ENRIQUE R.

AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO1

por JOS MARA DAZ COUSELO

R ESUMEN: La consideracin de nocin y funcin de nuestra disciplina, no son generalmente objeto de meditacin por quienes dedican sus afanes a la losofa del Derecho, pues en la gran mayora de los casos dejan de lado el aspecto histrico del derecho positivo. Por el contrario, en la produccin cientca de Aftalin se observa que resalta la importancia y utilidad de los estudios de la historia del Derecho en la formacin de la cultura jurdica. En este trabajo pretendemos destacar el pensamiento del distinguido profesor de las Universidades de Buenos Aires y de La Plata, en cuanto a la nocin y funcin de la historia del derecho en la actividad de quienes se dedican a la creacin, estudio y aplicacin del Derecho. PALABRAS CLAVE: Historia. Historia del Derecho. Historia de las ideas jurdicas.

A BSTRACT: The consideration of notion and function are not generally considered matters for meditation to those who are concerned with the Philosophy of Law, mainly because a majority of them exclude the historical aspect of positive law. A contrary example was provided by Enrique Aftalin, whose scientic work shows the important and useful contribution provided by studies of the History of Law in the formation of a Legal Culture. This essay highlights the contribution of that distinguished professor of the Universities of Buenos Aires and La Plata, regarding notion and function in History of Law as related to the work of all who are dedicated to the creation, study and application of the Law.

K EYWORDS: History. Legal History. History of legal ideas.

1 Estudio realizado en el marco del proyecto Juristas, Derecho y Sociedad en la Argentina contempornea. Ideas y mentalidades de los operadores jurdicos (19011970), ejecutado en el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, nanciado por la Agencia Nacional de Promocin Cientca y Tecnolgica (PICT 2003/16746).

Revista de Historia del Derecho, Nm. 34, 2006, pp. 31-65.

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Sumario: I. INTRODUCCIN. II. LA HISTORIA. III. LA HISTORIA DEL DERECHO. IV. HISTORIA INTERNA Y EXTERNA DEL DERECHO. V. CONTENIDO DE LA HISTORIA DEL DERECHO. VI. HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS. VII. CONSIDERACIONES FINALES. I. INTRODUCCIN

Enrique R. Aftalin (1908-1980), se gradu como abogado y doctor en jurisprudencia en 1933 y 1936 respectivamente, destacndose en el ejercicio de la docencia en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Nacional de La Plata, llegando en las Facultades de Derecho de ambas instituciones a desempearse como catedrtico de la asignatura Introduccin al Derecho y en la segunda de ellas tambin de Derecho Penal. Su pensamiento con relacin a la historia del derecho, est expresado fundamentalmente en Introduccin al Derecho, obra a la cual nos referiremos en los prrafos siguientes para efectuar ciertas precisiones, El juez Marshall, la Historia del Derecho Argentino y la creacin judicial del Derecho2 y Abogados y jueces en la evolucin del Derecho Argentino3, sin perjuicio de algunas referencias que de manera tangencial hace en estas obras de su amplia produccin. El libro Introduccin al Derecho presenta tres etapas, diferenciadas por el cambio del contenido, de la orientacin iuslosca que en ellas se maniesta y por quines intervinieron en la elaboracin de cada una. Ello surge de su lectura, pero tambin es manifestado expresamente por los autores en la nota preliminar a la quinta edicin y en el prefacio de la que debi ser la dcimo tercera pero que vio la luz como primera de la nueva versin. Nosotros coincidimos con esa apreciacin, lo que nos permite hablar de tres obras cada una con sus caractersticas propias. De la primera versin se publicaron cuatro ediciones entre 1928 y 1939, siendo sus autores Aftalin y Fernando Garca Olano, que con independencia de las adiciones que se van incorporando, su contenido se mantiene en todas ellas dentro de una corriente neokantiana inspirada apreciablemente en Del Vecchio, a veces directamente,
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Publicaciones del Movimiento Humanista de Derecho, Buenos Aires, 1963. Revista Jurdica La Ley, tomo 143, Buenos Aires, pp. 1025 y ss.

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a veces a travs de glosistas calicados como Recasns Siches, y en Stammler4. Varios lustros despus, en 1956, aparece la quinta edicin reelaborada por Aftalin y Jos Manuel Vilanova, que segn indican los autores es un libro nuevo y sealan que la demora en su aparicin se debi a que han querido reejar la enorme trayectoria recorrida, desde la ltima edicin de su predecesor, por la iulosofa y la ciencia jurdica, por lo cual el anterior texto ya no reejaba el estado actual de la Teora General del Derecho. Arman que es innegable, en efecto, que en los ltimos tres lustros la reexin metdica acerca de los problemas ms generales del Derecho ha realizado extraordinarios progresos, a los que no ha sido extrao el pensamiento argentino, agregando que todo tratado de introduccin al derecho que no se haga cargo de dichos progresos ser, pues, cualquiera sea la fecha de pie de imprenta, un libro viejo. Los autores de este libro han preferido privarse de los halagos morales y materiales de sucesivas reediciones, antes que dar a las prensas desarrollos en alguna medida perimidos y superados5. Vilanova nos hace saber que as lo entendi Garca Olano, es decir que era un nuevo libro y se neg a percibir derechos de autor y adems indica que este coautor de las cuatro primeras ediciones discrepaba con un exceso de aplicacin del nuevo libro al pensamiento egolgico del maestro Carlos Cossio. Sin embargo consinti en aparecer como coautor por amistad y delidad a Enrique R. Aftalin6. Esta segunda versin apareci como quinta edicin de la obra y su ltima presentacin fue la 12 edicin (1984) publicada despus del fallecimiento del Dr. Aftalin. A partir de esta versin aparece en la obra la ntida inuencia de la corriente que se autodenomin egolgica, en cuyos desarrollos no vamos a detenernos, sino que solo lo haremos en cuanto al objeto e importancia que da Aftalin a la historia del derecho, que si bien a partir de la quinta edicin maniesta en cuanto
4 A RTURO ORGAZ, Enrique Aftalin y Fernando Garca Olano: Introduccin al Derecho, Buenos Aires, 1937, comentario bibliogrco a la 3 edicin en Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ao I, nm. I, Crdoba, 1937. 5 Introduccin al Derecho, prlogo a la 5 edicin, Buenos Aires, 1956. 6 ENRIQUE R. AFTALIN y JOS VILLANOVA, Introduccin al Derecho, nueva versin con la colaboracin de JULIO R AFFO, Buenos Aires, 1988, prefacio.

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a ello la inuencia cossiana, su discurso presenta diferencias respecto a lo primero, que se maniestan ms profundamente en relacin a lo segundo. La tercera versin es elaborada ya fallecido Aftalin, aunque mantenindose al editarla su nombre como autor, realizada por Vilanova con la colaboracin de Julio Raffo. Cuando en las modicaciones que en ella se incluyen no se menciona expresamente que algn texto pertenece a Vilanova, la responsabilidad es compartida entre los dos profesores segn se expresa en el prefacio. Esta nueva versin aparece como 1 edicin en 1988 y presenta una destacada diferencia con la anterior, por la inuencia del pensamiento de Vilanova, estructurado despus de la segunda versin y que su autor denomin neoegologa, expuesto en distintos trabajos y que sintetiz en un libro aparecido antes que esta publicacin7. Estamos ante una nueva obra, en la que desaparece de la nmina de autores Garca Olano y no queda claro porqu contina gurando Aftalin, quien haba fallecido haca ms de un largo lustro y nunca manifest adhesin a esa nueva posicin de Vilanova. Tratndose de una obra cuya autora es compartida, adems no siempre por los mismos profesores y sin indicarse qu participacin tuvo cada uno en la redaccin de cada parte del texto, hemos tratado de vericar si el pensamiento expresado en cuanto a la historia del derecho no solo es compartido por Aftalin, sino qu intervencin le correspondi en su elaboracin, para lo cual hemos recurrido a otras publicaciones suyas en las que toca el tema, especialmente a dos aparecidas en 1963 y en 19718. En nuestra opinin la redaccin le corresponde por la identidad de expresiones que se utilizan en los textos comparados. En cuanto a los cambios en el contenido que aparecen en Introduccin al Derecho entre las dos primeras versiones, que son las que consideramos en este estudio y la relacin de ellos con las ideas de Aftalin, solo nos ocuparemos, como hemos adelantado, en cuanto se
7 JOS M. VILANOVA, Filosofa del Derecho y fenomenologa existencial, Buenos Aires, 1973. 8 El juez Marshall, la Historia del Derecho Argentino y la creacin judicial de Derecho, Temas Jurdicos nm. 8, Publicaciones Movimiento Humanista de Derecho, Buenos Aires, 1963; Abogados y jueces en la evolucin del Derecho Argentino, en Revista Jurdica La Ley, tomo 143, Buenos Aires, 1971.

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reeren a la historia del derecho9. No consideramos la ltima versin pues en ella no tuvo intervencin nuestro autor, y quienes la llevaron a cabo se limitaron a reducir la parte del texto dedicado a la historia del derecho, limitndolo a algunos prrafos extrados de la segunda versin y omitiendo en esta parte de la obra toda referencia a Cossio, que se haca en la anterior, por lo cual nada innov en cuanto al tema que atrae nuestro inters.
II. LA HISTORIA

Aftalin arma que cuando se encara en cualquier mbito del saber esa magnca aventura que se llama investigar, con carcter previo deben determinarse los lmites de la tarea a desarrollar, pues de esa precisin metodolgica depende el xito de la labor a emprender y ello es aplicable a la historia del derecho. Oigmoslo cuando seala que
quiz la etapa ms delicada radica en la denicin de los lmites y connes de la tarea a desarrollar. Si este deslinde y amojonamiento metodolgico no se efecta con rigor, a modo de requisito previo, los resultados de la indagacin se resentirn, forzosamente, por la imprecisin del objeto investigado. Lo dicho adquiere particular validez si lo aplicamos a las investigaciones versantes sobre la historia del Derecho argentino. Del anlisis de las que, en general, se consideran comprendidas bajo el referido epgrafe, resulta que, hasta hoy al menos, no hay un acuerdo total en cuanto al temario de la disciplina10.

