido bsicamente en el texto de la norma a concretar, deber ser aprehendido mediante la interpretacin de dicho texto en lo que se refiere su significacin vinculante para la solucin del problema, Aqu encuentran su sitio los mtodos de interpretacin tradicionales, la interpretacin literal, histrica, original y sistemtica permiten la elaboracin de elementos de concretizacin, pudiendo en efecto dichos puntos de vista histricos, originales y sistemticos ayudar a precisar posible variantes de sentido en el espacio delimitado por el texto; en cuanto al punto de vista teolgico, si bien ste puede orientar la cuestin en una determinada. Esta labor resulta aliviada, usualmente por decisiones previas de casos similares, as como, en conexin con ello, por la dogmtica de Derecho Constitucional. Tanto las unas como la otra proporcionan una base ms o menos segura, aunque no normativamente vinculante, a lo que se admite como comprensin correcta del texto. Normalmente la sola interpretacin del texto no proporciona una concretizacin suficientemente exacta del mismo. Se hace preciso acudir entonces a los datos aportados por el mbito normativo en relacin con el problema en cuestin. Puesto que lo que las normas de la Constitucin persiguen es la ordenacin de la realidad de las situaciones vitales concretas, habr que aprehender dicha realidad en los trminos marcados en el programa normativo; en su forma y carcter materialmente y con frecuencia tambin jurdicamente determinados. Esta forma de actuar no slo proporciona elementos adicionales de concretizacin y una fundamentacin racional y controlable, sino que, adems, garantiza en buena parte la adecuada solucin del problema; supone pues lo contrario de ese normativismo unilateral y ciego frecuentemente reprochado a los juristas. En

particular y finalmente, posibilita, en los frecuentes casos en los que de lo que se trata es de la relacin entre varias normas (as en la delimitacin de derechos fundamentales), una solucin sobre la base de la coordinacin objetiva de las respectivas relaciones o mbitos vitales y una exposicin de los puntos de vista objetivos que sustentas esta coordinacin; en este sentido posee un carcter sistemtico que va ms all del punto de vista sistemtico correspondiente a la interpretacin del texto de la norma, si bien se halla en estrecha relacin con el mismo. A los principios de la interpretacin constitucional les corresponde la misin de orientar y encauzar el proceso de relacin, coordinacin y valoracin de los puntos de vista o consideraciones que deben llevar a la solucin del problema. As tenemos, en primer lugar el principio de la unidad de la Constitucin. La relacin e interdependencia existentes entre los distintos elementos de la Constitucin obligan a no contemplar en ningn caso slo la norma aislada sino siempre adems en el conjunto en que debe ser situada; todas las normas constitucionales han de ser interpretada de tal manera que se eviten contradicciones con tras normas constitucionales. La nica solucin del problema coherente con este principio es el que se encuentre en consonancia con las decisiones bsicas de la Constitucin y evite su limitacin unilateral a aspectos parciales. En ntima relacin con el anterior se encuentra el principio de la concordancia prctica; los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solucin del problema que todos ellos conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se debe, a travs de una precipitada ponderacin de bienes o incluso abstracta ponderacin de valores, realizar el uno o costa de del otro. Por el contrario, el principio de la unidad de la Constitucin exige una labor de optimacin; se hace preciso establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima. La fijacin de lmites debe responder en cada caso concreto al principio de proporcionalidad; no debe ir ms de lo que venga exigido por la realizacin de la concordancia entre ambos bienes jurdicos proporcionalidad significa en este contexto una relacin entre dos magnitudes variables, concretamente aquella que mejor responda a dicha tarea de optimacin, no pues una relacin entre un objetivo constante y uno o ms medios variables. La misma queda clara, por ejemplo, en el (equvocamente as llamado) efecto recproco entre libertad de expresin y el objetivo general limitador del artculo 5 de la Ley Fundamental; de lo que se trata es de concordancia prctica, por medio de una coordinacin proporcional, entre la libertad de expresin de un lado y los bienes jurdicos protegidos por las leyes generales de otro, Acerca de lo que sea proporcional en cada caso el principio no dice nada; sin embargo, en tanto que criterio orientador contenido en la Constitucin y por lo mismo vinculante indica la direccin y determina el nico procedimiento a travs del cual debe buscarse un solucin constitucional. La ponderacin de bienes carece de un criterio orientador de este tipo en lo que se refiere a sus valoraciones; no es slo que le falta una base de poyo sino que se encuentra siempre en peligro de sacrificar la unidad de la Constitucin. Lo mismo se diga cuando la relacin entre las garantas y las limitaciones constitucionales de la libertad se determina en base a una presuncin de partida a favor de la libertad

(in dubio pro libertate), no siendo por ello posible contemplar en esta presuncin un principio de interpretacin constitucional. Un principio de la interpretacin es el criterio de la correccin funcional. Si la Constitucin regula de una determinada manera el cometido respectivo de los agentes de las funciones estatales, el rgano de interpretacin debe mantenerse en el marco de las funciones a l encomendadas; dicho rgano no deber modificar la distribucin de las funciones a travs del modo y del resultado de dicha interpretacin. Esto es aplicable en particular a las relaciones entre legislador y tribunal constitucional; puesto que al tribunal constitucional slo le corresponde, frente al legislador, una funcin de control, le est vedado una interpretacin que condujese a una restriccin de la libertad conformadora del legislador ms all de los lmites establecidos por la Constitucin, o incluso, a un conformacin llevada a cabo por el Tribunal mismo. Un principio de valoracin de la relevancia de los puntos de vista elaborados es el criterio de eficacia integradora; si la Constitucin se propone la creacin y mantenimiento de la unidad poltica ello exige otorgar presencia en la solucin de los problemas jurdicos constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidad. Ahora bien, este cometido no habr sido cumplido correctamente cuando slo puede ser alcanzado a travs de vas no estrictamente constitucionales pues ello se habran rebasado los lmites de la interpretacin constitucional. Un criterio de interpretacin constitucional que, sin embargo, se contiene ya en buena medida en lo dicho ms atrs es el de la fuerza normativa de la Constitucin. Dado que la Constitucin pretende verse actualizada, y siendo as que las posibilidades y condicionamientos histricos de dicha actualizacin van cambiando, preciso ser dar preferencia en la solucin de los problemas jurdicos constitucionales a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancias de casa caso. Este procedimiento tpico vinculado, en coherencia con el carcter de la Constitucin, al problema concreto pero siempre guiado y orientado por la norma, tendr las mximas posibilidades de llegar a resultados slidos, racionalmente explicables y controlables. Cierto que la decisin jurdica, y muy en particular en el Derecho Constitucional, nunca puede ser racionalizada totalmente; pero ello slo puede significar que de lo que se trata es de la racionalidad posible, no que sencillamente se pueda prescindir de una metodologa consciente. La correccin de los resultados obtenidos a travs del proceso expuesto de concretizacin de las normas constitucionales no tiene, por ello, el carcter de lo exactamente demostrable que puede darse en las ciencias de la Naturaleza; en el mbito de la interpretacin jurdica ello nunca pasara de ser la ficcin y la perpetua mentira de los juristas tras de la cual, y de la forma implcita e incontrolada, se ocultaran los verdaderos motivos de la decisin o esta ltima sera sencillamente ocultada. Frente a la pretensin de una absoluta correccin imposible de demostrar y que son frecuencia no siquiera la ratio decidendi hace patente, a travs de la correccin relativa que implica reconocer el carcter limitado de su pretensin, pero que, sin embargo, dentro de dicha limitacin, resulta explicable, convincente y hasta cierto punto previsible, parece

conseguirse algo, y no por cierto un quantum de honestidad jurdica, sino tambin de limitada seguridad jurdica,

LIMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

La interpretacin se halla vinculada a algo establecido. Por eso los lmites de la interpretacin se sitan all donde no existe algo establecido de forma vinculante por la Constitucin, donde acaban las posibilidades de una comprensin lgica del texto de la norma o donde una determinada solucin se encontrase en clara contradiccin con el texto de la norma. A este respecto puede haber disposiciones vinculantes contenidas en el Derecho Constitucional no escrito. Ahora bien puesto que el Derecho no escrito no puede hallarse en contradiccin con la constitutio scripta, esta ltima se convierte en lmite infranqueable de la interpretacin constitucional. La existencia de este lmite es presupuesto de la funcin racionalizadota, estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a la Constitucin. Dicha funcin admite la posibilidad de un cambio constitucional; pero excluye el quebrantamiento constitucional desviacin del texto en un caso concreto y la reforma de la Constitucin por medio de la interpretacin. All donde el intrprete se impone a la Constitucin deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla. Cualquiera de las dos conductas le est vedada por el Decreto Vigente. Incluso cuando un problema no pueda resolverse adecuadamente por medio de la concretizacin, el juez, que se halla sometido a la Constitucin no puede elegir libremente los topoi. De aqu se derivan los lmites que en el decreto Constitucional se imponen al pensamiento tpico. Este parte de la primaca del problema, examinando el texto del precepto en el marco del topoi bsicamente intercambiables y apartndose eventualmente dicho texto en la solucin del problema, con lo que dejan de respetarse los lmites de la interpretacin. Para una interpretacin constitucional que parte de la primaca del texto constituye este ltimo el lmite infranqueable de su actuacin. Las posibilidades tpicas. De ah que el mtodo tpico slo pueda jugar un papel limitado en el marco de la interpretacin constitucional; tanto ms cuando que el Derecho Constitucional como Derecho fundamentador del orden social y concebido como orden de convivencia no debe ser comprendido puntualmente a partir de un problema aislado, como pueda ocurrir en el Derecho privado, al que la moderna teora de la interpretacin debe la recuperacin del pensamiento tpico.

