TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) FECHA: 1987/06/22 PARTES: Causa incoada en virtud del decreto 280/84

del Poder Ejecutivo Nacional PUBLICACION: LA LEY, 1987-D, 185. Opinin del Procurador General de la Nacin. I. El recurso extraordinario de fs. 9427/9459: cuestiones materias de dictamen. Contra la sentencia dictada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a fs. 8323/8867, que conden al cabo Norberto Cozzani a 4 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua por considerarlo autor responsable del delito de aplicacin de tormento, reiterado en cuatro oportunidades (punto 18 del fallo), los abogados defensores del nombrado dedujeron recurso extraordinario a fs. 9427/9459. Se agravia el recurrente por cuanto la Cmara desestim su planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.040, derogatoria de la ley 22.924 cuya aplicacin reclama; cuestiona, asimismo, la regularidad del procedimiento y sostiene la arbitrariedad de la decisin recurrida. Por ltimo, critica la sentencia por no haber hecho lugar a la eximente de obediencia debida, oportunamente invocada por la defensa con base en el art. 514 del Cd. de Justicia Militar. A fs. 9708/9710 la Cmara concedi el recurso slo en cuanto concierne a la inconstitucionalidad articulada en relacin a la ley 23.040 (consid. I) y en cuanto a la interpretacin del art. 514 del Cd. antes citado (consid. X), denegndolo en los restantes aspectos. Esta denegatoria ha motivado la interposicin de una queja que tramita por separado, sobre cuya admisibilidad me expido en el expediente respectivo. Corresponde tratar aqu, pues, nicamente los temas por los cuales se concedi el recurso. A tal fin, estimo conveniente, desde el punto de vista metodolgico, considerar en primer trmino la cuestin referente a si es o no admisible la eximente aducida por la defensa, ya que de ser ella aplicable tornara abstracta la otra cuestin materia de agravio, que consiste en la pretendida aplicabilidad al caso de la amnista contemplada por la ley 22.924. En efecto, si se concluye que el imputado no es penalmente responsable, carece de inters establecer la eventual aplicabilidad a su respecto de la referida amnista. II. Los agravios concernientes a la obediencia debida. Con relacin a la incidencia en el caso de esta eximente, los defensores del imputado cuestionan minuciosamente los argumentos expuestos en la sentencia. Sostienen, en esencia, que quien ha cumplido una orden del servicio, no es jurdicamente responsable conforme al principio de la obediencia debida, el cual comprende, a su entender, aun los mandatos antijurdicos. Aaden, que en el mbito militar es casi inexistente la facultad de inspeccin de las rdenes por el inferior y que la disciplina y la obediencia son conceptos primordiales en una fuerza armada. Aluden tambin al clima social que se viva en la poca en que habra actuado el imputado, a quien dicen no se atribuy exceso en la ejecucin de las rdenes recibidas. Luego de otras consideraciones, sostienen que la diferenciacin que hizo la Cmara acerca de la manifiesta ilicitud de los actos, calificndolos en concordancia con la ley 23.049, art. 11, como atroces y aberrantes, no exista al momento de la comisin de los hechos y, por interpretativa que pretenda ser dicha ley, su aplicacin al caso concreto violara los arts. 2 del Cd. Penal y 18 de la Constitucin Nacional. Es mi opinin que, en la medida que los precedentes agravios implican poner en tela de juicio la inteligencia del art. 514 del Cd. de Justicia Militar, esto es, de una norma de carcter federal, el recurso es procedente desde el punto de vista formal y ha sido bien concedido en este punto. III. Diversos enfoques sobre el tema. En cuanto al fondo del asunto, cabe puntualizar que la norma antes citada delimita los alcances de la eximente de obediencia debida en el mbito propio del ordenamiento penal militar, en el cual corresponde que sea examinada aqu, por lo que cabe anticipar que las consideraciones que efecta el a quo acerca de su incidencia en el mbito administrativo y el derecho penal comn resultan inatingentes en este caso. En cuanto concierne al citado ordenamiento especial, se han esbozado diversas orientaciones interpretativas. En un extremo, estn quienes propician una inteligencia excesivamente rgida de la insercin de la obediencia debida en ese marco, sosteniendo que ella ha de comprenderse como una obediencia pasiva sin limitacin alguna. Bajo esta ptica, los subordinados seran meros instrumentos que no tienen ni deben tener otra voz, otro pensamiento, otra voluntad, que las de sus jefes. Obediencia debida es as equivalente a obediencia ciega. Frente a esta postura, hay otra opuesta que, mediante diversas variantes, se caracteriza por negar la extremidad en la obediencia. En esta lnea se halla el enfoque que informa el pronunciamiento recurrido, conforme al cual el tema debe ser analizado en el campo de la culpabilidad. Y en ese terreno, concibe a la eximente como "un error de prohibicin insalvable sobre los presupuestos objetivos del deber de obediencia (...), es decir tanto los formales como los sustanciales". De este modo presupone la existencia de un poder de revisin del subordinado respecto de la legitimidad de la orden recibida. Al referirse a esta cuestin V. E. parece haber receptado una idea distinta, al decir que el art. 514 del Cd. de Justicia Militar "exime de responsabilidad al inferior por el cumplimiento de una orden del servicio, aunque hubiera consistido directamente en la comisin de un delito, siempre que no se hubiera excedido en su cumplimiento, y declara nico responsable al superior que la hubiera dado" (causa V. 152, L.XX, "Videla, Jorge R. s/ excepcin de incompetencia", sentencia del 7 de abril de 1987, consid. 15 Rev. La Ley, t. 1987C, p. 164). Es esta ltima, la inteligencia que, a mi juicio, mejor se adecua a la sistemtica de la legislacin militar en vigencia, porque refleja sin duda la tesitura que ella ha receptado entre las varias opciones posibles. IV. Alcances y fundamento del deber de obediencia en el mbito militar. El principio rector consiste, a mi ver, en que todas las rdenes impartidas mediante el ejercicio regular del mando, esto es, las que provienen de un superior (art. 877, Cd. de Justicia Militar) jerrquicamente habilitado para impartirlas, y guardan relacin con las actividades reglamentariamente atribuidas a las fuerzas armadas, deben ser obedecidas.

capacidad decisoria propia y excluye la revisin de la orden, salvo en lo concerniente a verificar la competencia de quien la emiti y su vinculacin con el orden y las funciones militares, esto es, con el "servicio". Es tiempo de sealar que un anlisis sistemtico de diversas disposiciones del Cdigo de Justicia Militar corrobora dicha conclusin. En particular, los arts. 667, 674 y 675 del Cd. citado, a los que se hace referencia en el fallo, enfatizan indudablemente, a mi entender, ese deber de obediencia incondicional. El primero, en cuanto define la insubordinacin como la accin del militar que "hiciere resistencia ostensible o expresamente rehusare obediencia a una orden del servicio que le fuera impartida por un superior". El segundo, en cuanto define la desobediencia como una figura penal complementaria de la anterior que comprende a quien "sin rehusar obediencia de modo ostensible o expreso, deja de cumplir, sin causa justificada, una orden del servicio". Cabe detenerse en el examen de estas dos disposiciones por cuanto la Cmara parece deducir de la segunda un cierto poder de revisin del subordinado, a raz de la expresin "sin causa justificada" que all se emplea. Pero al razonar as no se ha advertido que la figura bsica es la contenida en el art. 667, donde ninguna excepcin se contempla con respecto a la imperatividad del cumplimiento de la orden. Y es claro que si la hubiera, tendra que estar contenida en esta figura, donde se prev una actitud deliberada (ostensible, expresa) en el sentido de no acatar la directiva; si en algn caso esta negativa fuese admisible, slo all pudo estar prevista. Por el contrario, la figura complementaria del art. 674, contempla una conducta omisiva (dejar de cumplir) que resulta de por s equvoca, ya que esa omisin podra originarse tanto en una reticencia a ejecutar la orden como en una circunstancia distinta y ajena a la voluntad del inferior (v. gr.: la imposibilidad material de cumplirla). Es por eso y no por otro motivo que este texto legal deja a salvo la posibilidad de que el subordinado "justifique" su proceder, mostrando que no hubo una resistencia oculta o inexpresada a cumplir el mandato. Pero es claro que no podr invocar un juicio personal adverso al contenido mismo de la orden. As lo corrobora el antes aludido art. 675, conforme al cual, "ninguna reclamacin dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio militar". Tampoco puede hallarse un argumento contrario a la obligacin irrestricta de obedecer rdenes aun las de contenido delictivo a partir del art. 187 del Cd. de Justicia Militar, que impone el deber de denunciar cuando se tuviere "conocimiento de la perpetracin de un delito". Esta directiva no podra alcanzar al subordinado que recibe una orden del servicio respecto del contenido de esta misma, reitrase aqu el valladar del art. 675 del Cd. de Justicia Militar. Adems, importara una incoherencia suponer que pueda configurarse "encubrimiento" respecto de los propios actos. Por otra parte, la regla aludida prescribe efectuar la denuncia ante el "superior de quien dependan", con lo cual, si el deber legal tuviera el alcance que se pretende, estara el subordinado en la absurda situacin de radicar su denuncia ante el propio autor del ilcito, esto es, el superior que le imparti la orden. Por cierto que estas consideraciones de ningn modo tienden a consagrar una suerte de impunidad por los delitos derivados del cumplimiento de rdenes del servicio, ni suponen admitir una "mecanicidad irresponsable", en la terminologa de la sentencia. Por el contrario, la responsabilidad penal por el ilcito cometido queda en estos casos desplazada, por imperativo legal, a quienes emitieron las rdenes en cuestin. El fundamento que subyace a este sistema normativo consiste en que no habra posibilidad de organizacin militar, con todos los requerimientos que ella comporta, si el subalterno pudiera poner en cuestin la legitimidad de las rdenes que se le imparten, estudiarlas con frialdad y darles o no cumplimiento segn los dictados de su conciencia. Este razonamiento puede no adecuarse a otros tipos de organizaciones que carecen de las caractersticas propias de los ejrcitos, por eso, no parecen atinentes al caso "sub lite" las consideraciones que efecta el tribunal con respecto al alcance del deber de obediencia en el mbito administrativo. V. El deber de obediencia como eximente de responsabilidad penal. Al encarar este tema, preciso es advertir que, la cuestin insinuada en el fallo en el sentido de que no sera aceptable que el derecho ordenara cumplir un mandato delictivo, involucra un pseudoproblema, originado tal vez en un planteo incorrecto del asunto. En primer lugar, no hay duda que el deber de obediencia es incuestionable cuando las rdenes son legtimas tanto en los aspectos formales como en el contenido sustancial. Por eso, como ha observado Kelsen, no es mucho lo que se adelanta en el anlisis del tema si se parte de la premisa que slo deben ejecutarse las rdenes regulares. El problema autntico ha dicho el autor citado que escapa a tal premisa, consiste en determinar quin decide si la orden que ha de ejecutarse es regular; y a esta pregunta dos respuestas son posibles: o bien decide quien ha de ejecutar la orden, o bien una instancia diferente, que puede ser el mismo que emiti la orden. Y esta cuestin no puede resolverse sino sobre la base de los preceptos positivos (Kelsen, Hans, "Teora general del Estado", p. 374, trad. Luis Legaz Lacambra, Ed. Nacional, Mxico, 1973). La cuestin planteada en estos trminos ofrece una gama de soluciones posibles segn el alcance de las facultades de inspeccin que el orden normativo de que se trate confiera a los subordinados. Si a stos se les impone obedecer incondicionalmente, restringiendo su poder de inspeccin a los aspectos extrnsecos de la orden (competencia del superior, vinculacin con el servicio), la cuestin referente a la legitimidad del mandato queda diferida a un examen posterior y a una instancia distinta.

En tales situaciones, sealaba con acierto Sebastin Soler, es evidentemente equivocado hablar de inculpabilidad del subordinado por un presunto error de ste acerca de la legalidad de la orden, puesto que tanto el conocimiento como el error son, en estos casos, absolutamente irrelevantes ("Derecho penal argentino", t. I, p. 261. Ed. Tea, Buenos Aires, 1970). Por eso, es preciso tener presente como adverta el propio Solerque no se trata, en estos supuestos, de imponer o no el deber de obediencia a rdenes ilegales, "sino Ese deber de obediencia no significa, por cierto, el deber de obedecer cualquier orden, sino de juzgar al que cumple una orden formalmente correcta y sustancialmente delictuosa, nicamente aqullas vinculadas al servicio, es decir, referidas a las "funciones especficas cuando el derecho quita al subordinado todo poder de inspeccin segn ocurre, a veces, que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas" (art. en un orden jurdico, aun en la ms pura democracia" (Soler, S., op. cit., loc. cit.). El 878, Cd. de Justicia Militar; conc. art. 6, Reglamentacin de Justicia Militar). Y estas eminente penalista conclua, ms adelante, sealando que el "efecto que debe acordarse a rdenes deben ser ejecutadas aunque ellas pudieran derivar en la comisin de un delito; la existencia de una orden que deba ser cumplida sin examen consiste en el traslado de la vale decir, que si el superior ha apreciado mal la situacin y la orden de servicio resultare relacin imputativa, ..., la cual debe ser directamente atribuida, ... a quien imparti la ilegtima, slo l ser responsable de las consecuencias criminosas de tal situacin, y no el orden jurdicamente irrecusable" (op. cit., p. 262). inferior que la hubiere cumplido sin exceso, toda vez que a este ltimo le est vedado el derecho a revisar su contenido. La certeza de esta doctrina, que atribuye carcter objetivo a la eximente de obediencia debida, ha sido destacada por el espaol Jos Mara Rodrguez Devesa, quien afirma: As est claramente concebido, a mi juicio, en el art. 514 del Cd. castrense que es, "Debe tambin, a mi entender, desterrarse el defectuoso sistema de reducir la obediencia obviamente, la norma especfica aplicable al caso, por encima del rgimen legal que en el a otras causas de exclusin de la responsabilidad criminal, como son el error o la coaccin, parecer del tribunal a quo pudiera resultar ms conveniente o deseable. La obediencia de pues en tal supuesto la obediencia a rdenes superiores carecera de propia sustantividad la orden por el subordinado, cualquiera fuese el contenido, deja a salvo regularmente su y sera superfluo todo debate sobre ella, ..." ("La obediencia debida en el derecho penal responsabilidad, por cuanto la ubicacin en la cadena de mandos descarta la existencia de militar", Revista Espaola de Derecho Militar, nm. 3, p. 32. Madrid, 1957).

Estas afirmaciones son tanto ms ciertas respecto de nuestro derecho positivo, el cual admite por separado como eximentes a la obediencia debida y al error, de modo que resulta equivocado admitir la primera tan solo en la medida en que puedan verificarse los presupuestos fcticos de la segunda. En efecto, el Cdigo Penal contempla el error o ignorancia de hecho no imputables en el art. 34, inc. 1, y la obediencia debida en el inc. 5 del mismo artculo. El error es aplicable en el mbito penal militar, conforme la remisin que efecta el art. 510 del Cd. de Justicia Militar; la segunda, a su vez, rige tambin en ese mbito con la especificidad que resulta del art. 514 del mismo Cdigo.

Accediendo, pues, a una perspectiva distinta a la expresada en el pargrafo procedente, esto es, observando la cuestin en el terreno de la culpabilidad como lo hace el a quo, podra afirmarse que el cumplimiento de las rdenes o directivas, en tanto correspondan a los planes aprobados y supervisados por los mandos superiores de las Fuerzas Armadas y la Junta Militar, habra inducido a los subordinados a obrar con error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida.

Ha de admitirse la ya aludida particularidad del contexto fctico, que estaba reflejada en la circunstancia de que los propios comandantes, al tiempo de los hechos investigados, constituan la mxima autoridad legislativa, en cuya virtud dictaron las leyes 21.460, Ante este panorama normativo, es claro que carecera de sentido regular como causa de 21461, 21.267 y otras, incluso la modificacin del Cdigo Penal. A ello debe sumarse una no punibilidad independiente a la obediencia debida, si su procedencia quedase situacin de beligerancia subversiva, reconocida por la Cmara y por V. E., as como que subordinada a la existencia de error en el agente, toda vez que para excluir la punibilidad las directivas y el sistema de lucha antisubversiva emanaba de los propios comandantes de ste hubiera bastado la referencia al error de hecho, el cual descarta la culpabilidad con en jefe, a partir de los decs. 261, 2770, 2771 y 2772 del ao 1975, dictados por el abstraccin de una situacin de dependencia jerrquica. entonces gobierno constitucional. A mi juicio, pues, es claro que la operatividad de esta eximente no queda circunscripta a un anlisis de los condicionamientos subjetivos del subordinado, de su acierto o error en el examen de la legitimidad sustancial de la orden, toda vez que ese examen le est vedado al menos en el contexto de la ley militar vigente al tiempo en que tuvieron lugar los hechos que originan esta causa. Tiene dicho V. E., por el voto de uno de sus ministros en la causa C. 895, L.XX, sentencia del 30 de diciembre de 1986, que en el contexto materia de anlisis, el "dominio del curso de los acontecimientos por el superior limita el campo de decisin autnoma del subordinado y reduce a proporciones mnimas la posibilidad de acceder a la licitud o ilicitud de la orden emitida, mxime si el deber de obediencia, fundamento de los ejrcitos, constrie al subordinado a riesgo de sanciones explcitas" (ver voto del doctor Fayt, Ello no obsta, sin embargo, a que simultneamente con la causal de impunidad basada en consid. 17). En el mismo sentido, aadi que "el desmedido poder de hecho y la la obediencia debida, puedan incidir en el caso circunstancias particulares configurativas incontrolada capacidad legisferante alcanzados por los acusados (miembros de la Junta de error o coaccin, excluyentes de la culpabilidad. Ms an, creo que si se adoptase el Militar), pudo mover a sus subordinados a una obediencia cuyos lmites les eran muy difcil criterio que recepta la sentencia en cuanto a la caracterizacin de la eximente de de precisar, tanto subjetiva como objetivamente, circunstancia que no puede dejar de obediencia debida como causa de inculpabilidad, el peculiar contexto en que acaecieron los valorarse", y que, en cuanto permiti atribuir responsabilidad delictual a los altos mandos hechos "sub lite" la tornara procedente, como luego se ver. de cada una de las fuerzas armadas, "aleja responsabilidades respecto de quienes cumplieron rdenes, sin agregarles en su cumplimiento, por propia iniciativa, hechos VI. La incidencia de la eximente en el caso. En nuestro pas, la doctrina mayoritaria, aun aberrantes, ni cometer en provecho propio delitos comunes..." (ver consid. 24 del voto bajo distintas pticas, es conteste en aceptar que cuando el inferior o subordinado carece citado). de facultades para revisar la orden o no tiene el deber de revisarla, queda excluido en su responsabilidad penal ante el deber de obediencia, aunque se tratase de un delito (conf.: A ello debe agregarse, asimismo, todo el sistema legal de preparacin del instrumento Sebastin Soler, op. cit., ps. 260 y sigts. Carlos Fontn Balestra, "Tratado de derecho militar, que suma a la amenaza de sanciones a la desobediencia la formacin y el penal", t. II, p. 331, Buenos Aires, 1966; Emesto Ure, "Obediencia debida e entrenamiento destinados a incorporar el hbito del cumplimiento inexorable de las inculpabilidad", Rev. LA LEY, t. 126, p. 976; Lucio Eduardo Herrera, "Reflexiones sobre la rdenes, y el condicionamiento psicolgico que los mandos superiores consideran obediencia debida", Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. 1, 1970, p. 22; adecuado a las caractersticas del enfrentamiento para el cual preparan a sus tropas. Guillermo J. Fierro, "La obediencia debida en el mbito penal y militar", ps. 123 y sigts. Ed. Depalma, 1984; Alberto Campos, "Derecho penal", p. 224; entre otros). La creencia en la legitimidad de la orden, en estos casos, sera equivalente el convencimiento insuperable de obrar conforme a derecho. Y debe destacarse que cuando Ms all de cmo pueden verse las cosas bajo el prisma de los principios del derecho penal no se conoce la antijuridicidad por error invencible, fundado en circunstancias apreciadas comn, ciertamente nos hallamos frente a un rgimen normativo de excepcin dentro del errneamente por el agente, la doctrina universal, incluida la nacional y la jurisprudencia cual una disposicin clara y expresa, como es el art. 514 del Cd. de Justicia Militar, mayoritaria de nuestro pas, considera que queda excluida, sin ms, la culpabilidad. desplaza la autora del hecho delictuoso del subordinado al superior de quien eman la Algunos directamente por va del error denominado "de hecho" en el art. 34, inc. 1 del orden. Por eso, como sostuve en mi dictamen en la causa 13/84, C. 895, L. XX, por Cd. Penal, y otros por la exclusin del dolo, o por el directo desconocimiento de la encima de las discrepancias doctrinarias en cuanto a las categoras en que corresponda antijuridicidad o de la prohibicin del hecho (conf. Roberto A. M. Tern Lomas, "Derecho ubicar a los protagonistas de los hechos, no parece dudable que el art. 514 citado penal: Parte general" t. 2, p. 57, parg. 319, Ed. Astrea 1980; Ricardo Nez, "Derecho consagra la autora del superior que imparte la orden. Sobre esta base, y sin necesidad de penal argentino", t. II, p. 114 y en "Manual de derecho penal", ps. 232 y sigts.; Sebastin analizar el punto desde la perspectiva del derecho penal comn (especficamente con Soler, op. cit., t. II, parg. 40, VIII; Lucio Eduardo Herrera, "El error en materia penal", apoyo en el art. 45, Cd. Penal) pueden extraerse conclusiones vlidas dentro del rgimen ps. 123 a 315 y la jurisprudencia all citada, Ed. AbeledoPerrot, 1971; Carlos Fontn de excepcin que comporta el derecho penal militar, donde por imperio de una norma Balestra, op. cit., t. II, ps. 314 a 330; Luis Jimnez de Asa, "Tratado de derecho penal", especfica la calidad de autor se desplaza del subordinado al superior, de modo que a los t. VI, ps. 683 y sigts., Ed. Losada, 1962; entre otros). fines de la responsabilidad penal slo este ltimo es autor y resulta incriminado como tal, en tanto que el transmisor o ejecutor de la orden de contenido irregular, privado como Cabe agregar a lo expuesto que, en todo caso, dadas las especiales circunstancias ya est de toda posibilidad de revisin o examen de dicho contenido sustancial, resulta reseadas, la resistencia a la orden hubiese supuesto, adems de las sanciones especficas alcanzado por una eximente de naturaleza objetiva, as definida en el tantas veces citado contempladas por la ley militar (arts. 667, 674, 675 y concs., Cd. de Justicia Militar), la art. 514 del Cd. de Justicia Militar. asuncin de un riesgo en medida no exigible. Esto supone la convergencia, en tales hiptesis, de otra causal independiente de exculpacin, cual es la coaccin que prev el Este criterio viene hoy impuesto, adems, por cuanto se hubo resuelto, con alcance de art. 34, inc. 2 del Cd. Penal. cosa juzgada, en la causa 13/84, C. 895, L. XX, desde que la pauta que all prevaleci en punto a la atribucin de los hechos a los altos mandos militares que elaboraron los planes VIII. Inatingencia del art. 11 de la ley 23.049 en este caso. La formulacin estratgicos de la lucha contra la subversin y emitieron las rdenes generales o precedentemente expuesta conduce a sostener la operatividad del art. 514 del Cd. de participaron en la elaboracin de los planes contribuyentes, no podra ser compatible ahora Justicia Militar, aunque las rdenes hubiesen estado dirigidas a la comisin de los actos con una atribucin de esos mismos hechos a los subordinados que slo estuvieron en individualizados en la ltima parte del prr. 2 del art. 11 de la ley 23.049. Una condiciones de transmitir o ejecutar aquellas directivas, salvo que, por propia iniciativa, se inteligencia contraria, que excluyera totalmente la aplicabilidad del art. 514 en tales hubiesen extralimitado o cometido otros delitos en provecho propio. supuestos, resultara inadmisible, por cuanto importara alterar su propio carcter, al par que desembocara en una modificacin de la ley penal con posterioridad a los hechos En la segunda situacin es posible incluir con total certeza a quienes en la cadena de investigados, susceptible, por tanto, de conculcar la garanta consagrada en el art. 18 de mandos revistaban como oficiales jefes y subalternos, suboficiales y tropa, as como las la Constitucin Nacional. jerarquas equivalentes de las fuerzas de seguridad, sin perder de vista que stas actuaron bajo control operacional de los mandos militares. En los supuestos preindicados es factible En efecto, el art. 11 de la ley 23.049 se presenta a s mismo como una norma establecer "ab initio" la operatividad de la eximente de obediencia debida que contempla el interpretativa del art. 34, inc. 5 del Cd. Penal, y dispone que ste sea entendido de art. 514 ya mencionado. En cambio, esto no es posible predeterminarlo en relacin a los conformidad con el art. 514 del Cd. de Justicia Militar. En esto no se innova respecto de oficiales superiores que tuvieron mando efectivo y capacidad decisoria en el tiempo que lo que prescribe el art. 510, "in fine" del Cd. castrense. Pero en realidad, el prr. 2 del acaecieron los hechos, en la medida que hubieran tenido acceso a la elaboracin de los art. 11 citado, concluye convirtindose en una interpretacin no ya del Cdigo Penal sino planes antedichos y, de ese modo, hubieran participado en el proceso de creacin de las del art. 514 de la ley militar. rdenes de cuya ejecucin se trata. Si as se entendiera, surgen dificultades insalvables, por cuanto dicho prrafo al establecer En consecuencia, el recurrente Norberto Cozzani quien revistaba como cabo de la Polica una distincin acerca del contenido posible de las rdenes, vendra a imponer como de la Provincia de Buenos Aires al tiempo de los hechos que se le imputan, debe principio no slo el poder, sino el deber, de los subordinados de examinar ese contenido. considerarse alcanzado por esta eximente, por lo que estimo que el fallo condenatorio Con lo cual, no solamente se contradice la letra del texto legal que se pretenda deber revocarse en este aspecto. "interpretar" (art. 514, Cd. de Justicia Militar), sino tambin toda una serie de disposiciones insertas en el mismo Cdigo que regulan el deber de obediencia como un Preciso es destacar, todava, que otras consideraciones, vinculadas al contexto general en mandato irrecusable para los subordinados, cuyo poder de revisin queda restringido como que acaecieron los hechos y a cmo l influy en el nimo de quienes ejecutaron rdenes ya hemos visto a los aspectos extrnsecos de la orden (competencia del emisor, ilegales, tambin conducen a conclusiones similares a las expuestas. vinculacin con el servicio). VII. Convergencia de otras eximentes (causales de inculpabilidad). En efecto, para el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional, mxime en redor de la contemplacin jurdica del caso que nos ocupa, resulta insoslayable no perder de vista ese contexto fctico dentro del cual se produjo el obrar incriminado, esto es, bajo la hiptesis de una guerra revolucionaria cuyos genuinos alcances, reales o potenciales, slo estuvieron en condiciones de conocer y valorar plenamente quienes deliberaron y planificaron la accin, mas no aquellos que la ejecutaron. Estos ltimos, en cambio, no slo hallbanse alcanzados por "rdenes del servicio", generales y reglamentadas ntidamente, y por ende vinculantes para ellos dentro de un marco estrictamente objetivo, estaban a la vez inmersos en una dinmica que resultaba, de hecho, insusceptible de evaluacin y, consecuentemente, inobjetable. Para quienes as obraron, no parece factible sostener en trminos jurdicos la exigibilidad de una conducta distinta, porque en todo caso se hallaran en el supuesto que en doctrina se denomina "justificacin putativa", caracterizada por la creencia errnea del sujeto en que existen circunstancias que le autorizan u obligan a proceder como lo hace, circunstancias que, de haber existido, habran justificado la conducta (conf. Soler, Sebastin, op. cit., t. II, p. 76; Nez, Ricardo, "Tratado de derecho penal", t. II, p. 114). Esta situacin configura una causa excluyente de la culpabilidad que coincide en el caso con la eximente antes analizada. Esta norma que se dice interpretativa, pues, no puede admitirse como tal, porque no sera posible compatibilizar la "interpretacin" que ella indica con todo el conjunto de normas que integran el Cdigo castrense. Por eso, si algn sentido cabe asignarle, sera el de constituir lisa y llanamente una disposicin modificatoria de dicho Cdigo. Pero, claro est, as entendida no es posible proyectar sus efectos hacia el pasado, no es posible aplicarla retroactivamente, porque si as fuese, habrase conculcado el art. 18 de la Constitucin Nacional. En consecuencia, toda vez que frente a varias interpretaciones posibles de una norma, ha de preferirse aquella que la concilia y no la que la opone al texto constitucional (Fallos t. 285, p. 60, t. 296, p. 22; t. 297, p. 142; t. 299, p. 93; t. 301, p. 460; t. 302, p. 1600 Rev. La Ley, t. 150, p. 32; t. 1976D, p. 515; t. 1977C, p. 455; t. 1978B, p. 67; Rep. La Ley, t. XLI, JZ, p. 1901, sum. 63; Rev. La Ley, t. 1981D, p. 591, fallo 35.985S, t. 306, p. 1964, y muchos otros), corresponde concluir en el criterio sealado que mantiene la aplicabilidad del art. 514 del Cd. de Justicia Militar en la forma antes expuestas, esto es, sin la incidencia del sealado prrafo del art. 11 de la ley 23.049. IX. Consideraciones finales sobre el tema. A esta altura final de mi dictamen, creo necesario remarcar que la interpretacin legal que propongo es la nica que juzgo posible en funcin del sistema normativo vigente al tiempo en que los hechos acaecieron, el cual, por lo dems, es el nico constitucionalmente aplicable.

Creo, asimismo, pertinente resaltar a fin de dejarlo esclarecidoque dicha correcta inteligencia del sistema legal vigente al tiempo de los hechos criminosos que se juzgan, en tanto importa desplazar la responsabilidad penal hacia quienes los ordenaron, no desemboca, es obvio, en la impunidad de los mismos. Slo impide lo que sera antijurdico, esto es, condenar igualmente por ellos a quienes automatizados en el rgimen de obediencia irrestricta tenan el deber legal de cumplirlos, bajo el imperio de esas normas que correlativamente excluyen su responsabilidad. Empero, no puede, desde ya, escaprsenos que, tanto el tenor, cuanto la magnitud, de los hechos que conformaron la caracterstica de los actos de servicio ordenados sistemticamente por la superioridad en el marco de la guerra antisubversiva, a travs de reglamentaciones detalladas y expresas, tienden a hacer reflexionar acerca de la conveniencia de modificar la norma del art. 514 del Cd. de Justicia Militar en vigencia al tiempo de los sucesos que se juzgan, que data de 1951, teniendo en cuenta las mejores tradiciones de nuestro derecho en la materia. Se dara as respuesta adecuada al interrogante que, hacia el ocaso del pasado siglo, formulaba Manuel Obarrio que por entonces presidi, justamente, las comisiones codificadoras de la justicia militar "el crimen comn puede alguna vez entrar en las reglas u rdenes de un ejercito?" ("Curso de derecho penal", ps. 352 y sigts. ed. de 1902), Ed. Lajouane.

doctor Augusto C. Belluscio, consids. 2 a 7; doctor Carlos S. Fayt, consids. 11 a 14; y doctores Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqu, consids. 2 a 8). XII. Conclusin. En virtud de lo expuesto, opino que deber revocarse el pronunciamiento recurrido en cuanto no acogi la eximente de obediencia debida con relacin al cabo Norberto Cozzani y confirmarse en los restantes aspectos que han sido materia de agravio. Mayo 6 de 1987. Juan O. Gauna. Buenos Aires, junio 22 de 1987. Los doctores Caballero y Belluscio dijeron:

Considerando: 1) Que las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Corte en virtud de los recursos extraordinarios interpuestos por partes a fs. 9382/9402 vta., 9427/9459 vta. y 9460/9507 vta. contra la sentencia dictada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, mediante la cual se conden a Ramn J. A. Camps a las penas de 25 aos de reclusin, inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales, y accesoria de destitucin por ser autor responsable del delito de aplicacin de tormento, reiterado en 73 oportunidades; a Ovidio P. Riccheri a las penas de 14 aos de reclusin, inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales y accesoria de destitucin, por ser autor responsable del delito de aplicacin de tormento, reiterado en 20 Mas estos reparos acerca de la conveniencia del precepto aludido, por las razones ya oportunidades; a Miguel O. Etchecolatz a las penas de 23 aos de prisin, inhabilitacin expuestas, no pueden jugar desde el punto de vista de la rigidez jurdica, en disfavor de su absoluta perpetua, y accesorias legales, por ser autor responsable del delito de aplicacin aplicacin indefectible y slo pone en evidencia, a mi juicio, la seguramente no menos de tormento, reiterado en 91 oportunidades; a Jorge A. Bergs a las penas de 6 aos de indefectible necesidad de su reforma, tal como en la fecha, impulsado por la prisin, inhabilitacin absoluta perpetua y accesorias legales, por ser coautor responsable transcendencia e importancia que no se puede dejar de advertir en el calor del estudio de del delito de aplicacin de tormento, reiterado en dos oportunidades, y a Norberto Cozzani este complejo y delicado tema, lo propongo en mi carcter de Procurador General de la a las penas de 4 aos de prisin, inhabilitacin absoluta perpetua y accesorias legales, por Nacin, mediante un informe especfico, al Presidente de la Repblica. ser autor responsable del delito de aplicacin de tormento, reiterado en 4 oportunidades; y absolvi a Luis H. Vides y a Alberto Rousse en relacin a los delitos por los cuales fueron Porque el sistema de la obediencia extrema de las rdenes militares, que consagra nuestro acusados por la fiscala. Cdigo casi en soledad en el mbito de la legislacin comparada, ha venido a emerger a la luz de los detalles constantes en la causa, que atestiguan en su cruda y estremecedora 2) Que el remedio federal impetrado por las defensas de Bergs, Camps y Riccheri, fue realidad las reprochables actuaciones a travs de las que se llev adelante esta lucha, concedido nicamente respecto del planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.040. Por el generada por un contendiente artero que se vali de no menos reprochables mtodos ha mismo agravio, y en cuanto a la interpretacin del art. 514 del Cd. de Justicia Militar, se venido a emerger, digo, como un mecanismo coadyuvante a la inadmisible potestad de los admiti el recurso interpuesto por la defensa de Cozzani, originndose las respectivas altos mandos castrenses para concebir y ordenar medios de combate que, ms all de lo quejas por las dems cuestiones planteadas, y por las denegaciones de los recursos objetable que resultan desde el punto de vista moral y aun espiritual, son incompatibles extraordinarios de fs. 9403/9407, 9408/9426 y 9561/9566 deducidos por el fiscal de con el Estado de Derecho que funda nuestra filosofa poltica. Cmara, por la defensa de Etchecolatz, y por el apoderado de los particulares damnificados. Y si es una verdad esencial aqulla a la que se refera en su citada obra Obarrio, en el sentido de que "el militar, por el hecho de serlo, no abandona su calidad de hombre, no es 3) Que el procesado Norberto Cozzani, por su propio derecho, a fs. 9911, desisti un desheredado que haya perdido la proteccin y el amparo de las leyes", es ntido que la parcialmente del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia del a quo, slo propia defensa de los derechos inalienables de la persona del militar es la que motiva, a su respecto de la aplicacin e interpretacin de la eximente de obediencia debida prevista en vez, la necesidad de esa disminucin del concepto extremo de la obediencia, legislando el art. 514 del Cd. de Justicia Militar, lo que se tuvo presente. con mayor precisin sus lmites y preservando, a la vez, la disciplina que es esencial a los ejrcitos. De otro modo, esa extremidad del concepto, puede obligar a la aceptacin de 4) Que el agravio de las defensas tcnicas de los procesados Bergs, Cozzani, Camps y rdenes que impliquen la autora de actos que no debieran, en rigor, presentarse como Riccheri referente a la inconstitucionalidad de la ley 23.040, en cuanto deroga a la ley del integradores del servicio, por la sola e incontrovertible razn de que, como qued dicho gobierno de facto 22.924, que amnistiaba hechos del tenor de los que se atribuyen en este soslayan lo insoslayable, esto es, la dignidad y la condicin del hombre, y que degradan proceso, remite al examen de cuestiones sustancialmente anlogas a las que esta Corte tanto no slo los derechos humanos de las vctimas cuanto, al unsono, los de quienes as tuvo oportunidad de analizar y resolver en la causa C.895.XX., "Causa originariamente instruidos y automatizados deben, bajo la presin de la mencionada incondicionalidad, instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto cumplir con el deber de llevarlos a cabo. 158/83 del Poder Ejecutivo nacional", el 30 de diciembre de 1986. En efecto, los defensores han planteado la inconstitucionalidad de la ley 23.040 por entender que lesiona X. El recurso extraordinario de fs. 9382/9402. La sentencia en dictamen, en cuanto el principio de la irretroactividad de la ley penal ms benigna y garantas individuales conden al oficial principal mdico, Jorge A. Bergs a 6 aos de prisin e inhabilitacin consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional; as como tambin que agrede la absoluta perpetua por considerarlo coautor responsable del delito de aplicacin de divisin de poderes y el mantenimiento de la seguridad jurdica, desconociendo derechos tormento, reiterado en dos oportunidades (punto 16 del fallo), fue recurrida por el adquiridos, y la autoridad de la cosa juzgada. Adems, sostienen que los efectos de la ley defensor oficial del encartado segn apelacin extraordinaria obrante a fs. 9382/9404. Se mencionada no pueden ser extemporneamente quitados por cuanto el beneficio adquirido agravia el recurrente por cuanto la Cmara desestim su planteo de inconstitucionalidad por la amnista es irrevocable y que cualquier derogacin posterior conculca el art. 31 de de la ley 23.040, derogatoria de la ley 22.924 cuya aplicacin reclama, y junto a otras la Carta Fundamental. Por ltimo, entienden que la ley 22.924 debe aplicarse por ser ultra potestades invoca la eximente de la obediencia debida. activamente ms benigna, pues de lo contrario se viola el art. 18 de la Constitucin Nacional; a la vez que arguyen que el Poder Legislativo ha invadido la esfera del Poder A fs. 9708/9710 el a quo concebi el recurso slo en orden a la tacha de Judicial vulnerando los arts. 18, 67 y 100 de la Constitucin Nacional, ya que el Congreso inconstitucionalidad formulada en relacin a la ley 23.040 (consid. I). La denegatoria por no tiene facultades para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. los restantes agravios motiv la queja individualizada segn registro del tribunal como C. 520, L. XXI, en la que he dictaminado en el da de la fecha. Al propiciar en dicha 5) Que la cuestin planteada ha sido decidida, en el fallo citado en el consid. anterior, en presentacin directa acoger favorablemente la eximente de la obediencia debida, en sentido contrario a las pretensiones de los recurrentes (ver especialmente, consids. 3 a mrito al grado de revista del imputado en la Polica de la Provincia de Buenos Aires, se 9 del voto del juez Caballero, 3 a 7 del voto del juez Belluscio, 12 a 14 del voto del juez torna abstracto el tratamiento del otro planteo por el cual fue concedida la apelacin. Fayt, y 3 a 8 de la disidencia de los jueces Petracchi y Bacqu), por lo que corresponde remitirse a lo all resuelto. XI. El recurso extraordinario de fs. 9460/9509, planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.040. La sentencia en consideracin, tambin conden al General (R.) Ramn J. A. 6) Que con posterioridad al dictado de la providencia de "autos" en esta causa, se Camps a 25 aos de reclusin e inhabilitacin absoluta perpetua, por considerarlo autor sancion la ley 23.521 que establece la presuncin "juris et de jure" de no punibilidad por responsable del delito de aplicacin de tormento, reiterado en setenta y tres los delitos a los que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049, para quienes a la oportunidades (punto 8 de fallo) y al General (R.) Ovidio P. Riccheri a 14 aos de reclusin fecha de comisin de los hechos revistaban en los grados sealados en el art. 1 de la ley e inhabilitacin absoluta perpetua por considerarlo tambin autor responsable del delito de 23.521, por haber obrado en virtud de obediencia debida, as como tambin para los aplicacin de tormento, reiterado en 20 oportunidades (punto 10 del fallo). oficiales superiores que no se hubiesen desempeado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, siempre que Contra tal pronunciamiento el defensor oficial interpuso recurso extraordinario a fs. no hubieren tenido capacidad decisoria o participacin en la elaboracin de las rdenes. 9460/9507 el que fue concedido por el a quo a fs. 9708/9710 slo en punto a la tacha de inconstitucionalidad vertida en relacin a la ley 23.040. 7) Que Stella M. Ageitos y Norma S. Maratea se presentaron espontneamente ante el tribunal, y solicitaron que se declarase la inconstitucionalidad de la ley 23.521. Lo mismo La finalidad de la apelacin, es obtener mediante la descalificacin de la ley referida, la hizo el apoderado de los particulares damnificados, doctor Horacio S. Rebn quien plena validez de la llamada "ley de pacificacin nacional" 22.924. oportunamente haba interpuesto el recurso extraordinario y la pertinente queja manifestando que la nueva norma significa una limitacin al Poder Judicial y un avance del El tema propuesto ya fue analizado por este Ministerio Pblico en el punto I del dictamen Poder Legislativo sobre aqul, a la vez que vulnera la divisin de poderes y los derechos que emitiera "in re" C. 895, L. XX, "Causa originariamente instruida por el Consejo amparados por la Constitucin Nacional en los arts. 1, 14, 16, 18, 33, 67, 95, 100 y 101. Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo De tales presentaciones se corri vista a las defensas, que pidieron que se desestimasen Nacional", en la que dictara sentencia el tribunal, con fecha 30 de diciembre de 1986 (Rev. los planteos. La Ley, t. 1987A, p. 535). 8) Que al fallar el 22 de agosto de 1985 la causa F.295.XX. "Fernndez Meijide, Pablo s/ En el precedente apuntado, abord, tres cuestiones al respecto a saber: 1) si el rgano averiguacin por privacin ilegtima de la libertad", (Rev. La Ley, t. 1985E, p. 70), el legislativo careca de facultades para anular o declarar inconstitucional una ley, o si ello tribunal afirm que en las causas seguidas en virtud del art. 10 de la ley 23.049, los era tarea propia y exclusiva del rgano judicial; 2) si la declaracin de nulidad de la ley de particulares damnificados se encuentren sometidos a las normas de procedimiento que amnista conculcaba el art. 18 de la Constitucin Nacional y 3) si la retroactividad de la establece el Cdigo de Justicia Militar, por lo que no pueden solicitar a los jueces ms de lo aplicacin de la ley 23.040 vulneraba derechos irrevocablemente adquiridos, contrariando que hubieran podido requerir al tribunal castrense, esto es, conforme a los arts 100 bis y la garanta consagrada por el art. 17 de la Constitucin Nacional. 146 de ese cuerpo legal, indicar medidas de prueba, solicitar que se les notifique la sentencia o la radicacin de la causa en la Cmara Federal, y en la medida en que Atento los temas propuestos, al igual que la causa precitada, estimo que los agravios cumplieran con este ltimo requerimiento, interponer el recurso previsto por el art. 445 bis suscitan cuestin federal suficiente para su tratamiento en la instancia extraordinaria, por ante la Cmara Federal. Esta Corte, asimismo, consider que podran pedir que se los lo cual, el recurso ha sido bien concedido, resultando procedente desde el punto de vista notificase de la sentencia a dictarse, lo que importara su legitimacin para recurrir ante formal. ella por la va del art. 6 de la ley 4055, de mediar razn para ello. En cuanto al fondo del asunto, es mi parecer, que la sentencia recurrida debe confirmarse en este aspecto, en mrito a los fundamentos desarrollados en el dictamen referido, conforme a los cuales, la ley 23.040 no se halla en pugna con clusula constitucional alguna, a los que me remito en homenaje a la brevedad, como a los que, en igual sentido, ilustran los votos de los ministros del tribunal (doctor Jos S. Caballero, consids. 2 a 9; 9) Que, asimismo, las limitadas facultades de los particulares damnificados se precisaron aun ms al decidir en la ya citada causa C.895.XX., el 30 de diciembre de 1986, que la ausencia de la persona particularmente ofendida por el delito no impide ni limita el poder de accin que en el ordenamiento castrense est a cargo del fiscal habida cuenta de que la intervencin de aqulla no est equiparada a la del querellante prevista en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal sino que, en cambio, es restringida y condicionada, y slo