Por ello sostiene que previamente a encarar una investigacin histrico-jurdica corresponde aclarar dos cosas: 1) qu es, como objeto de estudio, el derecho que se va a encarar, en nuestro caso el argentino; 2) qu es historiar11. Entendemos que estas cuestiones, tendientes a superar el deslinde y amojonamiento de la historia del derecho, deben plantearse en forma inversa, pues luego que determinemos cul es el
9 En las citas mencionaremos a estas versiones simplemente como Introduccin indicando la edicin. 10 El juez Marshall... cit., p. 6. 11 dem, p. 8.

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objeto de la historia como ciencia, debemos pasar a establecer el objeto de la historia del derecho argentino. En el orden que indicamos veremos cul es su pensamiento. El historiador evidentemente debe dirigir su mirada hacia el pasado, pero como la realidad histrica es prcticamente inagotable, le lleva a Aftalin a negar el manido estribillo segn el cual el historiador, en cuanto cientco, ha de atenerse objetivamente a los hechos. Frente a esta armacin sostiene que no puede armarse la posibilidad de una historia totalmente objetiva. Ello lo funda diciendo que
lo cierto es que no es posible pensar en una investigacin histrica absolutamente desprejuiciada, en un inventario total del pasado, sino a modo de conceptos-lmite. Por ontolgica necesidad resulta que toda investigacin histrica ha de ser, en alguna medida prejuiciada, selectiva, pues no estudia nudos hechos fsicos, sino hechos dotados de sentido objetos culturales, y en este sentido tienen que ser en alguna medida vivenciados y revividos por el historiador, desde su inelimitable perspectiva actual y personal, que no es ni puede ser total, pues la suprema sabidura es privilegio de Dios. Quiere ello decir que el acto de conocimiento del historiador, en cuanto importa una comprensin valoradora versteben, dicen los alemanes efecta, en el frrago de datos histricos, una suerte de escrutinio y descarte, quedndose slo con aquellos que estima como relevantes. Toda vez que una investigacin no se ajuste con rigor a una seleccin de esta doble ndole, corre el riesgo de derivar a lo que los franceses llaman la petite histoire, que suele consumir un ridculo despliegue de aparato cientco para aclarar frusileras y zarandajas12.

Qu es la petite histoire para Aftalin? En general en francs el adjetivo petite delante de un sustantivo al que calica en forma diminutiva, puede tener distinto sentido, pues puede utilizarse en forma peyorativa o no. Es evidente que en el prrafo trascrito es utilizado en forma peyorativa. Sin embargo, ms adelante en el mismo estudio cuando considera la teora norteamericana de la supremaca constitucional y el control judicial de las leyes, tal como fuera sustentada por el presidente de la Corte Suprema norteamericana John Marshall y su
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dem, p. 10.

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inuencia en la historia del derecho argentino, dice que para ubicarnos mejor en el asunto, transitaremos un poco por senderos que son en rigor de petite histoire para nosotros, aunque puedan tener importancia muy grande para los norteamericanos. A continuacin realiza una sntesis de la historia poltica en el pas del norte a comienzos del siglo XIX, la actividad en ese campo de Marshall y las circunstancias que le llevaron a elaborar su voto en 1803, para luego sealar que dejamos de hollar los senderos de la petite histoire, y accedemos a caminos reales, tanto para la historia del derecho norteamericano como para la del nuestro13. No compartimos la armacin de que esa descripcin carece de relevancia para la historia del derecho. Siguiendo a Benedetto Croce, quien con referencia a la historia de la losofa, seal que no podemos comprender plenamente la doctrina de un lsofo, sin referirnos de algn modo a su personalidad, agregamos que tampoco podemos comprender las ideas de un jurista sin conocer su formacin y su desarrollo no solo como tal, sino tambin como hombre14. Es difcil y adems peligroso, determinar qu es la petite histoire. Todos los campos de la cultura pretrita pueden ser objeto del conocimiento y como ella no es solo lo creado, formado y transformado por el hombre, o sea la conducta humana objetivada o en sentido objetivo, sino tambin lo es el proceso mismo de la actividad humana que se objetiva en los bienes, es decir la cultura en sentido subjetivo15, los espacios de la cultura pasada hacia los que puede dirigir su atencin el historiador, segn su particular inters, conforman una pluralidad de mbitos que pueden ser objeto de la recreacin intelectual en el presente del historiador. Surgen as las denominadas historias especiales que dirigen su mirada a los ms variados aspectos de la cultura, y con relacin a cada uno de ellos debe el historiador determinar cules son
dem, pp. 12 y ss. Sobre el tema vase EDUARDO MARTIR, Las historias especiales y la historia del derecho, en Trabajos y Comunicaciones, nm. 21, Publicacin del Departamento de Historia de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educacin de la Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, 1972, pp. 115 y ss. 15 Vase JOS FERRATER MORA, Diccionario de Filosofa, tomo I, Reimpresin de la 5 edicin, Buenos Aires, 1969, pp. 390 y ss.
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los datos relevantes. Adems, esto coincide con el pensamiento de Aftalin en cuanto arma que est reservado al historiador determinar cules son ellos, sin establecerle criterios precisos. Sentado esto, entiende que debe determinarse el criterio a seguir para la seleccin de los datos, para establecer los que son relevantes y cules deben desecharse, lo que se trata de un punctum pruriens, para cuya elucidacin hemos de seguir nos dicelos derroteros en los que han coincidido guras tan egregias como el lsofo Benedetto Croce y el socilogo Francisco Ayala16. Del primero destaca la frase, que calica de rutilante, cuando rerindose a las disciplinas histricas sostuvo que toda historia es historia contempornea17, interpretando que el pensador italiano con ello quiere signicar que solamente un inters del presente puede movernos a indagar el pasado. Tambin cita en apoyo de esta posicin a Carlos Octavio Bunge cuando arma que estudiamos el pasado, ms que por el pasado mismo, para saber mejor del presente18, y agrega Aftalin que la historia sera el tragaluz a travs del cual el pretrito irrumpe en nuestro presente, sealando que su posicin coincide con la de Alfonso Garca Gallo19 manifestada a travs de dos de sus producciones: Panorama actual de los estudios de Historia del Derecho Indiano20 e Historia, Derecho e Historia del Derecho21. Con relacin a las citas de Garca Gallo, de cuyos estudios no transcribe ningn prrafo, nos ocuparemos al tratar el contenido de la historia del derecho, pues el maestro espaol se reere concretamente a esa disciplina. Pero ese inters del presente lo determina el historiador, siguiendo ciertos criterios objetivos fundados en intereses prcticos o especulativos, o ambos en forma conjunta con un determinado equilibrio entre ellos.

A FTALIN, El juez Marshall... cit., p. 10. BENEDETTO CROCE, Teora e storia della storiograa, Bari, 1920, p. 4. 18 CARLOS OCTAVIO BUNGE, Historia del derecho argentino, 2 edicin, Madrid, 1927, t. I, p. 35. 19 A FTALIN, El juez Marshall... cit., p. 10; Introduccin al Derecho, 6 edicin, Buenos Aires, 1960, p. 91, nota 44. 20 Revista de la Universidad de Madrid, volumen I, nm. 1, Madrid, 1952. 21 Anuario de Historia del Derecho Espaol, volumen XXIII, Madrid, 1953.
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Tambin coincide con el pensamiento de Francisco Ayala expresado en Meditacin sobre la Historia22 y en especial con la frase de que historiar es, ahora como siempre, narrar los hechos decisivos en los que se ha fraguado nuestro actual destino, para darnos conciencia de l y Aftalin aade y solo ellos23, agregando que le parece la ms comprensiva denicin de la Historia que puede darse y la ms coincidente con una perspectiva losca actual24. Esta armacin puede ser vlida a lo que se dio en llamar la historia general, dedicada al estudio de los grandes acontecimientos histricos, considerndose como tales los aspectos militares y polticos, y que a lo sumo despus de Voltaire, aadan a su relato, en forma de apndice y como fuera del cuerpo de la obra, un estado de las letras, las ciencias y las artes25. Pero no es vlida para las historias especiales, pues no existe un criterio comn a todas ellas para determinar lo que es decisivo para el derecho, la economa, la medicina, la vida cotidiana, etc. El hombre no es solo un animal poltico y en consecuencia como
es preciso atender a toda su inmensa complejidad, el historiador se ha visto enfrentado al apasionante y acuciante problema de analizarlo en sus ideas, en sus acciones, en sus esfuerzos, en su vida familiar, social, poltica, econmica, religiosa, jurdica, etc. La respuesta adecuada consisti en la aparicin de las historias especiales, que sin detenerse de todos y de cada uno de aquellos aspectos, vinieron a profundizar el estudio de uno o de algunos de ellos, para concurrir luego con su resultado al enriquecimiento de la historia de la civilizacin, de la historia del hombre en sociedad26.

As lo que para la historia poltica o para alguna historia especial puede ser una petit histoire, puede constituir para otra historia particular un elemento fundamental. Dentro del campo de la historia del derecho, determinar la formacin losca, jurdica, religiosa, poltica, etc.,
22 FRANCISCO AYALA, Meditacin sobre la Historia, en La Nacin, Buenos Aires, 27 de febrero de 1944. 23 A FTALIN, El juez Marshall... cit., p. 10. 24 Introduccin..., 6 edicin, p. 86, nota 37. 25 HENRI I. M ARROU, El conocimiento histrico, Barcelona, 1968, p. 48. 26 MARTIR, Las historias especiales y la historia del derecho cit., p. 115.