4. LA INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN

La reciente evolucin del Derecho constitucional ha asistido a la aparicin de un principio interpretativo que, si bien no presupone la existencia de una jurisdiccin constitucional, si debe sin embargo, su formacin u conformacin prcticas a la implantacin de la justicia constitucional en la Ley fundamental; el principio de la interpretacin conforme a la Constitucin. En la jurisprudencia de Tribunal Constitucional Federal este principio ha alcanzado importancia creciente y, si bien no se encuentra totalmente perfilado en lo que se refiere a su alcance si pertenece ya al acervo de la doctrina constante del Tribunal.

CONTENIDO Y FUNDAMENTOS JURDICOS MATERIALES.

Segn este principio, una ley no ha de ser declarada nula cuando pueda ser interpretada en consonancia con la Constitucin. Esta consonancia no slo existe all donde la ley, sin el recurso a puntos de vista jurdico constitucionales permite una interpretacin compatible con la Constitucin; puede tener igualmente lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado de la ley resulta precisado gracias a los contenidos de la Constitucin. As pues, en el marco de la interpretacin conforme las normas constitucionales no son solamente normas parmetro (prufungsnormen) sino tambin normas de contendido (Sachnormen) en la determinacin del contenido de las leyes ordinarias, Por el contrario no es posible la interpretacin conforme en contra del texto y sentido o en contra de la finalidad legislativa. A este respecto no tiene que ser determinante la voluntad subjetiva del legislador; ms bien de lo que se trata es de mantener al mximo de aquello que l ha querido. En ningn caso debe ser declarada nula una ley cundo la inconstitucionalidad no es evidente, sino que nicamente existen reservas por serias que puedan ser. La idea expresada a travs del principio de la interpretacin conforme slo en parte coincide con la de la observancia del orden de valores de la Ley Fundamental en la interpretacin de las leyes ordinarias. El principio hunde sus races ms bien en el principio de la unidad del ordenamiento jurdico; en funcin de esta unidad las leyes emanadas bajo la vigencia de la Ley Fundamental debe ser adaptado a la nueva situacin constitucional, Al pronunciarse el Juez sobre esto controla l la concretizacin de la Constitucin llevada a cabo por el legislador a travs de una propia concretizacin de la Constitucin y de la Ley. B. LMITES JURDICO FUNCIONALES. Como consecuencia de ello la interpretacin conforme adquiere una importancia fundamental en su aspecto jurdico funcional. En correspondencia con el contenido jurdicos material se hace precisa una coordinacin de funciones de los rganos que intervienen en el proceso de concretizacin. Esto vale tanto para la relacin entre jurisdiccin constitucional y legislacin como para la relacin entre la jurisdiccin constitucional y las restantes jurisdicciones. En la relacin entre jurisdiccin constitucional y legislacin se plantea la cuestin de a quin corresponde, ante todo, la concretizacin de la Constitucin. Si lo que con la interpretacin conforme se pretende es mantener en lo que sea posible la validez de la ley, el principio aparecer entonces, en su aspecto jurdico funcional, como el de la primaca del legislador en al concretizacin de la Constitucin. La voluntad y la conducta del legislador democrtico gozan de una presuncin de constitucionalidad; a l le corresponder en primera lnea la conformacin jurdica de las relaciones sociales. Al tribunal constitucional le est vedado discutir esta primaca al legislador, pues ello acarreara un desplazamiento de las funciones constitucionalmente encomendadas. Con todo, la primaca del legislador democrtico se produce a costa de un cambio de significado del contenido de la ley por parte del tribunal constitucional, primaca que puede resultar anulada cuando el precio es excesivamente alto, cuando el

contenido que, a travs de la interpretacin conforme, el tribunal da a la ley contiene no ya un minus sino un aliud frente al contenido original de la Ley. En este caso, el tribunal interfiere las competencias del legislador con ms intensidad incluso que en el supuesto de una declaracin de nulidad, puesto que es el mismo quien conforma positivamente, mientras que en el caso de declaracin de nulidad la nueva conformacin sigue siendo asunto del legislador. Cuando ms corrija el tribunal al legislador tanto ms se aproximar a los lmites jurdicos funcionales de la interpretacin conforme los cuales por lo dems son difciles de precisar con absoluta nitidez. Por lo que hace la relacin entre la jurisdiccin constitucional y las dems jurisdicciones se plantea la cuestin de a quin le corresponde en primera lnea la concretizacin de las leyes. Tampoco aqu resulta posible una separacin ntida; con la instauracin de las jurisdicciones de los artculos 95 y 96 de la Ley Fundamental, esta encomienda ciertamente de forma principal a dichas jurisdicciones la interpretacin de las leyes ordinarias; pero no excluye por completo al Tribunal Constitucional Federal de toda interpretacin de las leyes ordinarias, porque el control de normas que forma parte de su competencia (art. 93. 1. 2 art. 100 de la Ley Fundamental) presupone tal interpretacin. Si, en estos supuestos, el Tribunal Constitucional se impone a la interpretacin de la ley por parte de las restantes jurisdiccionales, ello parecer justificado en inters del mantenimiento de la norma. Queda, sin embargo, sin responder la cuestin de hasta dnde pueda llegar esta primaca de la interpretacin del Tribunal Constitucional sin hacer del mismo, que se halla concebido como un especfico tribunal constitucional un supremo tribuna civil, penal y administrativo.

C. REPERCUSIONES EN LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN: INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN CONFORME A LA LEY.

La interpretacin conforme no plantea slo la cuestin del contenido de la Ley sometida a control sino tambin la relativa al contenido de la Constitucin segn la cual dicha ley ha de ser medida. Exige pues tanto interpretacin de la ley como interpretacin de la Constitucin. Y puesto que tanto la relacin material como la funcional van en lnea de un mantenimiento de la ley, la interpretacin conforme interpretar la norma constitucional, dentro de lo posible, en el sentido en que el legislador la ha concretizado. De ah que la interpretacin conforme de las leyes sea, en su efecto reflejo sobre la interpretacin de la Constitucin, interpretacin de la Constitucin conforme a la Ley. En ello se manifiesta como un principio suplementario cabe decir mediato de interpretacin de la Constitucin por parte de los tribunales, este efecto conforma al mismo tiempo la estrecha interrelacin existente entre Constitucin y Ley y, con ello, la unidad del ordenamiento jurdico.

5.

PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EXP. N. 5854-2005-PA/TC EXP. N. 5854-2005-PA/TC PIURA PEDRO ANDRS LIZANA PUELLES

DEL

TRIBUNAL

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

o

En Lima, a los 8 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrs Lizana Puelles contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 182, su fecha 28 de junio de 2005, que declar infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolucin N. 315-2004-JNE, de fecha 17 de noviembre de 2004, por considerar que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, declar improcedente la solicitud de vacancia en el cargo de Alcalde municipal, por causal de nepotismo, formulada en su contra por un ciudadano. Refiere que en aplicacin del artculo 51 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), el 20% de los miembros hbiles del Concejo solicitaron la reconsideracin del acuerdo, la cual -aducefue declarada improcedente mediante una Resolucin de Alcalda (sic), con lo que qued agotada la va administrativa. Sostiene que, en consecuencia, esta ltima resolucin slo poda ser impugnada en un proceso contencioso administrativo, a pesar de lo cual el JNE ha declarado fundado un recurso de apelacin interpuesto contra ella, ordenando su inmediata vacancia en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque. El Procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del JNE contesta la demanda manifestando que el literal u) del artculo 5 de la Ley N. 26486 Ley Orgnica del JNE, en desarrollo del inciso 6) del artculo 178 de la Constitucin, dispone que es competencia del JNE declarar la vacancia de los cargos elegidos mediante sufragio directo; que, conforme al artculo 23 de la LOM, el JNE debe

resolver el recurso de apelacin interpuesto contra el acuerdo del Concejo Municipal que declara o rechaza la vacancia solicitada; y que los actos de nepotismo que determinaron declarar vacante el cargo de Alcalde que ejerca el recurrente quedaron plenamente acreditados en sede del JNE, motivo por el cual se resolvi declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto. En suma agrega-, la resolucin del JNE ha sido expedida con plena observancia del derecho fundamental al debido proceso. Finalmente, sostiene que, sin perjuicio de lo expuesto, al pretenderse va amparo dejar sin efecto una resolucin emitida por el JNE, se afectan los artculos 142 y 181 de la Constitucin que establecen que contra las resoluciones dictadas por el JNE, no procede recurso alguno. El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 14 de marzo de 2005, declar infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de conformidad con el artculo 23 de la LOM y sin afectar el derecho al debido proceso. Aade que la decisin jurisdiccional del JNE ha respetado la tutela procesal efectiva a la que hace referencia el inciso 8) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. La recurrida confirm la apelada por sus mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolucin N. 315-2004-JNE, expedida por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), que, tras declarar fundada la apelacin presentada contra el acuerdo formalizado mediante Resolucin de Concejo N. 039-2004-CDC/A, orden la vacancia del recurrente en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el inciso 8) del artculo 22 de la Ley N. 27972 -Ley Orgnica de Municipalidades (LOM)-. A criterio del demandante, la referida resolucin contraviene el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. 2. El asunto controvertido, exige, ante todo, que el Tribunal Constitucional determine (no por primera vez -Cfr., por todas, la STC 2366-2003-AA/TC-), si los artculos 142 y 181 de la Constitucin, instituyen a una resolucin del JNE como una zona exenta de control constitucional y, consecuentemente, exceptuada de ser sometida a una evaluacin de validez constitucional mediante el proceso de amparo previsto en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin. El precitado artculo 142, dispone: No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces. Por su parte, el artculo 181, establece que: El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia

final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno. 2. La Constitucin como norma jurdica 3. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo. 4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene expuesto as desde hace ms de 200 aos: Qu sentido tiene que los poderes estn limitados y que los lmites estn escritos, si aquellos a los que se pretende limitar pudiesen saltarse tales lmites? La distincin entre un Gobierno con poderes limitados y otro con poderes ilimitados queda anulada si los lmites no constriesen a las personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los actos prohibidos y los actos permitidos. (...). Est claro que todos aquellos que han dado vida a la Constitucin escrita la han concebido como el Derecho fundamental y supremo de la nacin. (...). Quienes niegan el principio de que los Tribunales deben considerar la Constitucin como derecho superior, deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la Constitucin y regirse slo por las leyes.2[1] 5. La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho de la Constitucin3[2], esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos.

[1]

Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el Caso Marbury v. Madison (1803). Texto tomado de: Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzles Garca, Julio. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados de Amrica. Madrid: Boletn Oficial del Estado / Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 111-112. [2] Concepto al que acude con frecuencia la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (Vid. Res. 2004-09992, de fecha 8 de septiembre de 2004, recada en el Exp. 03-004485-0007-CO, mediante la cual se declara la inconstitucionalidad del acuerdo del Poder Ejecutivo de brindar apoyo a la Coalicin de pases que incurri en acciones blicas en Iraq), cuyas competencias materiales resultan sustancialmente idnticas a las de un Tribunal Constitucional.

6. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 514[3]), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 455[4]) o de la colectividad en general (artculo 386[5]) puede vulnerarla vlidamente. 3. El Tribunal Constitucional y la garanta jurisdiccional de la Constitucin 7. Pero, tiene algn sentido reconocer que la Constitucin tiene carcter jurdico, para luego afirmar que existen actos de los poderes pblicos que escapan al control constitucional ejercido por la jurisdiccin constitucional?, es posible afirmar que todo poder est sometido a la Constitucin y a los derechos fundamentales que ella reconoce, y a la par sostener que los actos de estos poderes estn relevados de control constitucional, pese a que contravienen la Constitucin y los derechos fundamentales? Es inherente a la condicin jurdica de una norma la capacidad de exigir su cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de ste determina la negacin de aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostena: dime lo que piensas de la justicia constitucional y te dir qu concepto de Constitucin tienes.7[6] En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la Constitucin ha perdido su condicin de norma jurdica, para volver a ser una mera carta poltica referencial, incapaz de vincular al poder. Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a pretender que abdique del rol de guardin de la Constitucin que el Poder Constituyente le ha confiado (artculo 201 de la Constitucin). Tentativa que, como ser sencillo de entender, jams ser de recibo en sede de este Colegiado. 8. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (artculo 200 de la Constitucin). La judicializacin de la Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es la mxima garanta de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no est sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo inters individual o colectivo, para ser constitucionalmente vlido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental. 9. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en ltima o nica instancia los procesos constitucionales (artculo 202 de la Constitucin). A travs de sus sentencias, en su condicin de supremo intrprete de la Constitucin
4 [3]

Artculo 51 de la Constitucin.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. (...). [4] Artculo 45 de la Constitucin: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. (...). [5] Artculo 38 de la Constitucin.- Todos los peruanos tienen el deber de... respetar, cumplir y defender la Constitucin (...). [6] Kaegi, Werner. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zrich, 1945, p. 147.

(artculo 201 de la Constitucin y 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC)), no slo cumple una funcin de valoracin, sino tambin pacificacin y ordenacin. 10. Como se ha tenido oportunidad de referir: El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de la ms alta trascendencia social y poltica. Esto supone, muchas veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios acadmicos y de comunicacin social. No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrtico de Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del mximo intrprete de la Constitucin sea la de un autntico componedor de conflictos sociales, funcin que se canaliza, en forma institucional, a travs de los procesos constitucionales. La argumentacin constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de legitimacin y persuasin con que cuenta este Tribunal para la bsqueda del consenso social y el retorno de la armona. De este modo logra adhesiones, persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrtico de Derecho, erigindose como una institucin de dilogo social y de construccin pacfica de la sociedad plural.8[7] 11. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relacin a los artculos 142 y 181 de la Constitucin, se encuentran en estrecha vinculacin con su interpretacin. Por ello, considera pertinente abordar algunos puntos relacionados con los mtodos de interpretacin constitucional y su objeto. 4. Principios de interpretacin constitucional 12. Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional. Tales principios son9[8]: a) El principio de unidad de la Constitucin10[9]: Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.

8 9

[7] [8]

10

STC 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3. Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47. [9] Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3.

b) El principio de concordancia prctica11[10]: En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). c) El principio de correccin funcional12[11]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de funcin integradora13[12]: El producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad. e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin14[13]: La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretacin de los referidos artculos 142 y 181 de la Constitucin. 5. La inconstitucionalidad de la interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin 13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: cmo puede el Tribunal Constitucional sostener que la Constitucin es norma jurdica vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003-AA, contraviniendo (sic) el claro mandato de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE en materia electoral no son revisables en sede judicial y que son dictadas en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno? 14. Las sentencias 0010-2002-AI expedida en el caso sobre la legislacin antiterrorista; 0023-2003-AI, expedida en el caso sobre la Ley Orgnica de la Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar; 0004-2004-CC sobre el conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de la
11 [10]

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Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15. [11] Este principio se presenta en cada ocasin en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitucin ha conferido a los distintos rganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI acumulados). [12] Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; [13] Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.

Repblica; 0019-2005-HC sobre la ley de arresto domiciliario; 00202005-AI / 0021-2005-AI sobre el conflicto de competencias suscitado entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco, son slo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha demostrado que a los mtodos jurdicos y de argumentacin constitucional (funcin de valoracin), acompaa una cabal conciencia de la realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales (funciones de ordenacin y pacificacin). Por ello no puede escapar a la consideracin de este Tribunal que la pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupacin expuesta por algn sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe hacerlo en trminos que no slo pueda comprender el tcnico en Derecho, sino el propio ciudadano. 15. La Constitucin del Estado est plagada de disposiciones entre las que existe una aparente contradiccin. As, por ejemplo, mientras en el inciso 1) del artculo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el artculo 140 se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del artculo 2 se reconoce el principioderecho a la igualdad ante la ley, el artculo 103 establece que pueden expedirse leyes especiales cuando as lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artculo 2 reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de sta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2) del artculo 139, refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin establece que el amparo contra esta resolucin procede si emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona. 16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ha sido ni ser vlido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una lectura ms sencilla; s, tan sencilla como ilegtima. 17. Qu duda cabe de que una interpretacin literal y aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, concluir en que, sin ingresar en consideracin adicional alguna, una resolucin en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona. Empero, el resultado de esta interpretacin es sustentable constitucionalmente? 18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal interpretacin resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitacin que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder pblico, incluyendo, desde luego, los que efecte el JNE.

Si bien es cierto que esta entidad es el mximo rgano de administracin de justicia electoral del pas, no lo es menos que, como cualquier otro poder pblico, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 de la Constitucin); por cuanto, si as no ocurriese, ser nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artculo 31, in fine, de la Carta Fundamental. En otras palabras, el producto resultante de realizar una interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, viola los ms elementales principios de interpretacin constitucional (unidad de la Constitucin y concordancia prctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurdica que debe informar a todo proceso electoral, sacrifica los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garanta jurisdiccional de proteccin. 19. La interpretacin aislada de los artculos constitucionales bajo anlisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin y al de correccin funcional, ya que desconoce, por un lado, el carcter jurdicovinculante de la Constitucin y, por otro, la funcin de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). En efecto, dicha interpretacin confunde la autonoma que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artculo 177 de la Constitucin) con autarqua, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldra a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes. Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de correccin funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros rganos constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. As, por ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una resolucin adoptada por el Congreso de la Repblica que inhabilita a una persona para el ejercicio de la funcin pblica, de conformidad con el artculo 100 de la Constitucin; mxime si la validez constitucional de dicha resolucin ha sido plenamente confirmada a travs de una sentencia del Tribunal Constitucin, supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC)15[14]. 20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en ltima instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artculos 142 y 181 de la Constitucin, tienen por propsito garantizar que ningn otro rgano del Estado se arrogue la administracin de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia tcnico-jurdica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. As lo ordena la Constitucin y bajo el principio de correccin funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

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[14]

Vid. STC 3760-2004-AA; STC 3238-2004-AA y STC 2791-2005-PA

Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que la Constitucin le impone. Ello tendra lugar, claro est, si se expide una resolucin contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos tcnico-jurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aqu, desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE. Sera, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectacin del derecho fundamental (primer prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional), para que luego el proceso contine siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran justicia electoral. As pues, no se trata de una superposicin de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitucin ha conferido a cada uno de los rganos constitucionales (principio de correccin funcional). 21. De conformidad con el artculo 93 de la Constitucin, los Congresistas de la Repblica no estn sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes expedidas por el Congreso, rgano independiente y autnomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad (artculo 200 4). De conformidad con el artculo 139 2 de la Constitucin, el Poder Judicial tambin goza de independencia y autonoma; sin embargo, como no podra ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la Repblica) son susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus. Incluso, existe tambin una disposicin constitucional que expresamente establece que ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (artculo 139 2) y, sin embargo, hoy en da a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los derechos fundamentales, estn exceptuadas de control constitucional mediante los procesos de amparo o hbeas corpus. Son los principios de unidad de la Constitucin, de concordancia prctica y de fuerza normativa de la Constitucin, los que han permitido que esta ltima tesis se consolide sin reparo (artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional).