la faculta para poder interponer el remedio federal en tanto y cuanto est en condiciones 17) Que, sin embargo, fuera del supuesto objetivo del grado militar que excluye "juris et de invocar derechos que personal y directamente le hubieran sido afectados (consids. 62 y de jure" la punicin, quedan excepciones con respecto al hecho, que sigue siendo punible 63 del voto del juez Caballero y 60 y 61 del voto del juez Belluscio). para los oficiales superiores que hubieran revistado a la poca de los sucesos como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o 10) Que, conforme a ello, se advierte que, "prima facie", los peticionarios carecen de penitenciaria, o para aquellos que, aun cuando no desempeasen tales funciones, hubieran legitimacin para solicitar la inconstitucionalidad de la norma, por faltarles el inters tenido capacidad decisoria o participacin en la elaboracin de las rdenes ilcitas. personal, legtimo, especfico y no genrico que la jurisprudencia del tribunal requiere. No Corresponde as calificar a stos exceptuados de la impunidad como partcipes de los son los destinatarios de la supuesta discriminacin, ni invocan la representacin de delitos de aplicacin de tormentos que se prueben, en la medida y en los grados que terceros que pudieran serlo, ni tampoco es posible inferir de acuerdo a las pautas establece el art. 45 del Cd. Penal. Hecha tal consideracin, cabe analizar la situacin de expuestas en los considerandos precedentes que para ellos exista agravio en el caso en Miguel O. Etchecolatz, comisario general de la Polica de la Provincia de Buenos Aires y concreto (Fallos, t. 258, p. 255; t. 262, p. 86; t. 263, p. 545 Rep. La Ley, t. XXV, p. 235, como tal, oficial superior de dicha fuerza, que no ejerci la jefatura de sta, para sum. 11; t. XXVI, p. 1340, sum. 33; t. XXVII, p. 1639, sum. 350; t. XXVIII, p. 896, sum. determinar si se encuentra amparado en la causa objetiva de no punibilidad, que funciona 1; t. XXVIII, AI, p. 445, sum. 99, Rev. La Ley, t. 128, p. 143; t. 1975B, p. 46; Rep. La como una excusa absolutoria integrada luego de la comisin de los hechos. Ley, t. XLII, p. 419, sum. 24; t. 264, p. 87; t. 268, ps. 200, 415; t. 290, p. 502; t. 302, p. 1666). Sin embargo, en virtud de que el apoderado Rebn ha planteado el recurso 18) Que tal como se ha acreditado en esta causa, los hechos que se le imputan al extraordinario que, denegado, origin la queja pertinente, y atento a que los arts. 3 y 5 justiciable pertenecen al modo ilegal con que se reprimi a la subversin terrorista de la ley 23.521 determinan la intervencin y el pronunciamiento del tribunal dentro de los establecido en la sentencia del a quo. La Cmara ha dado por acreditado, mediante prueba breves plazos que fijan, corresponde pronunciarse sobre la inconstitucionalidad planteada documental y testimonios prestados en la causa, que a los fines de la accin llevada a por ste, ya que, adems, la Corte Suprema est facultada para resolver sobre el fondo cabo por las Fuerzas Armadas para reprimir la subversin en las zonas de defensa que (art. 16, 2 parte, ley 48). abarcaron la Provincia de Buenos Aires, se subordin operacionalmente su polica a los comandos militares de zona. Asimismo, se estableci en el fallo, que la Jefatura de la 11) Que la misin ms delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del mbito Polica de la Provincia de Buenos Aires, a partir de marzo de 1976, estuvo bajo las rdenes de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes. Esto es directas del Comandante del Primer Cuerpo del Ejrcito, y que tena un mbito de accin especialmente as cuando el Congreso de la Nacin ejerce su elevada facultad de lograr la propio en la lucha antisubversiva. Dependa de esa jefatura de Polica la Direccin General coordinacin necesaria entre los distintos intereses, de modo que prevalezca el de la de Investigaciones, a cargo del procesado Etchecolatz. As lo exponen coincidentemente comunidad toda (causa R.401.XX. "Roln Zappa, Vctor F. s/ jubilacin", fallada el 30 de Ramn Camps, Ovidio P. Riccheri y el propio justiciable. setiembre de 1986 Rev. La Ley, t. 1986E, p. 151). Cabe as recordar que no incumbe al Poder Judicial juzgar, sobre la oportunidad, el mrito o la conveniencia de las decisiones 19) Que, se consign que una de las vertientes de actuacin de la polica provincial estaba de los otros poderes del Estado (Fallos, t. 251, ps. 21, 53; t. 293, p. 163 Rev. La Ley, t. constituida por la jefatura, la cual operaba primordialmente a travs de la Direccin 108, p. 724; t. 107, p. 356; t. 1976C, p. 454, J. Agrup., caso 2117; t. 303, p. 1029), sino General de Investigaciones. A su vez, esta direccin ejerca control sobre las brigadas de que, antes bien, es misin de los jueces, en cumplimiento de su ministerio como rganos Investigaciones y otros locales policiales donde se mantuvieron clandestinamente privadas de aplicacin del derecho, coadyuvar en la legtima gestin de aqullos (confr. Fallos, t. de su libertad a personas de actividad presuntamente subversiva, y se tuvo por cierto que 245, p. 351; t. 255, p. 330; disidencias de los jueces Caballero y Belluscio en la causa en estos mbitos se llevaron a cabo los hechos que se les atribuyen a los procesados. S.32.XXI. "S., J. B. c. Z. de S. A. M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393" Tales lugares de detencin fueron: Coty Martnez; Brigada de Investigaciones de La Plata; fallada el 27 de noviembre de 1986 Rev. La Ley, t. 1986E, p. 648. Area Metropolitana de Bnfield; Brigada de Investigaciones de San Justo; Puesto vasco; Brigada de Investigaciones de Quilmes y Brigada de Investigaciones de Arana. 12) Que el legislador tiene amplias potestades en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la modificacin de stas no da lugar a cuestin constitucional alguna, ni existen 20) Que, si bien el a quo tuvo por acreditado que en estos mbitos policiales se aplicaron derechos adquiridos a la simple inalterabilidad de las normas (Fallos, t. 256, p. 235; t. tormentos, debe tenerse en cuenta que de las declaraciones de Camps, Riccheri y 259, p. 432; t. 267, p. 247; t. 268, p. 228; t. 275, p. 130; t. 288, p. 279; t. 299, p. 93 Etchecolatz, as como tambin de los dichos de Alberto Menichini, Roberto R. Bustos, Rev. La Ley, t. 116, p. 49; t. 118, p. 295; t. 126, p. 582; Rep. La Ley, t. XXVIII, JZ, p. Oscar A. Pena, Gernimo Balmaceda, Roberto Cabrera, Pedro A. Ceballos, Rubn O. Pez, 1435, sum. 5; t. XXXI, JZ, p. 1648, sum. 193; Rev. La Ley, t. 155, p. 630; t. 1978A, p. Mximo L. Senopoli, Bernab J. Corrales, Bruno Trevisn, Rubn J. Snchez, y Juan M. 527); sin perjuicio de las situaciones que se hubieran creado al amparo de stas y que Wolk, entre otros, se infiere que en esos sitios existan zonas denominadas "reas puedan merecer la proteccin constitucional directa, como derecho fundamental. En restringidas" donde eran alojados los sospechosos de actividades subversivas, a las que no consecuencia, el Poder Legislativo puede, vlidamente, como lo hace el art. 10 de la ley tenan acceso los elementos policiales, y s solo exclusivamente las fuerzas militares. 23.521, establecer la no punicin de determinados hechos delictivos, como ocurre precisamente con los delitos para los cuales crea exencin de pena en virtud de considerar 21) Que, segn se acreditara en el consid. 12 de la causa C.895 ya citada, se otorg a los prevaleciente una condicin negativa de punibilidad (por ejemplo, arts. 185, 232, 279, cuadros inferiores del Ejrcito una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes Cd. Penal), fundada en la relacin del autor con el hecho. Y esto es as, porque le est aparecieran como vinculados a actividades subversivas, disponindose que se los atribuido declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer o suprimir interrogara bajo tormentos y que se los sometiera a regmenes inhumanos de vida, penas (Fallos, t. 11, p. 405; t. 102, p. 43; t. 207, p. 261; t. 211, p. 1670 Rev. La Ley, t. mientras se los mantena clandestinamente en cautiverio. 46, p. 243; Rep. La Ley, t. X, p. 73, sum. 1), como consecuencia de la facultad que le otorga la ley Fundamental de dictar, entre otros, el Cdigo Penal (art. 67, inc. 11, 22) Que en el perodo comprendido entre el 13 de enero de 1976 y el 18 de febrero de Constitucin Nacional). 1979, ejerci la comandancia del Primer Cuerpo del Ejrcito el General de Divisin Carlos G. Surez Mason, segn lo informado por dicha fuerza. Del mismo modo, se prob que los 13) Que la ley 23.521 ha establecido una causa objetiva de exclusin de pena que generales Ramn J. A. Camps y Ovidio P. Riccheri estuvieron respectivamente a cargo de funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideracin sobre la culpabilidad de la la Jefatura de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, desde el 26 de abril de 1976 al 12 gente en la comisin de los delitos atribuidos que continan siendo tales. Esa potestad de diciembre de 1977 y desde el 15 de diciembre de 1977 al 15 de diciembre de 1980, en proviene del art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional en relacin con el inc. 28, en aquel entonces ambos con el grado de coronel. Por ltimo, se halla acreditado que el cuanto faculta al Congreso de la Nacin para hacer todas las leyes y reglamentos que sean comisario general Miguel O. Etchecolatz se desempe como titular de la Direccin convenientes a fin de poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros General de Investigaciones desde el mes de mayo de 1976 al 31 de enero de 1979, y concedidos por la Constitucin al Gobierno de la Nacin. No es entonces admisible el nunca como jefe o subjefe de la polica provincial. argumento de que la ley sustrae indebidamente de los jueces causas cuyo conocimiento les incumbe, ni tampoco el referente a que desconoce sus decisiones o las altera, habida 23) Que los elementos probatorios reunidos en la causa permiten sostener cuenta de que las facultades citadas del Congreso Nacional tienen, como se seal, la inequvocamente que Etchecolatz recibi rdenes de los coprocesados Camps o Riccheri fuerza suficiente para operar el efecto que la ley persigue, cual es dictar una modificacin segn la fecha de cada suceso en el carcter de jefes de polica, quienes a su vez las legislativa de carcter objetivo, que excluya la punicin o impida la imputacin delictiva de reciban del Comandante del Cuerpo I de Ejrcito, bajo cuya subordinacin estaba la quienes, a la fecha de la comisin de los hechos, tuvieron los grados que seala y Polica de la Provincia de Buenos Aires. En tal sentido, la sentencia le reprocha haber cumplieron las funciones que all se describen. Ello no resulta irrazonable si se atiende a transmitido las rdenes a personal bajo su dependencia en su calidad de Director General que esta Corte ha declarado que el legislador puede contemplar en formar distintas de Investigaciones. Empero, con relacin a la nueva ley 23.521, la prueba acerca de su situaciones que considere diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria ni capacidad autnoma de decisin o su participacin en la elaboracin de las rdenes implique un propsito de hostilidad o indebido privilegio; ya que la garanta de la igualdad vinculadas a los tormentos, que involucraban "ab initio" la comisin de los delitos objeto no exige la uniformidad de la legislacin que se dicte, mientras las distinciones que se de este juicio, resulta insuficiente. En efecto, aunque el procesado hubiera conocido los puedan establecer no traduzcan propsitos persecutorios o de hostilidad hacia personas o hechos que se cometan en los locales policiales que sometidos a su control, tenan "reas grupos de personas (Fallos, t. 298, p. 286; t. 300, p. 1084 Rep. La Ley, t. XLI, AI, p. reservadas" a la actuacin militar exclusiva (consid. 20) el nombrado no pas de ser un 1603, sum. 17, entre otros). mero ejecutor de rdenes que se impartan desde las ms altas esferas del poder militar, sin que estuviera a su alcance decisin de fondo alguna para impedirlas. En tal sentido ha 14) Que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma quedado establecido inequvocamente que el citado se hallaba subordinado gravedad institucional que impone a esta Corte la mayor mesura al ejercer el elevado operacionalmente a la Jefatura de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, cuya control de constitucionalidad de las leyes, mostrndose tan celosa en el uso de sus comandancia estaba a cargo inicialmente del coronel Camps y luego de Riccheri, y que facultades, cuanto en el respeto que la ley fundamental asigna, con carcter privativo, a estaba en su funcin el retransmitir las rdenes dadas, lo que de por s no autoriza para los otros poderes (Fallos, t. 302, ps. 457, t. 484; t. 303, p. 625; t. 304, ps. 849, 1069 concluir con plena certeza en que adems de cumplir aquella funcin, desde la ptica de la Rev. La Ley, t. 1980C, p. 506; t. 1981C, p. 173; t. 1983B, p. 531; D. T., t. 1982, p. 1321- nueva ley 23.521, poseyera capacidad decisoria o participacin en la elaboracin y ). ejecucin de aqullas. 15) Que, conforme a lo expuesto, y habida cuenta de que la evaluacin de la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr los fines por l propuestos, es materia ajena al Poder Judicial, que juzga solamente la razonabilidad de dichos medios, esto es, si son proporcionados a los fines, y si media o no restriccin constitucional a los derechos individuales (Fallos, t. 199, p. 483; t. 300, ps. 642, 700 Rev. La Ley, t. 36, p. 703; t. 1978D, ps. 435 y 117), se debe declarar constitucional la ley 23.521 y, en tal virtud, aplicable en el presente caso, rechazndose la tacha de inconstitucionalidad pedida. 16) Que, en consecuencia, la condicin objetiva de no punibilidad prevista en el art. 1 de la ley 23.521 ampara, sin admitir prueba en contrario, las situaciones de los procesados Jorge A. Bergs oficial principal mdico y Norberto Cozzani cabo primero quienes fueron condenados como autores de los delitos a los que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049, y actuaron como personal de la Polica de la Provincia de Buenos Aires sometido al control operacional de las Fuerzas Armadas, razn por la que deben ser eximidos de pena atento al grado en el que revistaban y las funciones que cumplan al tiempo de los acontecimientos investigados. No obsta a ello el desistimiento de Cozzani ni su renuncia a la eximente de obediencia debida, ya que las garantas constitucionales instituidas en resguardo de la libertad, no son renunciables (doct. de Fallos, t. 253, p. 253; t. 279, p. 283 Rev. La Ley, t. 110, p. 600; t. 143, p. 133), y a que, por lo dems, la ley determina que la exencin de pena se aplique de oficio (art. 3). En consecuencia, corresponde revocar lo decidido por el a quo y dictar la absolucin de los mencionados, disponiendo su inmediata libertad en la presente causa. 24) Que, por ello, la situacin del justiciable en modo alguno puede ser equiparada a la de los militares que tuvieron la mxima jerarqua dentro de la institucin policial Camps y Riccheri por lo que, a pesar de su alto grado, cabe incluirlo en la condicin objetiva de no punibilidad establecida "juris et de jure" en el art. 1, prr. 2 de la ley 23.521, que modifica la ley 23.049 reformadora del Cdigo de Justicia Militar, permitiendo que los lmites de la obediencia debida, abarquen la situacin del condenado. Por lo dems, en el caso concreto, la solucin legal no deja impunes los delitos juzgados, sino que vara el centro de imputacin hacia otros sujetos, que en una considerable porcin de los casos han respondido penalmente, verbigracia, los ex comandantes en jefe en particular de la Fuerza Ejrcito como partcipes necesarios para su comisin. En razn de tales consideraciones debe revocarse la sentencia y se absolver a Miguel O. Etchecolatz por los delitos que le han sido atribuidos, disponindose su libertad en la presente causa. 25) Que a la luz de las consideraciones precedentes, se torna abstracto el tratamiento de los dems agravios que traen las defensas de los procesados Bergs, Cozzani y Etchecolatz en los recursos de queja. 26) Que, conforme al art. 1, prr. 2 de la ley 23.521, que excluye de la aplicacin de la presuncin "juris et de jure" de no punibilidad a los Oficiales Superiores que hubieran revistado como jefe de fuerza policial, las situaciones procesales de Ramn J. A. Camps y Ovidio P. Riccheri no encuentran amparo en la citada disposicin legal, sancionada con posterioridad al llamado de autos. Entonces, deben analizarse las quejas de sus defensores, referentes a la responsabilidad que el a quo atribuy a los procesados.

27) Que, como surge del fallo, los nombrados ocuparon en forma sucesiva y en los perodos ya mencionados en el consid. 22, la Jefatura de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, que actu subordinada operacionalmente en forma directa al Primer Cuerpo de Ejrcito (Zona de Defensa I), hallndose dentro de la cadena de mandos en un lugar intermedio. Retransmitan las rdenes que reciban del Comandante del Primer Cuerpo de Ejrcito hacia la Direccin General de Investigaciones, pero quedaba librado a su poder de decisin la forma de llevar a cabo los procedimientos (confr. declaraciones de Camps y Riccheri). 28) Que, al ser ello as, y dada su jerarqua en la cadena de mandos, los procesados contaron con capacidad para emitir directivas a sus subordinados y manejo efectivo sobre la fuerza de seguridad, a los fines de la lucha antiterrorista. Por ello ejercieron control a travs de esa lnea jerrquica sobre los lugares donde clandestinamente se mantena en cautiverio a personas presuntamente subversivas que fueron sometidas a tormento. Al respecto resultan eficaces las declaraciones de los generales Camps y Riccheri que sealan las facultades que posean sobre el personal policial que se desempeaba en las direcciones generales de investigaciones, inteligencia y asuntos judiciales; y el convenio suscripto entre Camps y el comando de la subzona de Capital Federal, con el fin de establecer el procedimiento de "rea libre", del que se infiere como lo destac el a quo que el jefe de polica, en la estructura de la lucha contra la subversin, posea jerarqua anloga a la de jefe de subzona. Tambin revisten trascendencia los trminos de la orden de operaciones 9/77 del Comando Zona I que tuvo vigencia en el ltimo perodo de la jefatura de Camps y en el comienzo de la de Riccheri, de los que surge claramente que la jefatura de polica estaba bajo el control operacional de la zona I, y que los delincuentes subversivos detenidos por orden del jefe de polica permanecan a disposicin de ste mientras as lo decidiera. Dicha acta tambin determina que cuando los comandos de subzona requirieran la utilizacin de elementos pertenecientes a las brigadas de investigaciones o delegaciones de la direccin de investigaciones, deban gestionar el apoyo pertinente ante la jefatura de polica (punto 5).

haber visto a Erlinda M. Vzquez Santos en el Pozo de Quilmes, sino que, slo despus ya en libertad, se enter por boca de sta que haba sufrido tormentos mientras estuvo all; y Viegas expres haberla visto detenida, pero no torturada, habindose enterado de que no fue apremiada "porque era espaola". En tal virtud, fundado slo en el testimonio de la damnificada, el fallo no es derivacin razonada del derecho con aplicacin a las constancias del proceso, y lesiona del art. 18 de la Constitucin Nacional, por lo que cabe dejarlo sin efecto (causas: H.62.XX. "Huber, Federico A. s/ estafa"; y Z.3.XX. "Zarabozo, Luis s/ estafa", falladas el 11 de febrero y el 24 de abril de 1986). 35) Que, finalmente, en lo concerniente al agravio vinculado con la autocontradiccin que el defensor oficial endilga al pronunciamiento, cabe remitir a los trminos del dictamen del Procurador General, que se pronuncia por la falta de fundamentacin del planteo, y por ello, desestimarlo; bien entendido que el tribunal ha modificado la calificacin de autores mediatos por la de partcipes necesarios (art. 45, Cd. Penal). 36) Que, por ello, toda vez que el "quantum" de la pena impuesta al procesado Ovidio P. Riccheri se estableci sobre la base de veinte hechos, y que en definitiva el nombrado ha de responder por dieciocho, cabe que esta Corte modifique su monto, por lo dems, como atenuante, se valora el hecho de que durante su gestin declin el sistema ilegal de represin del terrorismo.

37) Que a raz de la denegacin del recurso extraordinario que interpusiera la fiscala de Cmara contra sentencia del a quo, el Ministerio Pblico dedujo el recurso directo mantenido por el Procurador General slo respecto del caso nm 257 Lidia E. Papaleo de Graiver, por el cual se absolvi a Alberto Rousse. El recurrente sostiene que el tribunal a quo omiti analizar las pruebas que acreditan la verosimilitud de los dichos de la vctima, en cuanto a la presencia del enjuiciado en el lugar donde Lidia E. Papaleo de Graiver fue sometida a tormento. En base a ello concluye el fallo debe ser descalificado como acto jurisdiccional vlido. En virtud de haberse dictado la ya referida ley 23.521, y toda vez que en caso de quedar comprendido en ella procesado, se tornara abstracto considerar el 29) Que, sobre esa base, cabe sealar que los procesados prestaron una colaboracin planteo, cabe analizar su situacin conforme a las prescripciones de la nueva norma. Y indispensable para la ejecucin de las rdenes ilcitas, sin la cual los hechos delictivos no habida cuenta de que el a quo estim que el personal policial afectado a la Direccin se hubiesen cometido. Por ello, resulta evidente que por remisin a travs del art. 513 del General de Investigaciones, entre el que se encontraba el comisario Mayor Rousse, obr Cd. de Justicia Militar, la responsabilidad de los acusados lo ser en calidad de partcipes bajo las rdenes del coprocesado Etchecolatz, a quien este tribunal ya ha resuelto absolver necesarios conforme al art. 45 del Cd. Penal, norma que permite la ampliacin de la por no haber tenido capacidad decisoria o participacin en la elaboracin de las rdenes, participacin en el delito que se les reprocha, y que coloca al autor o autores en el campo corresponde concluir en que Rousse, no obstante su grado de oficial superior, se encuentra de la ejecucin del hecho, denominando cmplices a los que realizan cualquier otra accin amparado por la misma causa objetiva de no punibilidad (art. 1, prr. 2, ley 23.521). previa o concomitante, fuera del marco de la ejecucin (C. 895.XX, consid. 17 del voto del Por lo que se desestima el recurso. juez Caballero, y consid. 15 del voto del juez Belluscio). En razn de ello corresponde modificar la calificacin realizada por el a quo y mantener la responsabilidad de los 38) Que, por ltimo, si bien el apoderado de los particulares damnificados se agravia procesados, lo cual ha sido acreditado suficientemente por el sentenciante. En porque el a quo declar extinguida la accin penal por el delito de privacin ilegal de la consecuencia, no se advierte la tacha de arbitrariedad planteada por la defensa. libertad que se atribuy a los procesados, cabe rechazar su planteo, que no contiene una crtica concreta y razonada de los argumentos del a quo relativos a que resultaba 30) Que, asimismo, el defensor oficial se agravia por la supresin de la doble instancia y la inadmisible que aun aceptando que durante el pasado gobierno "de facto" hubiese sido nulidad del proceso respecto del general Riccheri, afirmando que la Cmara se aboc al prcticamente imposible el ejercicio de la pretensin punitiva del Estado se creara por va conocimiento de la causa y orden que se lo procesara sin que se hubiese dictado el jurisprudencial una causal de suspensin de la prescripcin que la ley no contempla decreto presidencial previo, con lo que dej de lado el art. 179 del Cd. de Justicia Militar. (causa: G.313.XX., "Gutirrez, Patricio E. y otra s/causa nm. 20.882"; y F.338.XX. Tal planteo resulta improcedente por carecer de fundamentacin suficiente, ya que el "Furones, Aquilino c. Banco de la Nacin Argentina s/ cobro de haberes", falladas el 1 y el recurrente no se hace cargo del argumento que el a quo tuvo en cuenta para ejercer su 10 de octubre de 1985, entre muchos otros); sin que se advierta la pretendida gravedad jurisdiccin en el caso, referente a que los hechos atribuidos al procesado se encuentran institucional. comprendidos en el art. 10 de la ley 23.049 cuya constitucionalidad fue reconocida por esta Corte que establece que para tales supuestos no ser necesaria la orden presidencial Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General: 1) se confirma la sentencia en de proceder a la instruccin del sumario, y que las actuaciones correspondientes se cuanto a la constitucionalidad de la ley 23.040; 2) se declara constitucional la ley 23.521, iniciarn por denuncia o prevencin. Por lo dems, el agravio atinente a la violacin del y se revoca la sentencia, en cuanto condena a los procesados Jorge A. Bergs, Norberto derecho de defensa en juicio por falta de una doble instancia tambin resulta inadmisible, Cozzani y Miguel O. Etchecolatz, a quienes se absuelve por mediar la causal de impunidad pues si bien sta no puede suprimirse arbitrariamente cuando el legislador la ha establecida por el art. 1 de la ley 23.521, disponiendo su libertad en la causa; 3) se establecido, en la especie es la propia ley 23.049 la que otorga facultades de avocacin a confirma la sentencia que conden a Ramn J. A. Camps, modificando la calificacin de las Cmaras Federales, posibilidad que el a quo ha ejercido en el caso sobre la base de sus autor mediato por la de partcipe como cooperador necesario, manteniendo las penas circunstancias fcticas y de la aplicacin de normas procesales, puntos cuya revisin no impuestas; 4) se confirma la sentencia que conden a Ovidio P. Riccheri, modificando la incumbe a esta Corte por la va intentada (causa I. 57.XXI. "Conadep s/ denuncia", fallada calificacin de autor mediato por la de partcipe como cooperador necesario; y se la revoca el 3 de febrero de 1987 Rev. La Ley, t. 1987B, p. 89). por los hechos sealados en los consids. 33 y 34 casos Alfredo Moyano y Erlinda M. Vazquez Santos de los cuales se lo absuelve, modificando las penas impuestas por las de 8 31) Que tambin resulta inadmisible la queja presentada en cuanto tacha de arbitraria la aos de reclusin, inhabilitacin absoluta y perpetua, accesorias legales y accesoria de sentencia por haber dado por acreditada la existencia de rdenes ilegales retransmitidas destitucin; 5) se rechazan los restantes recursos de hecho deducidos por el defensor por los procesados a sus subordinados. En efecto, se trata de cuestiones de hecho y oficial, la fiscala de Cmara y el representante de los particulares damnificados (art. 16, prueba y de carcter comn y procesal, que son propias de los jueces de la causa y que 2 part., ley 48). Jos S. Caballero. Augusto C. Belluscio. cuentan en el fallo con argumentos bastantes para fundarlo (confr. el consid. 51 del voto del juez Caballero y el 49 del voto del juez Belluscio en la causa C.895.XX, fallada el 30 de El doctor Fayt dijo: diciembre de 1986). 1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional federal conden a 32) Que, asimismo, el defensor oficial se agravia por la valoracin de los elementos de Ramn J. A. Camps a 25 aos de reclusin e inhabilitacin absoluta perpetua, por la prueba referentes a los casos nms. 98 Ada C. Sanz Fernndez.; 105 Alfredo Moyano; comisin del delito de aplicacin de tormentos reiterados en 73 oportunidades; a Ovidio P. 124 Guillermo S. Berardi y 130 Erlinda M. Vzquez Santos. Respecto de los casos nms. Riccheri a 14 aos de reclusin e inhabilitacin absoluta perpetua, por el delito de 98 y 124, la defensa sostiene que el a quo omiti el tratamiento de pruebas de descargo, aplicacin de tormentos reiterados en 20 oportunidades, ambos con la accesoria de esto es, los testimonios de quienes afirmaron que el personal que supuestamente destitucin; a Miguel O. Etchecolatz, a 23 aos de prisin e inhabilitacin absoluta aprehendiera, interrogara y torturara a ciudadanos uruguayos eran militares de esa perpetua por la comisin del delito de aplicacin de tormentos reiterados en 91 nacionalidad; y que, en consecuencia, no se hallaba probado que en el lugar donde las oportunidades; a Jorge A. Bergs a 6 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua, vctimas fueron presuntamente torturadas ejerciera su autoridad la Polica de la Provincia por la comisin del delito de aplicacin de tormentos reiterados en dos oportunidades y a de Buenos Aires. Empero, el conjunto de elementos que condujo al a quo a formular las Norberto Cozzani a 4 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua, por la comisin conclusiones que contiene el fallo, permiten dejar de lado los argumentos expuestos por la del delito de aplicacin de tormentos reiterados en cuatro oportunidades; y todos ellos con defensa, que slo traducen su discrepancia sobre cuestiones de hecho y prueba y derecho las accesorias legales y condenados tambin en costas; y absolvi a Alberto Rousse y comn y procesal propias de los jueces de la causa y ajenas en principio al conocimiento Hctor L. Vides de los delitos por los que fueron acusados. de la Corte Suprema por la va del art. 14 de la ley 48. Tampoco se advierte la pretendida arbitrariedad habida cuenta de que en materia de seleccin y valoracin de las pruebas, 2) Que esa decisin fue objeto de recursos extraordinarios por las partes y los particulares los jueces no estn obligados a tratar una por una todas las producidas, sino que basta damnificados. El a quo concedi los recursos extraordinarios de los procesados Camps, con que mencionen aquellas que a su juicio sean decisivas para fundar la solucin que Bergs, Riccheri y Cozzani en cuanto se refieren a la inconstitucionalidad aducida de la ley adopten (Fallos, t. 300, p. 535, t. 301, ps. 676, 919;Rep. La Ley, t. XLI, JZ, p. 2995, sum. 23.040 y en relacin al ltimo de los nombrados tambin en cuanto se relaciona con la 88; t. XLI, JZ, p. 2768, sum. 591; Rep. La Ley, t. XLI, JZ, p. 2995, sum. 88; t. XLI, JZ, p. interpretacin que hizo el a quo del art. 514 del Cd. de Justicia Militar. 2768, sum. 591; t. 306, p. 458). El mismo tribunal deneg los restantes recursos, lo que dio origen a presentaciones 33) Que en cambio, corresponde hacer lugar a los agravios que la defensa plantea directas interpuestas por los procesados, el fiscal de Cmara y los particulares respecto del llamado caso nm. 105. Es que si bien el a quo dio por probado que Alfredo damnificados, las que se considerarn juntamente con aqullos. Moyano fue vctima de tormentos mientras permaneci en cautiverio en Pozo de Quilmes, de los testimonios de Erlinda Vzquez y de Zafiro, Alberto Illarsen Frugoni que tuvo en Posteriormente el encausado Cozzani desisti parcialmente del recurso en cuanto hace a la cuenta, no surge elemento alguno que permita realizar dicho aserto, toda vez que ni interpretacin del art. 514 del Cd. de Justicia Militar. siquiera mencionaron haberlo visto en tal sitio, ni brindaron dato alguno que permitiera inferirlo. Al ser ello as, el a quo incurri en afirmaciones que contraran las constancias de 3) Que con posterioridad al inicio del estudio de estas causas por la Corte Suprema, se la causa que vulneran el derecho de defensa, lo que descalifica a lo decidido sobre el punto sancion la ley 23.521, sobre cuya aplicacin al caso cabe pronunciarse en atencin a lo con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (causas: A.433.XX, "Alvarez, que dispone su art. 3 y a que en las causas sometidas a su consideracin el tribunal Alicia s/ homicidio culposo en accidente de trnsitocapital Corrientes"; A. 281.XX., puede dictar la sentencia definitiva del pleito (art. 16, 2 part.; ley 48), de donde cabe "Aguilar, Jorge M. s/ causa nm. 27.840", y P. 488.XX; "Pozo de Glari, Rosario R. s/ inferir que el "sub lite" se haya radicado ante l a los efectos de la norma referida. apela multa", falladas el 1 y 22 de abril y el 19 de agosto de 1986). 4) Que diversos presentantes tachan de inconstitucional a la ley 23.521, otros impetran, 34) Que tambin son admisibles las quejas vinculadas con el caso nm. 130, pues para en cambio, sus beneficios. llegar a afirmar sobre la base de los testimonios de de la vctima, de Beatriz L. Bermdez de Viegas, y de Oscar L. Viegas que Erlinda M. Vzquez Santos estuvo alojada en la 5) Que al plantear la inconstitucionalidad de la ley 23.040 se deduce que ella lesiona el brigada de investigaciones de Quilmes, donde fue vctima de tormentos fsicos, el a quo principio de irretroactividad de la ley penal al derogar la ley 22.924, que amnistiaba consider la prueba fragmentariamente, y prescindi de la visin de conjunto y de la hechos como los de la causa y por consiguiente viola el art. 18 de la Constitucin Nacional necesaria correlacin de los dichos entre s; toda vez que Bermdez de Viegas no refiri

y la estabilidad de los derechos adquiridos; tambin se sostiene con la sancin de aquella ley se desconoce la autoridad de cosa juzgada. 6) Que la Corte en su fallo "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de la Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", C.895.XX resuelta el 30 de diciembre de 1986 desestim tales agravios. En tal conclusin que reitera lo decidido en los autos L.41 "Lami Dozo, Basilio", del 31 de julio de 1984 (Rev, La Ley, t. 1984C, p. 597) coincidieron la totalidad de los votos emitidos por los jueces del tribunal, a los que cabe remitirse en esta ocasin en relacin a dicho tema, de donde resulta el rechazo de la inconstitucionalidad aducida.

legislador en materias de la gravedad de la presente (confr. doctrina de Fallos, t. 245, p. 455; t. 254, p. 315, consid. 3 Rev. La Ley, t. 97, p. 54; t. 110, p. 134).

Es de recordar que nuestra Constitucin fue definida como un legado de sacrificios y de glorias (Fallos, t. 205, ps. 614, 619 Rev. La Ley, t. 44, p. 170), que no puede decirse que hayan concluido con la sancin de la ley fundamental. La interpretacin de la Constitucin Nacional, as como los esfuerzos destinados a asegurar su vigencia, no pueden desentenderse de la realidad viviente de cada poca (Fallos, t. 211, p. 162 Rev. La Ley, t. 51, p. 255) por desgarrante que ella haya sido. Esta regla no implica destruir las nobles bases que ella sienta, sino defenderlas en el orden superior de su perdurabilidad y el de la Nacin misma, para cuyo gobierno ha sido instituida, sin que se puedan ignorar los 7) Que corresponde ahora tratar la inconstitucionalidad aducida de la ley 23.521. avatares que la afectan de modo de hacer de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, sea esta realidad grata o ingrata. Slo as puede asegurarse que ella La diferencia entre las funciones que incumben a los jueces y las que corresponden a los siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin (Fallos, t. 178, p. Poderes Legislativos y Ejecutivos impone a los primeros mantenerse en la esfera que le es 9). Otros valores podrn preferirse, otras soluciones proponerse, pero mientras la propia, sin invadir la de los otros poderes. Como ha tenido oportunidad de recalcar Constitucin Nacional nos rija ser el legislador el que decida de la conveniencia de los recientemente esta Corte la misin ms delicada de la justicia es la de saberse mantener remedios que se adopten en tales materias, por lo que, no parece fundado que en el caso dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las facultades que incumben a otros deba el Poder Judicial enervar el ejercicio que aqul ha hecho de tan pesado deber. poderes. Esto es especialmente as cuando el Congreso de la Nacin ejerce su elevada funcin de lograr la coordinacin necesaria entre los intereses del modo que prevalezca el 15) Que se agravia tambin el recurrente Miguel O. Etchecolatz de la aplicacin que de la comunidad toda (confr. causa R. 401.XX "Roln Zappa, Vctor F." del 30 de considera inconstitucional de la ley 23.049 y del rechazo "in limine" de la recusacin setiembre de 1986). formulada contra los miembros del tribunal a quo. Solicita la aplicacin en su beneficio del art. 514 del Cd. de Justicia Militar y del art. 34, inc. 5 del Cd. Penal. Ataca tambin la 8) Que esto sentado, cabe recordar que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la valoracin de la prueba producida, efectuada en la sentencia apelada, en cuanto de ella se oportunidad, el mrito o la conveniencia de las decisiones propias de los otros poderes del concluye que la Polica de la Provincia de Buenos Aires tuvo un mbito de accin propio de Estado (Fallos, t. 98, p. 20; t. 147 p. 402; t. 150, p. 89; t. 160, p. 247; t. 238, p. 60; t. la represin de la subversin, y que la Direccin General de Investigaciones dependientes 247, p. 121 Rev. La Ley, t. 90, p. 120; t. 100, p. 47; t. 251, ps. 21, 53; t. 275, p. 218 de aqulla a cargo del recurrente dio rdenes por s para aquel fin. Rev. La Ley, t. 137, p. 257; t. 293, p. 163, t. 303, p. 1029; t. 304, p. 1335; causa M.49.XXI. "Miguel, Carlos" del 11 de setiembre de 1986 Rev. La Ley, t. 1986E, p. 111). 16) Que el agravio de inconstitucionalidad de la ley 23.049, sobre cuya base se avocar el a quo en el caso y que fuera trado por los defensores del imputado Etchecolatz, resulta Antes bien es misin suya, en cumplimiento de su ministerio como rganos de aplicacin tarda toda vez que como bien lo seala el a quo aqul debi haber sido deducido contra el del derecho, coadyuvar en la legtima gestin de los otros poderes del Estado (confr. auto que resolvi el avocamiento del tribunal de grado (Fallos, t. 270, p. 52; Rev. La Ley, Fallos, t. 24, p. 548; t. 245, p. 351; t. 251, p. 330 Rev. La Ley, t. 96, p. 98; t. 99; p. 292; t. 131, p. 545; t. 271, p. 272; t. 295, p. 753; t. 302, p. 468 Rev. La Ley, t. 1980D, p. t. 110, p. 182). 190; entre otros). A mayor abundamiento, conviene sealar que la cuestin alegada ya ha sido resuelta en favor de la Constitucionalidad de la norma citada, conforme lo decidiera 9) Que las facultades del Congreso Nacional tienen la fuerza suficiente para operar el esta Corte en la sentencia obrante a fs. 2219/2237 de la ya aludida causa C.895.XX, del efecto que la ley persigue en el caso. La cuestin de determinar si es sta una 30 de diciembre de 1986. modificacin legislativa o una amnista parece aqu estril si se atiende a que en ambas hiptesis estuvo en los poderes del Congreso el dictarla. Asimismo resolvi el tribunal negativamente el planteo referido a la recusacin al rechazar el recurso de queja C.1083.XX, del 30 de diciembre de 1986 promovida al respecto por va La Constitucin Nacional en su art. 67, inc, 28 otorga al Congreso Nacional la facultad de de incidente de modo que el punto se encuentra precluido. dictar todas las leyes que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes que la misma Constitucin establece. Esto supone confiar al legislador el asegurar la 17) Que no puede tener xito el reproche de arbitrariedad de la defensa al sealar sta supervivencia misma del Estado, y a este fin tiende la ley mentada. que la sentencia del a quo habra incurrido en autocontradiccin respecto de los casos nms. 57 (Mainer) y 58 (Bravo). Ello es as, debido a que en el caso 57 el tribunal de Tales conclusiones no se alteran si se interpreta que la ley ha sido dictada en ejercicio de grado bas su absolucin en la circunstancia de que no se habra probado que la vctima la facultad del Congreso Nacional de conceder amnistas generales, establecida en el art. hubiese estado alojada en una dependencia policial, mientras que en el segundo de los 67, inc. 17, "in fine" de la Constitucin Nacional. Esta facultad ha sido condicionada por el casos mencionados dio por probada dicha circunstancia. En punto a los agravios de la constituyente por el solo lmite de la generalidad, el que debe considerarse satisfecho en defensa respecto de los casos de Silvia Fanjul, Dante Marra Rodrguez, Lidia Papaleo y tanto las normas fundadas en ella se extiendan a todos los individuos que se hallan en Destfano, no se observa en qu consiste la autocontradiccin en que habra incurrido el a idntica situacin. Ese requisito es cumplido por el art. 1 de la ley referida pues ella quo. Por el contrario, resulta perfectamente lgico afirmar, por un lado (caso nm. 257) alcanza a todos los que han posedo los grados que seala o cumplido las funciones que que la prueba del cuerpo se encuentra fortalecida por la circunstancia de que era usual la all se describen. Este acotamiento no resulta irrazonable si se atiende a que aplicacin de torturas en el lugar de detencin, y por el otro sealar que en casos reiteradamente esta corte ha declarado que el legislador puede contemplar en forma excepcionales (por ejemplo nm. 251) hubo detenidos que no fueron torturados. Tampoco distinta situaciones que considere diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria ni constituye, por parte del a quo, una decisin arbitraria el haber prescindido (caso nm. implique un propsito de hostilidad o indebido privilegio (Fallos, t. 285, p. 155; t. 286, p. 250) del certificado mdico, que los miembros del llamado grupo Graiver no fueron 97; t. 166, 187; t. 288, ps. 224, 275, 325; t. 289, p. 197; t. 290, p. 245; t. 292, p. 160 - torturados, toda vez que los jueces no estn obligados a ponderar una por una y Rev. La Ley, t. 151, p. 224; t. 151, p. 353; I, t. 1974, p. 533, t. 152, p. 207; t. 156, p. exhaustivamente todas las probanzas agregadas, sino slo aqullas que estimen 351; t. 155, p. 750; t. 1975A, p. 772, Fallo 32.085S; t. 1975A, 337; Rep. La Ley, t. concernientes para fundar sus conclusiones (Fallos, t. 276, p. 378; t. 279, ps. 140 y 171 XXXVI, AI, p. 230, nm. 46; t. 293, p. 325 y muchos otros). Rev. La Ley, t. 140, p. 767, fallo 24.700S; t. 144, p. 282; t. 145, p. 25; t. 297, p. 526; entre muchos otros). Por consiguiente no puede afirmarse que la sentencia en examen sea 10) Que en consecuencia no es admisible el argumento de que la ley sustrae producto en los puntos que se acaban de analizar de la sola voluntad de los jueces o no indebidamente de los jueces, causas cuyo conocimiento les incumbe, ni que desconoce sus tenga ms base que la afirmacin dogmtica de quienes suscriben el fallo, contrariamente decisiones o que las altera. Amplias son las potestades del legislador en cuanto a a lo afirmado por la defensa supuestos stos donde s se podr tachar de arbitrario el introducir cambios en las leyes, ya que la modificacin de stas no da lugar a cuestin pronunciamiento apelado (Fallos, t. 236, p. 27; t. 241, p. 405 Rev. La Ley, t. 86, p. 436; constitucional alguna, ni existen derechos adquiridos a la inalterabilidad de las normas suplemento diario del 15/3/59, fallo 809S; t. 247, p. 366; t. 294, p. 131; t. 295, p. 417; t. (Fallos, t. 256, p. 235; t. 259, ps. 377, 432 Rep. La Ley, t. XXV, p. 1410, sum. 178; t. 301, p. 259; t. 304, p. 583 Rev. La Ley, t. 1976B, p. 266; Rep. La Ley, t. XXXVIII, JZ, p. 267, p. 247; t. 268, p. 228; t. 275, p. 130; t. 283, p. 360 Rev. La Ley, t. 148, p. 174; t. 1765, sum. 284; Rev. La Ley, t. 1980A, p. 643, fallo, 35.417S; Rep. La Ley, t. XLIII, JZ, p. 288, p. 279; t. 291, p. 359 Rev. La Ley, t. 1975B, p. 677; t. 299, p. 93). El Congreso 2019, sum. 473; entre muchos otros). En tal sentido cabe recordar, segn una larga y Nacional puede vlidamente, como lo hace el art. 1 de la ley 23.521, establecer que pacfica jurisprudencia de esta Corte, que la tacha de arbitrariedad no tiene por objeto la determinados hechos no sern punibles, puesto que es resorte del Poder Legislativo la correccin, en tercera instancia, de sentencias equivocadas o que estimen tales, sino que potestad de declarar la criminalidad de los actos, crear sanciones y borrar sus efectos atiende slo a los supuestos de omisiones y desaciertos de gravedad extrema a (Fallos, t. 11, p. 405; t. 102, p. 43; t. 207, p. 261 Rev. La Ley, t. 46, p. 243; t. 211, p. consecuencia de los cuales, las sentencias quedan descalificadas como actos judiciales 1670; causa S.331.XX "Sols, Julio A. del 26 de agosto de 1986, consid. 8; confr. tambin (Fallos, t. 244, p. 384; t. 248, ps. 129, 528 y 584; t. 294, p. 425; entre muchos otros doctrina del consid. 7 del voto all concurrente Rev. La Ley, t. 1986E, p. 535). Rev. La Ley suplemento diario del 5/2/60, fallo 3308S; Rep. La Ley, t. XXI, p. 1071, sums. 357; Rev. La Ley, t. 1976D, p. 640) lo que evidentemente no ocurre en este caso 11) Que cabe aun sealar que la ley 23.521 no afecta el principio de inocencia que se concreto. deriva del art. 18 de la Constitucin Nacional ni la preservacin del honor de los individuos. 18) Que el art. 514. del Cd. de Justicia Militar surgen las exigencias de que los delitos a que l se refiere deben producirse por la ejecucin de una orden de servicio, la que debi Lo primero, porque la declaracin de inocencia slo tiene sentido a nivel judicial, como ser dada por un superior; esto significa que quien las ejecut, para ampararse en la contracara del ejercicio de una pretensin punitiva, la que aqu ha fenecido por decisin clusula legal citada debi discernir que estos dos requisitos existencia de orden de legislativa, lo que priva a aqulla de su razn de ser. servicio, origen de ella en un superior se hayan efectivamente cumplido. Lo segundo, porque el honor slo cabe que sea preservado judicialmente cuando estn en decisin ante los jueces puntos que lo afectan. Cuando, como en el caso, la cuestin resulta detrada del conocimiento de ellos, no les incumbe emitir juicio alguno al respecto. Esto no significa tomar ilusoria su preservacin, como el constituyente lo ha querido, pues el honor no es una categora originariamente judicial, sino que se desarrolla en el campo ms amplio de lo social. No cabe en estas condiciones que los jueces se pronuncien a su respecto. 12) Que por otra parte, no cabe sostener que la abolicin de la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes, que contienen el art. 18 de la Constitucin Nacional impida al legislador establecer normas como la cuestionada, que se refiere a la punibilidad de hechos pasados y de ninguna manera los admite ni les priva de reproche. Ms complejo es determinar qu constituye un exceso en el cumplimiento de dicha orden y en qu medida tal obediencia es "debida" en los trminos del art. 34, inc. 5 del Cd. Penal. La obediencia Jerrquica es una caracterstica de la vida social, pero en atencin a la naturaleza moral del ser humano, no significa la total pasividad del inferior. Es decir el error puede ser origen admisible de la "obediencia debida", pero no hasta extremos que supongan la atrofia del juicio de conocimiento. 19) Que en el marco del "sub examine" corresponde precisar si el deber de obediencia a las rdenes emanadas por un superior conlleva la obligacin de obedecer a todas las rdenes incluso las ilcitas; caso que se da cuando el subordinado ha cumplido rdenes que constituan mandatos para cometer delitos.