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de los jueces que integran un tribunal puede llevarnos a comprender el sentido de sus sentencias, lo que es relevante. Pero tambin hay que estar atento frente a la excesiva fragmentacin de los estudios histricos como seala Marrou, al menos en el plano pedaggico, pues
la cultura histrica corre el riesgo de salirse de las realidades concretas para disolverse en vaporosas abstracciones. Recordemos sin cesar a los jvenes estudiosos que la historia de la civilizacin (y cada una de sus historias especiales) ha de proyectarse sobre una rgida cuadrcula de nombres, fechas, acontecimientos precisos, y que los hechos polticos, de ordinario los mejor documentados, constituyen la slida trama de tal caamazo27.

Adems sostiene Aftalin en el ao 1963 y lo reitera en 1971, que sin nimo de fabricar un pendant para la citada frase de Croce, propondra completarla con la a rmacin de que, hoy, toda historia es historia universal, pues seala que en el tiempo que escribe [1971]
como nunca en el pasado, tenemos una clara vivencia de los mltiples lazos culturales, polticos, econmicos, tecnolgicos, etc. que unen a todos los pueblos del globo. Si alguna ilusin aislacionista o de autosuciencia poda subsistir a principios del siglo XIX, puede decirse que el histrico disparo de Sarajevo, en 1914, dio en tierra con ella. Nuestro hombre comn sabe muy bien que ese suceso, o la revolucin cultural de Mao, o lo que sucede en la Bolsa de Nueva York, o los progresos tecnolgicos de Rusia y los Estados Unidos, no son sucesos histricos ajenos a l, porque sabe que en alguna medida ha incidido, inciden e incidirn en su vida28. Siendo ello as, es obvio que la comprensin de los procesos histricos exija tambin que no se los analice desde una perspectiva exclusivamente nacional, sino dentro de una estructura histrico-cultural ms amplia, que no omi27 H. I. MARROU, El conocimiento histrico, Editorial Labor S.A., Barcelona, 1968, p. 49. Sobre las historias especiales, su relacin con la historia general y la historia del derecho, vase M ARTIR, Las historias especiales... cit. 28 A FTALIN, Abogados y jueces... cit., p. 1025 y sgte. En el mismo sentido se haba expresado aos antes [1963] en El juez Marshall... cit., p. 11.

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ta la necesaria referencia a aquellos sucesos, ideas y valoraciones, aparentemente forneas, pero indispensables para encuadrar y captar el sentido de lo vernculo. De aqu nuestra a rmacin de que toda historia es historia universal 29. III. LA HISTORIA DEL DERECHO

Analizado lo que signica para Aftalin historiar, corresponde determinar segn su pensamiento cul es el objeto al que debe dirigir su mirada quien se dedica al estudio del pasado jurdico argentino, es decir qu es el derecho argentino como objeto del estudio de la historia jurdica. En la primera poca de Introduccin al Derecho, cuando en el captulo dedicado a las disciplinas que estudian los problemas del derecho se ocupa de la historia del derecho, su orientacin sigue el esquema vigente en las Facultades de Derecho en que se dicta la asignatura, especcamente en la de la Universidad de Buenos Aires, con citas de Ricardo Levene, Carlos Octavio Bunge, Rafael Altamira, Rodolfo Stammler, Montesquieu e incidentalmente de Cossio, pero no rerindose en esta oportunidad a la teora egolgica. Expresa que la historia del derecho se ocupa del proceso gentico del derecho. Siguiendo a Bunge y con ms delidad a Levene, seala que esa ciencia se funda en los siguientes postulados:
a) estudiar el fenmeno de los orgenes genticos del Derecho, para as comprender mejor su naturaleza y esencia; b) reconstruir el proceso de su evolucin, marcando la curva total de su desenvolvimiento, construyendo series histrico-jurdicas mltiples segn el punto de vista desde el cual se encare el Derecho; c) relacionar estas series entre s, saliendo de la historia del Derecho nacional para entrar en la del Derecho humano, en una historia integral y universal del Derecho, desterrando toda interpretacin microscpica y catastrca30.

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dem, El juez Marshall... cit., p. 11. Introduccin al Derecho, 4 edicin, Buenos Aires, 1939, p. 75.

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De estas expresiones surge la inuencia que sealamos31. Levene seal que

... el estudio de la historia gentica reclama la organizacin de series histricas, vinculando las de un pas con las series universales y desterrando de la interpretacin toda especie de historia microscpica y catastrca. El sentido losco de nuestra historia no se alcanza sino involucrndola con la historia americana y con la de Espaa, desde cuyo alto se contempla su solidaridad y juego armnico en el cuadro de la historia universal32.

Bunge, por su parte, siguiendo a Savigny seala un mtodo gentico y en la obra que comentamos se habla de un estudio gentico, por lo que se desprende la inuencia de aqul, como surge de la lectura de su Historia del Derecho Argentino33. Aftalin por su parte entiende que
la mejor manera de superar las interpretaciones microscpicas y unilaterales consiste en centrar la historia del Derecho en la consideracin de las ideas jurdicas, rastreando su origen, sin prejuicio alguno al respecto. Dicho enfoque eleva a una visin ms universalista de la historia jurdica, sin perjuicio de que, en nuestro caso, esa visin haya de efectuarse a travs de un prisma estrictamente argentino, tal como lo quera Echeverra34.

En el segundo periodo continan siendo mencionados los autores citados en la versin anterior, a los cuales se agregan Ricardo Smith, Abel Chneton, Francisco Ayala, Jorge Cabral Texo, Alfonso Garca Gallo y Giorgio del Vecchio. En este periodo no hace referencia al estudio gentico y entonces nuestra disciplina se ocupa del cambio temporal efectivamente ocurrido en las instituciones jurdicas y la organizacin legal. No es feliz la utilizacin del trmino legal que
31 R ICARDO LEVENE, Introduccin a la Historia del Derecho Indiano, Buenos Aires, 1924; CARLOS OCTAVIO BUNGE, Historia del Derecho Argentino, 1 edicin, Buenos Aires, 1911 y 2 edicin, Madrid, 1927. La cita en la primera poca de Introduccin es la 1 edicin de la obra de Bunge y en la versin posterior a la 2 edicin. 32 LEVENE, Introduccin a la Historia del Derecho Indiano cit., p. 1. 33 Vase 2 edicin, Madrid, 1927, pp. 31 y sgte. 34 Introduccin..., 6 edicin, p. 86, nota 38.

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emplea y debe entendrselo como equivalente a organizacin jurdica, pues en cuanto a las fuentes del derecho el autor entiende adems de la legislacin, revisten esa condicin la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Como consecuencia de ello, ahora sostendr que la historia del derecho se funda solo en dos postulados, que son sealados en el prrafo precedente como b) y c), eliminando en consecuencia el anlisis del origen gentico del derecho, Destaca que ese cambio temporal del derecho generalmente se lo interpreta con buenas razones como progreso o con ideas menos exactas, segn l, de evolucin, desenvolvimiento y desarrollo. La palabra progreso signica avance; denota la idea de que el cambio es favorable, que los estadios posteriores en el tiempo, son mejores. En cambio
las palabras evolucin, desenvolvimiento, desarrollo, se emplean a veces en un sentido semejante a progreso, pero su idea conlleva la de un cambio predeterminado naturalmente, encerrado ya en germen en los estadios anteriores y que el curso del tiempo no hace sino desenvolver. Es evidente que con esta idea se piensa la Historia a semejanza de la historia natural y aun del desarrollo del individuo biolgico; los estadios anteriores encerrarn en su seno a los posteriores as como la semilla, por ejemplo, contiene en germen al rbol. Pero esta imagen, que descansa en dichas locuciones, es maniestamente falsa porque la Historia es una experiencia de libertad y no de necesidad35.

Pero tambin entiende que no siempre el cambio implica evolucin o progreso sino que a veces es ms bien una involucin o retroceso citando en apoyo de ello a del Vecchio36, aunque no coincide con el lsofo de la Universidad de Roma en cuanto ste sostiene que uno de los temas de la losofa del derecho es investigar los fundamentos y caracteres generales del desarrollo del derecho37. Para Aftalin ello
Introduccin..., 6 edicin, 1960, p. 85, nota 35. Sulla involuzione nel diritto, en Revista Internazionale di Filosoa del Diritto, Roma, marzo-abril 1938. 37 Vase GIORGIO DEL VECCHIO, Filosofa del Derecho, 7 edicin espaola, Barcelona, 1960, pp. XXVIII y ss. Para este profesor la Filosofa del Derecho se ocupa de tres investigaciones, la lgica, la fenomenolgica y la deontolgica. La segunda de ellas que si bien tiene un carcter fenomnico e histrico, podramos llamarla mejor
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es historia y no losofa38. En cuanto a la naturaleza cientca de la disciplina declara que es historia, una historia particular, pues es loscamente evidente que la historia del Derecho no es una disciplina jurdica, sino, por denicin, histrica, aunque verse sobre un objeto jurdico39. Aqu maniesta su posicin contraria a la de Alfonso Garca Gallo, aunque sin nombrarlo en esta ocasin, expuesta por el profesor espaol en Historia, Derecho e Historia del Derecho obra que conoci y cit en sus trabajos40. Por ello arma que la Historia del Derecho no es sino un captulo de la Historia de la Cultura y que su adecuada denicin debe seguir, de un lado, de qu debe entenderse por Historia y, del otro, de qu debe entenderse por Derecho41. Aqu tambin coincide con Levene en cuanto para ste la historia del derecho es parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y del campo ms circunscrito de la Historia de la Civilizacin y de la Cultura42. De acuerdo con lo que Aftalin entiende por historia y por derecho, la historia del derecho general, y argentino en particular, debe orientarse a narrar los hechos decisivos que han fraguado nuestro actual presente jurdico, para comprenderlo, y en base a ellos recrear las conductas en interferencia intersubjetiva pretritas, que conforman el objeto derecho, objeto cultural en el cual corresponde distinguir un substrato material y un sentido espiritual, siendo sta la tarea del historiador. As arma que nuestra disciplina
nunca pueda agotarse en una historia de nudos hechos, sino que tiende cada vez ms a convertirse en una historia de hechos jurdicamente
metahistrica, porque trasciende, porque va ms all de la competencia de las ciencias que se reeren al Derecho de una nacin determinada. 38 Introduccin... cit., 6 edicin, p. 86, nota 36. 39 El juez Marshall... cit., p. 9. En el mismo sentido A FTALIN, en Acerca del Mtodo Jurdico, Revista Jurdica Argentina La Ley, t. 56, Buenos Aires, ao 1949, p. 915, donde tambin arma que la Sociologa no es una disciplina jurdica. 40 Vase El juez Marshall... cit., p. 10. En el mismo sentido Introduccin cit., 6 edicin, p. 91, nota 44. 41 Introduccin, 6 edicin, 1960, p. 86. 42 R ICARDO LEVENE, Manual de Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires, p. 13.