Lo propio se podra sealar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonoma del Poder Judicial est reconocida en los artculos 139 1 y 173; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control constitucional, a travs de los procesos de amparo o hbeas corpus. No existe, pues, justificacin constitucional alguna para que el JNE se encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. 6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho Interno 22. Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. 23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones. 24. De ah que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneracin de los derechos humanos, como manifestacin del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, no slo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino tambin a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artculo 205 de la Constitucin: Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte. Es tambin en base a estas consideraciones que debe ser analizada la aplicacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, segn la cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de control constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contrarias a los derechos fundamentales.

25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicacin se opone a una interpretacin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos segn tratados de los que el Per es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y el Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.). En efecto, el artculo 8 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, dispone: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra ndole. Mientras que los incisos 1) y 2) de su artculo 25, refieren: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que haya estimado procedente el recurso.

b) c)

26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido: "(...) el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artculo, igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos

contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley.16[15] Para posteriormente afirmar que: "los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (Art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin.17[16] 27. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, la Corte ha referido: El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. (...). De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer fucniones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un `juez o tribunal competente para la `determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana.18[17] 28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrs del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implcito el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisin que lesione una facultad reconocida en la Constitucin o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del ncleo duro de la Convencin Americana de
16 17 [15] [16]

18

Opinin Consultiva OC-9/87, prrafo 23. Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, prrafos 90 y 92, respectivamente. [17] Caso Tribunal Constitucional, Etapa de fondo, Sentencias del 24 de septiembre de 1999, prrafos 68 y 71.

Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio. 29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos, justamente, por permitir que sus mximos rganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas. En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de 2005) la Corte Interamericana expuso: Si bien la Constitucin de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo estn los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Independientemente de la regulacin que cada Estado haga respecto del rgano supremo electoral, ste debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho rgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los rganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podran ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas. En este mbito, dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado viol el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25.1 de la Convencin Americana (...).19[18] 30. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artculo 173 de la Constitucin nicaragense es sustancialmente anlogo a los artculos 142 y 181 de la Constitucin peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homlogo. Insistir en una interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral estn exceptuadas de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, supondra
19 [18]

Caso Yatama vs. Nicaragua, Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, prrafos 174, 175 y 176.

incurrir en una manifiesta irresponsabilidad, ya que situara al Estado peruano ante la cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al violar el artculo 25.1 de la Convencin. No slo es facultad, sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir ello, mediante una adecuada interpretacin de los referidos preceptos, de conformidad con la Constitucin y los tratados y las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. 31. As las cosas, una interpretacin aislada de los artculos constitucionales sub exmine, resulta incompatible con el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artculo 8 1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, las que han ocasionado que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sostenga lo siguiente: En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurdico peruano (artculos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgnica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisin del 18 de enero de 1995 (Oficio N. 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisin adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos polticos consagrados en la Convencin, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno.20[19] Sobre tal premisa, recomend al Estado peruano: Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artculos 181 de la Constitucin de 1993, y 13 de la Ley Orgnica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los trminos del artculo 25 (1) de la Convencin, contra las decisiones del JNE que vulneren la garanta a la participacin poltica por parte de los ciudadanos.21[20] Cabe sealar que en este Informe la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificacin de la legislacin electoral, allanndose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicacin del Informe, ninguna haba sido adoptada.22[21] 33. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera en su oportunidad con el artculo 173 de la Constitucin (relacionado a las competencias de la jurisdiccin militar23[22]), la reforma de los artculos 142 y 181 resulta
20 [19]

21 22 23

Informe N. 119/99, caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Per), del 6 de octubre de 1999, prrafo 55. [20] Op. cit., punto 1 de la parte resolutiva. [21] Idem, prrafo 93. [22] Cfr. STC 0010-2002-AI, Fundamentos 41 a 54.

innecesaria, pues por va de una interpretacin constitucional adecuada, su contenido normativo es susceptible de compatibilizarse con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales relacionados con la materia. 34. Por lo dems, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una lectura aislada del artculo 142 del la Constitucin no slo ha sido establecida por este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad de las resoluciones del JNE en materia electoral se refiere (STC 2366-2003-AA), sino tambin en lo que respecta a las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces, las cuales, al amparo de dicha aislada interpretacin, tampoco seran susceptibles de ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional. En efecto, desde la expedicin de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este Colegiado tiene reiterado en ms de 200 sentencias, qued establecido que: (...) cuando el artculo 142. de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de Jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entes autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este Tribunal en los artculos 201. y 202. de nuestro texto fundamental. 35. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendr, llegado a este punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice un poder pblico, en el sentido de considerar que una resolucin del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, es una interpretacin inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE emita una resolucin que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente procedente.

En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes pblicos. Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y Primera Disposicin Final de la LOTC). 7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones jurisdiccionales del JNE 36. Como qued dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142 y 181 de la Constitucin, sino en la inconstitucional interpretacin y consecuente aplicacin literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por ello, no corresponde concentrar el anlisis en si pueden o no ser objeto de control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en determinar cmo debe operar dicho control constitucional. 37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-AA, en el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artculo 5 del CPConst., establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE que violen la tutela procesal efectiva. El artculo 4 de la misma norma, refiere que: Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales no slo emerge de una adecuada interpretacin de la Carta Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposicin del CPConst. 38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurdica que ha sido reconocida por este Tribunal como un principio implcitamente contenido en la Constitucin24[23], es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que una de las garantas para la estabilidad democrtica es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artculo 176 de la Constitucin), no es factible que, so pretexto del establecimiento de garantas jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la
24 [23]

Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 3 y 4.

seguridad jurdica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional en su conjunto (principio de interpretacin constitucional de concordancia prctica). 39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes aspectos: a) El Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la Constitucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete constitucional (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar as seguridad jurdica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primaca normativa de la Constitucin (artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.). b) En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC artculos 178, 182 y 183 de la Constitucin ), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del CPConst.25[24]. c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantas que aseguren la celeridad y seguridad jurdica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolucin del JNE en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado que todo rgano supremo electoral, debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin26[25], ha establecido que dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral27[26].

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26 27

Segundo prrafo del artculo 1 del CPConst.: Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. [25] Caso Yatama vs. Nicaragua, Op. cit. prrafo 175. [26] Idem.

Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana, no slo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los rganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 107 de la Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral. Que las demandas de amparo contra una decisin del JNE en materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto tambin en tiempo perentorio. Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el artculo 13 del CPConst., no concedan trmite preferente a las demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en materia electoral. Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de control jurisdiccional constitucional. Estas medidas no slo garantizarn la seguridad jurdica del proceso electoral, sino que tambin permitirn la oportuna proteccin de los derechos fundamentales. Debe recordarse cmo, por ejemplo, a pesar de haberse acreditado la manifiesta afectacin por parte del JNE del derecho a la presuncin de inocencia (artculo 2 24 e. de la Constitucin) de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectacin de su derecho poltico a ser candidato a un cargo pblico (artculos 2 17, 31 y 35 de la Constitucin), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo orientados a la proteccin de derechos fundamentales polticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determin la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en irreparables28[27]. 8. Anlisis de constitucionalidad del caso planteado 40. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la Resolucin N. 3152004-JNE, que resolvi vacarlo en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por causal de nepotismo, es que la apelacin interpuesta contra la Resolucin de Concejo N. 039-2004-CDC/A, mediante la cual se declar improcedente la solicitud de reconsideracin del Acuerdo de Concejo que rechaz la solicitud de vacancia planteada en su contra por un ciudadano, debi ser dirimida en un proceso contencioso administrativo, y no por el JNE.

28[27]

Vid. STC 2366-2003-AA.