Como principio, dentro de la jerarqua administrativa civil, el agente no debe obediencia a una orden ilcita pues el art. 248 del Cd. Penal sanciona expresamente al inferior que las 13) Que muy graves son las circunstancias que el proyecto de elevacin de la ley cumpliere, quien no podr as ampararse en la causal establecida en el art. 34, inc. 5 del menciona. A ellas cabe agregar, las que en esta causa como en otras anteriores vinculadas Cd. citado. al mismo perodo se constataron, y de las que surge la fractura y la corrupcin del imperio del derecho, cuyo ordenamiento corona la Constitucin Nacional. Esta se vio reducida a 20) Que distinto es el desarrollo del tema en relacin a la estructura jerrquica militar. La norma de tercer orden, mientras en las mismas manos se una el dominio de los hechos al obediencia del subordinado deriva aqu de los dispuesto en el art. 7 de la ley 19.101, que pleno poder legisferante, en medio, por momentos, de una reprensible pasividad de parte determina como deber esencial impuesto por el estado militar el ejercicio de las facultades del cuerpo social, son efectos de este perodo los que en la actualidad procuran tratar de mando y disciplinarias que a cada grado corresponda y en el art. 12 que regula la adecuadamente los poderes polticos. jerarqua militar en razn del cargo, grado y antigedad, as como tambin en el art. 1, inc. 2 de la reglamentacin de Justicia Militar que prescribe que la superioridad de mando 14) Que esta Corte, para la cual la declaracin de inconstitucionalidad de una norma a establece el respeto y la obediencia del subordinado. constituido siempre una "ltima ratio" no puede desatender ni soslayar las razones del

Para el funcionamiento de la estructura militar, resulta indispensable el mantenimiento de la disciplina y por tanto la estricta obediencia por parte del subordinado a las rdenes impartidas con motivo de la ejecucin de un acto de servicio. A este fin se limita la posibilidad de inspeccin del mandato recibido y se sanciona la falta de obediencia. El art. 667 del Cd. de Justicia Militar castiga al militar que hiciera resistencia ostensible o rehusare expresamente obediencia a una orden del servicio impartida por un superior; el art. 674 del Cd. citado tambin lo hace respecto a quien deja de cumplir sin causa justificada una orden de servicio. El art. 675 del cuerpo legal citado prescribe que ninguna reclamacin dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden de servicio militar. Todas estas normas buscan asegurar el cumplimiento de las rdenes de servicio al margen de la cuestin de discernimiento de su carcter lcito e ilcito por el subordinado. En cuanto a la posibilidad de que tales rdenes sean ilcitas, esta Corte ya ha sentado la doctrina conforme a la cual las acciones tpicas que pudieran configurar rdenes o directivas ilcitas impartidas con motivo del ejercicio regular del mando, caen en la categora de los delitos comunes cometidos en actos del servicio, pues esas acciones aunque pudieran constituir un hecho ilcito, se vinculaban con el ejercicio del mando en relacin a una actividad reglamentariamente atribuida a las fuerzas armadas, como era la de combatir militarmente al terrorismo (confr. causa A.252.XX "Avellaneda, Arsinoe s/ privacin ilegtima de la libertad", resuelta el 24 de diciembre de 1985).

25) Que en relacin a si la Polica de la Provincia de Buenos Aires tuvo un mbito de accin propio, los argumentos del recurrente no alcanzan a conmover los slidos fundamentos provistos por el a quo a su sentencia, los que se compadecen con las constancias de la causa, en especial en lo referente a la organizacin de las estructuras articuladas para aquel fin al margen de las razones dadas por l. 26) Que el agravio referente a la inteligencia dada por el a quo al art. 11 de la ley 23.049, plantea una cuestin abstracta, a la luz del art. 6 de la ley 23.521. Este tema, empero no incidir en el resultado final de la causa. 27) Que se impone ahora considerar si el acusado Etchecolatz, particip en la elaboracin de las rdenes o tuvo poder de decisin como para enervarlas, a los efectos de determinar si le alcanzan los beneficios de la ley 23.521. El tema exige un tratamiento referido no ha precisar si fue o no autor de los hechos incriminados sino a establecer si particip en la confeccin de la estrategia de la que aquellos hechos resultaron y si su comisin result de su propia decisin.

28) Que, al respecto, los elementos de prueba allegados a la causa no alcanzan a probar tales circunstancias. Las conclusiones del a quo, enderezadas a demostrar su autora, no pueden extenderse de modo de considerar demostrados tal participacin y tal poder de decisin. Antes bien, ha quedado en claro en causas anteriores la culpabilidad de quienes detentaron los ms altos poderes defacto en el Estado, y en esta causa la de los jefes de 21) Que esto, no debe entenderse en el sentido de que la obediencia debida sea ciega, polica. Por ello, la posicin subordinada de Etchecolatz no autoriza a suponer que haya conclusin que resulta insostenible a la luz de la naturaleza de los sujetos participantes en intervenido personalmente en la elaboracin de los planes ni tenido otra autoridad que la la relacin de subordinacin, que por ser seres humanos disponen de un margen de transmitir las rdenes criminales, en trminos que aventen toda duda, por los que irreductible de libertad. corresponde, atento los dispuesto por el art. 13 del Cd. de Proced. en Materia Penal de aplicacin supletoria al caso declararlo amparado por los beneficios de la ley mentada. En cualquier circunstancia tiene el subordinado la capacidad de inspeccin de las caractersticas extrnsecas que el acto debe reunir para ser una orden, como son el de que 29) Que el procesado Riccheri se agravia por el incumplimiento de lo dispuesto por el art. emane de superior competente y que se halle vinculada con el servicio. Esta capacidad no 197 del Cd. de Justicia Militar y la privacin de la doble instancia pues la Cmara Federal se presenta con la misma extensin en lo que se refiere a la licitud de la orden, respecto se avoc al conocimiento de los autos y orden su procesamiento sin el previo dictado de de la cual ya se sealaron limitaciones en esta materia. un decreto presidencial, lo que viola a su decir la garanta de la defensa en juicio. Tacha de arbitraria la valoracin de la prueba que hace la Cmara para arribar a la condena de 22) Que la doctrina, a fin de ubicar sistemticamente a la "obediencia debida", ha su asistido en cuatro casos (98, 105, 124 y 130) y para atribuirle responsabilidad como recorrido todos los estratos de la teora del delito, contemplndola como una causa de autor inmediato en 20 casos de los tormentos sufridos por esas personas en virtud de que justificacin o de inculpabilidad y dentro de esta categora, como variante de la coaccin, o las tres dependencias en las que se hallaban alojadas estaban subordinadas a la Direccin una especie de error. Empero, la solucin que corresponde que los jueces den al problema, de Investigaciones y sta a su vez a la jefatura de polica. deber elaborarse frente al caso concreto sometido a su conocimiento, evaluando los hechos acreditados en la causa y teniendo en cuenta las circunstancias histricas en que 30) Que los condenados Camps y Riccheri aducen que es arbitraria la interpretacin que se produjeron, sin atarse a los mrgenes dentro de los que ocurrieron aqullas. hace la sentencia del art. 514 del Cd. de Justicia Militar de la que concluye que fueron autores mediatos de los hechos por su ubicacin dentro de la cadena de mandos y la 23) Que esto sentado, la obediencia debida a las rdenes est condicionada a que sean retransmisin de rdenes que efectuaron con eficacia vinculante. dadas en un acto de servicio, entendido ste de acuerdo a lo prescripto en el art. 878 del Cd. de Justicia Militar, que exige que se vinculen a las funciones especficas que a cada 31) Que el recurso no se halla debidamente fundado, en relacin al primer agravio referido militar corresponde por el hecho de pertenecer a las Fuerzas Armadas. en el consid. 29, pues no se hace cargo del argumento del a quo fundado en que el art. 10, inc. 2 de la ley 23.049, que dispone expresamente que en los supuestos a que se En el caso, ninguna duda cabe que las rdenes en cuestin fueron dadas en actos de refiere dicho precepto no es necesaria la orden presidencial para instruir el sumario, sino servicio, las que derivaron de la responsabilidad encomendada por el Poder Ejecutivo que ste puede iniciarse por denuncia o prevencin, por lo que en este aspecto el recurso Nacional a las Fuerzas Armadas en los decs. 2770, 2771, 2772 de 1975. es improcedente. En cuanto a la alegada violacin del derecho de defensa en juicio por falta de una doble instancia, sta no slo es exigencia constitucional, sino que la ley 24) Que en la misma causa se seal respecto de los hechos referidos en la sentencia 23.049 faculta a la Cmara a asumir el conocimiento directo de la causa, en cualquier apelada que quienes detentaron aquel poder supremo dieron las rdenes que posibilitaron estado que sta se encuentre, cuando se haya producido la demora injustificada o la comisin de delitos por parte de los subordinados, estableciendo todo un aparato negligencia en su tramitacin. organizado de poder, que controlaba de principio o fin el curso de los acontecimientos. Este aparato inclua una metodologa que consista en capturar a los sospechosos de tener 32) Que en relacin a la arbitrariedad en el tratamiento de los casos sealados en el vnculos con la subversin, de acuerdo con los informes de inteligencia; conducirlos a consid. 29, este tribunal en la causa C.895.XX. fallada el 30 de diciembre de 1986, ha lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia; interrogarlos bajo dicho que el a quo al actuar en instancia ordinaria en sustitucin del Consejo Supremo de tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas las Fuerzas Armadas procede como jurado en la apreciacin de la prueba de los hechos y involucradas; someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar sus resistencia valora las probanzas por medio de la sana crtica razonada, sin perjuicio de ello, cabe moral; realizar todas esas acciones en la ms absoluta clandestinidad, para los cual los acoger favorablemente los agravios del defensor en punto a los casos 105 y 130, pues, en secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenan el primero de ellos, los testimonios de Vzquez Santos y Frugoni, citado por el a quo para incomunicadas a las vctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el tener como acreditados los tormentos sufridos por Alfredo Moyano, indican lo contrario de secuestro y el lugar de alojamiento; y dar amplia libertad a los cuadros inferiores para los que afirma la Cmara ya que ellos no sealan que la supuesta vctima del hecho determinar la suerte del aprehendido, que poda ser luego liberado, puesto a disposicin hubiera estado en cautiverio junto a ellos. En el segundo caso, no existe prueba fehaciente del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado fsicamente. de los tormentos sufridos por Erlinda M. Vzquez Santos ya que los testimonios citados por Este plan enmarcaba en una serie de directivas (404/75, 504/77, 604/79, del Ejrcito; la Cmara de Bermdez Calvar de Viegas y Oscar Viegas no mencionan esa circunstancia. Placintara 75 para la Armada; orden de operaciones provincia/76, etc.), como se A ello se suma, la decisin de la Cmara de no tener por probado los hechos en casos estableci tambin en la causa citada. anlogos, con el solo testimonio de la vctima. El 20 de abril de 1977, el Ejrcito dict la directiva 504/77 (continuacin de la ofensiva contra la subversin en el perodo 1977/78) donde reconoci que la delincuencia subversiva en el pas haba sufrido un fuerte desgaste a partir de fines de 1975, por lo que la lucha deba orientarse haca los sectores industrial, religioso y educacional, fijndose como operacin primordial la depuracin ideolgica de dichos sectores sin perjuicio de continuar con la accin militar. Se produjo as un gradual cambio de orientacin en la lucha que result evidente en los lineamientos generales de la directiva producido el 10 de mayo de 1978 por el jefe del Estado Mayor General del Ejrcito, en virtud de la delegacin de facultades efectuadas por el comandante en jefe por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 2363 del 4 de octubre de 1976. All se afirm que al haberse producido por medio de la accin militar directa, el virtual aniquilamiento de las organizaciones subversivas, deba actuarse de acuerdo con la Estrategia Nacional Contrasubversiva vigente, sobre las bases filosficasideolgicas de la subversin, sobre las causales que esgrima y explotaba el oponente (frustraciones, contradicciones) y sobre los efectos traducidos en sus acciones armadas y de insurreccin de masas, fijndose como objetivo la victoria poltica sobre la subversin. Esta se alcanzara a travs de la normalizacin de los mbitos industrial, educacional, religioso y barrial y destruyendo los elementos residuales de aqulla. No ocurre lo mismo en los casos 98 y 124 pues los argumentos vertidos por el defensor no alcanzan a enervar el slido cuadro probatorio, puntualizado en estos casos y al conjunto de elementos que llevaron al a quo a sentar las conclusiones contenidas en los cap. VIII y XII del consid. 2 de su sentencia, por lo que los agravios del apelante slo demuestran su discrepancia con el criterio del a quo, pero de ninguna manera permite tachar de arbitraria la sentencia. 33) Que se dan en los casos "sub examine" las razones tenidas en cuenta en los consids. 18 y sigts., pues los recurrentes no resultan amparados por la categora de "obediencia debida". Por otra parte los argumentos de los quejosos en orden a la acreditacin del dominio de los hechos durante el desempeo de sus respectivas jefaturas no alcanzan a conmover los slidos argumentos desarrollados por el a quo en el consid. 2, y en especial en su cap. XIII, de cuyo anlisis se desprende el control que los acusados tenan sobre los hechos producidos en las dependencias policiales.

En cuanto al "quantum" de la pena impuesta al procesado Riccheri se estableci sobre la base de 20 hechos pero en definitiva el nombrado ha de responder por 18, por lo que cabe que esta Corte modifique su monto por esta circunstancia, y porque no puede dejar de El 18 de mayo de 1979, el comandante general Roberto E. Viola suscribi la directiva nm. valorar que aqul sucedi en la jefatura a Camps, cuando ya durante prolongado lapso 604 en la que se seala la contundente victoria militar armada, que debera completarse vena funcionando el sistema ilegal de represin del terrorismo, el cual fue declinando con la victoria poltica sobre el marxismo. A tal fin, los esfuerzos estratgicos, como en las durante su gestin. anteriores, se dirigieron prioritariamente hacia todos los mbitos, econmico, laboral, cultural, educativo, poltico, barrial, religioso, procurando con la accin militar la detencin 34) Que distinta es la situacin de los condenados 1 Norberto Cozzani, oficial principal y/o eliminacin de elementos marxistas ya sean idelogos o activistas, bibliografa, discos, (profesional) Jorge A. Bergs, por corresponder a su respecto a la aplicacin de los etc. en los sectores sealados, as como tambin llevando a cabo acciones militares contra beneficios contemplados en el art. 1 de la ley 23.521 y no se hallan comprendidos en las las bandas subversivas. previsiones del art. 2 de aqulla. En estas condiciones resulta inoficiosa la consideracin de los agravios contenidos en los recursos de los condenados. Este conjunto de directivas, al atender destacadamente al campo filosfico y cultural, en el que se aplic las mismas tcnicas apropiadas para la lucha militar, llevaron a toda la vida 35) Que el fiscal de Cmara tacha de arbitraria la decisin del a quo por considerar que el social argentina a quedar regida por un cerrado sistema enmarcado en un horizonte mismo no tuvo en cuenta importantes elementos probatorios para la decisin de los casos decididamente violento. del condenado Norberto Cozzani y del procesado Alberto Rousse, quien fue absuelto por el a quo. El cumplimiento de esas rdenes deba realizarse en el marco de las disposiciones legales existentes, en tanto stas no se opusieron a las rdenes secretas ilcitas. Para asegurar la 36) Que, con respecto a la absolucin del procesado Norberto Cozzani por el robo en el eficacia de todo este aparato se utiliz la totalidad de la estructura militar, y de otras caso 267, el Procurador General no mantuvo el agravio de su inferior en esta instancia, fuerzas de seguridad, a ella subordinadas, como las policas provinciales. por lo que corresponde tenerlo por desistido.

37) Que, el segundo agravio no puede prosperar pues las constancias de la causa que tuvo en cuenta el a quo, llevan razonablemente a concluir que el procesado no intervino en los tormentos que sufriera Lidia Papaleo de Graiver, Por otra parte, cabe sealar que no configura arbitrariedad la circunstancia de que el tribunal apelado haya dado preferencia a determinado elemento probatorio sobre otro (Fallos, t. 242, p. 179; t. 245, p. 524; t. 248, p. 68 Rev. La Ley, t. 96, p. 501; t. 102, p. 857; Rep. La Ley, t. XXI, p. 1072, sum. 361). 38) Que la denegacin del recurso extraordinario origin la presentacin directa del apoderado de los particulares damnificados, la que considera a la sentencia como arbitraria por el modo en que comput los plazos de prescripcin en los casos de privaciones ilegtimas de la libertad. Al respecto, expresa que durante el llamado proceso de reorganizacin Nacional existi una orden secreta que prohiba interrumpir la prescripcin de los delitos, pues en ese perodo no se proces a ninguna persona que los hubiese cometido y en consecuencia el "dies a quo", por ello, debe ser posterior al 10 de diciembre de 1983. Agrega que la privacin ilegtima de la libertad es un delito permanente, y que el art. 63 del Cd. Penal establece que en tales casos el curso de la prescripcin comienza a correr a partir del momento en que el delito dej de cometerse.

La misin de este tribunal consiste en el servicio a la conciencia jurdica del pueblo, la que cumple al hacer explcitos los valores de la tradicin humanista bajo los cuales ha constituido como Nacin. En punto al sentido y alcances de la obediencia debida ha de reconocerse, como en otros campos, una diferencia entre las mximas de esa tradicin, aceptadas como patrones obligatorios en el plano ideal, y las pautas prcticas de conducta que corresponden a una visin del hombre alejada de los postulados de la libertad. Al recordar la criminal tragedia del nazismo, un distinguido jusfilsofo escribi: "...A travs de muchos siglos nos han enseado una filosofa y una teologa del orden, que la obediencia a la superioridad... era la virtud ms elevada y que el obediente no sobrelleva ninguna responsabilidad por lo que hizo cuando le fue ordenado. As los ciudadanos han seguido regulaciones reprobables, los soldados rdenes criminales, los jueces injustas leyes... sin remordimiento, y esto no slo en tiempos de la dictadura. Resistir no era cosa suya esto habran de hacerlo algunos responsables en posiciones de liderazgo, que pudiesen abarcar mejor la situacin" (Arthur Kaufmann, prlogo a la obra colectiva "Widerstandsrecht, Darmstadt", 1972, p. XIV).

Por el contrario, las concepciones que proclaman el orden de la libertad han venido reclamando que la obediencia est penetrada de responsabilidad cvica y de sentido de humanidad. Ya los comentaristas medievales, desarrollando soluciones del derecho 39) Que este recurso no resulta procedente, toda vez que remite a la consideracin de romano, determinaron que el lmite de toda obediencia se hallaba en los llamados cuestiones de hecho, prueba y derecho comn que no han sido resueltas de un modo crmenes atroces, para distinguir los de los crmenes ms leves. El liberalismo del siglo XIX irrazonable en la sentencia recurrida, donde no se afirm que las privaciones ilegtimas de acentu el nivel de la propia responsabilidad en la obediencia, inclusive la militar, la libertad de quienes no reaparecieron hayan cesado, sino que slo se estableci la fecha declarando punibles los delitos cometidos por mandato superior, siempre que la en que los procesados han perdido el dominio de la accin. ilegitimidad de ste fuera por completo manifiesta. La primera posicin corresponde al constitucionalismo de los sistemas estamentales y la segunda es la del estado de derecho 40) Que con relacin a la imposibilidad del ejercicio de la accin penal durante el democrtico. denominado Proceso de reorganizacin Nacional, si se tomara en consideracin la tesis del recurrente, se estara creando una causal de suspensin de la prescripcin por va judicial, De conformidad con esta ltima, interpretaron los tribunales civiles y militares de nuestro lo que implicara violar el principio de legalidad, como bien los seala el a quo, por lo que pas las normas particulares de la obediencia militar, pero el art. 11 de la ley 23.049 se los agravios del recurrente no alcanzan a conmover la decisin recurrida en este aspecto. qued a mitad de camino, pero sin por ello abdicar del lmite infranqueable que nos separa de la barbarie, no de la antigua, sino de la moderna, refinada, e invadida de tcnica, y por Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se resuelve: ello, ms perversa. 1) tener por desistida la queja deducida por el Procurador Fiscal de Cmara en relacin a Norberto Cozzani, y tener por desistido parcialmente su recurso extraordinario y declarado Sobre la vieja ideologa del orden autoritario se ha instalado lo que algunos pensadores improcedente en la parte que mantuvo; 2) declarar que no hay mritos para continuar la han denominado razn instrumental, desinteresada del valor de los fines, productora de causa respecto de Norberto Cozzani, Jorge A. Bergs y Miguel O. Etchecolatz, a quienes se "hombresmquina" que slo saben de la ciega aplicacin de una tcnica, y en esto absuelve; 3) declarar que Ramn J.A. Camps y Ovidio P. Riccherino se encuentran encuentran su justificacin. La existencia de tal mentalidad ha quedado probada de amparados por los beneficios de la ley 23.521; 4) declarar improcedente el recurso manera estremecedora en los procesos de la ndole del presente. extraordinario deducido por Ramn J.A. Camps y se desestima la queja por l interpuesta. 5) declarar procedente el recurso directo de Ovidio P. Riccheri respecto de los hechos de La atmsfera de nuestro tiempo est an impregnada por los grandes fanatismos que tormentos en perjuicio de Alfredo Moyano caso 105 y Erlinda M. Vzquez Santos caso 105. dieron en buena parte por tierra con los ideales que parecieron comenzar a concretarse en Se reduce su condena a 8 aos de reclusin por los restantes hechos que se le imputan, el siglo XIX. subsistiendo las restantes que se le impusieron. 6) desestimar la queja interpuesta por los particulares damnificados. Costas de los recursos procedentes en el orden causado, atento Slo la convivencia, guiada por un incondicional respeto a la dignidad de cada hombre, la forma en que se resuelve. Carlos S. Fayt. puede dar garanta contra una eventual catstrofe suprema y contra muchas otras parciales que nos azotan, como las que hemos soportado recientemente. La deuda con las Disidencia del doctor Petracchi: jvenes generaciones argentinas que descreen del autoritarismo y han comenzado a incorporar los grandes valores del humanismo laico o religioso, debe ser levantada por las 1) Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Corte en virtud de los generaciones del fracaso a travs de la integridad de los principios. recursos extraordinarios interpuestos a fs. 9382/9402, 9403/9407, 9408/9426, 9427/9459, 9460 y 9561/9566, contra la sentencia dictada por la Cmara Nacional de Aqu estn los puntos de partida para la elaboracin tcnica de la problemtica planteada Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal que condenara a en la causa en torno a la obediencia debida en el orden militar. Ramn J. A. Camps a la pena de 25 aos de reclusin, inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales (art. 12, Cd. Penal), Accesoria de destitucin (art. 538, Cd. de Conviene pasar ahora, primeramente, al examen de la tradicin jurdica mencionada y Justicia Militar) y pago de las costas (art 29, inc. 3, Cd. Penal), como autor responsable luego, al del modo en que durante la poca inicial del estado argentino fue recibida entre del delito de aplicacin de tormentos, reiterado en setenta y tres oportunidades (arts. 2, nosotros. 55 y 144 tercero, prr. 1 conforme ley 14.616 del Cdigo Penal); a Ovidio P. Riccheri a la pena de 14 aos de reclusin inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales (art. 12, 5) Que, como se lo ha sealado en el considerando anterior, una imponente tradicin Cd. Penal), accesoria de destitucin (art. 538, Cd. de Justicia Militar) y pago de las jurdica que parte del derecho romano excluye a los hechos atroces de toda posible excusa costas (art. 29, inc. 3, Cd. Penal), como autor responsable del delito de aplicacin de fundada en la obediencia debida. tormento, reiterado en noventa y cinco oportunidades (arts. 2, 55 y 144 tercero, prr. 1 conforme ley 14.616, del Cdigo Penal); a Jorge A. Bergs a la pena de 6 aos de prisin, Aunque en las pandectas, el nico pasaje de origen clsico concerniente a la materia que inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales (art. 12, Cd. Penal), como coautor pertenece al Comentario de Ulpiano al Edicto (Digesto, libro IX, ttulo IV, L.2, pr. 1), est responsable del delito de aplicacin de tormento reiterado en dos oportunidades (arts. 2, sujeto a controversia (v. Giuseppe Bettiol, "L' ordine dell' autorit nel diritto penale", ps. 55 y 144 tercero, prr. 1) a Norberto Cozzani a la pena de 4 aos de prisin, 11/13 Miln, 1934), son muchsimos los textos, cuya redaccin definitiva proviene del inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales (art. 12, Cd. Penal), y pago de las perodo postclsico o justineaneo, que limitan el deber de obediencia a los delitos "quae costas (art. 29, inc. 3, Cod. Penal) como autor responsable del delito de aplicacin de non habent atrocitatem facinoris", lo cual puede traducirse, muy aproximadamente, en el tormentos, reiterado en cuatro oportunidades (arts. 2, 55 y 144 tercero, prr. 1, sentido de hechos que carezcan de la atrocidad correspondiente al delito grave (Digesto, conforme ley 14.616 del Cdigo Penal) y absolviera a Ramn J. A. Camps en los hechos L. 43, libro 24, ttulo II, pr. 7, Digesto, libro 44, ttulo 7, pr. 20, Digesto, libro 50, ttulo nms. 21, 36, 63, 75, 76, 159, 163, 165, 173, 174, 191, 209; a Miguel O. Etchecolatz en 17, pr. 157, Digesto, libro 25, libro 2, ttulo 21, pr. I, Digesto 47, libro 10, ttulo 17, pr. 7, los hechos nms. 21, 36, 63, 65, 75, 76, 159, 162, 165, 173, 174, 175, 191 y 209; a v. tambin el Cdigo Teodosiano, libro IX, 10, 4). Alberto Rousse en el hecho nm. 157. A partir de estas fuentes los glosadores y postglosadores negaron en los delitos gravsimos 2) Que tales recursos fueron en parte concedidos y en parte denegados, lo cual dio lugar a el deber de obediencia por parte de los subordinados (Bettiol, op. cit., ps. 23 a 27 resea que se dedujeran las quejas presentadas por el fiscal de Cmara, el representante de los las opiniones de Baldo, Decio, Accursio, Brtolo, Godofredo, Prspero Farinaccio, Jason de particulares y de los defensores de los imputados Riccheri, Camps, Bergs, Etchecolatz y Magno). Cozzani, las cuales corren agregadas por cuerda. Conviene advertir que el concepto de "atrocitatem facinoris" desemboc en la corriente 3) Que encontrndose la presente causa ya en estudio de esta Corte se ha planteado la principal del derecho medieval en la distincin entre hechos de especial gravedad y los inconstitucionalidad de la ley 23.521. leves, contndose entre, los primeros los que causaban un dao de magnitud, tanto como los castigados con la pena de muerte (Bettiol, op. cit., ps. 24/25, nota 4). 4) Que la cuestin relativa a la vigencia de la ley 23.521 plantea la necesidad de examinar la situacin jurdica imperante al momento de la comisin de los hechos sobre los que Dentro de esta concepcin se mueve un conocido texto de las partidas, donde se lee: "... versa la presente causa. ms aquel lo deue pechar, por cuyo mandato lo fizo. Pero si alguno de destos desfonrrasse, o firiesse, o matasse a otro, por mandato de aquel en cuio poder estuiesse, Dicho examen presupone el tratamiento de la obediencia debida conforme a lo establecido non se podra escusar de la pena, porque non es tenudo de obedecer su mandato en tales en el art. 514 del Cd. de Justicia Militar. cosas como estas; e si lo obedesciere e matare, e fiziere alguno de los yerros sobredichos, deue ende auer pena, tambin como el otro que lo mando fazer..." (ley 5, tt. XV, partida Ello coloca a los jueces que integran esta Corte, ante una gravsima responsabilidad, que VII). ha de ser afrontada teniendo en cuenta el compromiso que los liga con el pueblo argentino y con la tradicin tica y jurdica del orden cultural al que ste pertenece. Estas soluciones no slo alcanzaban a la obediencia domstica del siervo y del "filius familiae", sino que se extendan a la obediencia a los magistrados. En este caso se En este primer aspecto, se impone la toma de conciencia del momento por el que diferenciaba entre las rdenes impartidas en la esfera de la funcin y las ajenas a ella. En atraviesa nuestra sociedad. el segundo supuesto, la responsabilidad del que obedeca a la orden de cometer un delito naca, fuera ste atroz o no. En la primera hiptesis, exista la obligacin de obedecer el Es evidente que el pueblo argentino ha resuelto constituir, llevando por fin a la realidad el mandato ilegtimo, excepto que el hecho ordenado fuera atroz (sta es la opinin de mandato de los fundadores, una comunidad poltica basada en la libertad y dignidad de Odofredo que menciona Bettiol, op. cit., ps. 25/26. todos los hombres. La atrocidad del hecho aparece como indicador del conocimiento de la ilicitud, que, Pertenece al concepto de tal comunidad poltica, que nadie puede ser indiferente al destino entonces, no puede ignorar el subordinado. del conjunto, principalmente porque participando en la bsqueda de aquellas finalidades cada uno acrecienta el valor tico de su accin. As se llega a la opinin de Gandino, a quien ya no interesa el carcter atroz del hecho, sino si el mandato est abiertamente contra la ley o es abiertamente segn la ley, o es No cualquier sociedad poltica es, pues, una "politeia", una Repblica. La Repblica es cosa dudoso. La punicin queda reservada para el primer caso (v. la indicacin de Bettiol, op. del pueblo, dice Cicern, y el pueblo no es la multitud agrupada de cualquier modo, sino cit., p. 26). En parecido enfoque se sita la opinin de Odofredo y Alberico de Rosciate en por la persecucin del bien comn y el "consenso del derecho". el sentido de que cabe calificar de atroces a todos los hechos cometidos con dolo directo (Bettiol, op. cit., nota 4, ps. 24/25).

Prrafo aparte merece el tema del tratamiento de la conciencia dudosa acerca de la ilicitud del acto ordenado a que se refiere Grocio, cuya opinin, entre nosotros, recuerda Tejedor en el "Curso de derecho criminal" (ps. 50, 51, 1 parte, 2 ed., Buenos Aires, 1871). Al analizar la obediencia con relacin a la participacin en la guerra, el gran internacionalista enfrenta al comn criterio medieval sobre la excusa al que obedece dudando del carcter ilcito de lo mandado. El autor, siguiendo la tradicin de la filosofa clsica, estima que si, existiendo duda no resulta, empero, posible la abstencin de todo actuar, es preciso inclinarse por lo que aparezca como mal menor. Y en la hiptesis de guerra la desobediencia constituye el mal menor frente al homicidio sobre todo de un gran nmero de inocentes ("Droit de la Guerre et de la paix", traduccin con notas de diversos autores a cargo de M. P. PradierFoder, t. II, libro II, cap. XXIII, ps. 546 y sigts; y cap. VI, nm. 4, ps. 607/613, Pars, 1867).

cuya inmoralidad es menos resaltante. Pero la ms o menos gravedad del hecho en nada cambia la cuestin de intencin. El agente ha credo o no legtima la orden? Se ha apercibido o sospechado la criminalidad de la orden? Toda la cuestin est aqu, si comete a sabiendas un delito es responsable. La exigidad del hecho no puede descargarle de la culpabilidad relativa que pesa sobre l, y slo puede producir en su favor una presuncin de falta de discernimiento" (v. Rodolfo Moreno, "El Cdigo Penal y sus antecedentes", t. 2, ps. 268/269, Buenos Aires, 1922 el pasaje transcripto forma el prrafo final del nm. 281 de la obra de Chaveau Adolphe y Faustin Jelie, "Theorie du Code Penal", t. 1, ps. 577/578, 4 ed., Pars, 1861).