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decisivos, en una historia de las ideas y valoraciones jurdicas, limitada a aquellas ideas y valoraciones que en alguna medida perviven en nuestro presente existencial43.

Lo difcil es establecer los meridianos que separan lo decisivo de lo que no lo es y lo que pervive o no. Ello depender de la prudencia de cada historiador y del inters perseguido, y luego la comunidad cientca le efectuar la crtica que podr ser positiva o negativa. Entendemos que para comprender acabadamente el derecho actual, no solamente hay que prestar atencin a las ideas y valoraciones jurdicas que perviven, sino tambin a aquellas que no tienen ms vigencia, como a las que fueron apareciendo con el correr del tiempo, reemplazando o no a otras. Todo ello forma la cultura jurdica y el desconocimiento del derecho pretrito aun de aquel no vigente impedir conocer el que nos rige, de lo cual podemos extraer numerosos ejemplos de la primera parte de la Constitucin Nacional. Nadie podr comprender su artculo 29 sin un conocimiento de lo que signicaron las facultades extraordinarias y la suma del poder pblico en la historia de nuestro constitucionalismo, que es historia del derecho y hoy esas instituciones no estn vigentes.
IV. HISTORIA INTERNA Y EXTERNA DEL DERECHO

Si la historia del derecho estudia el desarrollo de ste, el cual ha experimentado una doble evolucin, una externa y otra interna, debe dedicar su atencin a ambas. As sobre esta cuestin seala Aftalin que
la evolucin externa o cuantitativa es una constante modicacin del campo del Derecho, nuevos aspectos de la actividad humana quedan restringidos por normas jurdicas, muchos simples usos sociales se hacen jurdicamente obligatorios, se organiza y sistematiza la coercin para sancionar las violaciones del orden jurdico44. La historia del Derecho pone de maniesto un interesante fenmeno: el continuo desplazamiento de las fronteras entre Derecho y usos sociales. Por
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Introduccin... cit., 6 edicin, pp. 90 y sgte., nota 44, prrafo 3. Introduccin... cit., 4 ed., p. 75.

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ejemplo, la mesa y el tocado son hoy materias en principio no restringidas por las normas jurdicas, pero no ha sido siempre as. Stammler recuerda el caso de un antiguo pueblo griego en que se reprimi con la pena de muerte el hecho de volcar el pescado en la fuente regia. Y ya Montesquieu dedic su atencin a las medidas mediante las cuales se intent en algunas pocas reprimir el lujo y los excesos de la moda45. La evolucin interna o cuantitativa es de espritu, de rumbos. El derecho trata de acercarse cada vez ms al ideal jurdico, a la justicia. Por esto es que se abole la esclavitud, las clases inferiores son admitidas a participar en el gobierno, se van equiparando los derechos de ambos sexos, se propende a una mayor justicia social, etc.46.

Entiende que nicamente al solo objeto de facilitar su estudio la historia del derecho puede dividirse en externa e interna, sin que esto quiera decir que exista entre ambas una diferencia cientca profunda. Entiende que la primera es la de las fuentes del Derecho, y de los sucesos poltico-sociales que las explican. Aqullas son los medios tcnicos de emanacin de normas jurdicamente vlidas: la ley, la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los tratadistas. En cuanto al concepto de la historia interna adhiere al que seal Bunge, de quien transcribe el siguiente prrafo47:
dando por sabida la externa, [la interna] trata de las transformaciones de las instituciones jurdicas. Constituye una especializacin ms tcnica. Cualquier historigrafo puede hacer historia externa del Derecho; la interna exige los conocimientos especiales del verdadero jurisconsulto. Propiamente, en la interpretacin de la ley se hace siempre una parte de historia interna, as como de legislacin comparada. La historia externa se puede considerar, por tanto, una especie de prlogo que ha de ponerse oportunamente al estudio e interpretacin de un cdigo cualquiera, para que se conozca su origen y confeccin48.

45 Ibdem, nota 13. Con relacin a los ejemplos remite a RODOLFO STAMMLER, Tratado de Filosofa del Derecho, Madrid, 1930, p. 105 y a MONTESQUIEU, De lesprit des lois, Pars, Garnier, libro VII. 46 dem, pp. 75 y ss. 47 dem, p. 76. 48 CARLOS OCTAVIO BUNGE, Historia del Derecho Argentino, t. I, Buenos Aires, pp. XII y sgte. dem, 2 edicin, t. I, Madrid, 1927, pp. 14 y sgte.

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Posteriormente seala que la historia externa se ocupa de las fuentes formales y generalmente se la reduce al estudio de la ley, pero ello no basta, siendo necesario completarlo con el estudio de la historia interna49. Para Aftalin esta divisin de la historia es endeble y para ponerlo de relieve transcribe a Rafael Altamira50 cuando expresa que
hoy todava muchos jurisconsultos para quienes, prcticamente y aun tericamente, se reduce la historia externa a la historia de la legislacin, teniendo, pues, la ley como nica fuente del derecho y descartando la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina cientca... Qu se va a decir, en efecto, de la costumbre en la historia externa? Nos limitaramos a decir que exista, en qu rdenes del derecho y en qu pases o localidades en cada perodo, con enumeracin de los testimonios que lo acreditan, o corremos el peligro, caso de ahondar algo ms, de caer inmediatamente en la historia interna, exponiendo la vida misma del pueblo, la entraa de la actividad jurdica social? Y por lo que toca a la ciencia (suponiendo que la tengamos como fuente) qu otra cosa cabe en la historia externa sino una seca enumeracin de nombres, ttulos de libros y sucesin de escuelas, dado que, en cuanto pretendamos exponer la sustancia de las ideas de cada autor o de cada corriente, entramos de lleno, en lo interno de la fuente misma, como forma de vida jurdica?51.

Continuando con esta cuestin, a lo que le dedica mucha atencin, Aftalin sostiene que esta divisin reviste importancia, aunque tenga un
valor meramente didctico, ya que la historia del Derecho es una sola, pero impulsa las investigaciones y facilita la comprensin del desenvolvimiento progresivo del Derecho. As, por ejemplo, si queremos estudiar la historia externa del Derecho argentino, debemos reconstruir
49 Introduccin... cit., 6 ed., p. 87. Destaca la opinin de R ICARDO SMITH, en Aportaciones al estudio de la Historia del Derecho en Argentina, Crdoba, 1942, p. 44, cuando seala que particularmente en la poca del Derecho Indiano la Historia externa legislativa no basta para conocer el Derecho, porque las leyes no se cumplan en nuestro territorio, debido al fenmeno social del desprecio a la ley. 50 Introduccin... cit., 4 edicin, pp. 76 y sgte. 51 R AFAEL A LTAMIRA, Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1903, pp. 40-41.

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su proceso de formacin, remontndonos primeramente a los Derechos castellano, indgena, indiano y argentino, analizando la legislacin, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En cambio, sera hacer historia interna analizar la institucin de la propiedad, la legislacin castellana al respecto, y el nuevo concepto que de ella se tuvo en el Nuevo Mundo52.

Aos despus, en la segunda poca de Introduccin, reitera estas ideas, pero agrega que nunca nuestra disciplina puede abarcar exclusivamente uno solo de esos mbitos, siguiendo en ello a Bunge, para quien la historia del derecho ha de ser siempre externo-interna. Segn el plan y objeto de cada obra, podr predominar en ella, ora una, ora otra de esas frases; el error estribara en la pretensin de prescindir en absoluto de cualquiera de ambas. Si quisiramos solo estudiar la historia externa nos limitaramos segn Aftalin a estudiar el proceso de formacin de las leyes remontndonos hasta la ruptura revolucionaria, que escinde al derecho patrio del castellano, pues para el autor carece de relevancia la sucesin cronolgica pues sostiene que otro es el espritu jurdico vigente luego de mayo de 1810, como veremos en el captulo siguiente53. Esta cuestin no puede simplicarse de acuerdo con declaraciones de nuevos principios, sino que requiere un estudio de la realidad, es decir del derecho que realmente se vivi54. En cambio sostiene que hacer historia interna es analizar el origen de las instituciones, averiguando de dnde nos vienen las valoraciones que hoy las denen cualquiera sea su origen, no limitndose solo a la legislacin sino tambin y fundamentalmente la manera como la legislacin fue aplicada o dejada de lado en el pasado por los organismos judiciales y administrativos y vivida por el comn de las gentes55.

