CESIN DE DERECHOS Y DE POSICIN CONTRACTUAL EN LA CONTRATACIN PBLICA

Derik Latorre Boza

El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogado (aprobado por D.S. N 084-2004-PCM, estableci en su artculo 209 que, salvo disposicin legal o reglamentaria en contrario, "el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonar a stos la prestacin a su cargo dentro de los lmites establecidos en la cesin", precisando, adems, que en el mbito de la contratacin pblica "no procede la cesin de posicin contractual, salvo que exista norma legal que lo permita expresamente". Asimismo, estableca expresamente en su artculo 139 que no procedan ni la cesin de posicin contractual ni la cesin de derechos en el caso de contratos derivados de la causal de exoneracin que permita la contratacin entre Entidades.

La normativa actual, esto es la Ley de Contrataciones del Estado (aprobada por D. Leg. N 1017) y su Reglamento, aprobado por D.S. N 184-2008-EF, han regulado de mejor manera estos supuestos de cesin. As, el artculo 147 del Reglamento establece que salvo disposicin legal o reglamentaria en contrario, "el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonar a stos la prestacin a su cargo dentro de los lmites establecidos en la cesin". Sobre este particular, el criterio se mantiene y, por tanto, el documento mandatorio ser el que celebren el contratista (cedente) y el tercero al que se ceda el derecho (cesionario) de conformidad con lo regulado en los artculos 1206 al 1207).

Del mismo modo, se ratifica que en el mbito de la contratacin pblica "no procede la cesin de posicin contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma

legal que lo permita expresamente". Aqu se han incluido supuestos claros en los que s procede la cesin de posicin contractual. De conformidad con el artculo 132, que regula la exoneracin para la contratacin de servicios personalsimos, se ha establecido que los contratos que se celbren al amparo de tal causal, "no sern materia de subcontratacin ni de cesin de posicin contractual". Entonces s ser factible la cesin de derechos. En el caso de cesin de derechos es interesante sealar que, de acuerdo con el artculo 1210 del Cdigo Civil, la cesin de derechos no se puede efectuar, "cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor"; es decir, para el mbito de contratacin pblica, la cesin de derechos podr prohibirse en el contrato e, incluso, desde las Bases que rijan el proceso de seleccin correspondiente.

Asimismo, de conformidad con el artculo 1208 del mismo Cdigo Civil pueden cederse derechos "que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa". En otras palabras, la Entidad no podr negarse a cumplir con lo dispuesto en una cesin de derechos as se encuentre en discusin el derecho objeto de la cesin en un arbitraje.

Es importante sealar que debiera efectuarse un anlisis mayor sobre las consecuencias operativas de una cesin de derecho a nivel operativo. As, por ejemplo, sera interesante responder de manera sustentada quin tiene la obligacin de emitir el comprobante de pago (creo que el cesionario) y, adems, cmo se superan las normas de tesorera que rigen la actividad estatal para efectuar el pago no a favor de quien fue receptor de la Orden de Compra o de Servicio sino de un tercero.