En otras palabras, acusa una supuesta afectacin de su derecho fundamental al debido proceso, pues considera que el JNE era incompetente para pronunciarse sobre el asunto. 41. La pretensin del recurrente carece de todo sustento constitucional. En efecto, sucede que en desarrollo del inciso 6) del artculo 178 de la Constitucin, el artculo 23 de la LOM, establece que los recursos de apelacin contra los Acuerdos de Concejo Municipal que resuelven la reconsideracin planteada contra una decisin del propio Concejo en relacin con una solicitud para vacar al Alcalde, son resueltos por el JNE. De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para conocer el asunto, lo que, por lo dems, est reafirmado por el artculo 5 u. de la Ley N. 26486 Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones. 42. Al conocer el caso, el JNE encontr plenamente acreditada la causal de nepotismo que determinaba la vacancia del demandante en el cargo de Alcalde, tal como se encuentra previsto en el inciso 8) del artculo 22 de la LOM. 43. En tal sentido, lejos de acreditar la afectacin de derecho fundamental alguno, el recurrente pretende que este Colegiado se subrogue en una interpretacin de la legislacin electoral acorde con la Constitucin, es decir, en la administracin de justicia electoral que el inciso 4) del artculo 178 de la Constitucin confa al JNE, lo que, a todas luces, resulta inaceptable. Por tanto, la demanda debe ser desestimada. 9. El Informe Tcnico de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia 44. Conforme al artculo 4 de la Ley Orgnica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia. Asimismo, el artculo 5 de la misma norma, establece que Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; as como promover una eficiente y pronta administracin de justicia (...). 45. Mediante Oficio N. 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de 2005, el seor Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N. 145-2005JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos. En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso anlisis respecto a los alcances del artculo 25.1 de la Convencin, que reconoce el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, y a la interpretacin de mismo realizada a travs de sus sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (recogida, en su mayora, en el punto 6 de esta sentencia), se concluye en que: a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hbeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rpidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lcitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantas judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del ncleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restriccin en perodos ordinarios, en los que rige en toda su extensin la Convencin Americana y los derechos fundamentales. b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podra estimarse que permitira que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Per, puedan ser examinadas a travs del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningn caso del Per que haya sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto especfico. c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos fundamentales. 46. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepcin), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus frente a toda vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin del Estado, como manifestacin concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 47. De otra parte, si bien es cierto que an no existe una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violacin del artculo 25 de la Convencin (en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras evidentes de que dichas condenas sern inminentes si el Estado peruano obra en dicho sentido. En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso constitucional sumario de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos fundamentales.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. De acuerdo con los artculos 201 de la Constitucin y 1 de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, segn ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice un poder pblico en el sentido de considerar que una resolucin del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, es una interpretacin inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolucin que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente procedente. En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Pblicos. Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y Primera Disposicin Final de la LOTC). 3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del CPConst. 4. En observancia del artculo 107 de la Constitucin, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral. Que las demandas de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto tambin en tiempo perentorio.

5. Poner en conocimiento del Congreso de la Repblica y del JNE la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

Resumen: En el presente fascculo se da a conocer de manera puntual el cometido de la interpretacin de la Constitucin, el mismo que consiste en hallar el resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurdica, y no, acaso, el de la simple decisin por la decisin. Bibliografa Hesse, Honrad La interpretacin de la Constitucin, en los escritos de derecho Constitucional, CEC, Madrid 1992 P. SCHNEIDER: In dubio pro liberate(1960). Indicadores de logro Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura del presente fascculo tendrn un amplio y puntual conocimiento sobre la interpretacin de la Constitucin, lmites de interpretacin Constitucional, la interpretacin conforme a la Constitucin y principios de interpretacin Constitucional.

Autoevaluacin: Cules son los lmites de la interpretacin constitucional? Cmo se realiza la interpretacin de la constitucin? Cuales son los principios de interpretacin que utiliza el Tribunal Constitucional en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC?

FASCICULO 5 RESOLUCIN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES CUAL ES EL CONTENIDO DEL CONTENIDO ESENCIAL Y CMO DETERMINARLO.

Conviene sealar que el contenido esencia de un derecho, su determinacin completa, o la medida de los derechos, que caracteriza y delimita en concreto los perfiles de la deuda, implica la especificacin de al menos los siguientes elementos: o Fin o fines para los cuales se le reconoce. o Quin es su titular; o Quin debe respetar o dar efecto al derecho de aqul. o Sentido, alcance y condiciones de ejercicio del derecho, o, lo que en parte es lo mismo, cul es el contenido de la obligacin, describiendo no slo sus actos especficos, sino tambin el tiempo y otras circunstancias y condiciones para su aplicacin; o Cules son las condiciones en las que el titular pierde su derecho, incluyendo aquellas si las hubiera bajo las cuelas puede renunciar a las facultades relevantes. o Qu facultades y poderes ostenta el titular en caso de incumplimiento del deber del sujeto pasivo. o Finalmente, pero no lo menos importante, qu libertades y facultades de obrar disfruta el titular que demanda el derecho, incluyendo una especificacin de sus fronteras, como es el caso de la determinacin de sus deberes, y especialmente el deber de no interferencia y de adecuacin con los derechos y libertades de otros titulares de ese derecho o de otros derechos reconocidos. Los elementos que se acaban de mencionar para determinar cul es el contenido de cada derecho fundamental y sus justas interrelaciones se concretan normalmente a travs de un proceso que se verifica por medio de muy diversos cauces, de suerte que para establecer el contenido de cada derecho el Juez necesita contar con la ayuda de un estudio detenido de la jurisprudencia, la legislacin y la doctrina, tarea que, por el reposo que necesita, le es prestada usualmente por la propia doctrina. Tngase en cuenta adems, que como los problemas no discriminan segn ramas del derecho, es preciso en muchos casos prolongar el anlisis tcnico en orden a determinar los modos de armonizacin posibles entre los derechos, deshaciendo la solucin de continuidad entre el derecho de los derechos fundamentales y el derecho ordinario o comn; los derechos, que estn en el centro de la Constitucin, se despliegan en direccin al mbito civil, penal, administrativo, procesal, internacional, laboral, etc. Dicho de

otro modo, la bsqueda del mejor modo posible de convivencia entre dos derechos exigir en ocasiones examinar en profundidad las distintas alternativas disponibles, teniendo encuentra como ha dicho PETER HABERLE que el derecho comn puede ser parte del contenido esencial de un derecho o coadyuvar a determinarlo. Y tambin en esa tarea puede la doctrina prestar el inestimable servicio de abrir la reflexin al derecho comparado, y slo el derecho de los pases de similar sistema jurdico. Podr as acceder a nuevas posibilidades, ya que las decisiones autoritativas razonables en cada Estado van determinando el contenido esencia, pudiendo legtimamente haber posibles diferencias entre pases que no niegan ese comn sustrato de razonabilidad en cada derecho. De este modo, saliendo de las coordenadas desde las que habitualmente se piensan ciertos problemas, ser posible encontrar nuevas formas de armonizacin e incorporar nuevos principios, reglas e institutos. FUNCIN HERMENUTICA DERECHOS. DE LA FINALIDAD DE LOS

Por otra parte, debe llamarse la atencin sobre la importante funcin que la finalidad de los derechos tiene en el proceso de interpretacin de los derechos fundamentales. Con SERNA, puede decirse que el contenido de cada derecho debe establecerse no desde su concepto puramente semntico o formal, por lo que significan las palabras acuadas para referirse a un determinado derecho, sino desde su nocin teolgica, es decir, atendiendo a su finalidad, tanto histrica como actual, y a los bienes humanos que se intentan proteger a las conductas que se tratan de impedir. De ese modo, teniendo por norte el fin de cada derecho y de todos los derechos que en definitiva es proteger al ser humano en orden a una vida digna se dar por resultado derechos equilibrados, sin innecesarios conflictos ni limitaciones entre si. De este modo, determinado teolgicamente el derecho, a lo que coadyuva su naturaleza o contenido esencial, es superfluo delimitado extrnsecamente, ya sea en orden a su ejercicio singular, o en el posible conflicto con otros derechos. En esta lnea, el Tribunal Constitucional espaol ha establecido en una sentencia clsica dos caminos vlidos y complementarios para aproximarse al contenido esencial de un derecho subjetivo, sea o no fundamental, ambos relacionados con la dimensin teolgica recin explicada. Por un lado, acudir a su naturaleza jurdica o al modo generalmente admitido entre los juristas de concebir o configurar cada derecho, muchas veces previos a su recepcin legislativa. De este modo, se podr determinar si lo que el legislacin ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. El contenido esencial de un derecho subjetivo son, pues, aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose por decirlo as. El otro posible camino es tratar de buscar los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho paras hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin

En consecuencia, interpretar desde el contenido esencia y encontrar as el derecho verdaderamente tal en un caso es mirar hacia los lmites internos de cada derecho en litigo, esto es, hacia su naturaleza, su finalidad y su ejercicio funcional, es atender a los contornos de cada derecho, a lo que denomino sus esferas de funcionamiento razonable. Por tanto, interpretar desde el contenido esencial es buscar modos de compatibilidad que respeten el ncleo fundamental de cada uno de esos derechos, evitando que ninguno se vea realmente frustrado. Ahora bien. Esto slo es posible si se concibe los derechos no como pretensiones abstractas e individualistas, sino como facultades orientadas por un determinado fin que se da en el marco de la convivencia social. LA IMPORTANCIA DE LA PRUDENCIA DETERMINAR EL CONTENIDO ESENCIAL. JURDICA PARA