Introduccin... cit., 4 edicin, p. 77. Introduccin... cit., 6 edicin, p. 87. 54 Vase JOS MARA DAZ COUSELO, La tradicin indiana en la formacin del derecho argentino, en Temas de Historia Argentina y Americana, nm. 7, Centro de Historia Argentina y Americana, Facultad de Filosofa y Letras de la Ponticia Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2005. 55 Introduccin... cit., 6 edicin, p. 88.
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V. CONTENIDO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Para Aftalin tanto la historia del derecho como la sociologa jurdica, se ocupan de los procesos que condicionan el cambio o desarrollo del Derecho. Pero los encaran desde pticas diferentes, pues
el historiador procura fundamentalmente establecer qu es lo que ha ocurrido, relatar en su individualidad y sucesin los hechos que han acaecido. El socilogo, en cambio, trata de desentraar por qu [causas] han ocurrido los hechos, de describir las condiciones sociales del medio y de formular leyes generales, inductivas, causales, de valor emprico. La historia atiende a la creacin individual e irrepetible que se da en el curso de los acontecimientos humanos; la sociologa apunta hacia las estructuras que tipican y circunscriben dicha creacin56.

Estos conceptos los reitera cuando al analizar el mtodo jurdico, arma que tambin queda fuera de su radio de inters el mtodo de la historia del derecho, y el de la sociologa jurdica,
porque aunque ambas atiendan a conductas con sentido jurdico, no las encarnan con un deber ser presente cuya comprensin se busca como lo hace la Ciencia del Derecho sino como conductas pasadas en su individualidad (narracin) o como conductas en tanto que fenmenos de masa y en su ser (explicacin). Es que la Historia y la Sociologa jurdicas son ramas de la Historia y de la Sociologa, respectivamente, y por lo tanto sus mtodos son los de estas disciplinas57.
56 AFTALIN, Introduccin..., 6 edicin, p. 91. All mismo en la nota 45 transcribe una frase de FRANCISCO DE AYALA (op. y loc. cit.) en la cual a la pregunta se repite la historia?, el socilogo espaol expresa: El tajante desacuerdo acerca de ello delata que en su materia, en el despliegue de la vida humana, hay un elemento de creacin originaria, absolutamente individual, nico, pero que este elemento singular aparece y se realiza dentro de estructuras limitadas, que son susceptibles de repeticin, y que, en efecto, se repiten. Hacia el primero apunta el inters de la Historia, hacia el segundo el de la Sociologa. Para aclararlo con un ejemplo: Csar ser objeto de la historia, mientras que la sociologa se ocupar del cesarismo. Vase dem, 4 edicin, p. 77, nota 17, donde cita en apoyo de esta armacin a CARLOS COSSIO, El concepto puro de revolucin, Barcelona, 1936, pp. 74 y 145, y a LUS R ECASNS SICHES, Adiciones a la Filosofa del Derecho de Giorgio del Vecchio, t. I, 2 edicin, Barcelona, p. 45. 57 A FTALIN, Acerca del mtodo jurdico... cit., p. 915. Sin embargo para la corriente egolgica el mtodo para el conocimiento de todos los objetos culturales es uno

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Debe destacarse que esta cuestin como todos los temas tratados por Aftalin luego de los aos cuarenta de la pasada centuria, tienen por teln de fondo sobre el cual ensaya sus anlisis
la tesis, oriunda de la Teora egolgica del Derecho, segn la cual el Derecho, en tanto que objeto, no se reduce a un complejo de normas segn sostiene el racionalismo jurdico ni es asimilable a los objetos de la Naturaleza como resulta de las concepciones casual-explicativas del positivismo jurdico sino que consiste en conducta humana en interferencia intersubjetiva, esto es, en un objeto que pertenece al orbe de la cultura, es un objeto cultural. El Derecho no es, pues, un objeto ideal, como los nmeros, ni un objeto de la naturaleza, como el agua, y, por tanto parece obvio que no puede ser materializado ni scalizado, como lo han pretendido difundidas corrientes del pensamiento jurdico58. El Derecho que estudian los juristas ni se reduce a las normas o leyes, ni prescinde de ellas: el derecho no es norma, sino conducta normada. En otros trminos, las normas no son un complejo de signicaciones trascendentes con relacin a las conductas humanas, sino que estn dentro de esas conductas, a las que conguran o con-forman relacin de forma a materia, en tanto que signicacin jurdica de las mismas. El Derecho, como objeto real a estudiar, no es la regulacin de la conducta, sino la conducta regulada. Aunque la norma legal es algo jurdico, es errneo identicar o superponer al Derecho con la ley: la ley no es toda la experiencia jurdica puesto que sta es conducta sino slo una parte de ella: el ingrediente conceptual o esquema interpretativo con que se ha de conceptualizar, interpretar y comprender el sentido valioso de dicha experiencia59.

Cul es entonces el contenido o materia que constituye a la historia del derecho y hacia el cual debe dirigir su pesquisa el investigador. Su contenido sera, de acuerdo con lo sostenido en la primera poca
solo, el emprico dialctico y el acto gnoseolgico es la comprensin. Las diferencias estaran en la tcnica o tcnicas que se utilizan en cada uno de esos mbitos, que en la historia para recrear el objeto a conocer se las denomina heurstica y crtica. 58 A FTALIN, El saber de los juristas como conocimiento por comprensin, con especiales referencias al Derecho penal, en Revista Jurdica Argentina La Ley, t. 49, Buenos Aires, 1948, p. 1025. En el mismo sentido en El juez Marshall... cit., p. 8. 59 A FTALIN, Acerca del mtodo jurdico... cit., p. 915. En el mismo sentido en El juez Marshall... cit., p. 8.

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de Introduccin, obra en la cual no aparece como teln de fondo la teora egolgica, el que haba sealado Bunge, es decir el derecho indgena, castellano, indiano y argentino60. En la segunda poca de Introduccin y lo reitera en El juez Marshall... ese contenido le parece estrecho. Reconoce que ha sido costumbre generalizada dividir la historia en externa del derecho argentino en cinco etapas: en derecho indgena; derecho castellano, derecho indiano, derecho patrio precodicado (1810 a 1853) y derecho patrio codicado, a partir de la sancin de la Constitucin de la Nacin y ms concretamente de los cdigos luego de un largo periodo. Pero si bien coincidimos con su armacin de que el derecho castellano coexisti con el indgena en carcter de supletorio, debemos sealar que omite dar al ordenamiento castellano ese carcter de supletorio del indiano. As tambin va a armar que la investigacin de nuestros indgenas primitivos, es un tema de etnologa jurdica universal61. Entendemos que no son incompatibles una historia del derecho y una etnologa de anlogos intereses, aunque no de igual objeto y mtodo, dependiendo el mayor o menor xito de un estudio con relacin al otro de las fuentes con que se cuente. Tampoco entendemos que necesariamente sea un tema de etnologa jurdica universal, y no pueda encararse como una etnologa jurdica argentina o americana, teniendo en cuenta los indgenas que poblaron nuestro territorio y las inuencias recprocas que se dieron entre ellos y otros cuyas comunidades geogrcamente se encontraban en comarcas que actualmente se hallan dentro de los lmites de otras repblicas americanas62. Coincidiendo con Carlos Cossio entiende que al menos entre nosotros se han delineado dos criterios en cuanto hacia qu sector del pasado debe dirigir su mirada el historiador: el normativista-racionalista y el empirista-etnolgico, con frecuencia ensamblados no obstante su ontolgica incompatibilidad. La corriente racionalista de acuerdo
A FTALIN, Introduccin... cit., 4 edicin, p. 77. El juez Marshall... cit., p. 7. 62 Con relacin a la posibilidad de una historia del derecho indgena, entre los ltimos estudios se destaca el de FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA, El Derecho Prehispnico. Una aproximacin al estudio de la Historia del Derecho de las culturas sin Derecho, en Revista de Historia del Derecho, nm. 30 (2002), Buenos Aires, 2003, pp. 299-390.
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con su idea de que el objeto de la ciencia jurdica est constituido por las normas (objetos ideales, entes de razn y no de experiencia) centra la Historia del Derecho argentino en el estudio de las normas vigentes en especial, las leyes y cdigos, analizando minuciosamente el proceso de su derivacin normativa. Por esta va, y siguiendo la pista de la legitimidad, con base en el argumento de que los gobiernos patrios seran los sucesores de los derechos de la corona espaola, la corriente va a parar infaltablemente a las normas de los derechos castellano e indiano, de los que el Derecho Argentino sera, as, una suerte de prolongacin63.

Para Aftalin no debe extraar el predicamento de que haba gozado y gozaba an en el momento que escribe (1963) este enfoque, pues se ajusta con una concepcin tradicional en el campo de las ideas jurdicas: la de que el objeto de la ciencia jurdica est constituido por normas (en especial, las leyes), y se agota en ellas, consecuentemente con ello la historia del derecho no puede ser otra cosa que la historia de las normas legales y del proceso de su derivacin64. Por su parte la corriente empirista toma para deslindar lo que pertenece a la historia del derecho argentino un criterio material, es decir que su objeto es todo lo que ha discurrido en el mbito territorial de la Repblica. El tema es coincidir en qu se entiende por derecho, pues contina vigente lo sealado por Manuel Kant de que todava buscan los juristas una denicin de su concepto de Derecho, pues existen varios conceptos de derecho y estimamos que no se lograr en el futuro dadas las distintas posiciones loscas en que se enrolan los que dedican su actividad a ello65. Nuestro autor sostiene que sin duda sigue este criterio Carlos Octavio Bunge, cuando en su Historia del Derecho Argentino, siguiendo a los padres jesuitas Falkner y Guevara glosa las modalidades de la organizacin de la familia y el matrimonio entre los