Una clara expresin de la tendencia enunciada se encuentra en el hoy derogado Cdigo Penal Militar para el Imperio Alemn del ao 1872, el cual prescriba que si en la ejecucin de una orden relativa al servicio se lesionaba una ley penal slo sera responsable el 6) Que el panorama de reglas del derecho tradicional arriba trazado comprende tambin a superior, pero que el subordinado obediente recibira la pena del partcipe cuando hubiera la obediencia militar, como lo demuestra el derecho cannico de la poca. Existe un excedido la orden recibida o cuando hubiera sabido que la orden del superior se refera a famoso pasaje de San Agustn (Ciudad de Dios, I, cap. 26), que ha sido invocado a favor una accin tendiente a ejecutar un crimen o delito civil o militar (v. Cdigo de Justicia de la obediencia ciega. La lectura ntegra del captulo demuestra claramente que no es Militar para el Imperio Alemn, por Paul Herz y Georg Ernest, p. 85. Berln, 1908). posible vlidamente interpretar dicho pasaje, salyo extrayndolo de su contexto, como lo hace la defensa. Tanto es as, que el vocabulario e imagen agustinos fueron retomados en Esta norma ha sido aplicada por los tribunales de la Repblica Federal Alemana, para el decreto de Graciano para fundar una conclusin contraria a la propuesta por la defensa, destacar que, de todos modos, la obediencia militar recibe en la ley un tratamiento esto es que el soldado que obedece la orden de matar est justificado en cuanto acte en privilegiado. En efecto, mientras la conciencia dudosa sobre la ilicitud es reprochable, cumplimiento de la ley (Bettiol, op. cit., p. 22). segn las reglas generales del derecho penal, en el caso del parg. 47 del Cd. Penal Militar, slo el conocimiento seguro de tal ilicitud permite reprochar la accin a los Es ms, el propio obispo de Hipona ha explanado el pensamiento contenido en el pasaje subordinados (sentencia del Tribunal Supremo Federal en casos penales 5 tomo sealado, y en otro similar de "De libero arbitrio", libro I, cit. por Graciano, cuando "Entscheidungen de Bundesgerischtshofes in Strafsachen" 5 Band., 1954 Colonia, Berln, expres en el Contra Fausto, libro XXII, cap. LXXV, que: "...Por lo tanto un hombre de bien p. 239, en especial, p. 241). que empua las armas sometido por un rey, o un sacrlego, puede hacer legtimamente la guerra bajo sus rdenes, si, respetando el orden de la paz pblica, l est cierto de que Durante la Repblica de Weimar el Tribunal Supremo Alemn hizo una interesante aquello que le es ordenado no est contra el mandamiento de Dios o tambin cuando l no aplicacin del aludido parg. 47. En esa ocasin se dijo que: "si bien es cierto que puede estuviera bien seguro; pues entonces la iniquidad del mandato hace al rey criminal y el ser argido en favor de los subordinados militares, que estn bajo la obligacin de no deber de obedecer justifica al soldado" (Grocio, obra y vol. citado, p. 609). cuestionar la orden de su superior y que pueden contar con la legalidad de la misma, esa confianza no puede alegarse que existe, si tal orden es universalmente conocida por todos, En consecuencia, el padre de la Iglesia sigue, tambin en el campo militar la comn incluso por los acusados, sin lugar a duda, como contraria a la ley. Esto sucede rara y doctrina eclesistica, segn la cual, es obligatorio desobedecer a las rdenes contrarias a excepcionalmente. Pero este caso es precisamente uno de ellos porque en la presente la ley divina (F. Blasco Fernndez de Moreda, "El valor exculpatorio de la ignorancia, el circunstancia, fue perfectamente claro para los acusados que matar a personas indefensas error y la obediencia debida en el pensamiento jurdicopenal espaol", en Rev. LA LEY, t. en los botes salvavidas no puede ser otra cosa que la violacin de la ley. Ellos debieron 74, p. 848, v. en especial, p. 858; Bettiol, op. cit., p. 21, nota 4). El privilegio que comprender que la orden dada por Patzig tena por objeto valerse de sus subordinados reconoce a la situacin de obediencia castrense existe en cambio por el reconocimiento de para violar la ley y, en consecuencia, debieron haberse negado a obedecerla. Como no lo que slo la seguridad sobre la ilicitud del mandato produce responsabilidad para el hicieron, deben ser condenados" (ver Luis Jimnez de Asa, "Tratado de derecho penal", t. subordinado, mientras que la conciencia dudosa, habitualmente originante de culpabilidad, 6, p. 856) Buenos Aires, 1962. obra aqu, como eximente. Esta ltima idea tendr luego consecuencias decisivas en la materia considerada. 8) Que los horrores de la Segunda Guerra Mundial y tambin de la de Vietnam dieron lugar a una importante elaboracin jurisprudencial acerca de la obediencia militar, que El principio, proclamado en los hechos de los Apstoles (cap. V, versculo 29), de que debe resulta pertinente resear. obedecerse antes a Dios que a los hombres, ha encontrado un valiossimo desarrollo en la tica cristiana de todos los tiempos, para culminar en expresiones como las de Po XII, a) Tribunal Militar de los Estados Unidos con sede en Nremberg. Caso del Comando quien seal: "No est habilitada ninguna instancia superior para disponer un acto Supremo: (1948) en esta oportunidad se juzg a los miembros del Comando Supremo inmoral; no existe ningn derecho, ninguna obligacin, ninguna licencia para cumplir un Alemn, durante la segunda guerra mundial, por la acusacin de haber participado en la acto en s inmoral, lo mismo que si l es ordenado, igual si la negativa de obrar entrae comisin de "atrocidades y delitos" contra prisioneros de guerra y poblacin civil en los peores daos personales..." (Alocucin al VI Congreso Internacional de Derecho Penal, general. Entre los hechos que se les imputaban, se incluan: "homicidio, exterminio, 3 de octubre de 1953). maltrato, tortura, ...asesinato de rehenes, ...devastacin no justificada por la necesidad militar". De igual modo, Juan XXIII, en la Encclica "Pacem In Terris" expresa que: "...Aquellos magistrados que no reconozcan los derechos del hombre o los atropellen, no slo faltan Al tratar el tema de la obediencia debida, alegado como defensa por los acusados, el ellos mismos a su deber, sino que carece de obligatoriedad lo que ellos prescriban..." tribunal comenz transcribiendo, los pargs. 4 (a) y (b) del art. II de la ley 10 del Consejo de Control: "...(b) El hecho de que alguna persona haya actuado obedeciendo una orden a En la misma lnea, pero ya con referencia especfica a la guerra, la Constitucin "Gaudium su gobierno o de su superior, no lo libera de responsabilidad por la comisin de un delito, et spes" del Concilio Vaticano II nm. 79, luego de afirmar la obligatoriedad del derecho pero puede ser considerado como un atenuante..." natural de gentes y de sus principios fundamentales, proclamados cada vez con mayor firmeza por la conciencia del gnero humano, expresa que "...los actos que se oponen Respecto de los argumentos de la defensa, en el sentido de que slo el Estado o su lder deliberadamente a tales principios y las rdenes que mandan tales actos, son criminales y eran responsables, de las atrocidades cometidas, el tribunal seal: "... constituira un la obediencia ciega no puede excusar a quienes las atacan... ni se crea que una vez total desprecio por la realidad y una mera ficcin jurdica decir que slo el Estado, un ente provocada desgraciadamente la guerra, por lo mismo ya es todo lcito entre las partes inanimado, puede ser culpable, y que no se puede atribuir culpabilidad a sus agentes, en contendientes". Asimismo, en el cap. II, dedicado a la comunidad humana, dicha su carcter de seres vivientes, que han planeado y ejecutado sus polticas". Tampoco Constitucin expresa: "todo lo que viola la integridad de la persona humana, como puede aceptarse, ni an bajo una dictadura, que el dictador por ms absoluto que ste mutilaciones, tormentos del cuerpo o de la mente, los intentos de violentar los mismos sea se convierta en el chivo expiatorio sobre el cual todos los pecados de sus subordinados espritus, todo lo que ofende a la dignidad humana, como... las encarcelaciones quedan lavados, y que cuando aqul se refugia en un "Bunker" donde es presumiblemente arbitrarias, todas estas prcticas y otras parecidas son en s mismas infamantes, degradan destruido, todos los pecados y la culpabilidad de sus subordinados se destruyen con l. Los la Civilizacin humana, deshonran ms a aquellos que las cometen que a los que las acusados, en este caso, se encontraban en una posicin difcil de recibir rdenes padecen y son totalmente opuestas al honor debido al creador" (nm. 27). obviamente delictivas, pero no puede reconocerse como defensa la obediencia servil de rdenes claramente delictivas debido al temor de algn inconveniente o castigo que no A su vez, nadie ha sido ms claro, ya para su poca, en repudiar el empleo de cualquier constituan una amenaza inmediata. Para establecer la defensa de la coaccin o del estado clase de tortura para arrancar la verdad, que el mismo San Agustn. Basta para ello de necesidad ante el peligro, debe probarse la existencia de circunstancias tales que un recordar sus palabras en la Ciudad de Dios, cuando, al deplorar ciertos procedimientos hombre razonable se habra dado cuenta que estaba en tal inminente peligro fsico de tal afirma que los jueces suelen emitir veredictos sin ser "capaces de ver la conciencia de los forma que se viera privado de elegir el bien y no cometer el mal. No se ha probado que tal sometidos a juicio. Y, como consecuencia, para averiguar la verdad ms de una vez se ven circunstancia haya existido en el caso. Por otra parte, no es un concepto nuevo que las en la necesidad de someter a tortura a testigos inocentes en una causa que nada les rdenes superiores no constituyen una defensa respecto a la conducta penal. El art. 47 del concierne. Y no es peor todava cuando, por una causa propia, alguien es torturado, y por Cd. Penal Militar alemn, adoptado en 1872, deca lo siguiente: "si a travs de la averiguar si es culpable se aplican tormentos, pagando el inocente unas ciertsimas penas ejecucin de una orden en asuntos de servicio se violase una ley penal, entonces slo es por un delito incierto, no por descubrirse que lo ha cometido, sino por ignorar que no lo ha responsable el superior que dio la orden. Sin embargo, le corresponde al inferior que cometido? Pero lo que es aun ms intolerable, lo que clama al cielo, lo que es digno de obedeci, la pena del partcipe cuando: 1) se hubiere excedido en la orden por l recibida, regarse, si fuera posible, con ros de lgrimas, es que el juez torture a un acusado para no o 2) tuviese conocimiento de que la orden del superior corresponda a una conducta que matar por ignorancia a un inocente, sucediendo, por la calamitosa ignorancia, que manda tena como objetivo la comisin de un crimen o delito civil o militar...". Es interesante ajusticiar al torturado e inocente precisamente por haberlo hecho torturar en evitacin de sealar, que un artculo de Goebbels, el Ministro de propaganda del Reich, que apareciera una muerte siendo inocente. Si uno, en efecto, siguiendo la sabidura de estos filsofos en el Voelkischer Beobachter, el perodico oficial nazi, del 28 de mayo de 1944, contena la eligiera marcharse de esta vida antes de seguir soportando por ms tiempo los tormentos, siguiente correcta interpretacin de la ley: "En ninguna ley militar se prev que un est confesando haber cometido lo que no haba cometido. Una vez condenado y soldado, en el caso de un crimen despreciable, quede exento de castigo porque pase la ajusticiado, todava el juez ignora si acaba de matar a un inocente o a un culpable, al responsabilidad a su superior especialmente si las rdenes de este ltimo, estn en someterlo a tortura para evitar la muerte de un inocente por ignorancia. Lo ha torturado evidente contradiccin con la moralidad humana y toda la costumbre internacional de la por saber si era inocente, y lo ha matado porque no saba si lo era (cap. VI, en obras de guerra...". El tribunal reconoci, ms adelante, que si bien era cierto que los procesados San Agustn, XVII, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1978). no estaban en condiciones de determinar la legitimidad de muchas de las rdenes recibidas, no era menos cierto que: "... ciertas rdenes de Wehrmacht y del ejrcito 7) Que los lineamientos de la escolstica cristiana y de la tradicin jurdica formada a su alemn eran obviamente delictivas. No era necesario un asesoramiento jurdico para amparo han sido prolongados en el derecho penal liberal. Este, acentuando el valor de la determinar la ilegalidad de tales rdenes. Bajo cualquier patrn de las naciones civilizadas responsabilidad personal, no privilegia la distincin objetiva entre delitos atroces no eran contrarias a las costumbres de la guerra y a los patrones aceptados de humanidad. excusables por la obediencia y delitos leves, que s lo son, y da preferencia a la idea, ya Cualquier oficial con mando, de inteligencia normal, debe ver y comprender su naturaleza puesta de manifiesto en algunos autores del derecho antiguo mencionados en el consid. delictiva. Toda participacin en implementar tales rdenes, tcitamente o de otra manera, 5, segn lo cual interesa, ante todo, el conocimiento que del carcter delictivo de la cualquier aceptacin silenciosa en su cumplimiento, llevada a cabo por el subordinado, accin ordenada tuviere el subordinado. constituye un acto criminal por su parte...". Chaveau en un pasaje citado en la nota explicativa al art. 4 del ttulo III del Cd. de Tejedor, expresa: "los antiguos jurisconsultos, siguiendo la ley romana, distinguan los crmenes atroces de los ligeros, la orden del prncipe no justificaba al que cometa los primeros, pero, en cuanto a los dems, la orden protega a toda especie de castigo. Livingston ha reproducido la misma distincin en el Cdigo de Luisiana: Los simples soldados que cometen un delito siguiendo la orden de sus oficiales no incurren en pena; pero si cometen un crimen, la orden ya no es causa de justificacin (arts. 36 y 37). Esta distincin parece fundarse en que los agentes inferiores estn menos en aptitud de apreciar la criminalidad de la orden cuando no tiene por objeto ms que un simple delito, b) Comisin Militar de los Estados Unidos. Caso del Atoln de Jaluit (1945) en este caso se juzg a jefes militares japoneses por crmenes de guerra, consistentes en el homicidio de prisioneros de guerra estadounidenses. Con respecto al tema que nos ocupa, el tribunal seal, con cita en precedentes jurisprudenciales, que "... el soldado est obligado a obedecer slo las rdenes legtimas de sus superiores. Si recibe una orden de cometer un acto ilcito, no se encuentra obligado, ni por su deber ni por su juramento, a realizarla. Lejos de ser tal orden una justificacin, convierte a aqul que dio la orden en cmplice del delito...". Y ms adelante, citando un caso en que un soldado estadounidense haba asesinado a un ciudadano de Nicaragua, se dijo: "... Una orden ilegtima en s misma, y no

justificada por las reglas y usos de la guerra, o que sea sustancialmente ilegal, de tal forma que una persona de sentido y entendimiento ordinarios, habra sabido tan pronto como escuch la orden leda o dada que aqulla era ilegal, no otorga proteccin por un homicidio, siempre y cuando el acto por el que pueda ser acusado tenga todos los elementos necesarios para constituir el mismo delito en el derecho...". c) Corte de Distrito de Jerusalem (1961). Caso Eichmann: Sobre el punto que nos interesa, el tribunal dijo, remitindose a jurisprudencia anterior, lo siguiente: "... La caracterstica distintiva de una 'orden manifiestamente ilegal' tendra que flamear como una bandera roja encima de la orden, como una advertencia que dice prohibido. Aqu no interesa la ilegalidad formal, oculta o semioculta, ni la ilegalidad que slo es discernible a los ojos de un experto legal, sino una violacin flagrante o manifiesta del derecho, una ilegalidad definida y necesaria que aparece sobre la faz misma de la orden, el carcter claramente distintivo delictivo de la orden o de los actos ordenados, una ilegalidad que salte a la vista y que repugne el corazn, siempre y cuando el ojo no sea ciego ni el corazn ptreo o corrupto, sa es la medida de 'ilegalidad manifiesta' que se requiere para liberar al soldado de su obligacin de obediencia y hacerlo penalmente responsable en sus actos...". Ms adelante la Corte seal lo haban ya observado otros tribunales, a saber: que ni siquiera los nazis derogaron el art. 47, inc. 2 del Cd. de Justicia Militar alemn, que estableca la responsabilidad del inferior cuando ste hubiese sabido el carcter delictivo de la orden.

g) Sentencia del Tribunal Supremo Alemn, del 22 de noviembre de 1952 (BGH st. 2,251): los acusados, integrantes de la SS, haban asesinado a cuatro civiles indefensos en cumplimiento de una orden del superior. El tribunal rechaz las excusas de los imputados que alegaban haber actuado bajo la eximente de la obediencia debida de esta manera (ps. 257/258). "...El derecho penal no conoce una causal de exculpacin basada en la ciega obediencia y no la puede reconocer, ya que, de tal forma, renunciara a los fundamentos de la responsabilidad del ser humano como persona. Aun el mismo juramento nazi a la bandera..., el cual obligaba a los soldados a una obediencia incondicional respecto de Hitler, no elimin la excepcin obligatoria del parg. 47 del Cd. Penal Militar... aun cuando el juramento de la SS y la pertenencia a aqulla estableciese la obediencia ciega, ello sera jurdicamente irrelevante. Quien se somete voluntariamente a una voluntad ajena, sigue siendo penalmente responsable. Los cdigos penales militares de casi todos los estados muestran que las condiciones militares no justifican una eliminacin, sino tan solo una restriccin de la responsabilidad del subordinado.

El parg. 47 del Cd. Penal Militar Alemn aplicaba al subordinado la pena del partcipe cuando aqul ejecutaba una orden del superior que reconocidamente estuviese dirigida a la comisin de un crimen o delito. En el mbito del derecho anglosajn, ltimamente, slo disculpa el no haber podido reconocer la antijuridicidad... Los acusados se remiten as en Por ltimo, el tribunal rechaz el argumento de la defensa, segn el cual Eichmann haba vano a un supuesto derecho especial de la SS. Para ellos, slo sera de aplicacin el parg. actuado coaccionado por sus superiores: "...si bien el acusado mostr una obediencia 52 del Cd. Penal y de ninguna manera el parg. 47 del Cd. Penal Militar. En el mejor de propia de un buen nazi y miembro de la SS, a los cuales se les inculcaba una obediencia los casos, la orden podra tener alguna relevancia en tanto aqulla contuviese una total y rgida, ello no significa que llev a cabo sus rdenes nicamente porque se lo amenaza que involucrara un peligro mortal o corporal. De acuerdo a las constancias del haban ordenado. Por el contrario, cumpli con sus deberes en todos los casos tambin con juicio, la orden no perteneca a esa categora. Los acusados no se encontraban, as, en conviccin interna, de todo corazn y gustoso...". estado de necesidad, de acuerdo a la conviccin del tribunal de grado. Tal como ste lo ha comprobado, los acusados no tenan que temer un peligro de muerte o corporal si d) Corte Suprema de Israel (1962): llegada la causa en apelacin, el tribunal se refiri con rehusaban la orden. Tal temor no fue expresado entre ellos y tampoco a terceros y la una cita doctrinaria a los graves problemas que tiene un soldado ante la disyuntiva de participacin no fue prestada como consecuencia de aqul, sino que ejecutaron la orden cometer un delito o verse ante la posibilidad de ser sometido a una Corte Marcial por reconocida como antijurdica debido a que la consideraban vinculante en su condicin de desobediencia: "...no es fcil para nadie, menos an para el soldado de escasa educacin, integrantes de la SS y de nazis convencidos. Ello no constituye un estado de necesidad decidir si una orden dirigida a l es razonablemente necesaria para sofocar un disturbio... sino un accionar responsable motivado en una ciega obediencia voluntaria por propia para empeorar las cosas, l se encuentra sometido a dos jurisdicciones diferentes" responsabilidad". (Glanville Williams, "The criminal law", etc., 2 ed., p. 297)" ...La solucin intermedia que otorga el derecho penal general en este pas de acuerdo a la tradicin del derecho ingls- 9) Que en nuestro medio las tendencias liberales en la materia fueron puestas de ...es que tal excepcin es admisible cuando existi obediencia a una orden no manifiesto, en el siglo pasado, por Carlos Tejedor, quien se ocupa de ellas apoyndose en manifiestamente ilegal...". Chaveau y Pellegrino Rossi. En lo que concierne al problema de la coaccin, se cit un fallo de un tribunal estadounidense: "... la amenaza, empero, debe ser inminente, real e inevitable... El test que debe aplicarse es si el subordinado actu bajo coaccin o si l mismo acept el principio involucrado en la orden. Si la segunda proposicin es correcta, la excusa de la orden superior fracasa... Cuando la voluntad del actor se confunde con la voluntad del superior, en la ejecucin del acto ilegal, el actor no puede argumentar haber actuado bajo coaccin de rdenes superiores...". e) Instrucciones del juez militar en el caso "Calley" (1971): El teniente Calley fue juzgado por un tribunal militar de los Estados Unidos por la masacre de civiles de la aldea vietnamita de "MayLai". Sobre el tema de la obediencia debida se dijo: "A los soldados se les ensea a obedecer rdenes, y se les presta especial atencin a la obediencia de rdenes en el campo de batalla. La eficiencia militar depende de la obediencia de rdenes. Por otro lado, la obediencia del soldado, no es la obediencia de un autmata. Un soldado es un agente racional, que est obligado a responder, no como una mquina sino como una persona. El derecho tiene en cuenta estos factores al determinar la responsabilidad penal por actos realizados en cumplimiento de rdenes ilegales. Los actos del subordinado hechos en cumplimiento de una orden ilegtima, dada por su superior quedan excusados, y no le imponen responsabilidad penal, a menos que la orden del superior sea de tal naturaleza que una persona de sentido y entendimiento normales habra advertido, teniendo en cuentas las circunstancias, que la orden era ilegal, o que el acusado saba perfectamente que la orden era ilegal..." (todos los fallos transcriptos se encuentran en el libro "The law of war, a documentary history, vol II, Ed. Len Friedman). f) Tribunal Supremo alemn, Sala Penal, (1952), BGH st. 2,234: en este caso se juzg a dos antiguos funcionarios del rgimen nazi, que colaboraron en el transporte de miles de personas hacia campos de exterminio, donde la mayora de ellas fueron asesinadas. Los acusados alegaron en su defensa haber actuado en cumplimiento de disposiciones legales que ordenaban la detencin de "enemigos del estado". Sobre este punto dijo el tribunal lo siguiente: "en la conciencia de todos los pueblos civilizados existe, a pesar de las diferencias que muestran los especficos ordenamientos jurdicos nacionales, un claro ncleo fundamental del derecho, el cual, conforme a una conviccin jurdica general, no puede ser violado por ninguna ley ni por ninguna otra medida de la autoridad estatal. Comprende determinados principios fundamentales del comportamiento humano, considerados inviolables, los cuales se han venido formando a lo largo del tiempo sobre la base de convicciones ticas fundamentales y que son jurdicamente vinculantes, sin importar que existan disposiciones especficas de los ordenamientos jurdicos nacionales que parezcan permitir su desconocimiento...". "... Las disposiciones legales que de ninguna forma tienen como objetivo la justicia, que niegan conscientemente el concepto de igualdad, y desprecian claramente la convicciones jurdicas, comunes a todos los pueblos civilizados, que se relaciona con el valor y la dignidad de la persona humana, no crean ningn derecho y una conducta realizada conforme a aqullas sigue constituyendo un injusto, en aquellos casos de violaciones evidentemente groseras contra los principios bsicos de justicia y humanidad no slo debe negarse la legalidad de las medidas estatales; la grosera y lo evidente de la violacin ser tambin un seguro indicio de que aquellos que ordenaron, ejecutaron y promovieron las rdenes, actuaron con conciencia de su antijuridicidad... En un Estado que tiene aparentemente como objetivo servir a la justicia y respetar la dignidad y el valor de la persona humana, se estar lejos de creer que sus normas legales y disposiciones puedan contradecir los principios de igualdad y humanidad...". En un fallo posterior (1964) el mismo tribunal rechaz los argumentos del acusado acerca del error sobre la legitimidad de las rdenes respecto de la matanza de Civiles indefensos: "...l saba, a pesar de su largo adoctrinamiento en la SS, que estaba dirigido al aprendizaje en la obediencia ciega, que no toda orden es 'sagrada' y que no toda orden del lder nazi obligaba a la obediencia incondicionada sino que el deber de obediencia tena un lmite, aun frente a Hitler, Himmler u otro lder nazi, fijado por la ley y la moral y que a tales rdenes, que estaban evidentemente en contradiccin con toda moral humana y todo orden jurdico como es el caso aqu de la orden de matar, se les deba negar obediencia si es que no deseaba colaborar en forma consciente en un delito...". Ms adelante, el tribunal rechaz la alegacin del acusado de haber actuado coaccionado por sus superiores, ya que: "el comportamiento global del acusado deja entrever claramente su disposicin interna de ejecutar por medio de su escuadrn la orden recibida...". (Este ltimo fallo se encuentra transcripto en el libro "Justiz und Ns. Verbechen", t. II, ps. 23 y siguientes). En tal marco dice que "... Tratndose de los militares principalmente, se ha sostenido la doctrina de la obediencia pasiva. Los militares, se dice, no deben juzgar ni ver, sino con los ojos de sus jefes. El jefe slo es responsable de una orden criminal. Esta doctrina nos parece demasiado absoluta. Toda obediencia debe cesar cuando la orden es abiertamente criminal. No es cierto que tampoco los militares sean siempre ciegos instrumentos. La ordenanza los obliga muchas veces a verificar la legitimidad de las rdenes que reciben...". Carlos Tejedor, "Curso de derecho criminal", Primera Parte, ps. 49/50. 2 ed., Buenos Aires, 1871. En la nota 3 de este prrafo, manifiesta Tejedor que la "La obediencia pasiva slo es indispensable al despotismo. Los antiguos distinguan los delitos atroces de los ligeros" (loc. cit., al pie). En pginas precedentes afirma el autor citado "Que difcilmente se admitira la orden superior como justificacin de un verdadero delito; porque bajo nuestra forma de gobierno, y por el espritu de nuestras instituciones la obediencia no tiene el alcance que en los tiempos antiguos" (op. cit., p. 30). 10) Que las mismas ideas fueron sustentadas en los momentos iniciales de nuestra organizacin nacional definitiva, como lo revela el debate de la ley 1982 del Congreso de la Confederacin, en oportunidad de discutirse la norma que sancionaba penalmente a quienes ejecutaban un arresto o prisin sin orden escrita. El Senador Palma se opuso a esta norma, objetando que: "...si los ejecutores fueran personas que entendieran el derecho, enhorabuena que sufrieran la pena; pero los delitos que se cometen por ignorancia del derecho, sta no perjudica al que los comete. Por consecuencia yo estar contra esa pena: al mandatario ignorante que obedece por hbito de sumisin, impulsado tal vez por la educacin militar que reciben nuestros hombres de campaa. El da que consigamos civilizar estas masas, entonces ser la poca oportuna de exigir del hombre vulgar o del pueblo, el cumplimiento exacto de sus deberes en sociedad". La respuesta que a esta opinin brindara el senador Vega merece, por su claridad y el valor que conserva en nuestros das, como lo demuestran los hechos que se juzgan en el "sub judice", ser transcripta tambin literalmente "...supongamos que un jefe de polica manda dar muerte a un ciudadano. Yo pregunto si los ejecutores de esta orden, son o no responsables del asesinato; indudablemente que s, porque los ejecutores de la orden deben saber que su superior, el jefe de polica no tiene facultad para expedir rdenes de semejante carcter...". "Para esto no creo que sea necesario tener perfecto conocimiento del derecho, sino que basta comprender los deberes inherentes al cargo que se ejerce; basta que el funcionario sepa que no debe obedecer a ciegas a su superior; basta que sepan los vigilantes que no son viles esbirros del poder absoluto...". "Para moralizar la administracin, para garantir al ciudadano contra los avances del poder, es preciso que los ejecutores tengan tambin una pena" (cf. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Congreso Nacional; nm. 25, sesin del 2 de julio de 1863, p. 231, 1 y 2 columna). La entera tradicin de la jurisprudencia est sintetizada en el expresivo dictamen del Procurador General, doctor Francisco Pico, en el caso de Fallos, t. 5, p. 181 (ps. 188/192) que la Corte Suprema hizo suyo y que se transcribe: "La orden de un superior no es suficiente para cubrir al agente subordinado que ha ejecutado esa orden, y ponerlo al abrigo de toda responsabilidad penal, si el acto es contrario a la ley, y constituye en s mismo un crimen". "Por qu? Porque el hombre es un ser dotado de voluntad y discernimiento: no es un instrumento ciego e insensible". "El no debe obediencia a sus superiores, sino en la esfera de las facultades que stos tienen". "Y aun dentro de esa esfera, si el acto constituye evidentemente un crimen, como por ejemplo, si un oficial que manda un puesto ordena a sus soldados que hagan fuego sobre los ciudadanos inofensivos y tranquilos que pasan por la calle; si el jefe de una oficina de contabilidad ordena a sus subordinados que consignen en los libros partidas falsas o falsifiquen documentos; si un jefe militar ordena a los soldados que hostilicen al Gobierno. En estos casos y otros semejantes, la obediencia no es debida, porque es evidente que esos actos son crmenes que las leyes reprueban y castigan, y el agente que los ejecuta debe sufrir la pena, sin que pueda ampararse de una orden que no ha debido obedecer, si no hubiese tenido la intencin criminal".

"Esta es la doctrina uniforme de los jurisconsultos, conforme con la disposicin de la ley 5, Al respecto, debe recordarse que la ley 23.338, sancionada el 30 de julio de 1986, tt. 15, 1 parte". promulgada el 19 de agosto de ese ao y publicada en el Boletn Oficial del 26 de febrero de 1987 ha aprobado la convencin contra las torturas y otros tratos o penas crueles, El principio no puede ofrecer dudas, sino en los casos oscuros, en que no es fcil discernir inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 si el acto que se manda ejecutar est o no prohibido por la ley, si se halla o no dentro de de diciembre de 1984 y firmada por el Gobierno argentino el 4 de febrero de 1985. las facultades del que lo ordena. Si en estos casos puede ser absuelto el agente, no es seguramente porque la orden lo libre de responsabilidad, sino porque no ha habido El instrumento ratificatorio fue firmado por el Presidente de la Nacin el 2 de setiembre de conocimiento ni intencin de cometer un crimen". 1986 y depositado en la sede de las Naciones Unidas el da 24 del mismo mes y ao, segn el informe que consta en la secretara del tribunal. As como Francisco Pico traz, en los albores de la Corte Suprema reglas dogmticas concernientes a la obediencia militar, Jos Mara Moreno en su clebre informe del ao Este tratado no parece formar, todava, directamente parte de nuestro derecho interno, 1874 dio las razones de carcter poltico institucional en que se basan dichas reglas. El pues de las veinte ratificaciones requeribles por su art. 27, segn las informaciones de la ilustre jurisconsulto manifest "...Cun diferente, entonces es la condicin poltica y civil Cancillera Argentina, se han producido diecinueve. Sin embargo, la convencin aludida del militar, segn la Constitucin, y segn los principios y mximas de la ordenanza tiene plenos efectos en cuanto a la creacin de responsabilidad internacional para el espaola!". estado argentino en virtud de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, cuyo art. 18 dispone, en lo pertinente, que "Un Estado deber "El militar entre nosotros, es el ciudadano a quien la Nacin ha entregado las armas para abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustraren el objeto y el fin de un tratado": defender la integridad de su territorio contra los ataques del exterior, y el imperio de la Constitucin y de las leyes, en el interior. A l estn confiadas la guarda de la "Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva Constitucin, el respeto a la ley, la conservacin de las libertades y garantas del pueblo, de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no de que forma parte. Su primordial deber, cuyo cumplimiento garante bajo la fe del llegar a ser parte en el tratado"; o juramento, es defender la Constitucin y las leyes, que est ligada ntimamente la existencia de la patria, contra cualquiera que osara conculcarlas, sirviendo asilos intereses "Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el perodo que del pueblo, nico soberano de que emana toda autoridad y todo poder constituido en el proceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta no se retarde Estado". indebidamente". "Lejos de servir los intereses de una persona y de considerar las determinaciones de su voluntad como la nica regla de sus actos, el militar argentino slo puede servir los intereses del pueblo, y nicamente puede considerar como regla invariable de sus actos las prescripciones de la Constitucin y las leyes, de que en ningn caso le es lcito prescindir, cualesquiera que sean las rdenes que reciba de una autoridad superior en jerarqua. El mayor crimen que pudiera cometer, es la traicin la patria, es la violacin de la Constitucin, es l desconocimiento de la soberana del pueblo, es en fin, la conculcacin de las leyes; porque entonces volvera sus armas contra su patria, habra violado la fe de su juramento y habra conspirado contra la naturaleza y fines de la institucin que pertenece...". (Obras Jurdicas del doctor Jos Mara Moreno, reunidas y publicadas por los doctores Antonio E. Malaver y Juan Jos Montes de Oca, t. 3, ps. 281/282, Buenos Aires, 1883). 11) Que cabe observar, luego de esto, que si la obediencia ciega es absolutamente incompatible con el rgimen republicano, sus races filosficas son de tal ndole que no se concilian con los sentimientos corrientes aun en regmenes polticos de otras caractersticas. Grocio (op. y vol. cit., p. 608), pone de relieve la razn por la cual Aristteles no responsabiliza al siervo por la accin ilcita ordenada por el dueo. En el libro V de la Etica a Nicmaco, recuerda el maestro holands, el Estagirita cuenta entre aqullos que llevan a cabo una accin injusta, sin obrar, empero, injustamente, al servidor del seor que da la orden, y es ste, como principio de la accin, quien obra injustamente, dado que en el servidor la facultad de deliberar no es completa. En realidad, Grocio ofrece un resumen de varias ideas que se hallan, efectivamente, en el libro V de la Etica a Nicmaco (especialmente cap. 6 pargs. 1134 a y 1134 b cap. 8 parg. 1135 a y cap. 9 parg. 1136 b) y utiliza parte de la exposicin sobre este ltimo que efecta Santo Toms de Aquino en su comentario. En el pargrafo pertinente aclara muy bien el texto aristotlico y se expresa as: "...Dice que de mltiples maneras se dice que se hace una cosa. De una como la hace el agente principal. De otra como lo hacen los instrumentos. Es de esta manera como puede decirse de ciertas cosas inanimadas como la flecha, la espada o la piedra, matan, o que la mano mata, o que mata el siervo que obedece una orden. De los cuales ninguno, hablando formalmente, hace lo injusto aunque haga cosas que sucede que son injustas, porque hacer lo injusto como ser voluntario le compete al que tiene principio de la accin, como se ha dicho...". (Santo Toms de Aquino "Comentario de la tica a Nicmaco", traduccin y nota preliminar de Ana Mara Mallea, leccin XV, nm. 1071, p. 308, Buenos Aires, 1983). El art. 2 de la convencin establece que: "1) Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo el territorio que est bajo su jurisdiccin. 2) En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura. 3) No podr invocarse una orden de un funcionario superior de una autoridad pblica como justificacin de la tortura". 13) Que la gravedad de los hechos penales ha sido considerada de un modo no invariable por el legislador en oportunidad del dictado de las diversas leyes de amnista sancionadas en nuestra historia. La idea de impedir que fueran desincriminadas acciones de barbarie vandalismo fue claramente expresada en el proceso de formacin de la ley 714 (cfr. "Amnista poltica, antecedentes legislativos", Oficina de informacin parlamentaria, ps. 17 a 21, Buenos Aires, 1973). La ley 14.296, al par que concedi "amplia amnista general por delitos polticos" (art. 1), dispuso que ello no alcanzara a los "vinculados con actos de terrorismo realizados con fines polticos" (art. 3). Por su lado, el dec.ley 7603/63 amnisti a los actos abarcados por la ley 15.293 y el dec. 2639/60, los cuales tendan a la represin de actividades de intimidacin pblica, subversin y terroristas. En 1973, la ley 20.508, amnisti a los hechos perpetrados por mviles polticos, sociales, gremiales o estudiantiles "cualquiera sea el bien jurdico lesionado, el modo de comisin y la valoracin que merezca la finalidad perseguida mediante la realizacin del hecho". A su vez, regstranse antecedentes legislativos que en su letra, se extienden desde la sola mencin de los delitos polticos y/o militares (leyes 843, 2310, 2713, 3223, 4939, 11.626 y 12.673) a la expresa cita de los delitos comunes conexos a los polticos y/o militares (ley 14.436, decs. leyes 63/55, 3433/55 y 18.325/69).

14) Que la distincin, firmemente sostenida por la jurisprudencia entre delitos polticos y delitos comunes conexos, est mantenida, desde entonces, en la jurisprudencia de esta Corte Suprema con la idea de excluir de la impunidad acciones de barbarie o vandalismo. As en el caso de la excarcelacin de Ricardo Lpez Jordn (Fallos, t. 21, p. 121) se puso de relieve que la impeda la circunstancia de haber autorizado durante la rebelin gran nmero de homicidios, desde "gran nmero de homicidios, siendo las vctimas unas veces fusiladas, otras ejecutadas a cuchillo; por haber hecho azotar un considerable nmero de individuos, muriendo uno de ellos inmediatamente despus... El tribunal agreg "que Ahora bien, segn Aristteles, la accin voluntaria es la que depende del agente y est aunque es posible que en definitiva no resulten todos esos cargos suficientemente realizada con discernimiento (cap. 8 parg. 1135 a), y la capacidad de discernir lo justo de justificados, aunque es posible que el acusado logre desvanecerlos 'y as es de desear que lo injusto slo se da entre libres e iguales, entre los que no figuran los esclavos (cap. 6 suceda, por su propio bien y por honor del pas y de la humanidad'" (p. 129). pargs. 1134 a y b). Iguales consideraciones aparecen en Fallos, t. 54, p. 432, consid. 3 (p. 464). Grocio seala, en una nota del loc. cit., que Temistio un filsofo y retrico del Bajo Imperio observa que los prncipes se asemejan a la razn, y los soldados a la clera (que Reviste inters advertir que la misma doctrina fue aplicada para condenar a los es ciega). O sea que con la desaparicin de los ejrcitos cvicos, y la transformacin de los responsables de la masacre de la Estacin Pirovano (Fallos, 115, p. 302), ocurrida cuando soldadosciudadanos en mercenarios, se equipar en la antigedad su condicin de un grupo de suboficiales y soldados participantes de la rebelin de 1905 se amotinaron servidumbre. contra los dirigentes locales de la insurreccin y los asesinaron. El conocido rechazo de Aristteles al principio de libertad e igualdad de todos los seres humanos, su afirmacin de que el esclavo participa de la razn slo hasta el punto de reconocerla pero no de poseerla (Poltica, libro I, cap. 5, parg. 1254b), es pues el sustento de la obediencia ciega y totalmente irresponsable. En el caso, la Cmara Federal de La Plata, cuya sentencia fue confirmada por la Corte Suprema, expres que ..."los homicidios llevados a cabo en oficiales y miembros de la junta civil revolucionaria y, especialmente, la muerte del teniente Verniard, no son formas o manifestaciones necesarias, tendientes a preparar o llevar a cabo el acto de rebelin o necesarios para la consecucin y feliz xito de la contrarrebelin, que los procesados La obediencia ciega, hija de la servidumbre antigua, slo tiene su lugar lgico, afirman haber tenido la intencin de efectuar, contrarrebelin que ha podido llevarse a contemporneamente, en los regmenes autocrticos, como lo observa Kelsen. Al referirse cabo, defendindose los procesados slo a fuerza de inercia, en el caso que los al tema el gran jurista destaca que la confusin entre la instancia que dicta la norma ilcita revolucionarios hubieran pretendido seguir adelante en su empeo. Son actos de "barbarie y la que juzga la desobediencia a sta "es una caracterstica de la organizacin autocrtica intil'". Dupin observaba al respecto y con sobrada razn, "que la bandera de la de las autoridades, y slo se justifica desde aquel punto de vista que considera ms insurreccin, semejante al pabelln que cubre la mercanca, protegera la mezcla de todos importante la obediencia que la juridicidad. De la mentalidad de este tipo autocrtico de los crmenes accesorios, de todas las atrocidades, tales como las venganzas privadas, el organizacin proviene tambin la teora segn la cual el rgano est obligado a cumplir fusilamiento de prisioneros, el homicidio, las torturas, las mutilaciones, todo quedara de incluso las rdenes irregulares por ilegalidad o inconstitucionalidad, no pudiendo negarles este modo excusado en nombre de la poltica" (ps. 323/324). obediencia ni aun por su cuenta y riesgo. Pero esto no puede afirmarse absolutamente como una consecuencia de la naturaleza de la relacin entre los rganos o de las Por otro lado, en oportunidad de la aplicacin de la ley 14.436, el tribunal expres que el disposiciones mismas, sino slo como precepto de Derecho positivo, all donde exista". perdn indiscriminado de los delitos atroces, cometidos de una manera inhumana, ("Teora general del Estado", p. 379, traduccin directa de Luis Legaz Lacambra, Mxico, carentes de relacin atendible con el mvil poltico alegado, "rayara... con la arbitrariedad 1959). en el ejercicio del poder normativo" (Fallos, t. 254, p. 315). Empero, tal afirmacin constituy exclusivamente una "pauta" que condujo a excluir la posibilidad de que por la En fin, quede en claro que la obediencia ciega y nuestro orden constitucional se excluyen mera va de la interpretacin pudiesen quedar comprendidos en amnista hechos como los mutuamente. Como la funcin de la Corte Suprema es aplicar la Constitucin, la mencionados. Es ms, fue advertido con claridad, en esa ocasin, que "la jerarqua bsica hermenutica que realice de las normas sobre obediencia militar no podr ser ajena ni a de los valores a que sirve la ley de amnista hace pertinente que la voluntad legislativa sea los principios republicanos y democrticos, ni a la tradicin jurdica milenaria que tambin escrupulosamente respetada" Fallos, t. 245, p. 455 y otros) al paso que tambin se en esta materia postula, ante todo, el reconocimiento en el subordinado de su calidad de puntualiz que la citada arbitrariedad puede "escapar a la revisin jurisdiccional de esta ser razonable, y por ello le exige que as se comporte, no excusndolo con pretextos que Corte". Tambin fue subrayada la "indeterminacin del art. 1" de la ley y la discusin denigran la calidad de ciudadanos que necesariamente poseen en una Repblica quienes parlamentaria, como elementos para tener por "correcta" la exgesis limitada que deben dedicarse a la honrosa profesin de las armas. consagr. 12) Que cabe a esta Corte adoptar una interpretacin de la obediencia militar que, en el mismo orden de las ideas expresadas, se adecue a los compromisos internacionales contrados por el Estado argentino. En cuanto al pronunciamiento publicado en Fallos, t. 286, p. 59 (Rev. La Ley, t. 151, p. 348), si bien en l se manifest que eran ajenos a la ley de amnista 20.508 "aqullos que ponindose al servicio de la opresin, usurpando el poder y con abuso de autoridad, desencadenan el terror, el odio y la violencia", no es menos cierto que ello provena del previo sealamiento del carcter comn de estos delitos, cuyos autores no haba querido