En este punto cabe llamar la atencin sobre la importancia que posee la prudencia jurdica para todo este planteo. En efecto, el contenido esencial no surge de modo racionalista de la consideracin meramente especulativa de su nocin abstracta. Se sigue de lo anterior que en el mtodo propuesto el intrprete debe estar a los datos de cada caso y a los principios jurdicos que gobiernan cada situacin, lo cual implica revalorizar la funcin de la prudencia en el hacer jurdico. Si el juez atiende a las circunstancias del caso puede encontrar que en el supuesto el conflicto no es irremediable, ya que caben conductas que hacen justicia al contenido razonable de ambas libertades, protegiendo un derecho sin menoscabo del otro, o a la inversa. As, al decidir un litigio debe circunstanciarse el problema y valorarse la posible existencia de excepciones y matices. Los tribunales, pues, no pueden recurrir directamente al status abstracto de un derecho, sino que deben, decidiendo caso por caso, ver en cada situacin su contexto normativo y circunstancias peculiares, para poder as evaluar en cada litigio cul es la justicia del caso. La complejidad de la vida jurdica no admite otra postura, pues sta es, en definitiva, la naturaleza de las cosas est determinadas por la ley, es decir, que sobre ciertas cosas no es posible formular una ley, y, por tanto cuando se plantean deben ser resueltas por medio de un fallo singular. Como los derechos no son rgidos, el perfil definitivo del derecho en el caso puede no surgir de la Constitucin ni de la ley, sino que se establecer en la sentencia a partir de las fuentes escritas, de los datos singulares del problema y de toda una serie de elementos que componen el horizonte hermenutico del juez (doctrina, jurisprudencia, realidad, social, etc.). Por otra parte, como la jurisprudencia en ningn sector del derecho es aplicacin mecnica de normas, se sigue que no se puede realizar una equiparacin entre contrapesar o balancear con el sentido ya explicado e interpretar caso a caso el juego entre los derechos, actividad esta ltima que es ineludible para la judicatura. No hay que olvidar que los derechos fundamentales se consagran en normas generales, que requieren ser llenadas por la jurisprudencia. Por ello los derechos constitucionales quiz con la salvedad de lagunas garantas procesales son fundamentalmente principios jurdicos, que por definicin son siempre un tanto indeterminados, conjugables y matizables con otros principios en loa casos sometidos a juzgamiento, y no brindan una determinacin clara del supuesto del hecho y sus consecuencias jurdicas precisas como es el caso de la reglas, o normas en sentido estricto, sino slo motivos que no obligan a una decisin ms o menos nica. Esta es la razn de

que, como ha sostenido diversa doctrina, en caso de conflicto entre reglas, la decisin en general se a todo o nada, dejando en plena vigencia una e invalidando la otras; en las concurrencias entre principios, en cambio, estos no se aplican de modo disyuntivo, sino que hay armonizarlos sin dejar algunos fuera. Como es de suponer, mediante las decisiones prudenciales de controversias singulares se van puliendo los contornos de una determinado derecho. Luego, nada se opone a que la jurisprudencia prudencia jurdica paulatinamente acue ciertas reglas sobre cmo interpretar tal o cual derecho en tal o cual situacin, siempre que estas reglas no sean absolutamente cerradas, como ya se ha dicho al tratar del definitional balancing. Tales reglas cerradas llevaran a la sistemtica prelacin de un derecho sobre otro, y esto en definitiva implicara, como ya se ha dicho, que el derecho siempre preterido no existe si se enfrenta con su eterno contendiente. Por otro lado, si hay que salvaguardar todo lo posible ambos derechos lo cual no es bice para que, como se ha apuntado, en un litigio pueda sentenciarse que uno de los derechos invocados en rigor no se encuentra en juego, pues no es legtimo el ejercicio que el de l se pretende la prudencia jurdica debe buscar razonabilidad en la delimitacin de los mismos que se vaya a realizar. Adems de salvar el contenido esencial, los dos derechos deben funcionar lo ms ampliamente posible, protegindole de modo simultneo. Por eso, debe echarse mano a la solucin ms proporcionada por el fin que se busque, sin ir ms all de lo que estrictamente exija el mbito legtimo y razonable del derecho con derecho en el caso, esto es, del derecho cuyo titular tiene razn con el concreto litigio judicial. EL CONTENIDO ESENCIAL NO SLO VINCULA AL PARLAMENTO, SINO TAMBIN AL JUEZ, AL GOBIERNO Y A LOS PARTICULARES.

En otro orden, debe sealarse que el contenido esencial no slo vincula al parlamento sino tambin al Juez. En efecto, suele hablarse del contenido esencial como valla al Congreso, a la regulacin legal, para que no desnaturalice el derecho que la Constitucin reconoce, Pero el contenido esencial o la regla de que los derechos y garantas constitucionales no deben ser alterados puede y debe ir ms all; y debe ser respetado tambin por la sentencia judicial. Esto es, los jueces deben respetar el contendido esencial de los derechos no slo en aquellos casos en que una sentencia debe declarar la inconstitucionalidad de una ley que se haya extralimitado al regular un derecho constitucional, sino que tambin y, quiz, fundamentalmente es preciso el respeto judicial de dicho contenido en los innumerables casos donde los tribunales deben decidir qu concreto contenido tiene los derechos y cmo compatibilizarlos. De este modo, si pudiendo lograr la compatibilidad en el caso, el juez resuelve un litigio postergado un derecho en virtud de jerarquas o balances l directamente y no la ley viola el contenido esencial, puesto que en el caso troncha toda posibilidad de funcionalidad al derecho sacrificado. Siguiendo con esta lnea expansiva de las virtualidades del contenido esencial de los derechos fundamentales, de razn de esta garanta todo menoscabo del derecho, provenga de los poderes pblicos o de los particulares.

Resumen: En el presente fascculo se da a conocer de manera puntual la resolucin de conflictos entre derechos fundamentales, es decir nos ensea a conocer el contenido esencial de un derecho, as como tambin como determinarlo, entendiendo tambin que el contenido esencial de un derecho fundamental no solo vincula al parlamento sino tambin al Juez, al gobierno y a los particulares. Bibliografa TOLLER, Fernando Resolucin de los conflictos entre derechos fundamentales, en AA.VV. La interpretacin constitucional, T.2, Editorial Porra, Mexico 2005 HERVADA, Javier Introduccin crtica al derecho natural 7 Ed., Pamplona Eunsa 1993 Indicadores de logro Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura del presente fascculo tendrn un amplio y puntual conocimiento de como resolver conflictos entre derechos fundamentales, es decir que derecho fundamental aplicar cuando existe controversia de derechos fundamentales.

Autoevaluacin: Cual es el contenido del contenido esencial y como determinarlo de un derecho fundamental? Cul es la importancia de la prudencia jurdica para determinar el contenido esencial del derecho fundamental?

FASCICULO 6 PAUTAS PARA LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INTRODUCCIN.

Con la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional (CPCons), se ha puesto en vigencia una causal de improcedencia de los procesos constitucionales totalmente indita en la legislacin peruana. Me refiero a la contenida en el artculo 5.1 CPCons, y que textualmente establecen que no proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no es tan referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Lo indito viene constituido por la expresin contenido constitucional de un derecho. Normalmente cuando se habla del contenido de un derecho fundamental se suele emplear la expresin contenido esencial del derecho. Esta expresin es poco afortunada en medida de que hace pensar en la existencia de un contenido constitucional no esencial del derecho fundamental que, debido a su no esencialidad, puede ser restringido, sacrificado o limitado, sin percatarse que an admitiendo la existencia de un supuesto contenido no esencial del derecho, ese contenido es igualmente contenido constitucional. De esto resulta que se termina por admitir restricciones de la Constitucin en medida de que se permiten restricciones, sacrificios y limitaciones del contenido constitucional (no esencial) del derecho. En otro trabajo, ha abordado con cierta profundizar la significacin u crtica de la denominada teora absoluta en la definicin de la llamada garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, que quiz no habra pasado a ser una simple cuestin teortica, si no fuese porque el Tribunal Constitucional peruano la ha adoptado en su lnea jurisprudencial. Por ahora interesa resaltar que los procesos constitucionales solo protegen el contenido constitucional de un derecho, de modo que si se quiere tener xito en la demanda constitucional que se promueva, esta deber interponerse solo cuando los hechos y el petitorio estn directamente referidos al mencionado contenido constitucional. Esta causal de improcedencia abre toda la gama de cuestiones. En el presente fascculo este informe prctico solo se abordar de modo breve algunas de las pautas o criterios hermenuticos para determinar el contenido constitucional de un derecho. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL ES UN CONTENIDO LIMITADO, ILIMITADO Y DELIMITABLE.

La primera pauta que se propondr aqu para determinar el contenido constitucional de un derecho fundamental est dirigida a precisar lo que significa el contenido constitucional de un derecho. Para empezar, se debe advertir que se trata siempre y en todo caso de derechos reconocidos constitucionalmente. El reconocimiento constitucional de un derecho no solo puede ser expuesto, sino que puede ser igualmente tcito.