El juez Marshall... cit., p. 6. Ibdem. 65 Vase DEL VECCHIO, Filosofa... cit., pp. 273 y sgte. JOS MARA DAZ COUSELO, Algunos problemas de la historiografa jurdica actual, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, nm. 8, Buenos Aires, 1988, pp. 144 y ss.
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primitivos patagones y araucanos, o comenta la amplia libertad sexual que era comn entre los jvenes nbiles66. Arma que es indiscutible que las investigaciones sobre los Derechos castellano e indiano como las referentes a los Derechos aborgenes, invisten alta jerarqua cientca. Ms an, cabe reconocer que con frecuencia, presentan apasionado inters. Ya sealamos que calica los estudios de Bunge sobre los indgenas como pertenecientes al campo de la etnologa jurdica y no de la historia del derecho y luego de sealar algunas instituciones reguladas por las Partidas de Alfonso X, como los impedimentos matrimoniales, la situacin jurdica de los hijos ilegtimos y las tremendas facultades que conferan al padre, destaca que ello diere con nuestra legislacin actual sobre esas mismas instituciones. Todo ello sostiene Aftalin es, sin duda, muy interesante, pero no se percibe que tenga ninguna directa conexin con nuestro Derecho vigente. De esto se inere que para Aftalin el objeto de la historia del derecho argentino es el estudio del pasado jurdico que guarda relacin con el derecho presente, en donde se advierte la inuencia de Cossio, a quien cita. Pero agrega que si percibe alguna conexin del derecho actual con los derechos castellano e indiano, no debe detenerse ah la investigacin, sino seguir remontndonos a la conexin de estos derechos con otros ordenamientos, como ser el romano, e incluso ms atrs67. La relacin que debe tener la historia del derecho con el derecho vigente, la seala Garca Gallo en los estudios que cita Aftalin, por lo cual no debe extraarnos la armacin que ste realiza de que la historia, en nuestro caso la del derecho, es el tragaluz a travs del cual el pasado irrumpe en nuestro presente como ya sealamos. En efecto, las crticas que realiza Garca Gallo sobre la manera de ensear la historia del derecho coinciden con las efectuadas por Carlos Cossio y sobre
66 A FTALIN, El juez Marshall... cit., p. 7. Hace referencia a las obras de TOMAS FALKNER, Descripcin de Patagonia y de las partes adyacentes de la Amrica Meridional que contiene una razn del suelo, producciones, animales, valles, montaas, ros y lagunas, Buenos Aires, 1835 y de JOS GUEVARA, Historia del Paraguay, Ro de la Plata y Tucumn, Buenos Aires, 1836, ambas tomadas de PEDRO DE ANGELIS, Coleccin de obras y documentos relativos a la Historia Americana Antigua y Moderna de las Provincias del Ro de la Plata, t. II, Buenos Aires, 1836. 67 Ibdem.

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las que insisten algunos seguidores de la teora egolgica, como aqul denomin a la construccin de la losofa de la ciencia del derecho que elabor68. Recordemos que para Cossio y sus seguidores una historia del derecho que no sea til para la formacin del jurista dogmtico carece para ste de inters y ello lo expres en 193369, reiter en 194470 y desarroll en 194571. Garca Gallo, por su lado y con posterioridad a Cossio, sostiene una posicin semejante, a pesar de no formar parte de la misma corriente losca de ste, por lo cual no puede considerarse la cuestin desde la exclusiva mirada de una corriente ideolgica. Garca Gallo sostiene que de
cualquier forma que se la considere, lo cierto es que la Historia del Derecho que se estudia en las Facultades de Jurisprudencia de las Universidades hispanoamericanas cumple, en la casi totalidad de los casos, una funcin puramente histrica e informativa, que, si aumenta la erudicin de quienes la estudian, no roza la formacin especca de los futuros juristas72. Perdida su utilidad prctica, desligada del Derecho vigente y marcadamente erudita, la Historia del Derecho, tal como se viene estudiando, ni sirve para iniciar en el conocimiento del Derecho ni para formar al jurista; queda reducida a informar sobre cosas que apenas si vale la pena conocer, si no es por pura curiosidad y afn de saber. Es decir, se convierte en los planes de estudio en una disciplina complementaria y de mero adorno, que puede cursarse en cualquier momento pues en nada afecta al aprendizaje de las dems, y cuyo conocimiento representa un esfuerzo que no reporta ningn provecho

68 Vase JOS MARA DAZ COUSELO, La relacin entre la historia del derecho y la dogmtica jurdica en el pensamiento de Carlos Cossio, en Revista de Historia del Derecho, nm. 31 (2003), Buenos Aires, 2004, pp. 131-167. 69 CARLOS COSSIO, El Plan de Estudio de Abogaca en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Buenos Aires, 1933. 70 CARLOS COSSIO, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de la libertad, Buenos Aires, 1944. 71 CARLOS COSSIO, El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, 1945. 72 A LFONSO GARCA GALLO, Panorama actual de los estudios de historia del derecho indiano, en Revista de la Universidad de Madrid, volumen I, nm. 1, Madrid, 1952, p. 50.

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prctico ni terico. En estas condiciones, el estudio de la Historia del Derecho satisface solo al historiador73.

De acuerdo con su posicin losca, que hemos sealado, para Aftalin el derecho es un objeto real, cultural: conducta en interferencia intersubjetiva, considerada a la luz de ciertas normas especcas y como substrato de ciertas valoraciones tambin especcas, los valores jurdicos. Al no reducirse el derecho a las normas, a los conceptos normativos, es imposible considerar agotada la historia de un Derecho con el inventario y la resea de sus antecedentes normativos o geogrcos. Ni la mera letra de las leyes da cuenta de la realidad jurdica, ni la referencia al proceso de derivacin lgico-normativa o la geografa bastan para deslindar el campo de una investigacin histrico jurdica. Sobrevalorando la letra de la ley se puede realizar armaciones contrarias a la realidad, poniendo Aftalin como ejemplo la armacin de que las Indias no eran colonias o la bondad del rgimen de trabajo de los indgenas. En cuanto a la derivacin normativa, por ser un proceso lgico que podra reenviarse hasta el innito se hace necesario introducir en el mismo un corte aportado por un concreto hecho histrico: la ruptura revolucionaria, que sirva de punto de partida y evite que, en sucesivas remisiones, tengamos que deambular del Plata al Derecho castellano-leons, de ste al romano, et sic de coeteris74. Pero esa conexin necesaria para la formacin del jurista dogmtico no lleva a Aftalin a negar que deba suprimirse de la enseanza todo lo que no guarda relacin con el derecho vigente, pues lo que l arma es la necesidad de ensanchar los marcos tradicionales de la disciplina. Entiende que el derecho argentino, como todo derecho, loscamente en cuanto objeto es un objeto cultural y en consecuencia, como todo objeto cultural, tiene un substrato emprico (tempo-espacial), que se integra con un sentido espiritual valioso. Como consecuencia de ello concluye sealando que el conocimiento histrico-jurdico del Derecho argentino no puede considerarse cumplido sin un anlisis selectivo de los sentidos espirituales que le son verdaderamente especcos, de
73 ALFONSO GARCA GALLO, Historia, Derecho e Historia del Derecho, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, t. XXIII, Madrid, 1953, p. 20. 74 El juez Marshall... cit., pp. 8 y sgte.

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las ideas y valoraciones que alienta o haya alentado, sea cual fuere su lugar y tiempo de origen75. En 1963 arma que deben ensancharse los marcos tradicionales de la disciplina en cuanto al estudio de los antecedentes del Derecho argentino, no limitndolos a los indgenas, castellanos e indianos. Para demostrar la verdad de esa tesis sostiene que es necesario exhibir algn antecedente jurdico que no sea ni indgena, ni castellano, ni indiano y que, no obstante ello, haya sido tal como lo exiga Ayala decisivo para fraguar nuestro sistema jurdico. Considera como caso ejemplar la teora norteamericana de la supremaca constitucional y el control judicial de las leyes como fuera sustentada por Marshall y mantenida en forma constante por la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense a todo lo largo del siglo XIX y que se proyect durante el siguiente y sealar la incidencia decisiva que ha tenido en nuestro sistema jurdico76. No vamos a desarrollar detalladamente la tesis de Marshall, ampliamente conocida por los juristas argentinos y sus fundamentos, como tampoco el caso Eduardo Sojo y Municipalidad de la Capital contra Isabel A. de Elortondo, que toma como ejemplo para demostrar cmo nuestra Corte Suprema sustent explcitamente la tesis de que es misin de los jueces hacer efectiva la supremaca constitucional, aplicando dos principios que surgen del famoso caso Marbury contra Madison: 1 que las leyes que dicta el Congreso, por ser normas de un rango inferior a las de la Constitucin, han de ajustarse a sta; 2 que es atribucin y deber de los jueces hacer efectiva la supremaca constitucional, a cuyo efecto deben dejar de aplicar, en los casos ocurrentes, las leyes inconstitucionales. Ese no es el objeto de este trabajo, sino demostrar porqu Aftalin entiende que el contenido de la historia del derecho argentino no debe limitarse a aquellos antecedentes clsicos, sino a todos los que de alguna manera incidieron en su formacin. Citas concordantes de nuestra jurisprudencia pueden multiplicarse hasta nuestros das, lo que demuestra la importancia de esta construccin jurisprudencial, pretoriana, tanto en los Estados Unidos como entre nosotros77.
Ibdem. El juez Marshall... cit. pp 11 y sgte. 77 dem, 18 y ss.
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Aftalin se queja de que a pesar de la importancia de las ideas de Marshall y de la jurisprudencia sentada por la sentencia del caso Melbury contra Madison en la formacin del derecho argentino, como la pueden tener otros antecedentes que no se relacionan con los derechos indgena, castellano, indiano y patrio, no se incluyen en los libros y programas universitarios de historia del derecho argentino, tal como fueron confeccionados por los mximos historiadores de nuestro derecho: Carlos Octavio Bunge y Ricardo Levene. Su gura, entiende Aftalin, aparece desplazada por otras como las de Solrzano Pereira o Pinelo78. Se pregunta79 a qu se debe el desinters por una gura jurdica cuyas ideas le parecen decisivas para la conguracin de nuestro rgimen institucional, lo cual, agregamos, pues no lo dice el autor, se puede extender a la de otros personajes siguiendo su pensamiento sobre esta cuestin. A su juicio la explicacin debe buscarse en el plano de la sociologa de la cultura, averiguando las circunstancias y razones que han llevado a esta injusta desvalorizacin de una gura seera. Para ello se ubica en el mbito cultural imperante entre nosotros a comienzos del siglo pasado, en el que nadie pensaba siquiera en destacar los posibles aspectos originales de nuestra cultura y con la vista puesta en lo europeo, era convencimiento generalizado que no podamos ir mucho ms all que esperar lo ajeno y especialmente en lo que hace al derecho, ya el propio Vlez Srseld haba contribuido a la actitud menguada de nuestros juristas, y a principios de la centuria lo haban hecho Osvaldo Magnasco para quien el derecho argentino carecera de historia por no existir el derecho80 y Carlos Octavio Bunge81. Pero para Aftalin, si miramos bien,
poco cuesta advertir que esta actitud tan reverente de nuestros juristas para con lo forneo era un poco ingenua, pues es claro que, si pertenecemos al orbe de la cultura occidental y, ms especcamente, al sistema legal continental-europeo, nuestro derecho no puede menos
El juez Marshall... cit., p. 23. Ibdem. En el mismo sentido Introduccin... cit., 6 edicin, p. 88, nota 43. 80 OSVALDO MAGNASCO, Nuestro Derecho en la centuria en el diario La Nacin, Buenos Aires, 25 de mayo de 1910. 81 CARLOS OCTAVIO BUNGE, Historia del Derecho Argentino, 2 edicin, Madrid, 1927, p. 10.
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que acoger en su seno las instituciones consagradas dentro de este orbe, con las variantes de detalle y adaptacin impuestas por las circunstancias. No es posible ya inventar instituciones centenarias, que han orecido en muchos pases, sin que nadie pueda arrogarse su creacin exclusiva82.