la norma amparar: "...esta ley no quiere beneficiar a los protagonistas de delitos comunes subordinado no cumpla con lo que se le ordena, merece destacarse la opinin de Edmund y entre ellos a aqullos que ponindose al servicio de la opresin..." (consid. 4). Mezger, quien considera que existen lmites ms all de los cuales ya no puede obedecer el subordinado, sino que ste acta culpablemente y es, en consecuencia, punible. Ello es Por ltimo, en el caso de la extradicin del mdico alemn Gerhard Bohne, acusado de ser as principalmente, en opinin del autor citado, en aquellos casos en que se trate de jefe de la organizacin encargada de eliminar enfermos mentales en forma masiva y rdenes que niegan sin ms el ordenamiento jurdico (Conf. "Derecho penal, libro de metdica, mediante el uso de cmaras de gas, camufladas como cuartos de duchas. En la estudio, parte general", ps. 266, 267, trad. Conrado A. Finzi, Ed. Bibliogrfica Argentina, oportunidad la Corte Suprema produjo una sentencia de especial valor, cuyos consids. 14, Buenos Aires, 1958). Asimismo, entre los autores nacionales que se inscriben en esta 15 y 16 se transcriben a continuacin: ltima lnea, Ernesto Ure (h.) seala que, en razn de que aquel ordenamiento jams puede imponer la ejecucin de actos sustancialmente ilcitos, es menester aplicar con "14) Que, en consecuencia, ni la alegacin de propsitos polticos, ni la de supuestas estrictez los requisitos que rigen para la coaccin, o sea, analizar si las consecuencias que necesidades militares, puede ser admitida como fundamento para negar la extradicin, pueden derivar para el subordinado del incumplimiento de la orden ilegtima, constituyen cuando se trata de hechos delictuosos claramente contrarios al comn sentir de los el mal inminente y mayor que el que es susceptible de producir la ejecucin del acto pueblos civilizados dada su especfica crueldad e inmoralidad; esto, sin perjuicio de sealar (Conf. "Obediencia debida e inculpabilidad", Rev. LA LEY, t. 126, p. 976, esp. 979). que tal alegacin no es admisible en cuanto el empleo de la eutanasia ninguna relacin ostensible guarda con las infracciones polticas o militares". Corresponde agregar, adems, que siempre resultar necesario verificar que el subordinado al cumplir lo ordenado y lesionar el bien jurdico del cual se trate, lo haga "15) Que esta Corte Suprema ha negado el carcter de delito poltico a hechos impulsado por la amenaza del mal que implicara el incumplimiento del mandato, dado que particularmente graves y odiosos por su brbara naturaleza, segn as resulta de lo no cabra desde ningn punto de vista hablar de coaccin si el inferior actuase, como decidido en Fallos, t. 21, p. 121; t. 54, p. 464; t. 115, p. 312". dijera la Corte de distrito de Jerusalem, al fallar en el caso Eichmann, "... con conviccin interna, de todo corazn y gustoso..." (Conf. "The law of war", a documentary history, p. "16) Que en el 'sub judice' es evidente que las acciones enrostradas al acusado revisten 1684, Ed. by Len Friedman, Randon House, New York). esa ndole por ser lesivas de sentimientos de humanidad elementales, dada la magnitud de los hechos de que se trata, la condicin de enfermos indefensos que revestan las vctimas Por ltimo, los autores que entienden que la obediencia debida comprende un supuesto de y el procedimiento empleado para eliminarlas; tan ello, as, que no en vano los mismos error, posicin mayoritaria en la doctrina, obviamente limitan la operatividad de la causal, responsables de la 'operacin T. 4' se preocuparon de ocultarla a los familiares de los a aquellos casos en los que el mandato no se revela ilegtimo de manera evidente; ello es sacrificados y al pueblo alemn, disfrazando al organismo encargado de llevarla a cabo as pues, si bien el superior no tiene competencia para ordenar la comisin de un ilcito, ni mediante el empleo de denominaciones engaosas sobre su verdadera funcin, tales como el inferior para cometerlo, "...cuando la incompetencia no sea manifiesta, debe admitirse las de 'Comunidad de Trabajo del Reich para Manicomios y Asilos', 'Fundacin de inters la eximente en favor del subordinado que obra de buena fe" (Conf. Luis Jimnez de Asa, comn para la asistencia de Sanatorios' y 'Sociedad limitada de inters comn para "Tratado de derecho penal", t. VI, p. 827, Ed. Losada, Buenos Aires, 1962. En igual transporte de enfermos'" sentido, Carrara, "Programa de derecho criminal, parte general", vol. I, parg. 316, p. 214, trad. Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Ed. Temis, Bogot, 1977; Octavio Obtenidos estos resultados, es preciso pasar al anlisis tcnico del art. 514 del Cd. de Gonzlez Roura, "Derecho penal, parte general", t. II, ps. 48 y sigts., Ed. Abeledo, Buenos Justicia Militar y sus disposiciones concordantes, que debe verificarse a la luz de los Aires, 1922; Ral Ramayo, "La obediencia debida en el Cdigo de Justicia Militar", Boletn principios reseados. Jurdico Militar, nm. 14, 1972, p. 9 y "La obediencia debida como causal de inculpabilidad", Rev. LA LEY, t. 115, p. 1092, entre muchos otros). 15) Que, cabe advertir en primer trmino que desde un simple examen gramatical del art. 514 del Cd. de Justicia Militar, se desprende, sin lugar a dudas, que as como la 18) Que la breve resea efectuada en el considerando anterior, evidencia que la discusin irresponsabilidad del ejecutor no cubre en ningn caso la responsabilidad de quien emiti doctrinaria se vincula con la determinacin del lugar sistemtico que a la obediencia la orden, la responsabilidad de ste no excluye, en todos los supuestos, el reproche de debida corresponde otorgar en la teora del delito. Sin embargo, ello nada tiene que ver aqul. con la existencia de los lmites dentro de los cuales es admisible la operatividad de la eximente, pues en tal sentido, puede afirmarse sin hesitacin alguna que, cuando se est En tal sentido, se ha afirmado al fallar en la causa C.895.XX. "Causa originariamente en presencia de delitos como los de que se trata en la causa, la gravedad y manifiesta instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto ilegalidad de tales hechos determinan que, como lo demuestran los antecedentes 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", sentencia del 30 de diciembre de 1986, que "un histricos a los que se hiciera referencia anteriormente, resulte absolutamente detenido anlisis de la norma, cuya interpretacin viene cuestionada a esta instancia, incompatible con los ms elementales principios tico jurdicos sostener que en virtud de permite afirmar que la ley militar atribuye responsabilidad a ttulo de autor, al superior la obediencia debida se excluya la antijuridicidad de la conducta, o bien el reproche penal que dio la orden, exclusivamente, en los supuestos en que el inferior pueda ampararse en por el ilcito cometido. la eximente prevista en el art. 34, inc. 5 del Cd. Penal y, juntamente con el subordinado, cuando ste no pueda esgrimir en su favor dicha causal de impunidad" 19) Que por otra parte, slo a partir del reconocimiento de tales lmites de la causal en (Conf. consid. 15 del voto de los jueces Petracchi y Bacqu). estudio, es posible interpretar racionalmente el art. 514 del Cd. de Justicia Militar de modo tal que esa norma se ajuste adems a las disposiciones establecidas en nuestra 16) Que, sentado lo expuesto, corresponde determinar cul es el alcance de la obediencia Constitucin Nacional. debida en el art. 514 del Cd. de Justicia Militar; ello obviamente implica delimitar, a su vez, en qu casos el superior y el inferior deben ser considerados conjuntamente En efecto, slo una interpretacin irrazonable y meramente gramatical del art. 514 del responsables. Cd. castrense puede conducir a afirmar que conforme a esa norma el inferior ser responsable nicamente cuando adems de dar cumplimiento al mandato ilcito, se Es oportuno recordar al respecto que el tribunal ha reconocido, en el fallo antes "exceda" esto es, lleve a cabo otro delito no comprendido en el marco de la orden. mencionado, consid. 15 del voto de la minora que para el funcionamiento de la estructura militar resulta indispensable el mantenimiento de la disciplina y, por tanto, de la estricta Advirtase que tal sentido del trmino "exceso" slo podra sostenerse si se acepta que la obediencia por parte del subordinado de las rdenes impartidas con motivo de la ejecucin norma en cuestin consagra la responsabilidad objetiva de quien emiti la orden, de un acto de servicio, limitando la posibilidad de inspeccin del mandato recibido (art. quebrantando el principio de culpabilidad que, como lo ha reconocido este tribunal 675, Cd. de Justicia Militar) y sancionando la falta de obediencia (arts. 667 y 674, Cd. consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional (Conf. Fallos, t. 194, p. 386; t. 293, ps. de Justicia Militar). 157, 592; t. 303, p, 267 Rev. La Ley, t. 1976B, p. 442, fallo 33.572S; t. 1981B, p. 533; entre muchos otros); de otro modo no se podra explicar por qu el superior sera Ahora bien, las condiciones que la disciplina militar impone, si bien inciden en la modalidad responsable de un hecho no ordenado por l. Al respecto sealaba Carlos Tejedor: "Cmo con que debe prestarse obediencia, y aqu reside la diferencia con otros mbitos, por imputar al mandante un hecho que no ha querido?... Los antiguos distinguan si el ejemplo el administrativo, en nada influyen respecto del carcter y lmites de la obediencia mandante poda prever el acontecimiento, si ste era la consecuencia probable de la en s. comisin, se le consideraba autor. Pero en caso contrario, o si era nuevo el delito ejecutado, el mandante no responda sino de la comisin" (Conf. "Curso de derecho En efecto, de la circunstancia de que en el mbito militar el poder de revisin del criminal", p. 32, 2 ed., Buenos Aires, 1871). Cabe aclarar adems, que si el ilcito no subordinado respecto de los mandatos que reciba se encuentra especialmente limitado, no ordenado se encontrara alcanzado por el dolo eventual de quien emiti el mandato, se deriva la consecuencia de que cualquiera sea el contenido de la orden el inferior entonces ya no sera posible hablar de "exceso" por parte del ejecutor, de otro modo se quedar exento de responsabilidad por su cumplimiento. llegara al absurdo de afirmar que la expresin "exceso" est empleada para referirse a un dolo directo del ejecutor alcanzado por el dolo eventual del superior. Ello es as primordialmente cuando se trata de un mandato manifiestamente ilcito, pues en tal hiptesis, el inferior que lo recibe no necesita gozar de poder de revisin alguno, 20) Que, tales razones demuestran que el giro "...se hubiere excedido en el toda vez que, al ser evidente su ilegitimidad, no har falta que ejerza ningn examen para cumplimiento...", utilizado en el art. 514 del Cd. de Justicia Militar, slo puede referirse, advertirla. como ya se dijera en el consid. 17, a un exceso respecto de los lmites de la eximente de la obediencia debida. Ello, por otra parte, se concilia con los antecedentes legislativos de la 17) Que, de lo afirmado en el considerando anterior, se deduce que la causal de norma de examen. impunidad recibida en el tantas veces mencionado art. 514 del Cd. castrense, funcionar siempre dentro de los lmites que ese mismo ordenamiento legal impone. As, cuando la En efecto, el art. 6 del Cd. Penal Militar de 1895 estableca en su inciso 1 la imposicin orden de que se trate sea de un contenido ilcito no manifiesto, en tanto el subordinado la de las penas de la complicidad al inferior, "cuando se haya excedido en la ejecucin de la reciba de su superior en ejercicio de sus funciones, acto de servicio, y a su vez determine orden que le fue dada", y en su inciso 2, "cuando haya firmado, transmitido o ejecutado el cumplimiento de un acto que tambin para el inferior se enmarque en el ejercicio de su la orden de su superior que tenga por expreso objeto la comisin de un delito comn o funcin, la eximente en anlisis tendr entonces operatividad. Fuera de estos lmites, militar". A su vez, el texto de esa norma es del mismo tenor que el del parg. 47 del Cd. cuando como en el caso de autos, se est frente a un mandato cuyo contenido contradice Penal Militar alemn de 1872, transcripto en el consid. 5, que impona a los subordinados de un modo evidente los principios y convicciones de la conciencia jurdica general, el la pena correspondiente al partcipe cuando se hubiese "...excedido en la orden" (inc. 1) subordinado que cumpla tal orden habr excedido el mbito en que la eximente de la o bien cuando "...saba que la orden del superior jerrquico concerna a una accin que obediencia debida funciona haciendo responsable slo al superior que hubiera emitido la tena por objeto la realizacin de un crimen o delito comn o militar" (inc. 2). orden, y por lo tanto el inferior ser, junto con aqul, merecedor de reproche penal por el hecho cometido. Al comentar el pargrafo citado, los autores alemanes afirmaban que el inciso 1 constitua una disposicin superflua, pues en caso de referirse a un hecho distinto del ordenamiento Por ello, no es en verdad necesario, para decidir en relacin a los hechos juzgados en esta por el superior ninguna relacin existira con el problema de la obediencia debida (v. causa, determinar cul es el lugar sistemtico que ocupa la obediencia jerrquica en la Handbuch der Gesetzgebung in "Preussen und dem Deutschen Reiche", t. II, ps. 27 y teora del delito, toda vez que cada una de las acciones por las que el a quo ha condenado, sigts., Militar Strafrecht, Heer und Kriegsflotte, por el doctor Julio M. Schlayer, Berln, constituyen claros excesos respecto de los lmites de la causal alegada. 1904; Militar Strafrecht Fur Heer und Marine des Deutschen Reichs, de Kurt Essner von Gronov y Georg Sohl, Berln 1906, ps. 52 y sigts.; Lehrbuch des Deutschen Militar En efecto, los autores que consideran a la eximente aludida como una causa de Strafrecht, de Karl Hecker, Stuttgart, 1887, ps. 89 y sigts., Militar Strafgesetzbuch Fur das justificacin, la limitan a los casos en que la orden no vulnere manifiestamente el Deutsche Reich, de Paul Herz y Georg Ernst, Berln, 1908, ps. 85 y sigts.). ordenamiento jurdico, o suponga la imposicin de un comportamiento que lesione la dignidad humana, o se oponga a las reglas generales del derecho internacional, etc. (Conf. Por ello y lo precedentemente expuesto, una interpretacin literal del art. 514 del Cd. de Hans Heinrich; Jeschek, "Tratado de derecho penal, parte general", vol. I, p. 539, trad. Justicia Militar o una interpretacin que pretendiera que histricamente la intencin del Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Ed. Bosch, Barcelona, 1978; Santiago Mir legislador fue la de consagrar la obediencia ciega, hara incompatible a dicha norma con el Puig, "Derecho penal, Parte general", ps. 428/439, especialmente 432, 2 ed., Barcelona, resto del ordenamiento jurdico y con los principios y garantas establecidos en nuestra 1985). Carta Magna. Por otra parte, entre quienes entienden que se trata de un supuesto de coaccin, en virtud En tal sentido, ha dicho esta Corte Suprema, que, por encima de lo que las leyes parecen de las consecuencias que el ordenamiento militar prev para los casos en que el decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente.

Esta indagacin no debe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretacin razonada y sistemtica as lo requiere. (Conf. Fallos, t. 281, ps. 146 y 170; t. 283, p. 239; t. 291. p. 181 Rev. La Ley, t. 146, p. 687; Rep. La Ley, t. XXXII, JZ, p. 871, sum. 14; Rev. La Ley, t. 148, p. 383; t. 1975B, p. 552; t. 293, p. 528; t. 800, p. 417; t. 301, p. 489 Rep. La Ley, t. XXXVIII, JZ, p. 1240 sum. 15; Rev. La Ley, t. 1979D, p. 171).

En efecto, no es dable sostener que mediante la citada norma se ha efectuado una interpretacin de la ley vigente al momento de comisin de los hechos, por el contrario, cabe afirmar que el legislador, conforme surge del texto de la ley en cuestin, ha determinado las circunstancias en que, segn su apreciacin, se desarrollaron las acciones de las personas que revistaban en los grados a que se alude en el art. 1, prr. 1 slo as ha podido establecer, de manera irrefutable, que existi coercin e imposibilidad de revisin de las rdenes (art. 1, prrafs. 1 y 3).

21) Que cabe ahora detenerse en el examen de otras normas del Cdigo de Justicia Militar que se hallan vinculadas directamente con el tema en estudio. Respecto de lo establecido en el mismo precepto, prrafo 2, la ley consagra "la misma presuncin" en relacin a los oficiales superiores, que al momento de comisin de los En primer trmino, corresponde sealar que lleva razn el a quo cuando afirma que la hechos, no revistaban como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de exclusin de la "remostratio" en el art. 675 no conduce a sostener que frente a una orden fuerza seguridad, policial o penitenciaria, pero condiciona tal presuncin a que en el plazo de evidente ilicitud, el subordinado est obligado a cumplirla. que la norma fija no se resuelva judicialmente que esas personas tuvieron capacidad decisoria, o participaron en la elaboracin de las rdenes. Ello es as pues la no suspensin del cumplimiento del mandato que esa norma dispone, se refiere a aquellos supuestos en los cuales el subordinado tenga dudas acerca de la 25) Que en razn de lo expuesto, un examen ceido a las palabras de la ley la hara legitimidad del contenido de la orden. En tal hiptesis, el inferior no est dispensado de incompatible con nuestra Carta Magna que, al adoptar en su art. 1 el sistema republicano obedecer, y si por la ejecucin de la orden se cometiere un delito, el nico responsable de gobierno, determina, como principio fundamental, la divisin y separacin de funciones ser el superior, pues la conducta del subordinado quedar amparada por la eximente de entre los tres poderes del Estado. En virtud de ello se ha afirmado con acierto que obediencia debida. mientras el Poder Legislativo obra para el futuro, el Poder Judicial lo hace sobre el pasado (conf. Cooley, Thomas M. "Principios generales de derecho constitucional en los Estados Por el contrario, ante una orden de contenido ilcito evidente, el inferior deber, para no Unidos de Amrica", 2 ed., ps. 39 y sigts., espec. 40). Trad. Julio Carri, Buenos Aires, ser responsable juntamente con el superior por el ilcito cometido, desobedecer el 1898. mandato. En tal supuesto, si bien la conducta del inferior incurrir en el tipo penal contenido en el art. 674 del castrense, la expresin "sin causa justificada", que la citada En efecto, la funcin del Poder Judicial es precisamente la de determinar si los hechos, norma contiene, al hacer referencia a un especial elemento de la antijuridicidad, determina ocurridos en el pasado, que sean sometidos a su juzgamiento, encuentran subsuncin o no que frente a una orden manifiestamente ilcita, la accin tpica quedar justificada. en las normas que puedan entrar en consideracin en cada caso concreto. Para cumplir Asimismo, dado que el tipo penal del art. 677 contiene todos los elementos del supuesto esta labor los jueces deben interpretar la ley y los hechos, as como la manera en que de hecho del art. 674, ms aqul que demuestra un fundamento especial de lo ilcito, la acontecieron, pues slo as resulta posible verificar la adecuacin de los sucesos fcticos a resistencia obstensible o expresa ante el superior, que transforme a la desobediencia en la norma de que se trate. ms grave desde el punto de vista ticosocial, resulta indudable que entre la mera desobediencia y la desobediencia calificada (insubordinacin), existe una relacin de Ahora bien, la funcin otorgada al Poder Legislativo por nuestra Constitucin Nacional especialidad, en la que la realizacin del tipo especial insubordinacin no es sino una tiene como primordial objetivo la elaboracin de normas generales y abstractas para la forma especfica de realizacin del tipo bsico desobediencia. Por ello, el elemento especial regulacin, en principio, de hechos futuros. de la antijuridicidad contemplado en el tipo bsico, obviamente es aplicable en el caso de la agravante, pese a no encontrarse expresamente mencionado, pues su aplicacin surge 26) Que ello sentado, y siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la de los criterios generales. divisin del Gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las Por otra parte, respecto del art. 187 del Cd. de Justicia Militar conviene aclarar que, atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o comn conforme con lo dicho hasta aqu, en virtud de que un mandato de manifiesta ilegitimidad de ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos no genera el deber de obedecer, el inferior que reciba una orden de tales caractersticas poderes polticos, y destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, t. 1, p. 32). debe, en primer lugar, desobedecer el mandato, con las consecuencias sealadas Tal conclusin surge claramente del estudio de los autores que forman parte de la gran anteriormente su conducta estar justificada y, como cualquier otro funcionario pblico, tradicin liberal europea de la cual nuestra Constitucin Nacional es una directa deber adems denunciar el hecho para no incurrir en "encubrimiento". No se trata pues depositaria. As, Montesquieu sealaba en su clsica obra "Del espritu de la leyes" (t. I, de la obligacin de denunciar los propios actos, lo que de ningn modo podra exigir la ley, libro XI, cap. VI, ps. 168/169, ed. 1973, Pars) al respecto: "...Existe en todo Estado tres dado que, de ser as, quebrantara el principio constitucional segn el cual, nadie puede clases de poderes: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo de las cosas que dependen del ser obligado a declarar contra s mismo (art. 18, Constitucin Nacional). derecho de gentes y el Poder Ejecutivo de aqullas que dependen del derecho civil. Por el primero, el prncipe o el magistrado hacen las leyes por un tiempo o para siempre y En cuanto al giro "...el superior de quien dependan..." utilizado en el art. 187, es evidente corrige o deroga aqullas que han sido hechas. Por el segundo, hace la paz o la guerra, que no indica que el subordinado deba radicar la denuncia ante el emisor de la orden enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el ilcita, sino ante el superior jerrquico del cual dependan tanto aqul que emite el mandato tercero, castiga los crmenes o juzga los diferendos entre particulares. Se llamar a este como el subordinado que lo recibe. ltimo, el poder de juzgar al otro, simplemente, el Poder Ejecutivo del Estado. Cuando, en la misma persona o en el mismo cuerpo de la magistratura el Poder Legislativo est unido Por ltimo, resulta inobjetable la interpretacin efectuada por los jueces de grado respecto al Poder Ejecutivo, no existe libertad pues se puede temer que el mismo monarca o el del art. 516, en el sentido de que la atenuante de pena all establecida encuentra su mismo senado haga leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. Tampoco existe fundamento en que el abuso del superior motiva la reaccin del subordinado, que, en libertad si el poder de juzgar no est separado del Poder Legislativo o del Ejecutivo. Si virtud de esa provocacin insuficiente, posee un menor contenido de injusto que da lugar aqul estuviese unido al Poder Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los a la atenuante, sin que exista relacin alguna entre esa sancin y la supuesta emisin de ciudadanos sera arbitrario, ya que el juez sera legislador.... Todo estara perdido si el una orden ilegal. mismo hombre o el mismo cuerpo de prncipes o de nobles o del pueblo, ejercieron estos tres poderes de hacer la leyes, el de ejercitar las resoluciones pblicas, el de juzgar los Ello se encuentra corroborado, como bien seala el a quo, en la circunstancia de que crmenes o los diferendos de los particulares...". aquella norma contiene slo ofensas, sea de hecho o palabra, a la persona del superior, sin que pueda explicarse si la razn de la atenuante fuera la ilicitud del mandato la 27) Que la Constitucin Nacional, "legado de sacrificios y de glorias, consagrado por ausencia de la desobediencia en la enumeracin que el citado art. 516 contiene. nuestros mayores a nosotros y a los siglos por venir..." (Fallos, t. 205, p. 614) tuvo muy en cuenta las solemnes advertencias del insigne publicista citadas en el considerando 22) Que la interpretacin efectuada en los considerandos anteriores, en el sentido de que, anterior, al establecer un sistema de distribucin de funciones (ejecutivas, legislativas y conforme al ordenamiento jurdico militar de nuestro pas, las rdenes de contenido ilcito judiciales) ubicadas en rganos separados e independientes entre s. manifiesto no poseen carcter vinculante para el subordinado, que en caso de ejecutarlas no quedar amparado por la eximente de la desobediencia debida, ha sido la que 28) Que dentro del mencionado sistema institucional, le corresponde al Poder Judicial de la tradicionalmente sostuvieron nuestros tribunales castrenses. Nacin, "el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin" (art. 100, ley fundamental) lo que En efecto, el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas ha establecido que la potestad de significa, indudablemente, que "la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decir mando y el deber de obedecer no estn atribuidos en forma discrecional, pues la primera qu es derecho" (Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, L, ed. 60, 1803). Tan importante ni se otorga a la voluntad omnmoda del que manda ni en obsequio a su persona, sino en atribucin del Poder Judicial no puede extenderse si es que no quiere destruir el delicado bien del servicio, y correlativamente, el segundo no se cumple fuera de la rbita del sistema de equilibrio entre los Poderes del Estado a cuestiones abstractas o genricas sino derecho y del deber militar, nica forma entonces para que ambos elementos, poder de nicamente a aquellos casos concretos donde sea necesaria una decisin judicial para mando y obediencia, puedan armnicamente complementarse sin lesionar el inters resolver una controversia o litigio que se produzca por accin de una parte y defensa de la pblico y social, fin superior de todo servicio pblico (conf. Boletn Jurdico Militar, t. I, p. otra respecto de la aplicacin prctica de la ley (doctrina de Fallos, t. 1, p. 27; t. 95, p. 77, nm. 264). 51; t. 115, p. 163; t. 156, p. 318; t. 242. p. 353; t. 243, p. 176; t. 256, p. 104, Rev. La Ley, t. 94, p. 165; t. 96, p. 370; t. 112, p. 558, t. 306, p. 1125, entre otros). Asimismo, los lmites dentro de los cuales la obediencia debida funciona impidiendo el reproche penal del subordinado, fueron establecidos con meridiana claridad en la sentencia 29) Que correlativamente a las limitaciones impuestas al ejercicio del Poder Judicial, la dictada por el Consejo de Jefes y Oficiales el 16 de octubre de 1923, al establecer que el Carta Magna ha sealado precisos confines al Poder Legislativo para la realizacin de sus accionar del imputado, consistente en haber efectuado con su firma falsas certificaciones, importantes atribuciones. Es as que el Congreso de la Nacin a diferencia de los jueces, no constitua delito "...en razn de haber procedido el acusado en cumplimiento estricto de tiene como objetivo fundamental, el de elaborar normas generales y abstractas que han rdenes emanadas de su superior inmediato, 'rdenes que el acusado ha podido de regir las futuras conductas individuales. Tal caracterstica distintiva de las normas razonablemente considerar encuadradas dentro de la ms absoluta legalidad'..." (Ver legislativas fue sealada con singular acierto por JeanJacques Rousseau: "... Cuando digo Boletn Jurdico Militar, nm. 1, enerojunio de 1953, p. 76, nm. 260. El encomillado se que el objeto de la leyes es siempre general, entiendo que la ley considera a los sujetos en agrega). grupo y a las acciones como abstractas, nunca a un hombre como individuo ni a una accin particular. As la ley bien puede establecer que habr privilegios, pero no se los 23) Que en razn de todo lo expuesto resulta errneo afirmar que el art. 514 del Cd. de puede dar a una persona, la ley puede crear muchas clases de ciudadanos, hasta asignar Justicia Militar, es una norma de carcter ms benigno que el art. 11 de la ley 23.049. las cualidades que darn derecho a estas clases, pero no puede designar a tales y cules para ser admitidas en ellas, puede establecer un gobierno real y una sucesin hereditaria, En efecto, conforme a la ley vigente al momento de comisin de los hechos, la eximente pero no puede elegir un rey ni nombrar una familia real; en una palabra, toda funcin que de obediencia debida no alcanza los mandatos de ilicitud manifiesta, de los cuales los se relaciona con un objeto individual no pertenece al Poder Legislativo..." ("Del contrato hechos atroces o aberrantes son slo una especie. social", cap. VI, p. 259, ed. 1975, Pars). Tambin la Corte Suprema de los Estados Unidos ha puesto claramente de relieve la diferencia bsica que existe entre los Poderes Por otra parte, segn el art. 514, slo cuando el inferior haya obrado en virtud de una Legislativo y Judicial. As el juez Oliver Wendell Holmes, al expresar la opinin de la Corte orden su conducta podr quedar amparada por obediencia jerrquica, en tanto que en el "in re" "Prentis v. Atlantic Coast Line" (211 U.S. 210) dijo lo siguiente sobre este punto: art. 11 de la ley citada, adems de hacerse referencia a rdenes se alude a directivas, que "... Una indagacin judicial investiga, declara y aplica responsabilidades tal como aparecen es un concepto mucho ms amplio que aqul. En tal sentido pues, la ley 23.049 es una en hechos presente o pasados y bajo las leyes que se presumen ya existentes. Ese es su norma de carcter ms benigno que el art. 514 del Cd. castrense. propsito y su fin. Por el contrario, la legislacin mira al futuro y modifica las situaciones existentes al crear una nueva regla que ha de ser aplicada de all en ms a todos o 24) Que, en cuanto a la vinculacin y alcances de la ley 23.521, en relacin al caso de algunos de aqullos sometidos a su poder..." (p. 226). Los comentaristas de la autos, corresponde aclarar que un examen meramente literal de la norma, conducira a Constitucin de ese pas han seguido los principios desarrollados por el citado Alto concluir que el legislador ha efectuado una interpretacin acerca del modo en que los Tribunal. As expresa Cooley ("A treatise on the Constitutional Limitations", vol. I, p. 183, hechos ocurrieron durante el perodo abarcado por la ley. ed. 1927): "...se dice que lo que distingue a un acto judicial de uno legislativo es que uno es la determinacin previa de lo que el derecho ser para la regulacin de todos los casos futuros que caigan bajo sus disposiciones...". La citada doctrina fue adoptada

textualmente por Joaqun V. Gonzlez en su clebre "Manual de Constitucin Argentina", (ver, en este sentido, nm. 306 y esp. nota 6). Puede concluirse, as, que el concepto bsico sobre el que se apoya la clsica distincin entre la elaboracin de la ley y la emisin de rdenes particulares lo cual evidentemente ha sido recibido por nuestra Constitucin "...es que el legislador ha de demostrar su confianza en la justicia de sus pronunciamientos comprometindose a su aplicacin universal a un nmero desconocido de ocasiones futuras y renunciando al poder de modificar su aplicacin a casos particulares..." (F. A. Hayek "Nuevos estudios en filosofa, poltica, economa e historia de las ideas", p. 88, Buenos Aires, 1981). 30) Que resulta indiscutible, de todo lo dicho, la exclusiva facultad judicial de emitir pronunciamientos definitivos sobre el derecho alegado lo cual implica naturalmente la atribucin de determinar la existencia de las circunstancias fcticas del caso concreto.

soberana nacional y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeo de sus funciones..." (Fallos, t. 12, p. 135). Es por tales razones que sera difcil encontrar una violacin ms patente de principios fundamentales de nuestra Constitucin que la de la ley cuya validez se cuestiona toda vez que cualquier disposicin que inhabilite al Poder Judicial para cumplir con su obligacin constitucional de juzgar como ocurre en el caso significa, adems de un desconocimiento a la garanta individual de ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasin en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial (ver en este sentido, dictamen del Procurador General en Fallos, t. 243, p. 449).

Cierto es que en el campo del derecho penal en el que no rige la doctrina de los derechos adquiridos en contra de los imputados es concebible la aplicacin con efectos retroactivos de las nuevas leyes, siempre y cuando constituyan verdaderas normas generales, y, por consiguiente, se refieran tambin al futuro. Esto significa que, sin duda, lo que es 31) Que la ley 23.521 dispone lo siguiente en su art. 1, prr. 1: "Se presume sin admitir incompatible con el carcter normativogeneral propio de la ley es que ella sea dictada con prueba en contrario, que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como el propsito de regir slo y exclusivamente para el pasado. oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias no son punibles por los delitos a que se Por consiguiente, la ley 23.521, en la medida en que no establece regla alguna aplicable a refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la funcin legislativa debida". De tal forma la norma transcripta establece que las personas mencionadas en y, por tanto, infringe el principio de divisin de los poderes. dicho prrafo actuaron en un estado de coercin y en la imposibilidad de inspeccionar las rdenes recibidas, vedndoles a los jueces de la Constitucin toda posibilidad de acreditar Esta cualidad de la ley se agrava, pues las "presunciones" que ella establece no son elipsis si las circunstancias fcticas mencionadas por la ley (estado de coercin e imposibilidad de verbales para establecer reglas de derechos (interpretativas), sino meros juicios de hecho, revisar las rdenes) existieron o no en la realidad. que sustituyen al criterio autnomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en el proceso por la apreciacin arbitraria del legislador. Cabe sealar en primer lugar, a los efectos de determinar la validez constitucional de la citada norma, que sta nada tiene en comn con las disposiciones que establecen Por lo dems, los poderes implcitos del Congreso de dictar todas las leyes que estime presunciones legales (p. ejemplo, art. 1113, Cd. Civil) pues stas fijan normas de "convenientes" se convalidan en su ejercicio cuando dichas leyes no contradigan la letra y aplicacin general y no sustraen, como en el caso, a los jueces el conocimiento de los el espritu de la Constitucin (doctrina de "Mc. Culloch v. Naryland", 4 Wheat 316). hechos concretos trados a su decisin. Por otra parte, no es posible considerar la norma en estudio como una ley de las llamadas interpretativas o aclaratorias pues la Y resulta claro, que no existe norma constitucional de la cual pueda derivarse caracterstica de estas ltimas es la de legislar para el futuro. Tal conclusin surge razonablemente la asuncin de facultades jurisdiccionales por parte del Congreso en claramente de lo manifestado por Cooley (op. cit., p. 189) quien seal claramente los causas pendientes ante el Poder Judicial. En la estructura de nuestra Constitucin que requisitos que debe tener una ley aclaratoria para no ser considerada como violatoria del establece firmemente la separacin de los poderes como el ms importante medio de principio de divisin de poderes...". La decisin de esta cuestin debe quiz depender del garantizar el respeto de las libertades individuales la facultad del Congreso de dictar las propsito que exista en la mente de la legislatura al sancionar la ley declarativa, si la leyes convenientes (art. 67, inc. 28) refuta la idea de que ese mismo Congreso pueda intencin era otorgar un efecto retroactivo a la regla declarada, o, por el contrario, convertirse en un tribunal de justicia. Los fundadores de esta Nacin confiaron el Poder establecer una interpretacin de la ley dudosa para la determinacin de los casos que Judicial solamente a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores, tanto en tiempos de pudieren aparecer en el futuro. Aqulla siempre es competente para cambiar una ley bonanza como en tiempos difciles. cuando la ley slo ha de tener efecto para casos futuros, no constituye objecin a su validez que presuma que la ley ha sido en el pasado lo que ahora se declara que ha de ser 33) Que por lo expuesto, cabe concluir que el art. 1, prr. 1 de la ley 23.521, para el futuro. Pero la accin legislativa no se puede hacer retrotraer respecto de interpretado literalmente, resultara contrario a los arts. 94 y 100 de la Constitucin controversias pasadas y revocar las decisiones que los tribunales, en el ejercicio de su Nacional lo que se traduce en una clara violacin del art. 18 de la ley fundamental, al indudable autoridad, han hecho, pues ello, no slo sera el ejercicio del Poder Judicial, sino excluir en el caso la indispensable intervencin de los jueces (doctrina de Fallos, t. 129, p. tambin su ejercicio en la forma ms objetable y ofensiva, dado que la legislatura estara 405; t. 184, p. 162; t. 205, p. 17; t. 247, p. 652 Rev. La Ley, t. 15, p. 460; t. 43, p. 203; actuando como un tribunal de revisin al que las partes podran apelar cuando estuviesen t. 100, p. 63, entre otros) con el consiguiente agravio del derecho de los impugnantes a insatisfechas con las decisiones de los tribunales..." (ver en el mismo sentido, Willoughby, obtener una debida resolucin judicial (ver en este sentido el ya citado Fallos, t. 268, p. "The constitutional law of the United States", vol. III, parg. 1064, 2 ed., 1929). La 266 Rev. La Ley, t. 128, p. 539). citada doctrina fue recibida por los jueces Roberto Repetto y B. A. Nazar Anchorena, con expresa remisin a los autores mencionados, en Fallos, t. 187, p. 330 (Rev. La Ley, t. 19, 34) Que, sin embargo, es preciso advertir que la ley no puede interpretarse con olvido de p. 575): "... Que podra suceder que en lugar de interpretar lo que era oscuro o dudoso, se la particular coyuntura poltica que la motiva, ni con indiferencia por los efectos que podra dicten en el curso de la tramitacin de la causa leyes que, bajo la apariencia de desencadenar su invalidacin por este tribunal. En tal sentido, se hace indispensable "la aclaratorias, alteren o modifiquen la situacin creada a los litigantes por el cuasicontrato toma de conciencia de que nuestro pas atraviesa una coyuntura histricopoltica de la litis contestacin... Por el empleo de tales leyes es factible resolver contiendas particular, en la cual, desde las distintas instancias de produccin e interpretacin entregadas a la decisin de la justicia, como evidente invasin de un poder por el otro..." normativas, se intenta reconstruir el orden jurdico, con el objetivo de restablecer y (p. 351). Los citados magistrados finalizaron su voto sealando que una ley de las afianzar para el futuro en su totalidad las formas democrticas y republicanas de caractersticas mencionadas constitua una grave violacin a los principios constitucionales convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenutica bsicos y dejaron sentada la siguiente doctrina, de especial aplicacin al caso de autos: constitucional en todos los campos". (confr. el voto concurrente "in re": "Bazterrica, "... que de aplicarse tal ley al presente juicio, resuelto ya en dos instancias y pendiente de Gustavo M.", sentencia del 29 de agosto de 1986). la tercera ante esta Corte, se violara el principio de la divisin de poderes establecido por los arts. 36, 86 y 94 de la Constitucin Nacional (Fallos, t. 184, p. 620; t. 185, p. 32; Rev. Por ello, no obstante las graves deficiencias de que adolece la norma en estudio, esta La Ley, t. 16, ps. 205 y 497)..." (p. 352). La ley cuestionada determina una suspensin Corte no puede desconocer que ms all de la letra de la ley, existe una clara decisin temporaria del procedimiento judicial, lo que esta Corte calificara en su momento como poltica del legislador, cuyo acierto o error no corresponde al Poder Judicial evaluar. En tal "una razonable restriccin a la actividad judicial" (ver en ese sentido los votos de los sentido, debe tenerse presente que la intencin del legislador no debe ser obviada por jueces Orgaz y Boffi Boggero en Fallos, t. 243, p. 449 Rev. La Ley, t. 96, p. 18). En posibles imperfecciones tcnicas de su instrumentacin legal (Fallos, t. 271, p. 7; t. 280, realidad, la disposicin en examen impone a los jueces una determinada interpretacin de p. 307 Rev. La Ley, t. 131, p. 773; t. 144, p. 617, fallo 27.682S) y que la misin judicial las circunstancias fcticas de cada caso particular, sometido a su conocimiento, no se agota con la sola consideracin indeliberada de la letra de la ley, porque es estableciendo una presuncin absoluta respecto de la existencia de aqullas. En tal ineludible funcin de los jueces en cuanto rganos de aplicacin del ordenamiento jurdico sentido, se suele afirmar que dicha clase de presunciones no son admisibles en derecho vigente, determinar la versin, tcnicamente elaborada, de la norma aplicable al caso penal, especialmente como en el caso cuando se refieren a la prueba de la inocencia o (Fallos, t. 249, p. 37 Rev. La Ley, t. 104, p. 29). Esto es as, con mayor razn, si se repara culpabilidad del acusado (confr. Sofo Borghese en "Novissimo Digesto Italiano" t. XIII, en que mediante la presente ley, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han decidido, ante el 1968, voz "Presunzioni (diritto penale e diritto processuale penale)", (p. 774). Es grave conflicto de intereses que la sociedad argentina afronta en torno a este tema, sumamente ilustrativo lo dicho por Carrara sobre este punto: "... La verdad no puede ser conservar la paz social encauzando la voluntad popular en medidas que clausuren los ms que una. La justicia no es justicia si no se apoya en la verdad verdadera: las enfrentamientos, en procura de alcanzar como meta indispensable la unin de los verdades presuntas no equivalen a la verdad verdadera, porque no son ms que ficciones argentinos (confr. el mensaje que acompaa el texto del proyecto de ley enviado por el de la ley, que pueden no ser verdaderas. Por lo tanto, en derecho penal nunca deben Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nacin el 13 de mayo de 1987). existir presunciones 'juris et de jure', ni presunciones autocrticamente impuestas por el legislador, que obliguen al juez a declarar verdadero lo que la ms palpable evidencia 35) Que en mrito de ello, teniendo en cuenta que la funcin judicial no puede sustituir la demuestra como falso. Sobre el lecho de Procusto no se administra la justicia ni la suerte accin de los poderes a los que incumbe la preservacin de la paz pblica ni asumir la de los ciudadanos puede confiarse a la conciencia de los jueces, obligndolos a un mismo responsabilidad de stos (Fallos, t. 273, p. 411, Voto del juez Cabral Rev. La Ley, t. 136, tiempo a renegar de la propia conciencia" (Prctica Legislativa, observacin XX, p. 361, p. 201) y toda vez que resulta indudable que respecto de las personas comprendidas en el citado por Eugenio Florin "De las pruebas penales", t. I, p. 162, 2 ed., 1976). Y aun art. 1, prr. 1 de la ley 23.521, el Poder Legislativo ha decidido clausurar la persecucin cuando se afirmara que estos principios tienen como objetivo fundamental tutelar los penal de las acciones ilcitas que aquellas personas puedan haber realizado, cabe concluir derechos del acusado, no se observa, empero, cul puede ser la base para otorgar distinto que el Congreso Nacional ha ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el reconocimiento o la declaracin dispuesto en el art. 67, inc. 17 de la Constitucin Nacional. de su derecho as fuere el de obtener la imposicin de una pena y el de quien se opone a tal interpretacin, puesto que la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por Al respecto, corresponde precisar que si bien es cierto que el art. 18 de nuestra carta igual el derecho de obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, fundamental aboli para siempre, como prctica estatal tendiente a obtener confesiones o cualquiera sea la naturaleza del procedimiento civil o criminal de que se trate (Fallos, t. como castigo, toda especie de tormento y los azotes, de ello no se deduce que al 268, p. 266, consid. 2). Por otra parte, una ley penal que establece una presuncin legislador le est vedado, ante la comisin del delito de tormento, dictar una ley que, absoluta de inocencia en favor del acusado, bien puede lesionar los derechos de ste, pues motivada por la necesidad de conservar la convivencia social pacfica del pas, impida no le permite probar su inocencia en juicio. perseguir penalmente tales actos. Represe que una amnista no legitima ni justifica esas conductas, (arg. art. 2, Convencin contra las torturas, otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes), supuesto ste que indudablemente quebrantara la disposicin 32) Que por todas las razones expuestas, especialmente aqullas que tienden a preservar constitucional mencionada, sino de una ley que ha obviado las consecuencias penales de la integridad del principio de divisin de poderes, cabe concluir que el Congreso carece de ciertos hechos ocurridos en el pasado, motivo por el cual es dable afirmar que el Congreso facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces y Nacional ha hecho uso de la facultad de conceder amnistas generales (art. 67, inc. 17, especialmente a esta Corte una interpretacin determinada de los hechos sometidos a su Constitucin Nacional). conocimiento en una "causa" o "controversia" preexistente a la ley en cuestin, ya que de otra forma el Poder Legislativo se estara arrogando la facultad privativa de los jueces de 36) Que, por otra parte, resulta oportuno precisar que la ley 23.521 al amnistiar las resolver definitivamente respecto de las "causas" o "controversias" mencionadas. As, conductas de las personas comprendidas en el art. 1, prr. 1, satisface plenamente la Cooley es sumamente ilustrativo cuando seala expresamente: "... La legislatura carece exigencia constitucional de generalidad, que, como es sabido, no significa universalidad. de toda facultad para realizar una determinacin conclusiva de los hechos" (op. cit., nota al pie de la p. 182, confr. asimismo Campbell Black, "Handbook of the American En efecto, la concesin que a esas personas ha efectuado el legislador, halla un Constitutional Law", 3 ed.; 1910, ps. 87/90 y sus citas). Tal decisin final corresponde fundamento razonable en una caracterstica que a todas ellas comprenda, esto es, la falta nicamente a los jueces y en ltima instancia a esta Corte Suprema toda vez que sta es de capacidad decisoria. No cabe duda que, en el marco de esta categora, la amnista "...el tribunal en ltimo resorte para todos los asuntos contenciosos en que se les ha dado otorgada rene claramente el requisito de generalidad. jurisdiccin como pertenecientes al Poder Judicial de la Nacin. Sus decisiones son finales. Ningn tribunal las puede revocar. Representa en la defensa de sus atribuciones, la

Por lo dicho, no cabe afirmar que la ley 23.521 se sustente en una condicin definida por una calidad personal como es el grado militar, antes que en las caractersticas del hecho amnistiado. Tambin se encuentran entre los componentes del hecho siempre con referente humano las caractersticas subjetivas del comportamiento ilcito, no menos que la existencia de situaciones objetivas vinculadas a la capacidad de obrar del sujeto. 37) Que sentado todo lo expuesto, corresponde sealar que, nunca como en esta ocasin, la facultad del Poder Judicial de interferir, por medio del control de constitucionalidad, con la voluntad manifiesta del Poder Ejecutivo y Legislativo de adoptar medidas que stos juzgan necesarias para preservar la convivencia armnica y pacfica de nuestra sociedad, debe asumirse como un ejercicio hermenutico complejo, que no se agota con la mera subsuncin lgica de la ley en el marco general que establece la Constitucin. En estas circunstancias adquiere trascendental relevancia la advertencia, tantas veces reiterada por este tribunal, de que la declaracin de inconstitucional slo se justifica como "ultima ratio". 38) Que sentados los criterios de que la funcin judicial no puede a travs del control de constitucionalidad ni sustituir la accin de los poderes encargados de la conservacin de la paz pblica ni interferir con su voluntad manifiesta tendiente a ese fin, es necesario efectuar aun una precisin sobre su alcance en este caso. Expresada claramente la voluntad poltica de los Poderes Ejecutivo y Legislativo de obviar las consecuencias penales de hechos ocurridos en el pasado y reunidos los requisitos que la Constitucin exige para amnistiar tales hechos, como qued establecido, corresponde a esta Corte sostener la aplicabilidad del instrumento legal que as lo establece ms all de sus defectos formales. Pero esto no significa afirmar la conviccin de este tribunal de que tal medida legislativa asegura de por s la consecucin de los altos objetivos que se propone, como son la preservacin de la paz social y de la consolidacin definitiva de la unin de los argentinos en el contexto del sistema democrtico de organizacin de la Repblica. Este tribunal asume su deber fundamental de no interferir en las decisiones polticas de los restantes poderes del Estado, pero, ello implica su obligacin correlativa de dejar expresado su criterio sobre la relacin entre la medida adoptada y los fines que persigue. Una ley como la que hoy est a consideracin de esta Corte, al amnistiar una serie de conductas, acta sobre las consecuencias jurdicas de esos hechos y no sobre sus causas. Cuando se trata de comportamientos que han tenido grave incidencia destructiva en las relaciones de convivencia social como ocurre en el caso se articula por la amnista un punto final a su revisin judicial, contribuyendo a la pacificacin. Pero no se constituye necesariamente el punto inicial de las condiciones que permitan recrear en forma estable, una convivencia armnica que garantice los fundamentos de instituciones perdurables. Ante la clara decisin del pueblo argentino de consolidar la forma democrtica de organizacin de la Repblica, se requiere remover definitivamente las condiciones que posibilitaron los hechos ocurridos, adems de eliminar sus consecuencias penales. Es pues un deber de este tribunal al tiempo de consolidar la decisin legal adoptada, exhortar a los otros poderes del Estado a promover las medidas complementarias que configuren un nuevo marco de relaciones entre civiles y militares que impliquen la modernizacin de las Fuerzas Armadas, afirmando su pertenencia al sistema democrtico y su sujecin a las normas constitucionales, slo por este camino, que la mera amnista no demarca suficientemente, podrn los argentinos intentar realizar el sueo tantas veces postergado de los fundadores de la Repblica, que tan claramente expresa nuestra Constitucin Nacional. 39) Que, por todo lo dicho, la amnista que cabe concluir de lo dispuesto en el art. 1, prr. 1 de la ley 23.521, es de carcter ms benigno que lo establecido en el art. 514 del Cd. de Justicia Militar, vigente al momento de comisin de los hechos, en razn de lo cual, y conforme lo determinado en el art. 2 del Cd. Penal, corresponde declarar extinguida la condena impuesta por el a quo a Jorge A. Bergs y Norberto Cozzani (art. 61 del ordenamiento citado), motivo por el cual los agravios planteados por los nombrados se han tornado abstractos. 40) Que corresponde considerar los agravios que se oponen en los restante recursos interpuestos. Al respecto, el agravio de inconstitucionalidad de la ley 23.049, sobre cuya base se abocara el a quo en el caso y que fuera trado por los defensores del imputado Etchecolatz, resulta tardo toda vez que como bien lo seala el a quo aqul debi haber sido deducido contra el auto que resolvi el avocamiento del tribunal de grado (Fallos, t. 270, p. 52; t. 271, p. 271; t. 295, p. 753; t. 302, p. 468, entre otros). A mayor abundamiento, conviene sealar que la cuestin alegada ya ha sido resuelta en favor de la constitucionalidad de la norma citada, conforme lo decidiera esta Corte en la sentencia obrante a fs. 2219/2237 de la ya aludida causa C. 895.XX. publicada en Fallos, t. 306, p. 2101. (Rev. La Ley, t. 1985A, p. 360).