Los derechos cuyo reconocimiento son slo tcitos han sido denominados por el Tribunal Constitucional como derechos implcitos derecho innominados. Aunque tambin se encuentran reconocidos derechos constitucionales que son considerados como contendido implcito de derechos constitucionales expresamente reconocidos. As, por ejemplo, el derecho de acceso a la justicia que se trata de un contenido implcito del derecho ala tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Igualmente, se encuentra principios constitucionales reconocidos como contendido implcito de algn derecho constitucional explcito, como ocurre con el principio de ne bis in idem procesal est implcito en el derecho al debido proceso reconocido por el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin. Estos derechos recogidos expresa o implcitamente en la Constitucin pueden denominarse indistintamente como derechos constitucionales, derechos fundamentales o derechos humanos. Aunque, por una cuestin de mera conveniencia, en este trabajo se referir la expresin derechos fundamentales cada vez que se tenga que aludir al contenido constitucional del derecho. Todo derecho fundamental significa y vale su contenido, por lo tanto, todo derecho cuenta con un contenido. Este contenido estar conformado por todas las facultades de accin que ese derecho depara a su titular (dimensin subjetiva de los derechos fundamentales), y por todas las obligaciones de accin a las que debe comprometerse el poder poltico con la finalidad de conseguir la vigencia plena y real del derecho mismo (dimensin objetiva de los derechos fundamentales). Ese contenido, que es jurdico, puede ser un contenido constitucional (ms adelante se intentar establecer la diferenciacin con un contenido legal e incluso contenido jurisprudencia). El contenido constitucional de un derecho es aquel contenido que se define en funcin del texto constitucional, y que es limitado, ilimitable y delimitable. Que es limitado significa que todo derecho fundamental tiene sus propios lmites, lmites inmanentes o internos, los cuales definen el contenido esencial del derecho y hacen que ese derecho sea identificable como tal derecho. Que es limitable significa que ni el legislador ni nadie pueden desconocer esas fronteras inmanentes o internas, las cuales vinculan de modo fuerte al poder, quin no puede transgredirlas restringiendo, limitando sacrificando el contenido constitucional del derecho fundamental que se trate. Que es delimitable significa que el legislador, el rgano ejecutivo y el rgano judicial van perfilando con sus normas, actos y sentencias el contenido constitucional del derecho fundamental en cada caso concreto; la labor del poder poltico- en todo caso- es ir perfilando y sacando a la luz esos contornos o fronteras internas e inmanentes del contenido de los derechos fundamentales. A diferencia de lo que errneamente ha recogido el Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales no tiene un contenido esencial y un contenido no esencial El contenido de los derechos fundamentales es un solo contenido, y todo l es esencial en medida de que brota de la naturaleza y esencia misma del derecho. Por

eso, se dijo antes, el derecho fundamental es un derecho que no puede limitarse, en este sentido los derechos fundamentales son derechos absolutos. EL CONTENIDO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL EMPIEZA A DELIMITARSE DESDE LA NORMA CONSTITUCIONAL. o ACUDIR AL CONCRETO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE RECOGE EL DERECHO El contenido constitucional de un derecho fundamental, como no poda ser de otro modo, empieza a definirse desde el mismo texto constitucional. As, la segunda pauta interpretativa para determinar el contenido constitucional del derecho es que hay que partir de lo que dispone la Constitucin sobre el derecho. Es necesario acudir a la norma constitucional no solo porque un derecho fundamental a una libertad pblica es una Estado democrtico de derecho no pueden tener una naturaleza jurdica extra ni anticonstitucional, como tampoco proteger unos intereses al margen o en contra del texto fundamental, sino tambin por que ayudar a identificar el mbito de la realidad aludida y que es objeto de proteccin por la norma constitucional, para diferenciarlo de aquello que no puede considerarse incluido en el precepto por no pertenecer a lo que este especficamente quiere proteger. Qu significa acudir al texto constitucional para definir el contenido constitucional de un derecho fundamental? Significa, en primer lugar, acudir a la concreta norma que recoge el derecho cuyo contenido se quiere delimitar. As, por ejemplo, si nos interesa determinar el contenido de la libertad de informacin, nos hemos de fijar en el artculo 2, inciso 4 de la Constitucin. O, si de lo que se trata es de determinar el contenido constitucional del derecho al trabajo, hemos de remitirnos al artculo 22 de la Carta fundamental. o ACUDIR A OTROS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONALES (NORMAS PRINCIPIOS Y VALORES) RELACIONADOS CON EL QUE RECONOCE EL DERECHO. Pero acudir al texto constitucional no significa simplemente detenerse en el concreto dispositivo que recoge el derecho, sino que exige acudir igualmente a aquellos otros dispositivos constitucionales que estn directamente relacionados con el derecho cuyo contenido se intenta determinar, por as exigirlo el principio de unidad constitucional. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, una de las reglas en materia de interpretacin constitucional es que el proceso de comprensin de la Norma Suprema deba realizar se conforme a los principios de unidad y de concordancia prctica. Este principio de unidad prohbe (...) una interpretacin aislada de cada derecho fundamental y de la norma constitucional en que se reconoce que lo convierta en contradictorio con otras normas constitucionales o que vaci de contenido a estas ltimas. Y es que las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la

Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme. As y por seguir con el ejemplo de la libertad de informacin, si se desea determinar su contenido constitucional nos hemos de fijar tambin en artculos como el inciso 2, inciso 7 de la Constitucin en el que se reconoce derechos como el honor y la intimidad. De qu sirve fijarse tambin en este dispositivo constitucional?. Sirve para no interpretar el artculo 2, inciso 4 de la Carta Fundamental, cuando establece que toda persona tiene derecho a la libertad de informacin sin previa autorizacin ni censura ni impedimento alguno, como si se estuviese habilitando al informador a informar de cualquier manera y sin lmite alguno. La consideracin del artculo 2, inciso 7 lleva a afirmar que no forma parte del contenido constitucional de la libertad de informacin, la pretensin de informar acerca de hechos que constituyen parte de la intimidad de una persona, o empleando expresiones o calificativos que hieran la honra de las personas. Por seguir con el ejemplo del derecho al trabajo, se debe tomar en consideracin tambin lo que se ha dispuesto en el artculo 27 de la Constitucin. Esto ayuda a ir perfilando el contenido del derecho al trabajo en el referido a la permanencia de los particulares en los puestos de trabajo. En torno a ello, forma parte del contenido del derecho al trabajo la reposicin del trabajador en caso de despido arbitrario?. El Tribunal Constitucional tambin manifiesta que ha establecido que frente al despido arbitrario procede una adecuada proteccin. Es decir, que forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo es una adecuacin como puede constituir la reposicin del trabajador; adecuada proteccin que, por otro lado, debe ser determinada para el legislador. o ACUDIR A LA NORMA INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS VINCULANTE PARA EL PER. Acudir al texto constitucional significa, as mismo, acudir a la norma internacional sobre derechos humanos vinculante para el Per. La determinacin del contenido constitucional de un derecho pasa necesariamente por lo que se haya dispuesto en la norma internacional vinculante para el Per y la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales que han interpretado y aplicado esa norma internacional. As lo ha dispuesto el Constituyente peruano en la IV Disposicin final y transitoria de la Constitucin, y el legislador peruano (artculo V CPCons). Por ejemplo, para el caso de derecho al trabajo, se ha de tomar en consideracin entre otros el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, ms conocido como el Protocolo de San Salvador. En el se ha establecido de que en casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional (artculo 7.d.)

Esto quiere significar que, para lo que ahora nos interesa resaltar, cuando en cumplimiento del mandato legal el legislador ha querido dar significado a esa proteccin adecuada no ha incurrido en inconstitucionalidad o, mejor dicho, no ha violado el contenido constitucional de derecho al trabajo al momento en que se ha decidido por la indemnizacin como respuesta ante el despido arbitrario, Y ello porque al disponer la norma internacional que una posible respuesta ante el despido arbitrario es la indemnizacin, la decisin del legislador se ha ajustado al contenido constitucional del derecho al trabajo. Este ejemplo es particularmente interesante porque nos hace reparar en otro asunto de trascendencia en la hermenutica constitucional. Puede hablarse del contenido legal de un derecho fundamental en contraposicin del contenido constitucional de modo que el proceso constitucional solo proceda para salvaguardar este ltimo contenido? Esta pregunta ser intentada responder ms adelante. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL SE DELIMITA ACUDIENDO A LA FINALIDAD DEL DERECHO MISMO.

Pero el contenido constitucional de un derecho no solo se define acudiendo al texto normativo, sino que habr que acudir igualmente a la naturaleza del derecho mismo es lo que es y no otro distinto, en medida de que el contenido del derecho brota de esencia (del ontos) misma del derecho Esta tercera pauta hermenutica exige que al momento en que nos preguntemos por el contenido constitucional de un derecho, nos debamos preguntar necesariamente por la finalidad del derecho mismo Cul es la finalidad por la que se ha reconocido constitucionalmente un derecho? Preguntarse por la finalidad del derecho es preguntarse por los bienes humanos que se intentan proteger con la libertad de que se trata lo que sirve para determinar qu determinar qu pretensiones o facultades caen dentro del contenido constitucional del derecho y cules quedan sin cobertura constitucional. Por ejemplo, en lo que respecta al derecho a la libertad de informacin, se puede considerar como hace el tribunal Constitucional que la finalidad de esta libertad es promover el debate de los asuntos pblicos, en media de que ello permite la formacin de una opinin pblica, elemento necesario para el establecimiento y consolidacin de un verdadero estado democrtico de derecho. Pues bien, si esta es la finalidad de la libertad de informacin, no puede formar parte de su contenido constitucional la difusin de hechos que no tengan alguna relevancia pblica y pertenezcan simplemente al mundo privado de las personas. En referencia al otro derecho que nos sirve de ejemplo, el derecho al trabajo, se puede afirmar que es un derecho cuya finalidad es ayudar a la realizacin de la persona y a obtener de l un medio de subsistencia. Si esta es la finalidad, entonces, forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo el trato digno del trabajador, con respecto irrestricto a sus derechos fundamentales (artculo 23 de la Constitucin), as como la igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro del trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad (artculo 7. c. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).