Creemos acertada la adopcin de la denominacin que hace de derecho patrio precodicado para designar el derecho argentino desde 1810 hasta la codicacin, siguiendo la propuesta por Bernardo Vlez en 1832 y desechando la de derecho intermedio indicada por Alberdi, aunque ste ms tarde utilizar la de derecho patrio e incluso seal la conveniencia de estudiarlo83. Se congratula que Levene haya propugnado la utilizacin de dicha expresin, pues ella maniesta la idea de que se trata de un derecho desde sus orgenes vertebral, formativo de la nacionalidad, y no de un Derecho intermedio al decir de Alberdi y seala que en este punto el profesor Levene se ha caracterizado como un defensor autctono de nuestras instituciones y, a la vez de liacin hispano-indiana. Destaca que Levene deni su posicin doctrinaria como
diametralmente opuesta a la de los publicistas de la anterior generacin, que escribieron sobre la vida espiritual y social nuestra, cuando no se haba desplegado an el actual renacimiento de los estudios histricos en universidades, academias e institutos y puesta la mirada en el mundo crean que la Revolucin de Mayo era una imitacin de la Revolucin francesa, el Cdigo Civil, plagio del Cdigo Napolen, y la Constitucin que nos rige una copia de la norteamericana84.

A pesar de esta adhesin a Levene, luego le formula una crtica pues estima que el mrito de esa actitud se empa en buena medida
A FTALIN, El juez Marshall... cit., pp. 23 y sgte. Hace referencia a la carta de JUAN BAUTISTA A LBERDI, desde Valparaso dirige al estudiante Lucas Gonzlez residente en Turn y enviado a Europa para perfeccionar sus estudios, en la cual trata sobre los estudios convenientes para formar un abogado (vase JUAN BAUTISTA A LBERDI, Obras Completas, III, 343, Buenos Aires, 1886. 84 Introduccin... cit., 6 edicin, p. 88, en especial nota 43. El juez Marshall... cit., p. 24.
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por haber dado una desproporcionada inuencia en nuestro derecho a los antecedentes hispanos e indianos, omitiendo con la misma intensidad destacar las mayores inuencias de origen europeo continental y anglosajn. Entiende Aftalin que
a tal punto fue desparejo su enfoque que, segn la perspectiva que trasmiti a varias generaciones de estudiantes, el Derecho argentino no sera otra cosa que una suerte de prolongacin de los Derechos castellano, indgena e indiano. Ahora bien, una cosa es que el Derecho patrio sea el sucesor cronolgico, en nuestra tierra, de la legislacin espaola lo que aceptamos por obvio, y otra sea el reejo o el continuador de su espritu, pues esta tesis no se hace cargo del inzanjable hiato histrico-jurdico-ideolgico que signic la Revolucin de Mayo. Bien est que se proclame, enfticamente, que esta Revolucin no fue una mera copia de la de 1789, ni el Cdigo de Vlez del Napolenico, ni la Constitucin Nacional de la norteamericana. Pero es tambin necesario proclamar, con no menos nfasis, que nuestras leyes tampoco son una copia o prologacin de las imponentes recopilaciones espaolas85.

Segn Aftalin si trascenderemos el plano de la historia externa y buceamos la liacin profunda, interna, de muchas de nuestras actuales instituciones polticas, habremos de hallarla, casi siempre, con otros hontanares que el Derecho espaol. Como ejemplos pone a nuestro derecho pblico poltico, el principio nullim crimen nulla poena sine lege, la abolicin de los mayorazgos, la libertad de vientres, en la teora del debido proceso legal, en la inconstitucionalidad de las leyes. Adems, piensa en 1963 que
es menester atribuir fundamental importancia, dentro del campo de la historia del Derecho argentino como historia de las ideas jurdicas al estudio de la inuencia que sobre l han tenido algunas de las grandes direcciones del pensamiento occidental, tales como el iluminismo racionalista, el liberalismo individualista, el tesmo, el romanticismo, el positivismo y las ideas sociales. La verdad es que, aunque se han escrito varios y enjundiosos libros sobre Historia del Derecho Argen85

El juez Marshall... cit., p. 24.

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tino, an carecemos de una Historia de las ideas jurdicas argentinas, efectuada a la luz del criterio que propugnamos. Por lo dems, cabe sealar que la recepcin, por parte de los juristas del pas, de las principales corrientes de ideas jurdicas, econmicas y polticas europeas no esper, para manifestarse, los tiempos de la organizacin nacional. Es cosa bien sabida que los hombres de accin tambin abrevaron su informacin en fuentes tan renovadas como los autores de nuestros primeros ensayos constitucionales, se manejaban ideolgicamente, no solo con los clsicos magni hispani, sino que tambin abrevaban su informacin en fuentes tan renovadoras como Montesquieu, Locke, Rousseau, Beccaria, Necker, Bentham, Jefferson, Hamilton y otros. Y en cuanto a los dos titanes promotores de nuestro Derecho actual Alberdi en el pblico, y Vlez Srseld en el privado, es notorio el dominio que tenan de las ms altas cumbres del pensamiento jurdico de su tiempo, especialmente de la escuela histrica alemana y de la exegtica francesa86.

Destaca la importancia que tuvo la tesis doctoral de Jorge Cabral Texo sobre las Fuentes nacionales del Cdigo Civil Argentino, en la que impugn la opinin difundida por Osvaldo Magnasco, para quien nuestro derecho carecera de historia, por no existir tal derecho. Para Aftalin ya Vlez Srseld puso la semilla de tales teoras negativas cuando en la nota con la cual elev al Poder Ejecutivo el primer libro de su proyecto de Cdigo haca referencia a la falta de una legislacin original nacida con la Nacin, que segn nuestro autor esta poco feliz armacin la rectic ante las observaciones de Alberdi, diciendo la primera fuente de que me valgo son las leyes que nos rigen y destaca que en su opinin ese escepticismo culmin cuando Bunge en 1912 arm que el pueblo argentino no ha producido instituciones polticas o jurdicas originales, ni antes ni despus de la independencia87.
VI. HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS

Aftalin da especial importancia a la historia de las ideas jurdicas que son las que maniestan los rasgos de la cultura jurdica argentina y
dem, pp. 24 y sgte. Introduccin... cit., 6 edicin, 9, 88, nota 43. Ver BUNGE, cit., Introduccin II, pp. 10 y ss.
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en base a ella arma que debe construirse la historia contempornea y universal del derecho argentino, caracteres que entiende debe reunir toda historia, como sealamos ms arriba. Es as que exalta
la importancia vertebral que asumen, por sobre los hechos externos ocurridos, las ideas, doctrinas y valoraciones jurdicas que en alguna medida perviven en nuestro presente, ayudndonos a fraguarlo, a comprenderlo y darle sentido, cualquiera sea el tiempo y lugar o patria de origen de las mismas. Esta perspectiva losca lleva, asimismo, a destacar el rol eminente que en la historia del derecho desempean los abogados y los jueces atento a que, en cuanto grandes perceptores, creadores y promotores de estas ideas, doctrinas y valoraciones jurdicas, van marcando con ellas la lnea de las altas cumbres en el proceso de la evolucin del derecho88.