ratificadas, en el punto, por esta Corte. Por otra parte, los numerosos testimonios citados por el a quo en su pronunciamiento (por ejemplo Mara H. Sanz de Mayor, Ral E. Petruch, Jacobo Timerman, Carlos E. Miralles, etc.) llevan a concluir que los individuos que realizaban los procedimientos de detencin ilegales respondan jerrquicamente a la autoridad militar suprema en el pas. Tampoco puede tener xito el reproche de arbitrariedad de la defensa al sealar sta que la sentencia del a quo habra incurrido en autocontradiccin respecto de los casos nms. 57 (Mainer) y 58 (Bravo). Ello es as, debido a que en el caso 57 el tribunal de grado bas su absolucin en la circunstancia de que no se habra probado que la vctima hubiese estado alojada en una dependencia policial, mientras que en el segundo de los casos mencionados dio por probada dicha circunstancia. En punto a los agravios de la defensa respecto de los casos de Silvia Fanjul, Dante Marra, Rodrguez, Lidia Papaleo y Destfano, no se observa en qu consiste la autocontradiccin en que se habra incurrido el a quo. Por el contrario, resulta perfectamente lgico afirmar, por un lado (caso nm. 257), que la prueba del cuerpo del delito se encuentra fortalecida por la circunstancia de que era usual la aplicacin de torturas en el lugar de detencin, y por el otro, sealar que en casos excepcionales (por ejemplo nm 251) hubo detenidos que no fueron torturados. Tampoco constituye, por parte del a quo, una decisin arbitraria el haber prescindido (caso nm 250) del certificado mdico segn el cual los miembros del llamado grupo Graiver no fueron torturados, toda vez que los jueces no estn obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas agregadas, sino slo aqullas que estimen concernientes para fundar sus conclusiones (Fallos, t. 276, p. 378; t. 279, ps. 140 y 171; t. 297, p. 526, entre muchos otros). Por consiguiente, no puede afirmarse que la sentencia en examen sea producto en los puntos que se acaban de analizar de la sola voluntad de los jueces o no tenga ms base que la afirmacin dogmtica de quienes suscriben el fallo, contrariamente a lo afirmado por la defensa, supuestos stos donde s se podra tachar de arbitrario el pronunciamiento apelado (Fallos, t. 236, p. 27; t. 241, p. 405; t. 247, p. 366; t. 294, p. 131; t. 295, p. 417; t. 301, p. 259; t. 304, p. 583, entre muchos otros). En tal sentido, cabe recordar, segn una larga y pacfica jurisprudencia de esta Corte, que la tacha de arbitrariedad no tiene por objeto la correccin, en tercera instancia, de sentencias equivocadas o que se estimen tales, sino que atiende slo a los supuestos de omisiones y desaciertos de gravedad extrema a consecuencia de las cuales, las sentencias quedan descalificadas como actos judiciales (Fallos, t. 244, p. 384; t. 248, ps. 129, 528 y 584; t. 294, p. 425, entre muchos otros) lo que evidentemente no ocurre en este caso concreto. En igual sentido cabe concluir respecto de la disconformidad expresada acerca del monto de la pena impuesta al imputado, toda vez que ello involucra cuestiones de hecho y derecho comn ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos, t. 275, p. 505; t. 276, ps. 9 y 46; t. 284, p. 189 Rep. La Ley, t. XXXI, JZ, p. 1656, sum. 290; Rev. La Ley, t. 150, p. 146 t. 300, p. 346, entre muchos otros). Cabe agregar que los precedentes de esta Corte, citados por el recurrente en apoyo de su tesis, no son aplicables al caso dado que se refieren a procesos penales en donde el tribunal haba intervenido como tercera instancia ordinaria de apelacin. 43) Que el defensor oficial de los acusados Camps y Riccheri manifiesta su queja que no est probado en autos contrariamente a los sostenido por el a quo que aqullos hubieran recibido y retransmitido las rdenes que dieron lugar a la ejecucin de los hechos por los que fueran condenados. Cabe sealar, empero, que existen en autos numerosos elementos de prueba que ratifican la conclusin de la sentencia apelada, entre los que se encuentran las propias declaraciones del imputado Camps. Por lo dems, las declaraciones de las vctimas, que ya fueran mencionadas en el consid. 42 de la presente, aportan una fuerte presuncin en tal sentido, mxime cuando en el caso se trataba de rdenes destinadas a cometer hechos ilcitos, las cuales debido a su clandestinidad resultan de ms difcil prueba. Los agravios del apelante constituyen en este punto, una discrepancia con la valoracin de la prueba hecha en la instancia inferior, lo que no permite entonces habilitar la instancia extraordinaria a su respecto. Tampoco es procedente la queja en punto a la acreditacin del dominio que posean los acusados Camps y Riccheri sobre los hechos que ocurran en las dependencias de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, durante sus respectivas jefaturas al frente de aquella institucin. En tal sentido, son concluyentes las probanzas citadas por el a quo en el cap. XIII de su sentencia, donde se mencionan diversas declaraciones de funcionarios policiales (Wolk, Tarella, Rojas, Belich, etc.) que indican claramente el control que los acusados tenan sobre los acontecimientos ocurridos en las dependencias policiales. El apelante tambin se agravia de la interpretacin arbitraria que el a quo habra hecho de los elementos de prueba en los casos nms. 98, 105, 124 y 130. Respecto del caso nm. 98, resulta evidente que la queja no es procedente ya que, ms all de las imprecisas declaraciones acerca de la intervencin de militares uruguayos en la aplicacin de las torturas sufridas por las vctimas, existen en la causa numerosos elementos de prueba que sealan claramente que aqullas fueron privadas de su libertad y torturadas en lugares donde ejercan autoridad los elementos de la Polica de la Provincia de Buenos Aires. La misma solucin es aplicable al caso nm. 124, ya que no es posible concluir del examen de las pruebas correspondientes que las autoridades policiales de la Provincia de Buenos Aires fueran ajenas al hecho en cuestin. Distinta debe ser la conclusin, empero, respecto de los casos nms. 105 y 130. En efecto, del examen de las constancias citadas por el a quo no surge en primer lugar prueba alguna de la supuesta privacin ilegtima de la libertad de que habra sido vctima Alfredo Moyano (caso nm. 105). Por otra parte y en lo referente al caso nm. 130, nicamente consta como elemento indiciario por s solo insuficiente la declaracin de la vctima, ya que las manifestaciones de Zafiro A. Illarzen Frugoni nada aportan sobre el punto. En consecuencia, el pronunciamiento apelado resulta arbitrario en este punto ya que se sustenta en pruebas que no se encuentran en autos (Fallos, t. 235, p. 387 Rev. DT, t. 1957, p. 80; t. 239, p. 445; t. 291, p. 540, entre otros Rev. La Ley, t. 1975D, p. 329). Por tal razn, corresponde revocar la sentencia recurrida en los casos mencionados.

41) Que, por su parte, la queja planteada por el defensor oficial de Ovidio P. Riccheri en virtud de la denegatoria del recurso extraordinario interpuesto afirma que el juzgamiento de su defendido, por parte del a quo sin previo dictado de un decreto presidencial que as los dispusiera, como asimismo sin la intervencin del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, importa agravio de la defensa en juicio, al privar injustificadamente, de la doble instancia judicial. Acerca de ello, conviene recordar que ya esta Corte tuvo oportunidad de establecer "in re" I.57XXI., "Incidente de competencia en la causa Conadep s/ denuncia", del 3 de febrero de 1987, que no configura materia constitucional los agravios que se derivaran de la vocacin del a quo dado que, si bien la doble instancia no puede suprimirse arbitrariamente cuando el legislador lo ha establecido, en la especie es la propia ley 23.049 la que otorga facultades de avocacin a las Cmaras Federales. Sin embargo la absolucin respecto de los hechos indicados no ha de tener ninguna influencia sobre el monto de pena a aplicar al imputado Riccheri toda vez que la cantidad 42) Que los argumentos de la defensa del acusado Etchecolatz, tendientes a obtener la de hechos atribuidos al acusado slo es relevante para determinar la escala penal, prevista apertura del recurso extraordinario, basndose en la supuesta arbitrariedad en que habra en el Cdigo Penal. Ello as, una vez delimitado ese marco, la individualizacin de la pena incurrido el a quo al dar por acreditada la autora del nombrado, tampoco pueden a aplicar depende de las pautas que a ese fin establecen los arts. 40 y 41 de la ley de admitirse. En efecto, no parece arbitraria en primer lugar la conclusin a la que arriba la fondo, entre las que no se halla la cantidad de hechos ilcitos cometidos (ver en tal sentencia apelada (cap. VII) en el sentido de que la polica de la Provincia de Buenos Aires sentido, el ya citado pronunciamiento, C.895.XX., consid. 23, del voto de los doctores tuvo un mbito de accin propio en la lucha antisubversiva, con independencia del control Petracchi y Bacqu). Todas las consideraciones precedentes, en relacin a los casos nms. operacional que ejerca sobre aqulla el comando de la zona de defensa I. Ello parece 105 y 130, son tambin aplicables al acusado Miguel O. Etchecolatz, aun cuando no ha estar corroborado por las declaraciones del procesado Camps al manifestar aqul que, mediado recurso del nombrado sobre este punto (Fallos, t. 300, p. 1102, entre otros). cuando no reciba rdenes del Primer Cuerpo de Ejrcito, quedaba librado al declarante el procedimiento a adoptar. Tampoco resulta procedente el recurso intentado en lo 44) Que no es procedente el recurso extraordinario interpuesto por el fiscal de Cmara concerniente al cap. 8 de la sentencia recurrida cuando el a quo dio por probado que las contra la sentencia del a quo en cuanto aqulla absolvi al imputado Rousse respecto de personas detenidas ilegalmente estaban a cargo de personal policial. Ello se encuentra los tormentos que sufriera Lidia Papaleo (caso nm. 257) ya que no configura ratificado ampliamente por los testimonios de las vctimas, citados en el mencionado arbitrariedad la circunstancia de que el tribunal apelado haya dado, en el caso, preferencia captulo, sin perjuicio de que los elementos policiales en cuestin se encontraran bajo el a determinado elemento probatorio sobre otro (ver en ese sentido la jurisprudencia citada control operacional de las Fuerzas Armadas y que en las dependencias de la polica en el consid. 42 de la presente). existiesen "reas restringidas" a las que slo tena acceso el personal militar. En los que respecta a lo manifestado por el tribunal de grado, en el cap. 9 de la sentencia, no se 45) Que la queja trada por el representante de los particulares damnificados en los casos observa que aqul haya incurrido en una conclusin arbitraria o irrazonable al dar por nms. 21, 36, 63, 75, 76, 159, 162, 165, 173, 174, 175, 191, 192 y 209, probado que las rdenes impartidas por el comandante de la zona I y siguiendo la cadena respectivamente, se agravia del criterio empleado por el a quo al determinar el punto de de mandos, por el jefe de la polica de la provincia y por el director general de arranque del plazo de prescripcin respecto del delito de privacin ilegtima de la libertad. investigaciones, respondan al sistema ilegal ordenado por el comandante en jefe del Tal planteo no es idneo para habilitar la jurisdiccin extraordinaria toda vez que remite a Ejrcito para ejecutar las operaciones antisubversivas. En primer lugar, cabe sealar que la consideracin de cuestiones de hecho y prueba, que no han sido resueltas de una resulta perfectamente aceptable, a los fines de dar por probados los extremos manera irrazonable en la sentencia apelada. A mayor abundamiento conviene sealar que mencionados, el remitirse como lo ha hecho el a quo a los elementos de cargo existentes ya esta Corte resolvi "in re" C.895.XX., que el plazo de prescripcin debe comenzar a en la causa nm 13, toda vez que las conclusiones a las que se arribara en aqulla fueron contarse desde el momento que el autor perdi el dominio de la accin con respecto a los

delitos, lo que evidentemente fue tenido en cuenta por el a quo en el caso. Por otra parte, y como bien lo seala el tribunal de grado, no es posible introducir una nueva causal de suspensin de la prescripcin que no se encuentra legislada, como lo sera la imposibilidad de iniciar la accin penal correspondiente durante el rgimen defacto. 46) Que los procesados Camps y Riccheri plantean la inconstitucionalidad de la ley 23.040, considerando que dicha norma lesiona los principios constitucionales de irretroactividad de la ley penal y del debido proceso. Si bien los recursos interpuestos resultan formalmente procedentes, corresponder confirmar la sentencia en ese punto, pues esta Corte ya tuvo oportunidad de establecer "in re" C.895.XX. "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, del 30 de diciembre de 1986, que la ley 23.040 no vulnera el principio de la irretroactividad de la ley penal, toda vez que el tribunal declar en dicha ocasin la inconstitucionalidad de la ley defacto 22.924, derogada por la norma citada en primer trmino (del voto de los doctores Petracchi y Bacqu). 47) Que respecto de la denegatoria del recurso extraordinario interpuesto por los defensores del procesado Etchecolatz, en relacin a la validez de la ley 23.040, cabe sealar que aqul resulta procedente dado que los agravios de carcter constitucional all expuestos parecen cumplir con los requisitos formales del recurso extraordinario. Corresponde, sin embargo, y entrando al fondo de la cuestin, rechazar los planteos formulados con los mismos argumentos que se mencionan en el considerando anterior. 48) Que, respecto de la queja interpuesta por los defensores del acusado Etchecolatz sobre el tratamiento que hiciera el a quo del tema de la obediencia debida, conviene precisar, en primer trmino, que esta Corte, en ejercicio de su jurisdiccin, considera que, en razn de hallarse plenamente demostrada en la causa la capacidad decisoria del acusado, conforme se desprende de los elementos probatorios reunidos en el proceso, sealados en detalle por los sentenciantes de la anterior instancia en el fallo recurrido, al que cabe remitirse en tributo a la brevedad, no le es aplicable al nombrado lo dispuesto en el art. 1 de la ley 23.521, motivo por el cual su conducta se halla abarcada por lo establecido por el art. 514 del Cd. de Justicia Militar, ley vigente al momento del hecho. Por tal razn, toda vez que, conforme se desprende de los agravios planteados en el punto, los recurrentes manifiestan una discrepancia con el criterio sentado por los jueces de grado al fijar los lmites de la eximente aludida, cuestionando as la inteligencia otorgada por aqullos al art. 514 del ordenamiento castrense, corresponde hacer lugar a la queja y declarar formalmente procedente el recurso interpuesto. Ello sentado, en cuanto al fondo del tema planteado, cabe remitirse a lo dicho en los consids. 4 a 24 del presente fallo. Por ello, y odo el Procurador General, 1) se declara extinguida la condena impuesta a Jorge A. Bergs y Norberto Cozzani (art. 61, Cd. Penal), conforme a lo establecido en el consid. 39, motivo por el cual se rechazan los recursos interpuestos por los nombrados por haberse tornado abstractos. 2) se desestiman los restantes recursos directos interpuestos, con excepcin de lo dispuesto en el consid. 43, conforme al cual se absuelve al procesado Ovidio P. Riccheri as como al encausado Miguel O. Etchecolatz del delito de imposicin de tormento, en perjuicio de Alfredo Moyano caso nm. 105 y Erlinda M. Vzquez Santos caso nm. 130 sin modificar, empero, la pena que les fuera impuesta por el a quo (art. 16, 2 par., ley 48). Con costas en la medida en que los recursos no progresaron. 3) se tiene por desistido el recurso interpuesto por el fiscal de Cmara respecto del delito de robo caso nm. 267 por el que fuera absuelto el imputado Norberto Cozzani. 4) se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de recursos extraordinarios estimados procedentes. Con costas. Notifquese y devulvase a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Cmara Federal. Enrique S. Petracchi. Disidencia del doctor Bacqu: 1) Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Corte en virtud de los recursos extraordinarios interpuestos a fs. 9382/9402, 9403/9407, 9408/9426, 9427/9459, 9460 y 9561/9566, contra la sentencia dictada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal que condenara a Ramn J. A. Camps a la pena de 25 aos de reclusin, inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales (art. 12, Cd. Penal), accesoria de destitucin (art. 538, Cd. de Justicia Militar) y pago de las costas (art. 29, inc. 3, Cd. Penal), como autor responsable del delito de aplicacin de tormentos reiterados en setenta y tres oportunidades (arts. 2, 55 y 144 tercero, prr. 1, conforme ley 14.616 del Cd. Penal); a Ovidio P. Riccheri a la pena de 14 aos de reclusin, inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales (art. 12, Cd. Penal), accesoria de destitucin (art. 538, Cd. de Justicia Militar) y pago de las costas (art. 29, inc. 3, Cd. Penal), como autor responsable del delito de aplicacin de tormentos reiterados en noventa y cinco oportunidades (arts. 2, 55 y 144 tercero, prr. 1, conforme ley 14.616 del Cdigo Penal); a Jorge A. Bergs a la pena de 6 aos de prisin, inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales (art. 12, Cd. Penal), como coautor responsable del delito de aplicacin de tormentos reiterados en dos oportunidades (arts. 2, 55 y 144 tercero, prr. 1; a Norberto Cozzani a la pena de 4 aos de prisin, inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales (art. 12, Cd. Penal) y pago de las costas (art. 29, inc. 3, Cd. Penal) como autor responsable del delito de aplicacin de tormentos, reiterados en cuatro oportunidades (arts. 2, 55 y 144 tercero, parr. 1, conforme ley 14.616 del Cdigo Penal) y absolviera a Ramn J. A. Camps en los hechos nms. 21, 36, 63, 75, 76, 159, 162, 165, 173, 174, 191, 209; a Miguel O. Etchecolatz en los hechos nms. 21, 36, 63, 65, 75, 76, 159, 162, 165, 173, 174, 175, 191 y 209; a Alberto Rousse en el hecho nm. 157.

Este no es el caso del presente, pues el tribunal superior de la causa lo ha hecho a fs. 8323, y slo resta que la Corte se pronuncie sobre recursos Federales no susceptibles de variar lo resuelto acerca de los hechos alegados, salvo en el caso, ya descartado por el presente pronunciamiento, de que aquel tribunal hubiera cado en arbitrariedad manifiesta. El restringido mbito de aplicacin de la ley bajo examen a que se refiere el primer prrafo de este considerando, es coherente con la naturaleza de esta "ley", la cual, si bien lo es en sentido formal en razn del rgano que la ha dictado, constituye jurdicamente el ejercicio de la funcin judicial. Por esto, por su carcter de "sentencia del Legislativo", es que la ley no se declara aplicable a los procesos ya juzgados. Esta interpretacin de la naturaleza de la ley 23.521, est impuesta no slo por la claridad indudable de su texto, sino tambin por la inteligencia que dio a l el presidente de la Cmara de Diputados que apoy la iniciativa, a propsito del desistimiento parcial de recurso extraordinario del cabo Cozzani, presentado por l ante esta Corte el da en que comenz el tratamiento de la ley en el Parlamento. En efecto, el diputado Pugliese opin (acertadamente) que ese desistimiento transformaba en firme la sentencia dictada contra l en el aspecto desistido. Sin embargo, si la ley hubiera pretendido alcanzar tambin a los casos ya juzgados, por incorporar para el futuro una regulacin legal ms benigna de la excusa de la obediencia, que pudiera ser aplicada tambin retroactivamente en virtud del principio de la ley ms benigna, habra alcanzado inclusive al cabo Cozzani. Lo mismo habra tenido que ocurrir para que esta ley fuera una ley de amnista, pues, ms all de la inconstitucionalidad que podra afectarla como tal, conceptual y jurdicamente no podra dejar de beneficiar a los autores ya condenados, en razn de que la amnista constituye tanto una causa de extincin de la accin penal, cuando la condena no est firme, como una causa de extincin de la pena, cuando s lo est. Por consiguiente, esta "ley", cualquiera que fuese su validez, no resultara de aplicacin a la presente causa. Empero, dado que la mayora de este tribunal considera lo contrario, como si la ley impugnada fuese formalmente aplicable, se torna imperioso analizar la cuestin atinente a su validez constitucional, dado que la doctrina que se siente a este respecto puede ser decisiva para las mltiples causas abiertas a lo largo y a lo ancho del territorio del Estado, a las que s se proclama aplicable el texto de la ley 23.521. 5) Que siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del Gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o comn de ellas haran necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos, y destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, t. 1, p. 32). Tal conclusin surge claramente del estudio de los autores que forman parte de la gran tradicin liberal europea de la cual nuestra Constitucin Nacional es una directa depositaria. As, Montesquieu sealaba en su clsica obra "Del espritu de las leyes" (t. I, libro XI, captulo VI, ps. 168/169, ed. 1973, Pars) al respecto: "...Existen en todo Estado tres clases de poderes: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes y el Poder Judicial de aqullas que dependen del derecho civil. Por el primero, el prncipe o el magistrado hacen las leyes por un tiempo o para siempre y corrige o deroga aqullas que han sido hechas. Por el segundo hace la paz o la guerra, enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los crmenes o juzga los diferendos entre particulares. Se llamar a este ltimo, el poder de juzgar al otro, simplemente, el poder Ejecutivo del Estado. Cuando, en la misma persona o en el mismo cuerpo de la magistratura el Poder Legislativo est unido al Poder Ejecutivo, no existe libertad pues se puede tener que el mismo monarca o el mismo senado haga leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. Tampoco existe libertad si el poder de juzgar no est separado del Poder Legislativo o del Ejecutivo. Si aqul estuviese unido al Poder Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, ya que el juez sera legislador... Todo estara perdido si el mismo hombre o el mismo cuerpo de prncipes o de nobles o del pueblo, ejercieran estos tres poderes de hacer las leyes, el de ejercitar las resoluciones pblicas, el de juzgar los crmenes o los diferendos de los particulares..." 6) Que la Constitucin Nacional, "legado de sacrificios y de glorias, consagrado por nuestros mayores a nosotros y a los siglos por venir" (Fallos, t. 205, p. 614), tuvo muy en cuenta las solemnes advertencias citadas en el considerando anterior, al establecer un sistema de distribucin de funciones (ejecutivas, legislativas y judiciales) ubicadas en rganos separados e independientes entre s. 7) Que dentro del mencionado sistema institucional, le corresponde al Poder Judicial de la Nacin, "el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin (art. 100, ley fundamental) lo que significa, indudablemente, que "la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decir qu es derecho" ("Marbury v. Madison", 1 Cranch 137, L. Ed. 60, 1803). Tan importante atribucin del Poder Judicial no puede extenderse si es que no se quiere destruir el delicado sistema de equilibrio entre los poderes del estado a cuestiones abstractas o genricas sino nicamente a aquellos casos concretos donde sea necesaria una decisin judicial para resolver una controversia o litigio que se produzca por accin de una parte o defensa de la otra a la aplicacin prctica de la ley (doctrina de Fallos, t. 1, p. 27; t. 95, p. 51; t. 115, p. 163; t. 156, p. 318; t. 242, p. 353; t. 243, p. 176; t. 256, p. 104; t. 306, p. 1125, entre otros).

2) Que tales recursos fueron en parte concedidos y en parte denegados, lo cual dio lugar a 8) Que correlativamente a las limitaciones impuestas al ejercicio del Poder Judicial, la que se dedujeran las quejas presentadas por el fiscal de Cmara, el representante de los Carta Magna ha sealado precisos confines al Poder Legislativo para la realizacin de sus particulares damnificados y de los defensores de los imputados Riccheri, Camps, Bergs, importantes atribuciones. Es as que el Congreso de la Nacin, a diferencia de los jueces, Etchecolatz, y Cozzani, los cuales corren agregados por cuerda. tiene como objetivo fundamental el de elaborar normas generales y abstractas que han de regir las futuras conductas individuales. Tal caracterstica distintiva de las normas 3) Que el representante de los particulares damnificados ha planteado la legislativas fue sealada con singular acierto por JeanJacques Rousseau: "...Cuando digo inconstitucionalidad de la ley 23.521, sancionada por el Congreso Nacional cuando la que el objeto de las leyes es siempre general, entiendo que la ley considera a los sujetos presente causa ya se encontraba a estudio de esta Corte. En consecuencia, se dio vista a en grupos y a las acciones como abstractas, nunca a un hombre como individuo ni a una los procesados a fin de que contestaran los citados planteos de inconstitucionalidad. En los accin particular. As la ley bien puede establecer que habr privilegio pero no se los escritos correspondientes, los letrados de los acusados argumentan, en primer lugar, que puede dar a una persona, la ley puede crear muchas clases de ciudadanos, hasta asignar la ley en cuestin es constitucionalmente vlida. Dichos planteos sern tratados "in las cualidades que darn derecho a estas clases, pero no puede designar a tales y cules extenso" en los siguientes considerandos. Tambin alegan que el representante de los para ser admitidos en ellas, puede establecer un gobierno real y una sucesin hereditaria, particulares damnificados carece de personera para promover la actividad jurisdiccional de pero no puede elegir un rey ni nombrar una familia real; en una palabra, toda funcin que esta Corte. En lo que a este punto se refiere, basta remitirse al pronunciamiento citado "in se relaciona con un objeto individual no pertenece al poder legislativo..." ("El contrato re": "Fernndez Meijide, Pablo s/ averiguacin por privacin ilegtima de la libertad", social", cap. VI, p. 259, ed. 1975, Pars). Tambin la Corte Suprema de los Estados Unidos Recurso de hecho, F.296.XXI, del 22 de agosto de 1985, para rechazar los planteos de la ha puesto claramente de relieve la diferencia bsica que existe entre los poderes defensa al respecto. legislativo y judicial. As el juez Oliver Wendell Holmes, al expresar la opinin de la Corte "in re": "Prentis v. Atlantic Coast Line" (211 U. S. 210), dijo lo siguiente sobre este punto: 4) Que, del anlisis literal del art. 3 de la disposicin cuestionada, surge que sta slo "...Una indagacin judicial investiga, declara y aplica responsabilidades tal como aparece resulta aplicable a aquellos procesos en los cuales an no se hubiese dictado sentencia. en hechos presentes o pasados y bajo las leyes que se presumen ya existentes. Ese es su Ello se desprende de las mismas disposiciones de la ley, que establecen medidas slo propsito y su fin. Por el contrario, la legislacin mira al futuro y modifica las situaciones susceptibles de aplicacin en aquellos casos de procesados en juicios en los cuales no existentes al crear una nueva regla que ha de ser aplicada de all en ms a todos o hubiese recado sentencia. algunos de aqullos sometidos a su poder..." (p. 226). Los comentaristas de la Constitucin de ese pas han seguido los principios desarrollados por el citado alto tribunal. As expresa Cooley ("A treatise on the constitutional limitations", vol. I, p. 183, ed. 1927):

"...se dice que lo que distingue a un acto judicial de uno legislativo es que uno es la determinacin previa de lo que el derecho ser para la regulacin de todos los casos futuros que caigan bajo sus disposiciones..." La citada doctrina fue receptada textualmente por Joaqun V. Gonzlez en su clebre "Manual de la Constitucin Argentina" (ver en ese sentido, nm. 306 y esp. nota 6). Puede concluirse, as, que el concepto bsico sobre el que se apoya la clsica distincin entre la elaboracin de la ley y la emisin de rdenes particulares lo cual evidentemente ha sido receptado por nuestra Constitucin "... es que el legislador ha de demostrar su confianza en la justicia de sus pronunciamientos comprometindose a su aplicacin universal a un nmero desconocido de ocasiones futuras y renunciando al poder de modificar su aplicacin a casos particulares..." (F. A. Hayek, "Nuevos estudios en filosofa, poltica, economa e historia de las ideas", p. 88, Buenos Aires, 1981). 9) Que resulta indiscutible, de todo lo dicho, la exclusiva facultad judicial de emitir pronunciamientos definitivos sobre el derecho alegado, lo cual implica naturalmente la atribucin de determinar la existencia de las circunstancias fcticas del caso concreto. 10) Que la ley 23.521, cuya constitucionalidad se impugna, dispone lo siguiente en su art. 1: "Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida.

Cierto es que en el campo del derecho penal en el que no rige la doctrina de los derechos adquiridos en contra de los imputados es concebible la aplicacin con efectos retroactivos de las nuevas leyes, siempre y cuando constituyan verdaderas normas generales, y, por consiguiente, se refieran "tambin" al futuro. Esto significa que, sin duda, lo que es siempre incompatible con el carcter normativogeneral propio de la ley es que ella sea dictada con el propsito de regir slo y exclusivamente para el pasado. Por consiguiente, la ley 23.521, en la medida en que no establece regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la funcin legislativa y, por tanto, infringe el principio de la divisin de los poderes. Esta cualidad de la ley se agrava, pues las "presunciones" que ella establece no son elipsis verbales para establecer reglas de derecho (interpretativas), sino meros juicios de hecho, que sustituyen al criterio autnomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en el proceso por la apreciacin arbitraria del legislador.

11) Que, por lo tanto, el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces y especialmente a esta Corte una interpretacin determinada de los hechos sometidos a su conocimiento en una "causa" o "controversia" preexistente a la ley en cuestin, ya que de otra norma el Poder Legislativo se estara arrogando la facultad privativa de los jueces de resolver definitivamente respecto de las "causas" o "controversias" mencionadas. As, Cooley es sumamente ilustrativo cuando seala expresamente: "...La legislatura carece de toda facultad para realizar una determinacin conclusiva de los hechos". (op. cit. nota al pie de la p. 182. Conf. asimismo "La misma presuncin ser aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado Campbell Black, "Handbook of the American Constitutional Law", 3 ed., 1910, ps. 87/90 y como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, sus citas). Tal decisin final corresponde nicamente a los jueces y en ltima instancia a policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los 30 das de esta Corte Suprema toda vez que sta es"... el tribunal en ltimo resorte para todos los promulgacin de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la asuntos contenciosos en que se les ha dado jurisdiccin como pertenecientes al Poder elaboracin de las rdenes. Judicial de la Nacin. Sus decisiones son finales. Ningn tribunal las puede revocar. Representa, en la defensa de sus atribuciones, la soberana nacional y es tan "En tales casos se considerar de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad de legislar, y como el estado de coercin bajo subordinacin a la autoridad superior y en cumplimiento de Poder Ejecutivo en el desempeo de sus funciones..." (Fallos, t. 12, p. 135). Es por tales rdenes, sin facultad o posibilidad de inspeccin, oposicin o resistencia a ellas en cuanto razones que sera difcil encontrar una violacin ms patente de principios fundamentales a su oportunidad y legitimidad". De tal forma la norma transcripta establece que las de nuestra Constitucin que la de la ley cuya validez se cuestiona, toda vez que cualquier personas mencionadas en ella actuaron en un estado de coercin y en la imposibilidad de disposicin que inhabilite al Poder Judicial para cumplir con su obligacin constitucional de inspeccionar las rdenes recibidas, vedndoles a los jueces de la Constitucin toda juzgar como ocurre en el caso significa, adems de un desconocimiento a la garanta posibilidad de acreditar si las circunstancias fcticas mencionadas por la ley (estado de individual de ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasin en las prerrogativas coercin e imposibilidad de revisar las rdenes) existieron o no en realidad. Es decir, la exclusivas del Poder Judicial (ver en este sentido, dictamen del Procurador General en disposicin en examen impone a los jueces una determinada interpretacin de las Fallos, t. 243, p. 449). circunstancias fcticas de cada caso particular, sometido a su conocimiento, estableciendo una presuncin absoluta respecto de la existencia de aqullas. Dado que es un punto de partida constitucional indiscutible que cada poder ha de tener un mbito propio y exclusivo de su funcin, debe haber entonces un campo de cada funcin Podra objetarse a esta afirmacin que no es ajena a la funcin legislativa la de establecer que no pueda ser ejercida de modo concurrente por los otros poderes del Estado. Por presunciones (por ejemplo, art. 1113, Cd. Civil). consiguiente, si la funcin de determinar las circunstancias de hecho de cada caso por el conocimiento de las pruebas arrimadas a la causa, y su subsuncin en la norma jurdica, Sin embargo, el empleo de presunciones absolutas en materia probatoria, dentro del no constituyeran la materia propia y exclusiva del Poder Judicial, carecera de todo sentido proceso penal, ha sido tradicionalmente anatematizado por la doctrina. As, por ejemplo, la enftica prohibicin del art. 95 de la Constitucin Nacional, porque no subsistira es sumamente ilustrativo lo dicho por Carrara sobre este punto: "...La verdad no puede ninguna funcin que fuera propia y exclusiva de los jueces de la Nacin. ser ms que una. La justicia no es justicia si no se apoya en la verdad verdadera. Las verdades presuntas no equivalen a la verdad verdadera, porque no son ms que ficciones 12) Que, por lo expuesto, el art. 1 de la ley 23.521, es contrario al principio de la divisin de la ley, que pueden no ser verdaderas. Por lo tanto, en derecho penal nunca deben de poderes (arts. 1, 94, 95 y 100, Constitucin Nacional), no menos que a la garanta del existir presunciones "juris et de jure", ni presunciones autocrticamente impuestas por el debido proceso que asegura la defensa "en juicio" de la persona y de los derechos legislador, que obliguen al juez a declarar verdadero lo que la ms palpable evidencia (doctrina de Fallos, t. 129, p. 405; t. 184, p. 162; t. 205, p. 17; t. 247, p. 652, entre demuestra como falso. Sobre el lecho de Procusto no se administra la justicia ni la suerte otros), de lo que deriva el agravio al derecho de los impugnantes para obtener una debida de los ciudadanos puede confiarse a la conciencia de los jueces, obligndolos a un mismo resolucin judicial (ver en este sentido el ya citado precedente de Fallos, t. 268, p. 266). tiempo a renegar de la propia conciencia". ("Prctica legislativa", observacin XX, p. 361, citado por Eugenio Florin "De las pruebas penales", t. I, p. 162, 2 ed., 1976.). Y aun 13) Que la ley 23.521 no puede ser considerada jurdicamente como una ley de amnista, cuando se afirmara que estos principios tienen como objetivo fundamental tutelar los porque no cumple con decisivas caractersticas de su definicin: la amnista supone la derechos del acusado, no se observa, empero, cul puede ser la base para otorgar distinto extincin de la accin penal y de la pena. tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el reconocimiento o la declaracin de su derecho as fuere el de obtener la imposicin de una pena y el de quien se opone a La amnista no impide el progreso de la accin civil contra el autor del hecho amnistiado; y tal interpretacin, puesto que la carta fundamental garantiza a todos los litigantes por la ley bajo examen, por el contrario, pone al particular damnificado en la situacin de que igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma, su posible deudor civil sea considerado "a priori" como subordinado a la orden de un cualquiera sea la naturaleza del procedimiento civil o criminal de que se trate (Fallos, t. superior, lo que perjudica a aqul desde el punto de vista procesal. 268, p. 266, consid.).2). Por otra parte, una ley penal que establece una presuncin absoluta de inocencia en favor del acusado, bien puede lesionar los derechos de ste, pues Aun admitiendo por va de hiptesis que la disposicin examinada, ms all de la no le permite probar su inocencia en juicio. denominacin que le diera el legislador fuera, en realidad una ley de amnista, ello ningn efecto tendra para borrar su invalidez respecto del delito de tortura. Por una parte, cabe Desde otro punto de vista, debe precisarse que las presunciones legales slo en apariencia sealar que una firme tradicin histrica y jurisprudencial, a la que se refieren "in extenso" son "juicios de hecho", pues su real funcin consiste en la atribucin de deberes y los consids. 39 y 40 de este fallo, ha considerado que la finalidad primordial de la amnista derechos en el plano estrictamente normativogeneral, a travs de elipsis verbales, es la de alcanzar slo a los delitos polticos y a los comunes que tuviesen una relacin histricamente condicionadas. atendible con el mvil poltico alegado. En consecuencia, se consider que quedaban excluidos de los beneficios de la amnista los delitos de caractersticas atroces o Como toda norma general, tiene la vocacin de ser aplicada a un nmero indeterminado aberrantes. Cabe agregar que ningn fin poltico puede justificarlos. Por otra parte, la clara de casos, lo cual est garantizado por la circunstancia de que su mbito de aplicacin formulacin del art. 18 de la Constitucin Nacional que en su parte pertinente establece: temporal abarca el futuro, al cual se halla la norma naturalmente destinada. Y si bien es "...quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes...", tambin cierto que los efectos de los hechos ocurridos en el pasado son tambin alcanzados por un constituye una valla infranqueable para la validez de la ley bajo examen. Este mandato cambio normativo, tal potestad legislativa reconoce lmites constitucionales que expone constitucional forma parte de las convicciones ticas fundamentales de toda comunidad Cooley al expresar los requisitos que debe tener una ley aclaratoria para no ser civilizada, que no puede permitir la impunidad de conductas atroces y aberrantes, como lo considerada como contraria al principio de la divisin de poderes: "La decisin de esta es la tortura. Es por tal razn que el gobierno constitucional, instaurado a partir de cuestin debe quiz depender del propsito que exista en la mente de la legislatura al diciembre de 1983, adopt desde el inicio de su mandato medidas tendientes a hacer sancionar la ley declarativa, si la intencin era otorgar un efecto retroactivo a la regla efectivo el imperativo constitucional, como lo fue la reforma al art. 144 ter del Cd. Penal declarada, o, por el contrario, establecer una interpretacin de la ley dudosa para la en cuanto equipar la pena de delito de tortura al de homicidio. En este sentido, resulta determinacin de los casos que pudiesen aparecer en el futuro. Aqulla siempre es til recordar las palabras del Poder Ejecutivo dirigidas al Congreso de la Nacin en ocasin competente para cambiar una ley cuando la ley slo ha de tener efecto para casos futuros, de remitir el proyecto en cuestin: "...Constituye uno de los objetivos primordiales del no constituye objecin a su validez que presuma que la ley fue en el pasado lo que ahora actual gobierno instaurar un rgimen de mximo respeto por la dignidad de las personas. se declara que ha de ser para el futuro. Pero la accin legislativa no se puede hacer Esa dignidad ha sido y es menoscabada con frecuencia mediante tratos inhumanos retrotraer respecto de controversias pasadas y revocar las decisiones que los tribunales, infligidos sobre quienes se encuentran imposibilitados de ejercitar su propia defensa. Estos en el ejercicio de su indudable autoridad, han hecho, pues ello no slo sera el ejercicio del hechos adquieren especial relevancia cuando los malos tratos revisten sus modalidades Poder Judicial, sino tambin su ejercicio en la forma ms objetable y ofensiva, dado que la ms graves, como la tortura y las sevicias. Dado que los sufrimientos de estas ltimas legislatura estara actuando como un tribunal de revisin al que las partes podran apelar comportan, lesionan principios morales fundamentales a los que el gobierno constitucional cuando estuviesen insatisfechos con las decisiones de los tribunales (ver en el mismo adhiere sin reservas, se introducen modificaciones al cap. I del ttulo V, libro segundo del sentido, Willoughby, "The Constitutional Law of the United States", vol., III, parg. 1064, Cd. Penal..." (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, del 15 de 2 ed., 1929). La citada doctrina fue recibida en el voto de los doctores Roberto Repetto y marzo de 1984, ps. 1932/1933). Tal principio ha sido tambin expresado por esta Corte en B. A. Nazar Anchorena, con expresa remisin a los autores mencionados, en Fallos, t. 187, Fallos, t. 254 p. 315 cuando se dijo, respecto de la posibilidad de amnistiar delitos atroces p. 330: "...Que podra suceder que en lugar de interpretar lo que era oscuro o dudoso, se y cometidos de manera inhumana, lo siguiente: "... El perdn indiscriminado de tales dicten en el curso de la tramitacin de la causa leyes que, bajo la apariencia de delitos rayara, en efecto, con la arbitrariedad en el ejercicio del poder normativo..." aclaratorias, alteren o modifiquen la situacin creada a los litigantes por el cuasicontrato (consid. 5). Si bien cabe adherirse sin reservas a tal doctrina, resulta necesario apartarse de la litis contestacin... Por el empleo de tales leyes es factible resolver contiendas del fallo mencionado cuando seala que de haber decidido el Congreso incluir entregadas a la decisin de la justicia, como evidente invasin de un poder por el otro..." expresamente tales delitos en una ley de amnista, ello no habra sido revisible por el (p. 351). Los citados magistrados finalizaron su voto sealando que una ley de las Poder Judicial, atento las razones que se han expresado. caractersticas mencionadas constitua una grave violacin a los principios constitucionales bsicos y dejaron sentada la siguiente doctrina, de especial aplicacin al caso de autos: Finalmente, y en el caso de aceptarse a modo de hiptesis que la amnista tambin puede "...que de aplicarse tal ley al presente juicio, resuelto ya en dos instancias y pendiente de alcanzar al delito de tortura, corresponde sealar que no se podra atribuir tal carcter a la la tercera ante esta Corte, se violara el principio de la divisin de poderes establecido por ley 23.521, pues esta ltima se ha fundado en una condicin definida por una calidad los arts. 36, 86 y 94 de la Constitucin Nacional (Fallos, t. 184, p. 620; t. 185, p. 32)..." personal, tal el grado militar, en lugar de una caracterstica del hecho amnistiado. Tal (p. 352). proceder es contrario al principio de igualdad (art. 16, Constitucin Nacional), y al carcter general que deben tener las leyes de esta clase (art. 67, inc. 17, Constitucin Nacional) "perdiendo de vista la identidad de las infracciones amnistiadas" (Fallos, t. 102 p. 43).