De igual forma, es parte del contenido constitucional de derecho la percepcin de la remuneracin por parte del trabajador (artculo 24 de la Constitucin), que asegure como mnimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias, en trminos de Protocolo de San Salvador (artculo 7.a). Y, sobre la base de esta finalidad, se entiende tambin que forme parte del contenido constitucional del derecho al trabajo (en su dimensin objetiva) el cumplimiento del deber estatal de prestar al trabajo, en sus distintas modalidades una atencin prioritaria, y el deber tambin estatal de fomentar el empleo (ambos poderes recogidos en el artculo 23 de la Constitucin). A modo de complemento del cual se puede sacar importantes consecuencia para el caso peruano, se ha de decir que a esta naturaleza (naturaleza jurdica o modo de concebir o de configurar a cada derecho) y a esta finalidad (intereses jurdicamente protegidos) ha hecho referencia el Tribunal Constitucional espaol cuando ha indicado los caminos que se han de seguir par determinar el contenido de un derecho fundamental. El primero de los mencionados caminos, ha dicho el Tribunal Constitucional espaol, consiste el tratar de acudir lo que se suele llamar la naturaleza jurdica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Segn esta idea, hay que trata de establecer una relacin entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialista en Derecho (...) constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose por decirlo as. Mientras que el segundo posible camino a seguir, en el intento de determinar el contenido esencial de un derecho constitucional. consiste en tratar de buscar lo que una importante tradicin ha llamado los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos, De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin EL CONTENDIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL SE DELIMITA SIEMPRE EN FUNCIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO CONCRETO

Una cuarta y ltima pauta hermenutica para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales consiste en que la determinacin del contenido constitucional del derecho solo se termina de definir en funcin de las circunstancias del caso concreto. El contenido constitucional del derecho no puede ser formulado de manera abstracta, de una vez y para siempre, como quin encuentra una frmula fsica o qumica. El derecho no pude estar sujeto a los

principios de la ciencia exacta sencillamente porque su materia es la conducta humana, y esta no es posible encasillar en leyes fsicas inmutables. Es verdad que desde un punto meramente abstracto, como se ha hecho aqu por ejemplo con los derechos a la libertad de informacin y el derecho al trabajo, se pueden encontrar ya algunas directrices de lo que forma parte del contenido constitucional de un derecho fundamental, sin embargo, no ser sino en funcin del concreto caso en el que se defina si una concreta pretensin forma o no parte del contenido constitucional del derecho. Por ejemplo, con relacin a la libertad de informacin, no puede afirmarse de modo general que no forma parte del contenido constitucional de esta libertad la publicacin respecto a si una persona tiene hijos extramatrimoniales no reconocidos, o si una persona es alcohlica. A primera vista informaciones sobre estos puntos referidas de un particular no vendran amparadas constitucionalmente por el derecho a la libertad de informacin por que son materias que pertenecen a la esfera de su intimidad. Pero si el sujeto del cual se refiere estos hechos ocupa una alta magistratura estatal, esos mismos hechos cobran relevancia pblica y su formacin cae dentro del contenido constitucional del derecho a la libertad de informacin, porque es necesario saber hacer de las condiciones de salud fsica y moral de los encargados de dirigir el Estado, ya que se esas condiciones depender un bien o mal manejo de los asuntos pblicos. CONTENIDO CONSTITUCIONAL, CONTENIDO LEGAL Y CONTENIDO JURISPRUDENCIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL.

Es el momento de responder una pregunta que antes solo qued presentada; puede hablarse del contenido legal de un derecho fundamental en contraposicin del contenido constitucional, de modo que el proceso constitucional solo proceda para salvaguardar este ltimo contenido? En el ejemplo propuesto lneas arriba sobre el contenido constitucional del derecho al trabajo, la decisin del legislador de que frente a un despido arbitrario la adecuada proteccin debe significar la indemnizacin, no puede ser considerado como un contenido legal distinto del contenido constitucional. La justificacin es que el contenido prcticamente le viene dado por el mismo texto constitucional que remite la cuestin al texto internacional que remite la cuestin al texto internacional sobre derechos humanos y en el que se ha previsto tambin la indemnizacin como una de las respuestas vlidas frente a un despido arbitrario. La actividad legislativa del legislador. Ejecutivo en este caso, ha consignado en ir perfilando el contenido constitucional del derecho, es decir, en ir sacando a la luz los contornos internos, inmanentes del derecho al trabajo. Y lo ha hecho bien, no ha violado el derecho constitucional, sino que ha pasado precisamente sobre la frontera o lmite interno al momento en que ha adoptado por la indemnizacin como respuesta ante el despido arbitrario al permitirlo as la norma internacional. Estos nos permite afirmar que no toda actividad legislativa sobre derechos fundamentales significar un contenido legal del derecho, Es posible tambin que algn pronunciamiento legislativo sobre el contenido del derecho fundamental deba ser considerado como contenido constitucional del derecho y no como simple

contenido legal. Ello ocurrir cundo la actividad legislativa se haya dirigido agregar como contenido del derecho una facultad o una pretensin que brote directamente (expresa o tcitamente) del texto constitucional (de sus normas principios valores). Si el legislador le ha agregado como contenido del derecho una pretensin o facultad que no se despende de la Constitucin, en estricto ese contenido ser simplemente un contenido legal y no ser pasible de proteccin a travs de un proceso constitucional. Dicho esto, se debe dar un paso ms y preguntas si acaso es posible distinguir entre contenido constitucional y contenido jurisprudencia, as como se diferenci del contenido legal. Empleando el mismo razonamiento que para el caso anterior, se debe firmar que si lo que hacer la jurisprudencia es sacar a la luz un contenido constitucional que no estaba expreso, es decir, si perfila los contornos constitucionales inmanentes de un derecho fundamental, ese contenido aunque venga determinado en una sentencia que configure jurisprudencia no es simplemente un contenido jurisprudencial, sino que se trata de un contenido constitucional. Y es que tanto el legislador como el Juez no solo cumplen una labor de proteccin y defensa de los derechos fundamentales, sino que adems cumplen con una espacialsima funcin; ir delimitando (a travs de leyes o de la jurisprudencia) el contenido constitucional del derecho fundamental, esto es, un contenido que brota de la constitucin y de tal propia naturaleza del derecho que se trate. Esto conlleva a afirmar que si bien hay que diferenciar entre contenido constitucional y contenido legal, y entre contenido constitucional y contenido jurisprudencia, tambin hay que buscar el contenido constitucional de un derecho fundamental en la legislacin de desarrollo constitucional y en la jurisprudencia, en particular del Tribunal Constitucional.

Resumen: DELIMITACIN DEL CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL DESDE LA CONSTITUCIN La determinacin del contenido del derecho parte del dispositivo constitucional que lo consagra.

DELIMITACIN DEL CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL DESDE LA CONSTITUCIN

Se debe acudir adems a otros dispositivos constitucionales relacionados.

Debe tomarse en cuenta las previsiones de las normas internacionales en materia de derechos humanos vinculantes para el Per.

PAUTAS PARA LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Debe conocerse qu significara el contenido constitucional de los derechos fundamentales.

PAUTAS PARA LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La delimitacin de los contornos del derecho fundamental parte de los establecido en la Constitucin.

Se debe apreciar la finalidad del derecho, su naturaleza, aquello que diferencia este derecho de otros, debido a que el contenido del derecho brota de su esencia examinando

El contenido del derecho determinarse tendiendo a circunstancias especficas del concreto examinado.

debe las caso

Bibliografa CASTILLO CRDOVA, Luis Elementos de una teora de los derechos constitucionales Universal de Pira; ARA Ediciones Lima 2003. E imprenta est la segunda edicin de esta obra que ser editada por Palestra. Exp. N 110 -2000-AA/TC, de 30 de noviembre de 2000 Exp. N 2488-2002-HC/TC de 18 de marzo de 2004 Exp. N 3548-2003 AA/TC, de 28 de junio de 2004 Exp. N 1670-2003 AA/TC, de 28 de abril de 2004 TORRES DEL MORAL, Antonio Principios de derecho constitucional espaol 2 edicin Atomo ediciones Madrid, 1991. . Indicadores de logro Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura del presente fascculo tendrn un amplio y puntual conocimiento sobre la delimitacin del contenido del derecho fundamental desde la constitucin. As como las pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos

Autoevaluacin: Cmo se delimita el contenido de un derecho fundamental?. Explique Cuales son pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales?. Explique

ACTIVIDADES FASCCULO 1 Realizar un trabajo monogrfico sobre los rganos o Poderes del Estado FASCCULO 2 Realizar un trabajo monogrfico sobre: Fuentes formales y Fuentes materiales del Derecho Constitucional. FASCCULO 3 Realizar un trabajo monogrfico sobre: Clasificacin de las Constituciones FASCCULO 4 Realizar un trabajo monogrfico sobre: Principios de interpretacin Constitucional FASCCULO 5 Realizar un trabajo monogrfico sobre: Bloque de Constitucionalidad FASCCULO 6 Realizar un trabajo monogrfico sobre: Reconocimiento de nuevos Derechos Fundamentales