Qu entiende por ideas jurdicas, dados los mltiples signicados que puede expresar la palabra idea89. Aqu deben considerarse varias cuestiones. En primer lugar la utiliza haciendo referencia al pensamiento que tienen o han tenido los hombres en la esfera del derecho y en los diversos tiempos. Ellos son tanto los juristas en sentido amplio, es decir los juristas prcticos entiendo por tales a los abogados o a los jueces, como a los juristas tericos, sean tratadistas o profesores de una rama del derecho positivo. Asimismo debe determinarse qu relacin tiene la historia de las ideas jurdicas con la historia de las teorizaciones que se han hecho del objeto derecho, o sea con la historia de la ciencia del derecho y con la losofa del derecho. La ciencia lo considera en su concrecin histrica, en su determinacin espacio-temporal, es decir lo que ha sido establecido como derecho por un cierto sistema y la losofa lo estudia in genere, es decir aquello que debe entenderse por derecho de acuerdo con su naturaleza sin una concrecin espacio-temporal, pues describe la esencia del Derecho (lo que constituye la tarea de la ontologa jurdica), y, a partir de ella, enfrenta la problemtica losca que le ofrece el objeto as descubierto, pero
88 A FTALIN, Abogados y jueces en la evolucin del derecho argentino, en Revista Jurdica Argentina La Ley, t. 143, p. 1026. 89 Una sntesis de la cuestin puede verse en JOS FERRATER MORA, Diccionario de Filosofa, reimpresin de la 5 edicin, t. I, Buenos Aires, 1969, pp. 890 y ss.

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siempre teniendo como objeto de su estudio el derecho in genere90 y no con referencia a un sistema u ordenamiento particular. El objeto al que dirige su atencin el cientco y el lsofo no es el mismo, sealando Aftalin, siguiendo a Kant, que el primero se pregunta quid iuris? y el segundo quid ius?91. Sostiene que son dos disciplinas diferentes y considera que la fundamentacin losca de esta distincin se encuentra claramente expuesta en trminos generales por Edmund Husserl, quien distingue entre ciencias de hechos y ciencias de ideas, entre las primeras se encuentra la ciencia del derecho y entre las otras la losofa del derecho, y quien explica tambin la dependencia en que se encuentra toda ciencia de hechos con las ciencias de esencias, mientras que stas por el contrario en principio son independientes de aqullas92. La historia de las ideas jurdicas se dividira en dos mundos, el de los que han teorizado sobre el derecho positivo lo que constituye la historia de la ciencia del derecho y el de los lsofos del derecho que conforman la historia de la losofa del derecho, pero existe relacin entre ellos pues el primero como ciencia de hechos no tiene independencia de la segunda como ciencia de esencias. Pero esta distincin no es aceptada por todos, ya que existen distintas maneras de diferenciarlas o de negar su diferencia esencial93. As tambin, debe sealarse que para la egologa corriente de la cual Aftalin fue uno de sus ms amplios difusores no debe confundirse la historia de las ideas jurdicas y la historia del derecho, pues aqullas constituyen un objeto cultural mundanal que es vida humana objetivada, mientras que la segunda es historia del objeto derecho, que para esa corriente es la conducta humana en su interferencia interVase A FTALIN, Introduccin... cit., 6 edicin, p. 741. Cfr. GIORGIO DEL VECCHIO, Filosofa del Derecho, 7 edicin espaola, Barcelona, 1960, pp. XXVII y ss. 92 A FTALIN, Introduccin... cit., 6 edicin, p. 760. EDMUNDO HUSSERL, Ideas relativas a una fenomenologa pura y una losofa fenomenolgica, 1 edicin en espaol, Mxico 1949, 7 y 8, pp. 27 y sgte. 93 Vase FERRATER MORA, ob. cit., t. I, pp. 283 y ss. JUAN A LFREDO CASAUBON, Nociones generales de lgica y losofa, Buenos Aires, 1985, pp. 8 y sgte.
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subjetiva y en consecuencia un objeto cultural egolgico que es vida humana viviente94. Entiende que el rasgo quizs ms sobresaliente y original de la cultura jurdica argentina es su sentido universalista, ecumnico, en el sentido de que ha rehusado encerrarse en el provincianismo intelectual de muchos grandes pases, cuyos juristas casi por principio rehusan indagar ms all de sus propios autores y fuentes jurdicas. Por el contrario destaca que nuestros juristas, en una actitud que calica de desprejuiciada, han buscado en todas las culturas jurdicas asimilando y aprovechando lo asimilable y aprovechable, pero siguiendo a la vez inditos rumbos toda vez que lo consideraron del caso. Como consecuencia de la actividad de nuestros juristas sostiene que
podemos ahora decir, orgullosamente, que la cultura jurdica argentina ha realizado, poco a poco, esa suerte de sntesis entre lo universal y lo criollo que propugnaba el genial Esteban Echeverra. Y, por cierto no faltan en esa sntesis las doctrinas e instituciones que signicaron en su momento adelanto e innovaciones. Pinsese, por ejemplo, en la temprana consagracin de la libertad de vientres, o en la abolicin de los mayorazgos, con lo que nos adelantamos a los criterios prevalentes en las naciones ms importantes. Recurdese tambin, los magistrales principios sostenidos por la Repblica en el campo del Derecho Internacional Pblico, como la doctrina Drago y el principio del arbitraje. O, asimismo, los principios penales humanistas y correlacionalistas precozmente alentados por nuestros penalistas. Y podran multiplicarse los ejemplos, hasta desembocar, en estos mediados del siglo XX, en la formacin y consolidacin de una original escuela iulosca-jurdica argentina, la escuela egolgica, que ha trascendido los lmites de nuestras fronteras, difundiendo hasta lejanos mbitos su posicin realista y culturalista, impregnada de un sentido tico personalista95. IV. CONSIDERACIONES FINALES

Hemos tratado de poner de relieve la postura crtica que con relacin a la historia del derecho, asume desde su ptica quien se dedic al
94 Vase JOS MARA DAZ COUSELO, La relacin entre la historia del derecho y la dogmtica jurdica en el pensamiento de Carlos Cossio cit., p. 152. 95 El juez Marshall... cit., pp. 25 y sgte.

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estudio del mundo jurdico desde el mbito de la losofa y de la teora general del derecho, cuyas especulaciones tericas aplicar al campo del derecho penal, en especial del penal econmico. No estamos ante un historiador del derecho, pero s ante a quien le preocupa el estudio del pasado jurdico y la incidencia que tiene nuestra disciplina en la formacin del abogado, del juez y del jurista espculativo. El tratamiento de estas cuestiones, no son generalmente objeto de meditacin por quienes dedican sus afanes al estudio del derecho desde el mbito de la losofa y de la teora general, pues en la mayora de los casos dejan de lado los aspectos tericos del derecho positivo. Aftalin no solo se ocup de trasmitir su concepto y funcin de la historia del derecho, sino que cuando desde una perspectiva histrico-jurdica se profundiza su reexin losca sobre el derecho, se percibe el inters que manifest por los estudios de historia del derecho y la importancia y utilidad que asigna a esta disciplina en la formacin de la cultura jurdica. Si bien acotado a ello, pues el rico pensamiento de Aftalin se maniesta en numerosos otros aspectos del mundo jurdico, entendemos que este estudio tiene relevancia en cuanto versa sobre el pensamiento que acerca de nuestra asignatura tiene un jurista que no dedic a ella sus afanes, y ms an tratndose de un destacado integrante de ese mundillo que integran los lsofos del derecho, en el que predomina en general el desinters por la historia jurdica. En la primera poca de Introduccin, con independencia de las adiciones que se van incorporando a las distintas ediciones, su contenido se encuentra dentro de la corriente neokantiana. En la parte dedicada a las disciplinas que estudian los problemas del derecho se ocupa de la historia del derecho siguiendo en general las lneas del pensamiento de Carlos Octavio Bunge y de Ricardo Levene, aunque con predominio del ltimo. En la segunda etapa, que abarca desde la quinta a la duodcima edicin, es decir de 1956 a 1984, presenta en forma indiscutible la inuencia de Carlos Cossio, no solo en cuanto a la losofa y teora general del derecho, sino tambin al contenido y funcin de la historia

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del derecho argentino96, aunque con diferentes matices que deben destacarse. Cossio mir con disfavor a la historia del derecho y as en el plan de estudios que public en 1933 no la incluye, efecta una crtica a los contenidos histricos de la asignatura Introduccin a las ciencias jurdicas y sociales cuyo catedrtico era Ricardo Levene y que inclua la historia externa del derecho argentino97. En cambio la actitud de Aftalin con relacin a Levene, a pesar de algunas diferencias que hemos sealado, es de gran respeto y las coincidencias son mayores que los desacuerdos. Si bien Aftalin indica que parte de lo que se estudia del derecho indiano y castellano no tiene ninguna directa conexin con el derecho vigente, que lo acerca a Cossio en esta cuestin, debe sealarse que no indica en momento alguno que ello debe suprimirse y seala como solucin ensanchar los marcos tradicionales de la disciplina hacia otros mbitos que inuyeron en la formacin de nuestro ordenamiento. En nuestra opinin, Aftalin tiene presente la formacin de la cultura jurdica de los abogados, sin dejar por supuesto de lado su formacin tcnica, mientras que Cossio deprime la formacin cultural a favor de la tcnica, como surge del programa de 1933 y se maniesta en su posterior obra. Tambin debe destacarse la importancia que da Aftalin a la historia de las ideas jurdicas, pues entiende que de ellas cualquiera sea su origen debe partirse para construir una historia del derecho argentino, tema que entiende no mereci la atencin debida. El tiempo le dio la razn pues con posterioridad a su armacin se desarrollaron estudios sobre ellas y tambin se ampliaron los marcos tradicionales de la disciplina como lo demuestran los estudios que se han realizado sobre el derecho argentino en las ltimas dcadas del siglo XIX, como los que se encaran cada vez con mayor asiduidad sobre el derecho en la centuria siguiente.

96 Vase JOS MARA DAZ COUSELO, La relacin entre la historia del derecho y la dogmtica jurdica en el pensamiento de Carlos Cossio, en Revista de Historia del Derecho, nm. 31 (2003), Buenos Aires, 2004. 97 CARLOS COSSIO, El plan de estudio de abogaca en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Buenos Aires, 1933. Vase DAZ COUSELO, La relacin... cit., pp. 142 y ss. y 151 y ss.