antisubversivas. En primer lugar, cabe sealar que resulta perfectamente aceptable, a los fines de dar por probados los extremos mencionados, el remitirse como lo ha hecho el a quo a los elementos de cargo existentes en la causa nm. 13, toda vez que las conclusiones a las que se arribara en aqulla fueron ratificadas, en el punto, por esta Corte. Por otra parte, los numerosos testimonios citados por el a quo en su pronunciamiento (por ejemplo Mara H. Sanz de Mayor, Ral E. Petruch, Jacobo Timerman, Carlos E. Miralles, etc.) llevan a concluir que los individuos que realizaban los procedimientos de detencin ilegales respondan jerrquicamente a la autoridad militar suprema en el pas. Tampoco puede tener xito el reproche de arbitrariedad de la defensa 15) Que corresponde ahora considerar los agravios que oponen los recursos de hecho al sealar sta que la sentencia del a quo habra incurrido en autocontradiccin respecto interpuestos. Al respecto, el agravio de inconstitucionalidad de la ley 23.049, sobre cuya de los casos nms. 57 (Mainer) y 58 (Bravo). Ello es as, debido a que en el caso nm. 57 base se avocara el a quo en el caso y que fuera trado por los defensores del imputado el tribunal de grado bas su absolucin en la circunstancia de que no se habra probado Etchecolatz, resulta tardo toda vez que como bien lo seala el a quo aqul debi haber que la vctima hubiese estado alojada en una dependencia policial, mientras que en el sido deducido contra el auto que resolvi el avocamiento del tribunal de grado (Fallos, t. segundo de los casos mencionados dio por probada dicha circunstancia. En punto a los 270, p. 52; t. 271, p. 272; t. 295, p. 753; t. 302, p. 468, entre otros). A mayor agravios de la defensa respecto de los casos de Silvia Fanjul, Dante Marra Rodrguez, Lidia abundamiento, conviene sealar que la cuestin alegada ya ha sido resuelta en favor de la Papaleo y Destfano, no se observa en qu consiste la autocontradiccin en que habra constitucionalidad de la norma citada, conforme lo decidiera esta Corte en la sentencia incurrido el a quo. Por el contrario, resulta perfectamente lgico afirmar, por un lado (caso obrante a fs. 2219/2237 de la ya aludida causa C. 895.XX, publicada en Fallos t. 306, p. nm. 257), que la prueba del cuerpo del delito se encuentra fortalecida por la 2101. circunstancia de que era usual la aplicacin de torturas en el lugar de detencin, y por el otro, sealar que en casos excepcionales (por ejemplo nm. 251) hubo detenidos que no 16) Que, por su parte, la queja planteada por el defensor oficial de Ovidio P. Riccheri en fueron torturados. Tampoco constituye, por parte del a quo, una decisin arbitraria el virtud de la denegatoria del recurso extraordinario interpuesto afirma que el juzgamiento haber prescindido (caso nm. 250) del certificado mdico segn el cual los miembros del de su defendido, por parte del a quo sin previo dictado de un decreto presidencial que as llamado grupo Graiver no fueron torturados toda vez que los jueces no estn obligados a lo dispusiera, como asimismo sin la intervencin del Consejo Supremo de las Fuerzas ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas agregadas, sino slo Armadas, importa agravio de la defensa en juicio, al privar injustificadamente la doble aquellas que estimen concernientes para fundar sus conclusiones (Fallos, t. 276, p. 378; t. instancia judicial. Acerca de ello, conviene recordar que ya esta Corte tuvo oportunidad de 279, ps. 140 y 171; t. 297, p. 526, entre muchos otros). Por consiguiente, no puede establecer "in re" I. 57.XXI "Incidente de competencia en la causa Conadep s/ denuncia", afirmarse que la sentencia en examen sea producto en los puntos que se acaban de del 3 de febrero de 1987, que no configura materia constitucional los agravios que se analizar de la sola voluntad de los jueces o no tenga ms base que la afirmacin derivaran de la avocacin del a quo dado que, si bien la doble instancia no puede dogmtica de quienes suscriben el fallo, contrariamente a lo afirmado por la defensa; suprimirse arbitrariamente cuando el legislador lo ha establecido, en la especie es la supuestos stos donde s se podra tachar de arbitrario el pronunciamiento apelado (Fallos, propia ley 23.049 la que otorga facultades de avocacin a las cmaras federales. t. 236, p. 27; t. 241, p. 405; t. 247, p. 366; t. 294, p. 131; t. 295, p. 417; t. 301, p. 259; t. 304, p. 583, entre muchos otros). En tal sentido cabe recordar, segn una larga y 17) Que la queja intentada por el defensor particular del acusado Cozzani, en la que se pacfica jurisprudencia de esta Corte, que la tacha de arbitrariedad no tiene por objeto la afirma que la actividad instructoria secreta llevada a cabo por el a quo violara la garanta correccin, en tercera instancia, de sentencias equivocadas o que se estimen tales, sino de defensa en juicio, no es apta para habilitar la instancia extraordinaria, si se tiene en que atiende slo a los supuestos de omisiones y desaciertos de gravedad extrema a cuenta que resulta admisible como lo seala el a quo flexibilizar el procedimiento consecuencia de las cuales, las sentencias quedan descalificadas como actos judiciales establecido en el Cdigo castrense cuando ello no implique la existencia de vicios graves (Fallos, t. 244, ps. 384, t. 248, ps. 129, 528 y 584; t. 294, p. 425, entre muchos otros) lo en el procedimiento. En conclusin, esta Corte opina que en el caso se han cumplido con que evidentemente no ocurre en este caso concreto. En igual sentido cabe concluir los requisitos del debido proceso, los que comprenden, para el imputado, la oportunidad respecto de la disconformidad expresada acerca del monto de la pena impuesta al de ser odo, de conocer los cargos que se formulan en su contra y de producir pruebas en imputado, toda vez que ello involucra cuestiones de hecho y derecho comn, ajenas a las su favor (Fallos, t. 63, p. 102; t. 100, p. 408; t. 182, p. 502; t. 187, p. 627; t. 191, p. 85 instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos, t. 275, p. 505; t. 276, ps. 9 y 46; t. 284, p. 189; Rev. La Ley, t. 17, p. 183; Rep. La Ley, t. III, AI, p. 775, sum. 21; Rev. La Ley, t. 24, p. t. 300, p. 346, entre muchos otros). Cabe agregar que los precedentes de esta Corte, 922 y el citado Fallo C.895.XX, entre muchos otros). citados por el recurrente en apoyo de su tesis, no son aplicables al caso dado que se refieren a procesos penales en donde el tribunal haba intervenido como tercera instancia 18) Que tambin resulta conforme a derecho la denegatoria del recurso extraordinario ordinaria de apelacin. interpuesto por los defensores particulares del acusado Cozzani, en punto a las recusaciones de los miembros del tribunal de grado, toda vez que dicha cuestin precluy 21) Que el recurso de queja interpuesto por los seores defensores particulares del al rechazarse el recurso extraordinario sobre ese mismo punto en la resolucin dictada por acusado Cozzani en punto a la supuesta arbitrariedad de la sentencia apelada tampoco esta Corte "in re" C.1083.XX. "Recurso de hecho", del 30 de diciembre de 1986. puede prosperar. En efecto, la circunstancia de que el tribunal de grado no se haya expedido acerca de la constitucionalidad de la ley 23.049 a pesar de haber sido planteado 19) Que el a quo ha denegado el recurso extraordinario interpuesto por el defensor oficial ese punto en los letrados mencionados en ocasin de formular su defensa, no constituye del acusado Bergs, respecto de los casos de Jacobo Timerman y Ramn Miralles. El una causal de arbitrariedad dado que la cuestin ya era en ese momento extempornea, mencionado letrado se agravia en primer lugar de la decisin del tribunal de grado de conforme se resolviera en el consid. 15 de la presente. Por otra parte, no se observa que otorgar preeminencia a ciertos elementos de prueba sobre otros, al dar por acreditadas las el a quo haya realizado una interpretacin "caprichosa" de las pruebas de cargo al dar por torturas sufridas por Jacobo Timerman. Concretamente, el apelante hace referencia a los acreditada la autora de Cozzani en los casos nms. 243, 257, 260 y 261, dado que el testimonios de Roberto A. Cabrera y de Sergio A. Verduri, segn los cuales el citado anlisis de los elementos de conviccin empleados por el a quo llevan a la razonable Timerman no fue sometido a tormentos en la SubComisara de Don Bosco. El apelante se certeza acerca de aqulla. Resulta correcto lo sealado por el tribunal de grado cuando agravia del hecho de que las mencionadas declaraciones no fueron tenidas en cuenta por afirma que las naturales discrepancias existentes entre las respectivas declaraciones, lejos el aquo, a pesar de haberse mencionado expresamente que los testigos en cuestin no de invalidar la prueba, llevan al convencimiento respecto de la espontaneidad, sinceridad y tenan impedimento alguno para declarar. Al respecto cabe sealar, como bien lo observa verosimilitud de los testimonios en cuestin. En ese sentido, cabe recordar una vez ms el Procurador General, que la idoneidad de los testigos no supone necesariamente que el que el recurso extraordinario no es procedente en los casos en que el apelante se limita a juez se vea obligado a otorgar plena fe a sus manifestaciones, mxime cuando en el caso plantear su discrepancia con los criterios de seleccin y valoracin de las pruebas que han los nombrados, oficiales de polica, prestaban servicios en la citada reparticin policial. utilizado los jueces de la causa (Fallos, t. 280, p. 320 Rev. La Ley, t. 144, p. 611, fallo Tampoco parecen irrazonables los argumentos utilizados por el a quo para desechar las 27.641S; t. 295, p. 165; t. 297, p. 333; t. 302, p. 1030; entre otros Rev. La Ley, t. 1981deposiciones de los mdicos policiales Osvaldo H. Raffo y Jorge A. Zenoff al sealar A, p. 549). respecto del primero la vaguedad de sus declaraciones y del segundo de los nombrados que el examen mdico que habra hecho en la persona de Timerman fue realizado con 22) Que el defensor oficial de los acusados Camps y Ricchieri manifiesta en su queja que anterioridad a la fecha de iniciacin de las torturas. En lo que respecta a las declaraciones no est probado en autos contrariamente a lo sostenido por el a quo que aqullos hubieran de Miguel C. Pita y Fernando Vivanco, ambos miembros del Consejo de Guerra Especial recibido y retransmitido las rdenes que dieron lugar a la ejecucin de los hechos por los ante el que 'prest declaracin Timerman, es perfectamente razonable lo expresado por el que fueron condenados. Cabe sealar, empero, que existen en autos numerosos a quo en el sentido de que era comprensible que Timerman no hiciera a aqullos ninguna elementos de prueba que ratifican la conclusin de la sentencia apelada, entre los que se denuncia sobre las torturas por l sufridas. En igual sentido, corresponde resolver los encuentran las propias declaraciones del imputado Camps. Por lo dems, las declaraciones agravios del apelante respecto del caso nm. 285 (Ramn Miralles) toda vez que las de las vctimas, que ya fueron mencionadas en el consid. 20 de la presente, aportan una pruebas de cargo mencionadas por el a quo declaracin de Jacobo Timerman, Julio C. y fuerte presuncin en tal sentido, mxime cuando en el caso se trataba de rdenes Carlos E. Miralles y la imputacin de la vctima llevan razonablemente a concluir que el destinadas a cometer hechos ilcitos, las cuales debido a su clandestinidad resultan de ms nombrado Bergs particip en el hecho. Cabe concluir, entonces, que ninguno de los difcil prueba. Los agravios del apelante constituyen en este punto, slo una discrepancia planteos reseados alcanza, conforme, a una reiterada jurisprudencia de esta Corte, a con la valoracin de la prueba hecha en la instancia inferior, lo que no permite entonces sostener la tacha de arbitrariedad que permita habilitar la instancia extraordinaria. (Fallos, habilitar la instancia extraordinaria a su respecto. Tampoco es procedente la queja en t. 240, ps. 252 y 440; t. 242, ps. 179, 252 y 308; t. 244, p. 352 Rep. La Ley, t. XIX, p. punto a la acreditacin del dominio que posean los acusados Camps y Ricchieri sobre los 1145, sum. 205; Rev. La Ley, t. 96, p. 501; t. 102, p. 147 t. 245, p. 524; t. 248, p. 68, hechos que ocurran en las dependencias de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, entre otros). En igual forma, deben resolverse las discrepancias del apelante respecto del durante sus respectivas jefaturas al frente de aquella institucin. En tal sentido, son monto de pena aplicado al imputado Bergs, ya que ello slo configura una cuestin de excluyentes las probanzas citadas por el a quo en el cap. XIII de su sentencia, donde se derecho comn, ajena a la instancia federal (Fallos, t. 226, p. 697; t. 265, p. 145; t. 294, mencionan diversas declaraciones de funcionarios policiales (Wolk, Tarella, Rojas, Belich, p. 398, entre muchos otros Rev. La Ley, t. 73, p. 91; Rep. La Ley, t. XXVII, p. 1625, sum. etc.) que indican claramente el control que los acusados tenan sobre los acontecimientos 181; Rev. La Ley, t. 1976D, p. 640, fallo 33.162S). ocurridos en las dependencias policiales. El apelante tambin se agravia de la interpretacin arbitraria que el a quo habra hecho de los elementos de prueba en los 20) Que los argumentos de la defensa del acusado Etchecolatz, tendientes a obtener la casos nms. 98, 105, 124 y 130. Respecto del caso nm. 98, resulta evidente que la queja apertura del recurso extraordinario basndose en la supuesta arbitrariedad en que habra no es procedente ya que, ms all de las imprecisas declaraciones acerca de la incurrido el a quo al dar por acreditada la autora del nombrado, tampoco puede admitirse. intervencin de militares uruguayos en la aplicacin de las torturas sufridas por las En efecto, no parece arbitraria en primer lugar la conclusin a la que arriba la sentencia vctimas, existen en la causa numerosos elementos de prueba que sealan claramente que apelada (cap. VII) en el sentido de que la Polica de la Provincia de Buenos Aires tuvo un aqullas fueron privadas de su libertad y torturadas en lugares donde ejercan autoridad mbito de accin propio en la lucha antisubversiva, con independencia del control los elementos de la Polica de la Provincia de Buenos Aires. La misma solucin es aplicable operacional que ejerca sobre aqulla el Comando de la Zona de Defensa I. Ello parece al caso nm. 124, ya que no es posible concluir del examen de las pruebas estar corroborado por las declaraciones del procesado Camps al manifestar aqul que, correspondientes, que las autoridades policiales de la Provincia de Buenos Aires fueran cuando no reciba rdenes del Primer Cuerpo de Ejrcito, quedaba librado al declarante el ajenas al hecho en cuestin. Distinta debe ser la conclusin, empero, respecto de los procedimiento a adoptar. nms. 105 y 130. En efecto, del examen de las constancias citadas por el a quo no surge en primer lugar prueba alguna de la supuesta privacin ilegtima de la libertad de que Tampoco resulta procedente el recurso intentado en lo concerniente al cap. 8 de la habra sido vctima Alfredo Moyano (caso nm. 105). Por otra parte y en lo referente al sentencia recurrida cuando el a quo dio por probado que las personas detenidas caso nm. 130, nicamente consta como elemento indiciario por s solo insuficiente la ilegalmente estaban a cargo de personal policial. Ello se encuentra ratificado ampliamente declaracin de la vctima, ya que las manifestaciones de Zafiro A. Illarzen Frugoni nada por los testimonios de las vctimas citados en el mencionado captulo, sin perjuicio de que aportan sobre el punto. En consecuencia, el pronunciamiento apelado resulta arbitrario en los elementos policiales en cuestin se encontraron bajo el control operacional de las este punto ya que se sustenta en pruebas que no se encuentran en autos (Fallos, t. 235, fuerzas armadas y que en las dependencias de la polica existiesen "reas restringidas" a p. 387; t. 239, p. 445; t. 291, p. 540, entre otros). Por tal razn, corresponde revocar la las que slo tena acceso el personal militar. En lo que respecta a lo manifestado por el sentencia recurrida en los casos mencionados. tribunal de grado, en el cap. 9 de la sentencia, no se observa que aqul haya incurrido en una conclusin arbitraria o irrazonable al dar por probado que las rdenes impartidas por Sin embargo la absolucin respecto de los hechos mencionados no ha de tener ninguna el Comandante de la Zona I y siguiendo la cadena de mandos, por el jefe de la polica de influencia sobre el monto de pena a aplicar al imputado Riccheri toda vez que la cantidad la provincia y por el director general de investigaciones, respondan al sistema ilegal de hechos atribuidos al acusado slo es relevante para determinar la escala penal, prevista ordenado por el Comandante en Jefe del Ejrcito para ejecutar las operaciones en el Cdigo Penal. Ello as, una vez delimitado ese marco, la individualizacin de la pena 14) Que, en consecuencia, si se parte del principio pacficamente aceptado por esta Corte segn el cual la amnista borra el carcter ilcito del hecho. (Fallos, t. II, p. 405; t. 152, p. 95; t. 178, p. 157, entre otros Rev. La Ley, t. 7, p. 200), cabe concluir que el Congreso carece de facultades para conceder amnistas respecto del delito de tortura. En consecuencia, debe resolverse que el art. 1 de la ley 23.521, cuya inconstitucionalidad se declara, es inaplicable a la presente causa, debiendo entonces esta Corte resolver el caso con prescindencia de la citada norma.

a aplicar depende de las pautas que a ese fin establecen los arts. 40 y 41 de la ley de fondo, entre las que no se halla el nmero de hechos ilcitos cometidos (ver en tal sentido, el ya citado pronunciamiento C.895, del voto de los doctores Petracchi y Bacqu). Todas las consideraciones precedentes, en relacin a los casos nms. 105 y 130 son tambin aplicables al acusado Miguel O. Etchecolatz, aun cuando no ha mediado recurso del nombrado sobre este punto (Fallos, t. 300, p. 1102, entre otros).

En punto al sentido y alcances de la obediencia debida, ha de reconocerse, como en otros campos, una diferencia entre las mximas de esa tradicin, aceptadas como patrones obligatorios en el plano ideal, y pautas prcticas de conducta que corresponden a una visin del hombre alejada de los postulados de la libertad. Al recordar la criminal tragedia del nazismo, un distinguido jusfilsofo catlico alemn escriba: "...A travs de muchos siglos nos han enseado una filosofa y una teologa del orden, que la obediencia a la superioridad...era la virtud ms elevada y que el obediente no sobrelleva ninguna 23) Que no es procedente el recurso extraordinario interpuesto por el Fiscal de Cmaras responsabilidad por lo que hizo cuando le fue ordenado. As los ciudadanos han seguido contra la sentencia del a quo en cuanto aqulla absolvi al imputado Rousse respecto de regulaciones reprobables, los soldados rdenes criminales, los jueces injustas leyes..., sin los tormentos que sufriera Lidia Papaleo (caso nm. 257) ya que no configura remordimiento, y esto no slo en tiempos de la dictadura. Resistir no era cosa suya esto arbitrariedad la circunstancia de que el tribunal apelado haya dado, en el caso, preferencia habran de hacerlo algunos responsables en posiciones de liderazgo, que pudiesen abarcar a determinado elemento probatorio sobre otro (ver en ese sentido la jurisprudencia citada mejor la situacin" (Arthur Kaufmann, prlogo a la obra colectiva "Widerstandsrech", p. en el consid. 20 de la presente). XIV, Darmstadt, 1972). 24) Que la queja trada por el representante de los particulares damnificados en los casos nms. 21, 36, 63, 75, 76, 159, 162, 165, 173, 174, 191, 192 y 209, respectivamente, se agravia del criterio empleado por el a quo al determinar el punto de arranque del plazo de prescripcin respecto del delito de privacin ilegtima de la libertad. Tal planteo no es idneo para habilitar la jurisdiccin extraordinaria toda vez que remite a la consideracin de cuestiones de hecho y prueba, que no han sido resueltas de una manera irrazonable en la sentencia apelada. A mayor abundamiento conviene sealar que ya esta Corte resolvi "in re" C.895.XX, que el plazo de prescripcin debe comenzar a contarse desde el momento en que el autor perdi el dominio de la accin con respecto a los delitos, lo que evidentemente fue tenido en cuenta por el a quo en el caso. Por otra parte, y como bien lo seala el tribunal de grado, no es posible introducir una nueva causal de suspensin de la prescripcin que no se encuentra legislada, como lo sera la imposibilidad de iniciar la accin penal correspondiente durante el rgimen de facto. Por el contrario, las filosofas que proclaman el orden de la libertad han venido reclamando que la obediencia est penetrada de responsabilidad cvica y de sentido de humanidad. Ya los comentaristas medievales desarrollando soluciones del derecho romano, determinaron que el lmite de toda obediencia se hallaba en los llamados crmenes atroces, para distinguirlos de los crmenes ms leves. El liberalismo del siglo XIX acentu el nivel de la propia responsabilidad en la obediencia, inclusive la militar, declarando punibles los delitos cometidos por mandato superior, siempre que la ilegitimidad de ste fuera por completo manifiesta. La primera posicin corresponde al constitucionalismo de los sistemas estamentales y la segunda es la del estado de derecho democrtico. De conformidad con esta ltima, interpretaron los tribunales civiles y militares de nuestro pas las normas particulares de la obediencia militar, pero el art. 11 de la ley 23.049 se content con las antiguas pautas de los comentaristas, sin duda, por la inexistencia del estado de derecho en el tiempo al que la norma resulta aplicable.

25) Que no corresponde entrar al estudio del recurso extraordinario interpuesto por la defensa del acusado Cozzani respecto de la interpretacin del art. 514 del Cd. de Justicia Esta exigencia afincada en tan vieja tradicin, representa el lmite infranqueable que nos Militar en virtud del desistimiento formulado por el nombrado el da 15 de mayo de 1987 separa de la barbarie. en lo referente a ese punto. Sobre la vieja ideologa del orden autoritario se ha instalado lo que algunos filsofos 26) Que los procesados Bergs, Camps, Riccheri y Cozzani plantean la inconstitucionalidad apelan razn instrumental, desinteresada del valor de los fines, productora de "hombresde la ley 23.040, considerando que dicha norma lesiona los principios constitucionales de mquina" que slo saben de la ciega aplicacin de una tcnica, y en esto encuentran su irretroactividad de la ley penal y del debido proceso. Si bien los recursos interpuestos justificacin. La existencia de tal mentalidad ha quedado probada de manera resultan formalmente procedentes, corresponder confirmar la sentencia en ese punto, estremecedora en los procesos de la ndole del presente. pues esta Corte ya tuvo oportunidad de establecer "in re" C.895.XX "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en Ms all, la atmsfera de nuestro tiempo est an impregnada por los grandes fanatismos cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", del 30 de diciembre de que dieron en buena parte por tierra con los ideales que parecieron comenzar a 1986, que la ley 23.040 no vulnera el principio de la irretroactividad de la ley penal, toda concretarse en el siglo XIX. vez que el tribunal declar en dicha ocasin la inconstitucionalidad de la ley de facto 22.924, derogada por la norma citada en primer trmino. (Del voto de los doctores Basta recordar las palabras de Buber: "En todas partes, sobre la superficie entera del Petracchi y Bacqu). mundo humano en Oriente y Occidente, a derecha e izquierda desgarran sin impedimentos el plano de lo tico y exigen de t el 'sacrificio'. Una y otra vez, cuando pregunto a las 27) Que respecto de la denegatoria del recurso extraordinario interpuesto por los almas jvenes de buena condicin: 'Por qu renunciis a vuestra integridad personal?', defensores del procesado Etchecolatz, en relacin a la validez de la ley 23.040, cabe me responden 'tambin esto, el ms difcil de los sacrificios, es lo necesario para...' No sealar que aqul resulta procedente dado que los agravios de carcter constitucional all importa cmo se complete la frase: 'para poder lograr la igualdad' o 'para poder lograr la expuestos parecen cumplir con los requisitos formales del recurso extraordinario. libertad'. Y traen el sacrificio fielmente. En el dominio de Moloch los honestos mienten y Corresponde, sin embargo, y entrando al fondo de la cuestin, rechazar los planteos los compasivos torturan. Y creen real y sinceramente que el fratricidio preparar el camino formulados con los mismos argumentos que se mencionan en el considerando anterior. para la hermandad" (Martn Buber, "Eclipse de Dios", p. 106, traduccin de Fabricant, Buenos Aires, 1970). 28) Que la queja intentada por los defensores del acusado Etchecolatz respecto del monto de pena aplicada a ste no puede tener andamiento pues los agravios expresados se Frente a las perversas casualidades que ejercen accin en la vida contempornea, parece remiten a cuestiones de hecho y prueba y derecho comn, ajenas a la jurisdiccin casi ridculo rescatar del polvo de los anaqueles los grandes y viejos principios del extraordinaria de la Corte (doctrina de Fallos, t. 256, p. 416; t. 258, p. 255; t. 263, p. humanismo tico y jurdico para reclamar su efectivo acatamiento. 251; t. 269, p. 43; t. 292, p. 478 Rep. La Ley, t. XXVIII, p. 2083, sum. 498; Rev. La Ley, t. 1976B, p. 460, entre otros). A mayor abundamiento, cabe sealar que los precedentes Sin embargo, nada resulta ms pragmtico y realista que hacerlo, y sin concesiones. Es de de esta Corte citados por el abogado defensor de Etchecolatz en apoyo de su planteo, no toda evidencia que la idiotez tcnica, el fanatismo desatado y la "Realpolitik" han puesto a son aplicables al caso en estudio, toda vez que en dichas ocasiones el tribunal revis los la humanidad, por primera vez en su historia, en el riesgo cierto de un retroceso montos de pena aplicados por los jueces de la instancia inferior en virtud de los recursos incalculable en el modo y condiciones de su existencia. ordinarios de apelacin interpuestos. Slo la convivencia guiada por el incondicional respecto a la dignidad de cada hombre 29) Que las quejas intentadas por los defensores particulares de los acusados Bergs y puede salvarla de tal retroceso. Etchecolatz sobre el tratamiento que hiciera el a quo del tema de la obediencia debida devienen formalmente procedentes toda vez que, ms all de las cuestiones de hecho y Tal es el punto de partida para la elaboracin tcnica de la problemtica planteada en la prueba planteadas por los recurrentes, surge del anlisis de los agravios una discrepancia causa en torno a la obediencia debida en el orden militar. con los criterios sentados por el a quo al fijar los lmites de dicha eximente, lo que lleva necesariamente a la exgesis de la norma federal aplicable al caso, como lo es el art. 514 Conviene pasar ahora, primeramente, al examen de la tradicin jurdica mencionada y del Cd. de Justicia Militar. luego, al del modo en que durante la poca inicial del estado argentino que recibida entre nosotros. 30) Que conviene antes de entrar al examen de los agravios del procesado Bergs sealar que los hechos que se imputaron al nombrado son de aquellos que pueden ser calificados 32) Que, como se lo ha sealado en el considerando anterior, una imponente tradicin como "atroces y aberrantes". jurdica que parte del derecho romano excluye de toda posible excusa a la obediencia debida a los hechos atroces. Con respecto al acusado Etchecolatz, el a quo dio por probada la autora mediata del nombrado arts. 514 del Cd. de Justicia Militar y 45 del Cd. Penal en el delito de Aunque en las Pandectas el nico pasaje de origen indudablemente clsico, concerniente a imposicin de tormento (art. 144 tercero, prr. 1, conf. ley 14.616 y art. 2, Cd. Penal) la materia, perteneciente al Comentario de Ulpiano al Edicto (Digesto, libro IX, ttulo IV, reiterado en 91 oportunidades (art. 55, Cd. Penal, tal como ha sido individualizado por el L.2, pr. 1) est sujeto a controversia. (Ver Giuseppe Bettiol, "L'ordine dell'autorit nel tribunal de grado a fs. 8832 vta. de la presente. diritto penale". (ps. 11/13 Miln, 1944), son muchsimos los textos, cuya redaccin definitiva proviene del perodo postclsico o justiniano, que limitan el deber de obediencia 31) Que el anlisis de las causas de impunidad antes aludidas, pone en las actuales a los delitos "quae non habent atrocitatem facinoris", lo cual puede traducirse, muy circunstancias, a los jueces que integran esta Corte, ante una gravsima responsabilidad, aproximadamente, en el sentido de hechos que carezcan de la atrocidad correspondiente que ha de ser afrontada teniendo en cuenta el compromiso que los liga con el pueblo al delito grave (Digesto, L. 43, libro 24, ttulo II, pr. 7; Digesto, Libro 44, ttulo 7, pr. 20; argentino y con la tradicin tica y jurdica del orden cultural al que ste pertenece. Digesto, libro 50, ttulo 17, pr. 157; Digesto, Libro 25, libro 2, ttulo 21, pr. 1; Digesto, 47, libro 10, ttulo 17, pr. 7, ver tambin el Cdigo Teodosiano, libro IX, 10, 4). En el primer aspecto, se impone la percepcin del momento por el que atraviesa la sociedad argentina. Hay ocasiones en la vida de los pueblos, en las cuales se dan inditas A partir de estas fuentes, los glosadores y post glosadores negaron en los delitos experiencias colectivas, vivencias emocionales propagadas e intensas, que conducen a las gravsimos el deber de obediencia por parte de los subordinados. (Bettiol, op. cit., resea grandes decisiones capaces de determinar un nuevo rumbo en su historia. las opiniones de Baldo, Decio, Accursio, Brtolo, Godofredo, Prspero, Farinaccio, Jason de Magno, ps. 23 a 27). Es evidente que el pueblo argentino ha resuelto constituir, llevando por fin a la realidad el mandato de los fundadores, una comunidad poltica basada en la libertad y dignidad de Conviene advertir que el concepto de "atrocitatem facinoris" result, en la corriente todos los hombres. principal del derecho medieval, en la distincin entre los hechos de especial gravedad y los leves, contndose entre los primeros los que causaban un dao de magnitud, tanto como Pertenece al concepto de tal comunidad poltica, que nadie pueda ser indiferente al devenir los castigados con la pena de muerte (Bettiol, op. cit., ps. 24/25, nota 4). del conjunto, principalmente porque participando en la bsqueda de aquellas finalidades cada uno acrecienta el valor tico de su actuar. La comunidad poltica democrtica, para Dentro de esta concepcin se mueve un conocido texto de las Partidas, donde se lee: no perder su esencia, debe hacer que su servicio resulte en la dignificacin de quienes lo "...ms aqul lo deue pechar, por cuyo mandato lo fizo. Pero si alguno destos prestan. desfonrrasse, o firiesse o matasse a otro, por mandado de aqul en cuyo poder estuiesse, non se podra escusar de la pena, porque non es tenuda de obedecer su mandado en tales No cualquier sociedad poltica es, pues, una Repblica. La Repblica es cosa del pueblo, cosas como estas; e si lo obedesciere e matare, e fiziere alguno de los yerros sobredichos, dice Cicern, y el pueblo no es la multitud agrupada de cualquier modo, sino por la deue ende auer pena, tambin como el otro que lo mand fazer..." (ley 5, titl. XV, partida persecucin del bien comn y el consenso del derecho. VII). La misin de este tribunal consiste en el servicio a la conciencia jurdica del pueblo, que cumple al hacer explcitos los valores de la tradicin humanista que se cuenta entre los principios determinantes de su nacionalidad. Estas soluciones no slo alcanzaban a la obediencia domstica del siervo y del "filius familiae", sino que se extendan a la obediencia a los magistrados. En ese caso se diferenciaba entre las rdenes impartidas en la esfera de la funcin y las ajenas a ella. En el segundo supuesto, la responsabilidad del que obedeca a la orden de cometer un delito

naca fuera ste atroz o no. En la primera hiptesis, exista la obligacin de obedecer el mandato ilegtimo, excepto que el hecho ordenado fuera atroz (sta es la opinin de Odofredo que menciona Bettiol, op. cit., ps. 25/26). La atrocidad del hecho aparece como indicador del conocimiento de ilicitud que, entonces, no puede ignorar el subordinado. Por ese camino se llega a la opinin de Gandino, en la cual ya no se menciona el carcter de atroz del hecho, sino si el mandato est abiertamente contra la ley o es abiertamente segn la ley o dudoso. La punicin queda reservada para el primer caso (ver la indicacin de Bettiol, op. cit., p. 26). En parecido enfoque se sita la opinin de Odofredo y Alberico de Rosciate en el sentido de que cabe calificar de atroces a todos los hechos cometidos con dolo directo (Bettiol, op. cit., nota 4, ps. 24/25). Prrafo aparte merece el tema del tratamiento de la conciencia dudosa acerca de la ilicitud del acto ordenado en la obediencia debida, tratada por Grocio, cuya opinin, entre nosotros, recuerda Tejedor en el "Curso de derecho criminal" (Primera parte, 2 ed., ps. 50/51, Buenos Aires, 1871). Al analizar el tema de la obediencia con relacin a la participacin en la guerra, el gran internacionalista enfrenta al comn criterio medieval sobre la excusa al que obedece dudando del carcter ilcito de lo mandado. El autor, siguiendo la tradicin de la filosofa clsica, estima que si existiendo duda no resulta, empero, posible la abstencin de todo actuar, es preciso inclinarse por lo que aparezca como el mal menor y en la hiptesis de guerra, la desobediencia constituye el mal menor frente al homicidio, sobre todo de un gran nmero de inocentes ("Droit de la guerre et de la paix", t. II, libro II, cap. XXIII, ps. 547 y sigts., y cap. VI, nm. 4, ps. 607/613, trad. con notas de diversos autores a cargo de M. P. PradierFoder, Pars, 1867. 33) Que el panorama de reglas de derecho tradicional arriba trazado comprende tambin a la obediencia militar, como lo demuestra el derecho cannico de la poca. Existe un famoso pasaje de San Agustn (Ciudad de Dios, I, cap. 26), que ha sido invocado a favor de la obediencia ciega si bien tronchndolo de su contexto cuyo vocabulario e imagen se retoman en el decreto de Graciano, para deducir en cambio, que el soldado, que obedece la orden de matar, est justificado en cuanto acte en cumplimiento de la ley (Bettiol, op. cit., p. 22). Por otra parte, el sentido del pasaje referido del obispo de Hipona y de otro similar (De libero arbitrio, libro I), cit. por Graciano, queda aclarado por lo que expresa en el Contra Fausto, libro XXII, cap. LXXV: "Por lo tanto, un hombre de bien que empua las armas sometido por un rey, aun sacrlego, puede hacer legtimamente la guerra bajo sus rdenes, si, respetando el orden de la paz pblica, l est cierto de que aquello que le es ordenado no est contra el mandamiento de Dios o tambin cuando l no estuviera bien seguro; pues entonces la iniquidad del mandato hace al rey criminal y el deber de obedecer justifica al soldado (Grocio, obra y volumen citados, p. 609).

el superior; pero que el subordinado obediente recibira la pena del partcipe cuando hubiera excedido la orden recibida o cuando hubiera sabido que la orden del superior se refera a una accin tendiente a ejecutar un crimen o delito civil o militar (v. "Cdigo de Justicia Militar para el Imperio Alemn", p. 85, por Paul Henz y Georg Ernst, Berln, 1908). Esta norma ha sido aplicada por los tribunales de la Repblica Federal Alemana, para destacar que, de todos modos, la obediencia militar recibe en la ley un tratamiento privilegiado. En efecto, mientras la conciencia dudosa sobre la ilicitud, segn las reglas generales del derecho penal no excluye la culpabilidad, en el caso del parg. 47 del Cd. Penal Militar, slo el conocimiento seguro de tal ilicitud permite reprochar la accin a los subordinados (sentencia del Tribunal Supremo Federal en casos penales, t. 5 "Entscheidungen des Bundesgerischtshofes in Strafsachen" 5 Band., 1954, Colonia, Berln, p. 239, en especial, p. 241). Durante la Repblica de Weimar el tribunal Supremo Alemn hizo una interesante aplicacin del aludido parg. 47. En esa ocasin se dijo que: "Si bien es cierto que puede ser argido en favor de los subordinados militares, que estn bajo la obligacin de no cuestionar la orden de su superior y que pueden contar con la legalidad de la misma, esa confianza no puede alegarse que existe, si tal orden es universalmente conocida a todos, incluso a los acusados, sin lugar a dudas, como contraria a la ley. Esto sucede rara y excepcionalmente, pero este caso es precisamente uno de ellos, porque en la presente circunstancia, fue perfectamente claro para los acusados que matar a personas indefensas en los botes salvavidas no puede ser otra cosa que la violacin de la ley. Ellos debieron comprender que la orden dada por Patzig tena por objeto valerse de sus subordinados para violar la ley y, en consecuencia debieron haberse negado a obedecerla. Como no lo hicieron, deben ser condenados (ver Luis Jimenez de Asa, "Tratado de Derecho Penal", T. 6, p. 856, Buenos Aires, 1962). 35) Que los horrores de la Segunda Guerra Mundial y tambin de la del Vietnam, dieron lugar a una importante actividad jurisprudencial acerca de la obediencia militar. Resulta til presentar una resea de los ms significativos: a) Tribunal Militar de los Estados Unidos con sede en Nremberg. Caso del Comando Supremo (1948): En esta oportunidad se juzg a los miembros del Comando Supremo Alemn, durante la Segunda Guerra Mundial, por la acusacin de haber participado en la comisin de "atrocidades y delitos" contra prisioneros de guerra y poblacin civil en general. Entre los hechos que se les imputaban, se incluan: "homicidio, exterminio, maltrato, tortura, ...asesinato de rehenes, ...devastacin no justificada por la necesidad militar (la bastardilla nos pertenece).

Al tratar el tema de la obediencia debida, alegado como defensa por los acusados, el tribunal comenz transcribiendo los pargs. 4 (a) y (b) del art. II de la ley 10 del Consejo de Control: "...(b) El hecho de que alguna persona haya actuado obedeciendo una orden En consecuencia, el padre de la Iglesia sigue, tambin en el campo militar, la comn de su gobierno o de su superior, no lo libera de responsabilidad por la comisin de un doctrina eclesistica, segn la cual es obligatorio desobedecer a las rdenes contrarias a la delito, pero puede ser considerado como un atenuante...". ley divina (F. Blasco Femndez de Moreda, "El valor exculpatorio de la ignorancia, el error y la obediencia debida en el pensamiento jurdicopenal espaol", en Rev. LA LEY, t. 74, p. Respecto de los argumentos de la defensa, en el sentido que slo el Estado o su lder eran 848, ver en especial p. 858; Bettiol, op. cit., p. 21, nota 4). El privilegio que reconoce a la responsables de las atrocidades cometidas, el tribunal seal: "...constituira un total situacin de obediencia castrense existe en cambio por el reconocimiento de que slo la desprecio por la realidad y una mera ficcin jurdica decir que slo el Estado, un ente seguridad sobre la ilicitud del mandato, produce responsabilidad para el subordinado, inanimado, puede ser culpable, y que no se puede atribuir culpabilidad a sus agentes, en mientras que la conciencia dudosa, habitualmente originante de culpabilidad, obra aqu, su carcter de seres vivientes, que han planeado y ejecutado sus delitos". Tampoco puede como una eximente. Esta ltima idea tendr luego consecuencias decisivas en la materia aceptarse, ni an bajo una dictadura, que el dictador por ms absoluto que ste sea se considerada. convierta en el chivo expiatorio sobre el cual todos los pecados de sus subordinados quedan lavados y que cuando aqul se refugia en un "Bunker" donde es presumiblemente El principio, proclamado en los Hechos de los Apstoles (cap. V, versculo 29), de que debe destruido, todos los pecados y la culpabilidad de sus subordinados se destruyen con l. Los obedecerse antes a Dios que a los hombres, ha encontrado un valiossimo desarrollo en la acusados, en este caso, se encontraban en una posicin difcil de recibir rdenes tica cristiana de todos los tiempos, para culminar en expresiones de Po XII, quien obviamente delictivas, pero no puede reconocerse como defensa la obediencia servil de seal: "No est habilitada ninguna instancia superior para disponer un acto inmoral; no rdenes claramente delictivas, debido al temor de algn inconveniente o castigo que no existe ningn derecho, ninguna obligacin, ninguna licencia para cumplir un acto en s constituan una amenaza inmediata. Para establecer la defensa de la coaccin o del estado inmoral, lo mismo que si l es ordenado, igual si la negativa de obrar entrae los peores de necesidad ante el peligro, debe probarse la existencia de circunstancias tales que un daos personales..." (alocucin al VI Congreso Internacional de Derecho Penal, 3 de hombre razonable se habra dado cuenta que estaba en tal inminente peligro fsico de tal octubre de 1953). forma que se viera privado de elegir el bien y no cometer el mal. No se ha probado que tal circunstancia haya existido en el caso. Por otra parte, no es un concepto nuevo que las De igual modo, Juan XXIII en la Encclica "Pacem in Terris" expresa que "...aquellos rdenes superiores no constituyen una defensa respecto a la conducta penal. El art. 47 del magistrados que no reconozcan los derechos del hombre o los atropellen, no slo faltan Cd. Penal Militar Alemn, adoptado en 1872, deca lo siguiente: "Si a travs de la ellos mismos a su deber, sino que carece de obligatoriedad lo que ellos prescriban..." ejecucin de una orden en asuntos de servicio, se violase una ley penal, entonces slo es (Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales y responsable el superior que dio la orden. Sin embargo, le corresponde al inferior que Colegio de Abogados de Concepcin. Universidad de Concepcin (Chile) ao XXXI, julioobedeci la pena del partcipe cuando: 1) Se hubiera excedido en la orden por l recibida, setiembre de 1963, nm. 125, p. 20). o 2) tuviese conocimiento que la orden del superior corresponda a una conducta que tena como objetivo la comisin de un crimen o delito civil o militar ...". Es interesante sealar En la misma lnea, pero ya con referencia especfica a la guerra, la Constitucin "Gaudium que un artculo de Goebbels, el Ministro de Propaganda del Reich, que apareciera en el et spes" del Concilio Vaticano II, Nm. 79, luego de afirmar la obligatoriedad del derecho "Voelkiscer Beobachter", el peridico oficial nazi del 28 de mayo de 1944, contena la natural de gentes y de sus principios fundamentales, proclamados cada vez con mayor siguiente correcta interpretacin de la ley: "en ninguna ley militar se prev que un firmeza por la conciencia del gnero humano, expresa que: "...Los actos, que se oponen soldado, en el caso de un crimen despreciable, quede exento de castigo, porque pase la deliberadamente a tales principios, y las rdenes que mandan tales actos, son criminales, responsabilidad a su superior, especialmente si las rdenes de este ltimo estn en y la obediencia ciega no puede excusar a quienes las acatan..." (Documentos del Vaticano evidente contradiccin con la moralidad humana y toda la costumbre internacional de la II, B. A. C., Madrid, MCMLXXII, p. 282). guerra...". El tribunal reconoci, ms adelante, que si bien era cierto que los procesados no estaban en condiciones de determinar la legitimidad de muchas de las rdenes 34) Que los lineamientos de la escolstica cristiana y de la tradicin jurdica formada a su recibidas, no era menos cierto que: "...ciertas rdenes de la 'Wehrmacht' y del ejrcito amparo, han sido prolongados en el derecho penal liberal. Este, acentuando el valor de la alemn eran obviamente delictivas, no era necesario un asesoramiento poltico para responsabilidad personal, no privilegia la distincin objetiva entre delitos atroces no determinar la ilegalidad de tales rdenes. Bajo cualquier patrn de las naciones civilizadas excusables por la obediencia y delitos leves, que s lo son, y da preferencia a la idea ya eran contrarias a las costumbres de la guerra y a los patrones aceptados de humanidad. puesta de manifiesto en algunos autores del derecho antiguo mencionados en el consid. 32 Cualquier oficial con mando, de inteligencia normal, debe ver y comprender su naturaleza segn lo cual interesa, ante todo, el conocimiento que del carcter delictivo de la accin delictiva. Toda participacin en implementar tales rdenes, tcitamente o de otra manera, ordenada tuviere el subordinado. cualquier aceptacin silenciosa en su cumplimiento, llevada a cabo por su subordinado, constituye un acto criminal por su parte ...". Chaveau, en un pasaje citado en la nota explicativa al art. 4 del Ttulo III del Cd. de Tejedor, expresa: "Los antiguos jurisconsultos, siguiendo la ley romana, distinguan los b) Comisin Militar de los Estados Unidos. Caso del Atoln de Jaluit (1945): En este caso crmenes atroces de los ligeros, la orden del prncipe no justificaba al que cometa los se juzg a jefes militares japoneses por crmenes de guerra, consistentes en el homicidio primeros, pero, en cuanto a lo dems, la orden protega de toda especie de castigo. de prisioneros de guerra estadounidenses. Con respecto al tema que nos ocupa, el tribunal Livingston ha reproducido la misma distincin en el Cdigo de Luisiana: los simples seal, con cita en precedentes jurisprudenciales, que: "...el soldado est obligado a soldados que cometen un delito siguiendo la orden de sus oficiales no incurren en pena; obedecer slo las rdenes legtimas de sus superiores. Si recibe una orden de cometer un pero si cometen un crimen, la orden ya no es causa de justificacin (arts. 36 y 37). Esta acto ilcito, no se encuentra obligado, ni por su deber ni por su juramento, a realizarlas. distincin parece fundarse en que los agentes inferiores estn menos en aptitud de Lejos de ser tal orden una justificacin, convierte a aquel que dio la orden en cmplice del apreciar la criminalidad de la orden cuando no tiene por objeto ms que un simple delito, delito ...". Y ms adelante, citando un caso donde un soldado estadounidense haba cuya inmoralidad es menos resaltante. Pero la ms o menos gravedad del hecho, en nada asesinado a un ciudadano de Nicaragua, se dijo: "...una orden ilegtima en s misma no y cambia la cuestin de intencin. El agente ha credo o no legtima la orden? se ha justificada por las reglas y usos de la guerra, o que sea sustancialmente ilegal, de tal percibido o sospechado la criminalidad de la orden? Toda la cuestin est aqu. Si comete forma que una persona de sentido y entendimiento ordinarios hubiera sabido tan pronto a sabiendas un delito, es responsable. La exigidad del hecho no puede descargarle la como escuch la orden leda o dada que aqulla era ilegal, no otorga proteccin por un culpabilidad relativa que pesa sobre l, y slo puede producir en su favor una presuncin homicidio, siempre y cuando el acto por el que pueda ser acusado tenga todos los de falta de discernimiento. (V. Rodolfo Moreno, "El Cdigo Penal y sus antecedentes", t. 2, elementos necesarios para constituir el mismo delito en el derecho...". ps. 268/269, Buenos Aires 1962, el pasaje transcripto forma el prrafo final del nm. 281 de la obra de Chaveau Adolphe y Faustin Helie, "Theorie du Cde Penal", t. I, ps. 577, c) Corte de Distrito de Jerusalem (1961): Caso Eichmann: Sobre el punto que nos interesa 579, 4 ed., Pars, 1861). el Tribunal dijo, remitindose a jurisprudencia anterior, lo siguiente: "... La caracterstica distintiva de una 'orden manifiestamente ilegal' tendra que flamear como una bandera Una clara expresin de la tendencia enunciada se encuentra en el hoy derogado Cdigo roja encima de la orden, como una advertencia que dice 'Prohibido'. Aqu no interesa la Penal Militar para el Imperio Alemn del ao 1872, el cual prescriba que si en la ejecucin ilegalidad formal, oculta o semioculta, ni la ilegalidad que slo es discernible a los ojos de de una orden sobre objetos del servicio se lesionaba una ley penal slo sera responsable un experto legal, sino una violacin flagrante o manifiesta del derecho, una ilegalidad

definida y necesaria que aparece sobre la faz misma de la orden, el carcter claramente distintivo delictivo de la orden o de los actos ordenados, una ilegalidad que salte a la vista y que repugne al corazn, siempre y cuando el ojo no sea ciego ni el corazn ptreo o corrupto esa es la medida de 'ilegalidad manifiesta' que se requiere para liberar al soldado de su obligacin de obediencia y hacerlo penalmente responsable de sus actos ...". Ms adelante, la Corte seal lo que haban ya observado otros tribunales, a saber: que ni siquiera los nazis derogaron el art. 47, inc. 2 del Cd. de Justicia Militar Alemn que estableca la responsabilidad del inferior cuando ste hubiese sabido el carcter delictivo de la orden.

parg. 47 del Cd. Penal Militar. Aun cuando el juramento de la SS y la pertenencia a aqullas estableciese la obediencia ciega, ello sera jurdicamente irrelevante. Quien se somete voluntariamente a una voluntad ajena, sigue siendo penalmente responsable. Los cdigos penales militares de casi todos los estados muestran que las condiciones militares no justifican una eliminacin, sino tan solo una restriccin de la responsabilidad del subordinado. El parg. 47 del Cd. Penal Militar alemn aplicaba al subordinado la pena del partcipe cuando aqul ejecutaba una orden del superior que reconocidamente estuviese dirigida a la comisin de un crimen o delito. En el mbito del derecho anglosajn, ltimamente, slo disculpa el no haber podido reconocer la antijuricidad ... Los acusados se remiten as en vano a un supuesto derecho especial de las SS. Para ellos, slo Por ltimo, el Tribunal rechaz el argumento defensista, segn el cual Eichmann haba sera de aplicacin el parg. 52 del Cd. Penal y de ninguna manera el parg. 47 del Cd. actuado coaccionado por sus superiores "...Si bien el acusado mostr una obediencia Penal Militar. En el mejor de los casos la orden podra tener alguna relevancia en tanto propia de un buen nazi, y miembro de la SS, a los cuales se les inculcaba una obediencia aqulla contuviese una amenaza que involucrara un peligro mortal o corporal. De acuerdo total y rgida, ello no significa que llev a cabo sus rdenes nicamente porque se lo a las constancias del juicio la orden no perteneca a esa categora. Los acusados no se haban ordenado. Por el contrario, cumpli con sus deberes en todos los casos, tambin encontraban, as, en estado de necesidad de acuerdo a la conviccin del tribunal de grado. con conviccin interna, de todo corazn y gustoso ...". Tal como ste lo ha comprobado, los acusados no tenan que temer un peligro de muerte o corporal si se rehusaban a cumplir la orden. Tal temor no fue expresado entre ellos y d) Corte Suprema de Israel (1962): Llegada la causa en apelacin, el tribunal se refiri tampoco a terceros y la participacin no fue prestada como consecuencia de aqul, sino con una cita doctrinaria a los graves problemas que tiene un soldado ante la disyuntiva de que ejecutaron la orden reconocida como antijurdica debido a que la consideraban cometer un delito o verse ante la posibilidad de ser sometido a una Corte Marcial por vinculante en su condicin de integrantes de las SS y de nazis convencidos. Ello no desobediencia: "... No es fcil para nadie, menos an para el soldado de escasa educacin, constituye un estado de necesidad, sino un accionar responsable motivado en una ciega decidir si una orden dirigida a l es razonablemente necesaria para sofocar un disturbio ... obediencia voluntaria por propia responsabilidad". Para empeorar las cosas, l se encuentra sometido a dos jurisdicciones diferentes" (Glanville Williams, "The Criminal Law", etc., 2 ed., p. 297)"... La solucin intermedia que 36) Que en nuestro medio las tendencias liberales en la materia tratada se manifiestan, en otorga el derecho penal general en este pas de acuerdo a la trascendencia del derecho el siglo pasado por intermedio de Carlos Tejedor, quien se ocupa de l apoyndose en ingls es que tal excepcin es admisible cuando existi obediencia a una orden no Chaveau y Pellegrino Rossi. manifiestamente ilegal...". En tal marco dice que ... "Tratndose de los militares principalmente, se ha sostenido la En lo que concierne al problema de la coaccin, se cit un fallo de un tribunal doctrina de la obediencia pasiva. Los militares, se dice, no deben juzgar ni ver, sino con estadounidense: "... la amenaza, empero, debe ser inminente, real e inevitable... El test los ojos de sus jefes. El jefe slo es responsable de una orden criminal. Esta doctrina nos que debe aplicarse es si el subordinado actu bajo coaccin o si el mismo acept el parece demasiado absoluta. Toda obediencia debe cesar cuando la orden es abiertamente principio involucrado en la orden. Si la segunda proposicin es correcta, la excusa de la criminal. No es cierto que tampoco los militares sean siempre ciegos instrumentos. La orden superior fracasa... Cuando la voluntad del actor se confunde con la voluntad del ordenanza los obliga muchas veces a verificar la legitimidad de las rdenes que reciben..." superior, en la ejecucin de un acto ilegal, el actor no puede argumentar haber actuado (Carlos Tejedor, "Curso de derecho criminal, Primera parte", ps. 49, 50, 2 ed. Buenos bajo coaccin de rdenes superiores..." Aires, 1871). En la nota 3 de este prrafo, manifiesta Tejedor que "La obediencia pasiva slo es indispensable al despotismo. Los antiguos distinguan los delitos atroces de los e) Instrucciones del Juez Militar en el caso "Calley" (1971): El teniente Calley fue juzgado ligeros" (loc. cit. al pie). por un tribunal militar por la masacre de civiles en la aldea vietnamita de "MayLai". En pginas precedentes afirma el autor citado "Que difcilmente se admitira la orden Sobre el tema de la obediencia debida se dijo: superior como justificacin de un verdadero delito; porque bajo nuestra forma de gobierno, y por el espritu de nuestras instituciones la obediencia no tiene el alcance que A los soldados se les ensea a obedecer rdenes, y se le presta especial atencin a la en los tiempos antiguos" (op. cit., p. 30). obediencia de rdenes en el campo de batalla. La eficiencia militar depende de la obediencia de rdenes. Por otro lado, la obediencia del soldado no es la obediencia de un 37) Que las mismas ideas fueron sustentadas en los momentos iniciales de nuestra autmata. Un soldado es un agente racional, que est obligado a responder, no como una organizacin nacional, como lo revela el debate de la ley 182 del Congreso de la mquina, sino como una persona. El derecho tiene en cuenta estos factores al determinar Confederacin, en oportunidad de discutirse la norma que sancionaba penalmente a la responsabilidad penal por actos realizados en cumplimiento de rdenes ilegales. Los quienes ejecutaban un arresto o prisin sin orden escrita. actos del subordinado hechos en cumplimiento de una orden ilegtima dada por sus superior quedan excusados y no le imponen responsabilidad penal, a menos que la orden El senador Palma se opuso a esta norma, objetando que ..."si los ejecutores fueran del superior sea de tal naturaleza que una persona de sentido y entendimiento normales personas que entendieran el derecho, enhorabuena que sufrieran la pena; pero los delitos se hubiera dado cuenta, teniendo en cuenta las circunstancias, de que la orden era ilegal, que se cometen por ignorancia del derecho, sta no perjudica al que los comete. Por o que el acusado saba perfectamente que la orden era ilegal ..." (todos los fallos consecuencia yo estar contra esa pena: al mandatario ignorante que obedece por hbito transcriptos se encuentran el libro "The Law of War, a documentary history", Vol. II, de sumisin, impulsado tal vez por la educacin militar que reciben nuestros hombres de editado por Len Friedman). campaa. El da que consigamos civilizar estas masas, entonces ser la poca oportuna de exigir del hombre vulgar del pueblo, el cumplimiento exacto de sus deberes en f) Tribunal Supremo Alemn, sala penal (1952) BGH st. 2,234: En este caso se juzg a dos sociedad". La respuesta que a esta opinin brindara el senador Vega merece, por su antiguos funcionarios del rgimen nazi que colaboraron en el transporte de miles de claridad y el valor que conserva en nuestros das, como lo demuestran los hechos que se personas hacia campos de exterminio, donde la mayora de ellas fueron asesinadas. Los juzgan en el "sub iudice", ser transcripta tambin literalmente ... "supongamos que un jefe acusados alegaron en su defensa haber actuado en cumplimiento de disposiciones legales de polica manda ser muerto a un ciudadano. Yo pregunto si los ejecutores de este orden, que ordenaban la detencin de "enemigos del Estado". son o no responsables del asesinato; indudablemente que s, porque los ejecutores de la orden deben saber que su superior, el jefe de polica no tiene facultad para expedir Sobre este punto dijo el tribunal lo siguiente: "En la conciencia de todos los pueblos rdenes de semejante carcter...". civilizados existe, a pesar de las diferencias que muestran los especficos ordenamientos jurdicos nacionales, un claro ncleo fundamental del derecho el cual, conforme a una "Para esto no creo que sea necesario tener perfecto conocimiento del derecho, sino que conviccin jurdica general, no puede ser violado por ninguna ley ni por ninguna otra basta comprender los deberes inherentes al cargo que se ejerce; basta que el funcionario medida de la autoridad estatal. Comprende determinados principios fundamentales, el sepa que no debe obedecer a ciegas a su superior; basta que sepan los vigilantes que no comportamiento humano, considerados inviolables, los cuales se han venido formando a lo son viles esbirros del poder absoluto..." largo del tiempo sobre la base de convicciones ticas fundamentales y que son jurdicamente vinculantes, sin importar que existan disposiciones especficas de los "Para moralizar la administracin, para garantizar al ciudadano contra los avances del ordenamientos jurdicos nacionales que parezcan permitir su desconocimiento... Las poder, es preciso que los ejecutores tengan tambin una pena (confr. Diario de Sesiones disposiciones legales que de ninguna forma tienen como objetivo la justicia, que niegan de la Cmara de Senadores del Congreso Nacional; nm. 25, sesin del 2 de julio de 1863, conscientemente el concepto de igualdad y desprecian claramente las convicciones p. 231, 1 y 2 columnas). jurdicas comunes a todos los pueblos civilizados, que se relacionan con el valor y la dignidad de la persona humana, no crean ningn derecho y una conducta realizada La entera tradicin de la jurisprudencia humanstica y del liberalismo est sintetizada en el conforme a aqullas sigue constituyendo un injusto en aquellos casos de violaciones expresivo dictamen del Procurador General, doctor Francisco Pico en al caso de Fallos, t. 5, evidentemente groseras contra los principios bsicos de justicia y humanidad; no slo p. 181 (ps. 188/192) que la Corte Suprema hizo suyo y que se transcribe: "La orden de un debe negarse la legalidad de las medidas estatales; la grosera y lo evidente de la superior no es suficiente para cubrir al agente subordinado que ha ejecutado esa orden, y violacin ser tambin un seguro indicio de que aqullos, que ordenaron, ejecutaron o ponerlo al abrigo de toda responsabilidad penal, si el acto es contrario la ley, y promovieron las rdenes, actuaron con conciencia de su antijuridicidad... En un estado que constituye en s mismo un crimen". tiene aparentemente como objetivo servir a la justicia y respetar la dignidad y el valor de la persona humana, se estar lejos de creer que sus normas legales y disposiciones "Por qu? Porque el hombre es un ser dotado de voluntad y discernimiento: no es un puedan contradecir los principios de igualdad y humanidad...". instrumento ciego insensible". En un fallo posterior (1964) el mismo tribunal rechaz los argumentos del acusado acerca del error sobre la legitimidad de las rdenes respecto de la matanza de civiles indefensos: "... El saba, a pesar de su largo adoctrinamiento en la SS, que estaba dirigido al aprendizaje en la obediencia ciega, que no toda orden es 'sagrada' y que no toda orden del lder nazi obligaba a la obediencia incondicionada, sino que el deber de obediencia tena un lmite. Aun frente a Hitler, Himmler u otro lder nazi, fijado por la ley y la moral y que a tales rdenes, que estaban tan evidentemente en contradiccin con toda moral humana y todo orden jurdico como es el caso aqu de la orden de matar, se les deba negar obediencia si es que no deseaba colaborar en forma consciente en un delito...". "El no debe obediencia sus superiores, sino en la esfera de las facultades que stos tienen".

"Y aun dentro de esa esfera, si el acto constituye evidentemente un crimen, como por ejemplo, si un oficial que manda un puesto ordena sus soldados que hagan fuego sobre los ciudadanos inofensivos y tranquilos que pasan por la calle; si el jefe de una oficina de contabilidad ordena sus subordinados que consignen en los libros partidas falsas falsifiquen documentos; si un jefe militar ordena sus soldados que hostilicen al Gobierno. En estos casos y otros semejantes, la obediencia no es debida, porque es evidente que esos actos son crmenes que las leyes reprueban y castigan, y el agente que los ejecuta Ms adelante, el tribunal rechaz la alegacin del acusado de haber actuado coaccionado debe sufrir la pena, sin que pueda ampararse de una orden que no ha debido obedecer, si por sus superiores ya que "el comportamiento global del acusado deja entrever claramente no hubiese tenido la intencin criminal". su disposicin interna de ejecutar por medio de su escuadrn, la orden recibida..." (Este ltimo fallo se encuentra transcripto en el libro "Justiz und NS Verbechen", t. XX, ps. 23 y "Esta es la doctrina uniforme de los jurisconsultos, conforme con la disposicin de la ley 5, siguientes). tit. 15, 1 parte". g) Sentencia del tribunal Supremo Alemn, del 22 de noviembre de 1952 (BGH st. 2,251): "El principio no puede ofrecer dudas, sino en los casos oscuros, en que no es fcil discernir los acusados, integrantes de la SS, haban asesinado a cuatro civiles indefensos en si el acto que se manda ejecutar est no prohibido por la ley, si se halla no dentro de cumplimiento de una orden del superior. las facultades del que lo ordena. Si en estos casos puede ser absuelto el agente, no es seguramente porque la orden lo libre de responsabilidad, sino porque no ha habido El tribunal rechaz las excusas de los imputados que alegaban haber actuado bajo la conocimiento ni intencin de cometer un crimen". eximente de la obediencia debida de esta manera (ps. 257/258). "...El derecho penal no conoce una causal de exculpacin, basada en la ciega obediencia y no la puede reconocer As como Francisco Pico traz, en los albores de la actividad de la Corte Suprema reglas ya que, de tal forma, renunciara a los fundamentos de la responsabilidad del ser humano dogmticas concernientes a la obediencia militar, Jos Mara Moreno en su clebre informe como persona. Aun el mismo juramento nazi a la bandera ...el cual obligaba a los soldados del ao 1874 dio las razones de carcter poltico institucional en que se basan dichas a una obediencia incondicional respecto de Hitler, no elimin la excepcin obligatoria del reglas. El ilustre jurisconsulto manifest..."Cun diferente, entonces es la condicin poltica

y civil de militar, segn la Constitucin, y segn los principios y mximas de la ordenanza espaola". "El militar entre nosotros, es el ciudadano quien la nacin ha entregado las armas para defender la integridad de su territorio contra los ataques del exterior, y el imperio de la Constitucin y de las leyes, en el interior. A l estn confiadas la guarda de la Constitucin, el respeto la ley, la conservacin de las libertades y garantas del pueblo, de que forma parte. Su primordial deber, cuyo cumplimiento garante bajo la fe del juramento, es defender la Constitucin y las leyes, que est ligada ntimamente la existencia de la patria, contra cualquiera que osara conculcarlas, sirviendo as los intereses del pueblo, nico soberano de que emana toda autoridad y todo poder constituida en el Estado". "Lejos de servir los intereses de una persona y de considerar las determinaciones de su voluntad como la nica regla de sus actos, el militar argentino slo puede servir los intereses del pueblo, y nicamente puede considerar como regla invariable de sus actos las prescripciones de la Constitucin y las leyes, de que en ningn caso le es lcito prescindir, cualesquiera que sean las rdenes que reciba de una autoridad superior en jerarqua. El mayor crimen que pudiera cometer, es la traicin la patria, es la violacin de la Constitucin, es el desconocimiento de la soberana del pueblo, es en fin, la conculcacin de las leyes; porque entonces volvera sus armas contra su patria, habra violado la fe de su juramento y habra conspirado contra la naturaleza y fines de la institucin que pertenece..." (Obras Jurdicas del doctor Jos Mara Moreno, reunidas y publicadas por los doctores Antonio E. Malaver y Juan Jos Montes de Oca, t. 3, ps. 281/282, Buenos Aires, 1883). 38) Que cabe observar, luego de esto, que si la obediencia ciega es absolutamente incompatible con el rgimen republicano, sus races filosficas son de tal ndole que no se concilian con los sentimientos corrientes aun en regmenes polticos de otras caractersticas.

estado argentino en virtud de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, cuyo art. 18 dispone, en lo pertinente, que "Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustraren el objeto y el fin de un tratado:" "si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado;" "si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el perodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta no se retarde indebidamente". El art. 2 de la convencin contra la tortura establece que "1) Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin". "2) En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura". "3) No podr invocarse una orden de un funcionario superior de una autoridad pblica como justificacin de la tortura". 40) Que la idea segn la cual la inhumanidad de un hecho penal impide desincriminarlo se ha mantenido viva en toda nuestra historia jurdica desde la organizacin nacional. Cuando el art. 11 de la ley 23.049, excluye de su mbito de aplicacin a los hechos atroces o aberrantes, no hace sino continuar una lnea habitual, puesta de manifiesto por la legislacin y la jurisprudencia en los campos de la amnista y de la extradicin. Especial relieve tiene, al respecto, el debate de la ley 714 del ao 1875. En el proyecto original se estableca que el beneficio no alcanzaba a quienes hubiesen ordenado fusilamientos sin autoridad legal " ejecuciones lanza y cuchillo, siendo responsables de estos crmenes los que los ordenaron, autorizaron sin castigarlos, y los ejecutores de tales actos de barbarie".

Grocio (op. y vol. cit., p. 608), pone de relieve la razn por la cual Aristteles no responsabiliza al siervo por la accin ilcita ordenada por el dueo. En el libro V de la Etica a Nicmaco, recuerda el maestro holands, el Estagirita cuenta entre aqullos que llevan a cabo una accin injusta, sin obrar, empero, injustamente, al servidor del seor que da la La comisin respectiva, de la cual formaba parte Sarmiento entonces senador por su orden, y es ste, como principio de la accin, quien obra injustamente, dado que en el provincia propuso tambin una ley de indemnidad, que en lo fundamental expresaba: "Los servidor la facultad de deliberar no es completa. ejecutores de las Ordenes del Presidente de la Repblica, de cualquiera otra autoridad legal, con el objeto de reprimir rebeliones sediciones, de someter fuerzas amotinadas, En realidad, Grocio ofrece un resumen de varias ideas que se hallan, efectivamente, en el para la ejecucin de leyes del Congreso resistidas por personas armadas, que hayan libro V de la tica a Nicmaco (especialmente cap. 6 pargs. 1134 a y 1134 b cap. 8 hecho uso de las fuerzas de lnea de la Guardia Nacional, quedan exonerados de toda parg. 1135 a y cap. 9 parg. 1136 b), y utiliza parte de la exposicin sobre este ltimo responsabilidad, y libres de toda accin judicial, por sus actos en la ejecucin de esas que efecta Toms de Aquino en el comentario a la tica mencionada. El pargrafo rdenes, anteriores esta ley aun cuando ellos sean irregulares, adolezcan de cualquiera pertinente del comentario, aclara muy bien el texto aristotlico y se expresa as: ..."Dice omisin". que de mltiples maneras se dice que se hace una cosa. De una como lo hace el agente principal. De otra como lo hacen los instrumentos. Es de esta manera como puede decirse Un tercer proyecto creaba lmites al de indemnidad. En efecto, se prevea que: "Art. 1: de ciertas cosas inanimadas como la flecha, la espada o la piedra, matan, o que la mano Las ejecuciones lanza o cuchillo practicadas en alzamientos, rebeliones, otros actos en mata, o que mata el siervo que obedece una orden. De los cuales ninguno, hablando que arrogndose poder para ejercer actos de justicia venganza; so color de autoridad formalmente, hace lo injusto aunque haga cosas que sucede que son injustas, porque legal, se dispone de la vida de los hombres de esa manera, estn incluidos en los crmenes hacer lo injusto como sea voluntario le compete al que tiene principio de la accin, como que el derecho y la ley de las naciones declaran crmenes contra la humanidad y la se ha dicho..." (Santo Toms de Aquino, "Comentario a la Etica a Nicmaco", leccin XV, sociedad entera, y por tanto, fuera de las leyes de la guerra las garantas civiles". "Art. nm. 1071, p. 308, traduccin y nota preliminar de Ana Mara Mallea, Buenos Aires, 2: Quedan sujetos esta categora de crmenes el jefe de la rebelin o banda armada 1983). que lo cometiere, consintiere entre los suyos sin castigo ejemplar, y el ejecutor ejecutores inmediatos del crimen". Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Ahora bien, segn Aristteles, la accin voluntaria es la que depende del agente y est Nacin, ao 1875, t. 1, ps. 155/156. realizada con discernimiento (cap. 8 parg. 1135 a), y la capacidad de discernir lo justo de lo injusto slo se da entre libres e iguales, entre los que no figuran los esclavos (cap. 6 La cautela que significaba el ltimo proyecto transcripto no dej conforme al senador pargs. 1134 a y b). Rawson, quien, evidentemente, tema la impunidad de otros actos crueles. As surge de sus palabras... "me he hecho esta pregunta Qu son estas irregularidades? Cul es el Grocio dice, en una nota del loc. cit., que Temistio un filsofo y retrico del Bajo Imperio alcance de esta remisin? Enseguida: tiene el Congreso derecho para legislar suprimiendo observa que los prncipes se asemejan a la razn, y los soldados a la clera (que es ciega). las acciones civiles criminales que se deriven de la ejecucin de actos de autoridad O sea que con la desaparicin de los ejrcitos cvicos, y la transformacin de los soldados- competente, slo por el hecho de ser en ejecucin de rdenes superiores? A todas estas ciudadanos en mercenarios, se equipar en la Antigedad su condicin a la servidumbre. inquisiciones de mi parte, no he hallado sino una sola respuesta. Las irregularidades entre nosotros, en ejecucin de rdenes, son crmenes delitos graves, y los delitos crmenes El conocido rechazo de Aristteles al principio de libertad e igualdad de "todos" los seres no pueden ser remitidos por ninguna ley humana Por qu? Porque son violaciones al humanos, su afirmacin de que el esclavo participa de la razn slo hasta el punto de derecho, que ninguna legislacin del mundo tiene derecho perfecto para hacer olvidar reconocerla pero no de poseerla (Poltica, libro I, cap. 5, parg. 1254 b), es pues el poner fuera del alcance judicial" (Diario de Sesiones citado, p. 170). sustento de la obediencia ciega y totalmente irresponsable. En definitiva, el proyecto sancionado se limit a los delitos puramente polticos, con La obediencia ciega, hija de la servidumbre antigua, slo tiene su lugar lgico, exclusin de los delitos comunes ordenados o cometidos con ocasin de la rebelin o contemporneamente, en los regmenes autocrticos, como lo observa Kelsen. Al referirse sedicin (ver Diario de Sesiones citado, p. 267). al tema, el gran jurista destaca que la confusin entre la instancia que dicta la norma ilcita y la que juzga la desobediencia a sta "es una caracterstica de la organizacin 41) Que la distincin, firmemente mantenida por la jurisprudencia entre delitos polticos y autocrtica de las autoridades y slo se justifica desde aquel punto de vista que considera delitos comunes conexos, est mantenida, desde entonces, en la jurisprudencia de esta ms importante la obediencia que la juridicidad. De la mentalidad de este tipo autocrtico Corte Suprema con la idea de excluir de la impunidad acciones de barbarie o vandalismo. de organizacin proviene tambin la teora segn la cual el rgano est obligado a cumplir As en el caso de la excarcelacin de Ricardo Lpez Jordn (Fallos, t. 21, p. 121) se puso incluso las rdenes irregulares por ilegalidad o inconstitucionalidad, no pudiendo negarles de relieve que la impeda la circunstancia de haber autorizado durante la rebelin "gran obediencia ni aun por su cuenta y riesgo. Pero esto no puede afirmarse absolutamente nmero de homicidios, siendo las vctimas unas veces fusiladas, otras ejecutadas como una consecuencia de la naturaleza de la relacin entre los rganos o de la de las cuchillo; por haber hecho azotar un considerable nmero de individuos, muriendo uno de disposiciones mismas, sino slo como precepto de Derecho positivo, all donde exista" ellos inmediatamente despus"... El tribunal agreg "que aunque es posible que en ("Teora general del Estado", p. 379, traduccin directa de Luis Legaz Lacambra, Mxico, definitiva no resulten todos esos cargos suficientemente justificados, aunque es posible 1959). que el acusado logre desvanecerlos, 'y as es de desear que suceda, por su propio bien y por el honor del pas y de la humanidad'" (p. 129). En fin, quede en claro que la obediencia ciega y nuestro orden constitucional se excluyen mutuamente. Como la funcin de la Corte Suprema es aplicar la Constitucin, la Iguales consideraciones aparecen en Fallos, t. 254, p. 432, consid. 3 (p. 464). hermenutica que realice de las normas sobre obediencia militar no podr ser ajena ni a los principios republicanos y democrticos, ni a la tradicin jurdica milenaria que tambin Reviste inters advertir que la misma doctrina fue aplicada para condenar a los en esta materia delicada postula, ante todo, el reconocimiento en el subordinado de su responsables de la masacre de la Estacin Pirovano (Fallos, t. 115, p. 302), ocurrida calidad de ser razonable, y por ello le exige que as se comporte, no excusndolo con cuando un grupo de suboficiales y soldados participantes de la rebelin de 1905 se pretextos que denigran la calidad de ciudadanos que necesariamente poseen en una amotinaron contra los dirigentes locales de la insurreccin y los asesinaron. Repblica quienes deben dedicarse a la honrosa profesin de las armas. En el caso, la Cmara Federal de La Plata, cuya sentencia fue confirmada por la Corte 39) Que tampoco cabe a esta Corte adoptar una interpretacin de la obediencia militar que Suprema, expres que "... los homicidios llevados a cabo en oficiales y miembros de la pudiera entrar en pugna con los compromisos internacionales contrados por el Estado junta civil revolucionaria y, especialmente, la muerte del teniente Verniard, no son formas argentino. o manifestaciones necesarias, tendientes a preparar o llevar a cabo el acto de rebelin o necesarios para la consecucin y feliz xito de la contrarrebelin, que los procesados Al respecto, cabe recordar que la ley 23.338, sancionada el 30 de julio de 1986, afirman haber tenido la intencin de efectuar, contrarrebelin que ha podido llevarse a promulgada el 19 de agosto de ese ao y publicada en el Boletn Oficial del 26 de febrero cabo, defendindose los procesados slo a fuerza de inercia, en el caso que los de 1987, ha aprobado la convencin contra las torturas y otros tratos o penas crueles, revolucionarios hubieran pretendido seguir adelante en su empeo. Son actos de "barbarie inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 intil". Dupin observaba al respecto y con sobrada razn, "que la bandera de la de diciembre de 1984 y firmada por el Gobierno argentino el 4 de febrero de 1985. insurreccin, semejante al pabelln que cubre la mercanca, protegera la mezcla de todos los crmenes accesorios, de todas las atrocidades, tales como las venganzas privadas, el El instrumento ratificatorio fue firmado por el Presidente de la Nacin el 2 de setiembre de fusilamiento de prisioneros, el homicidio, las torturas, las mutilaciones, todo quedara de 1986 y depositado en la sede de las Naciones Unidas el da 24 del mismo mes y ao, este modo excusado en nombre de la poltica" (ps. 323/324). segn el informe que consta en la Secretara del Tribunal. Consecuente con la lnea jurisprudencial expresada, la Corte Suprema interpret la ley de Este tratado no parece formar, todava, directamente parte de nuestro derecho interno, amnista 14.436 (Fallos, t. 254, p. 315) en el sentido de que ella no alcanzaba a los delitos pues de las veinte ratificaciones requeribles por su art. 27, segn las informaciones de la atroces, cometidos de manera inhumana, carentes de relacin atendible con el mvil Cancillera Argentina, se han producido diecinueve. Sin embargo la convencin aludida poltico o gremial alegado y agreg el tribunal que el perdn de tales delitos "rayara, en tiene plenos efectos en cuanto a la creacin de responsabilidad internacional para el efecto, con la arbitrariedad en el ejercicio del poder normativo, que aun cuando pueda

escapar a la revisin jurisdiccional de esta Corte, sirve de pauta para evitar su Por ello, no es en verdad necesario, para decidir en relacin a los hechos juzgados en esta consagracin interpretativa doctrina de Fallos, t. 251, p. 158 y sus citas" (la mencin a causa, determinar cul es el lugar sistemtico que ocupa la obediencia jerrquica en la este caso no significa que se comparta la ltima afirmacin, que no encuentra sustento en teora del delito, toda vez que cada una de las acciones por las que el a quo ha condenado la doctrina que invoca y resulta, adems, contradictoria). al procesado, constituyen claros excesos respecto de los lmites de la causal alegada. Esta doctrina fue aplicada por la Cmara Federal de Rosario en la causa referida a las torturas y muerte que sufri el doctor Ingalinella (ver fallo del 19 de diciembre de 1963, Rev. La Ley, t. 113, ps. 66 y sigts). Similar inspiracin revela lo decidido en Fallos, t. 286, p. 59 (Rev. La Ley, t. 151, p. 348), acerca de que la ley de amnista 20.508 "... no quiere beneficiar a los protagonistas de delitos comunes y entre ellos, a aqullos que ponindose al servicio de la opresin, usurpando el poder y con abuso de autoridad, desencadenan el terror, el odio, y la violencia" (consid. 4). En efecto, los autores que consideran a la eximente aludida como una causa de justificacin, la limitan a los casos en que la orden no vulnere manifiestamente el ordenamiento jurdico, o suponga la imposicin de un comportamiento que lesione la dignidad humana, o se oponga a las reglas generales del derecho internacional, etc. (confr. HansHeinrich Jeschek, "Tratado de derecho penal, parte general", vol. I, p. 539, trad. Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Ed. Bosch, Barcelona, 1978; Santiago Mir Puig, "Derecho penal, parte general", ps. 428, 439, especialmente 432, 2 ed., Barcelona, 1985).

Por ltimo, en el caso de la extradicin del mdico alemn Gerhard Bohne, acusado de ser jefe de la organizacin encargada de eliminar enfermos mentales en forma masiva y Por otra parte, entre quienes entienden que se trata de un supuesto de coaccin, en virtud metdica, mediante el uso de cmaras de gas, camufladas como cuartos de duchas, la de las consecuencias que el ordenamiento militar prev para los casos en que el Corte Suprema produjo una sentencia de especial valor cuyos consids. 14, 15 y 16 se subordinado no cumpla con lo que se le ordena, merece destacarse la opinin de Edmund transcriben a continuacin (Fallos, t. 265, p. 219 Rev. LA LEY, t. 124, p. 263): Mezger, quien considera que existen lmites ms all de los cuales ya no puede obedecer el subordinado, sino que ste acta culpablemente y es, en consecuencia, punible. Ello es "14) Que, en consecuencia, ni la alegacin de propsitos polticos, ni la de supuestas as principalmente, en opinin del autor citado, en aquellos casos en que se trate de necesidades militares, puede ser admitida como fundamento para negar la extradicin, rdenes que niegan sin ms el ordenamiento jurdico (confr. "Derecho penal, libro de cuando se trata de hechos delictuosos claramente contrarios al comn sentir de los estudio, parte general", ps. 266, 267, trad. Conrado A. Finzi, Ed. Bibliogrfica Argentina, pueblos civilizados dada su especfica crueldad e inmoralidad; esto sin perjuicio de sealar Buenos Aires, 1958). Asimismo, entre los autores nacionales que se inscriben en esta que tal alegacin no es admisible en cuanto el empleo de la eutanasia, ninguna relacin ltima lnea Ernesto Ure (h) seala que, en razn de que aquel ordenamiento jams puede ostensible guarda con las infracciones polticas o militares". imponer la ejecucin de actos sustancialmente ilcitos, es menester aplicar con estrictez los requisitos que rigen para la coaccin, o sea analizar si las consecuencias que pueden "15) Que esta Corte Suprema ha negado el carcter de delito poltico a hechos derivar para el subordinado del incumplimiento de la orden ilegtima, constituyen un mal particularmente graves y odiosos por su brbara naturaleza, segn as resulta de lo inminente y mayor que el que es susceptible de producir la ejecucin del acto (confr. decidido en Fallos t. 21, p. 121; t. 54, p. 464; t. 115, p. 312". "Obediencia debida e inculpabilidad", Rev. LA LEY, t. 126, p. 976, esp. 979). "16) Que en el "sub iudice" es evidente que las acciones enrostradas al acusado revisten esa ndole por ser lesivas de sentimientos de humanidad elementales, dada la magnitud de los hechos de que se trata, la condicin de enfermos indefensos que revestan las vctimas y el procedimiento empleado para eliminarlas; tanto ello, as, que no en vano los mismos responsables de la 'operacin T. 4' se preocuparon de ocultarla a los familiares de los sacrificados y al pueblo alemn, disfrazando al organismo encargado de llevarla a cabo mediante el empleo de denominaciones engaosas sobre su verdadera funcin, tales como las de 'Comunidad de Trabajo del Reich para Manicomios y Asilos', 'Fundacin de inters comn para la asistencia de Sanatorios' y 'Sociedad limitada de inters comn para transporte de enfermos'". Corresponde agregar, adems, que siempre resultar necesario verificar que el subordinado al cumplir lo ordenado y lesionar el bien jurdico del cual se trata, lo haga impulsado por la amenaza del mal que implicara el incumplimiento del mandato, dado que no cabra desde ningn punto de vista hablar de coaccin si el inferior actuase, como dijera la Corte de distrito de Jerusalem, al fallar en el caso Eichmann, "... con conviccin interna, de todo corazn y gustoso..." (confr. "The law of war, a documentary history", p. 1684, Ed. by Len Friedman, Rondon House, New York).

Por ltimo, los autores que entienden que la obediencia debida comprende un supuesto error, posicin mayoritaria en la doctrina, obviamente limitan la operatividad de la causal a aquellos casos en los que el mandato no se revela ilegtimo de manera evidente; ello es En conclusin, existe toda una noble tradicin argentina que niega ingreso al campo de la as pues, si bien el superior no tiene competencia para ordenar la comisin de un ilcito, ni impunidad a quienes sean responsables de atrocidades, y cabe observarlo la mayor el inferior para cometerlo, "...cuando la incompetencia no sea manifiesta, debe admitirse manifestacin de tal linaje de ideas y sentimientos se halla en el art. 18 de la Constitucin, la eximente en favor del subordinado que obra de buena fe" (confr. Luis Jimnez de Asa, cuando decreta que "Quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los "Tratado de derecho penal", t. VI, p. 827, Ed. Losada, Buenos Aires, 1962). En igual azotes". sentido, confr. Carrara, "Programa de derecho criminal, parte general", vol. I, prr. 316, p. 214, trad. Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Ed. Temis, Bogot, 1977; Octavio Obtenidos estos resultados, es preciso pasar al anlisis tcnico del art. 514 del Cd. de Gonzlez Roura, "Derecho penal. Parte general", t. II, ps. 48 y sigts., Ed. Abeledo, Buenos Justicia Militar y sus disposiciones concordantes, que debe verificarse a la luz de los Aires, 1922; Ral A. Ramayo, "La obediencia debida en el Cdigo de Justicia Militar", principios reseados. Boletn Jurdico Militar, nm. 14, 1972, p. 9 y "La obediencia debida como causal de inculpabilidad", Rev. LA LEY, t. 115, p. 1092, entre muchos otros). 42) Que, cabe advertir en primer trmino que desde un simple examen gramatical del art. 514 del Cd. de Justicia Militar, se desprende, sin lugar a dudas, que as como la 45) Que la breve resea efectuada en el considerando anterior, evidencia que la discusin irresponsabilidad del ejecutor no cubre en ningn caso la responsabilidad de quien emiti doctrinaria se vincula con la determinacin del lugar sistemtico que a la obediencia la orden, la responsabilidad de ste no excluye, en todos los supuestos, el reproche de debida corresponde otorgar en la teora del delito. Sin embargo, ello nada tiene que ver aqul. con la existencia de los lmites dentro de los cuales es admisible la operatividad de la eximente, pues en tal sentido puede afirmarse sin hesitacin alguna que, cuando se est En tal sentido, se ha afirmado al fallar en la causa C.895.XX "Causa originariamente en presencia de delitos como los cometidos por el recurrente, la gravedad y manifiesta instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto ilegalidad de tales hechos determinan que, como lo demuestran los antecedentes 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", sentencia del 30 de diciembre de 1986, que un histricos a los que se hiciera referencia anteriormente, resulte absolutamente detenido anlisis de la norma, cuya interpretacin viene cuestionada a esta instancia, incompatible con los ms elementales principios ticojurdicos sostener que en virtud de la permite afirmar que la ley militar atribuye responsabilidad a ttulo de autor, al superior obediencia debida se excluya la antijuridicidad de la conducta, o bien el reproche penal por que dio la orden, exclusivamente, en los supuestos en que el inferior pueda ampararse en el ilcito cometido. la eximente prevista en el art. 34, inc. 5, del Cd. Penal y, juntamente con el subordinado, cuando ste no pueda esgrimir en su favor dicha causal de impunidad (confr. 46) Que, por otra parte, slo a partir del reconocimiento de tales lmites de la causal en consid. 15 del voto de los doctores Petracchi y Bacqu). estudio, es posible interpretar racionalmente el art. 514 del Cd. de Justicia Militar de modo tal que esa norma se ajusta adems a las disposiciones establecidas en nuestra 43) Que, sentado lo expuesto corresponde pues determinar cul es el alcance de la Constitucin Nacional. obediencia debida en el art. 514 del Cd. de Justicia Militar; ello obviamente implica delimitar, a su vez, en qu casos el superior y el inferior deben ser considerados En efecto, slo una interpretacin irrazonable y meramente gramatical del art. 514 del conjuntamente responsables. Cd. castrense puede conducir a afirmar que conforme a esa norma el inferior ser responsable nicamente cuando, adems de dar cumplimiento al mandato ilcito, se Es oportuno recordar al respecto que el tribunal ha reconocido en el fallo antes "exceda", esto es, lleve a cabo otro delito no comprendido en el marco de la orden. mencionado consid. 15 del voto de la minora que para el funcionamiento de la estructura militar resulta indispensable el mantenimiento de la disciplina y, por tanto, de la estricta Advirtase que tal sentido del trmino "exceso" slo podra sostenerse si se acepta que la obediencia por parte del subordinado de las rdenes impartidas con motivo de la ejecucin norma en cuestin consagra la responsabilidad objetiva de quien emiti la orden, de un acto de servicio, limitando la posibilidad de inspeccin del mandato recibido (art. quebrantando el principio de culpabilidad que, como lo ha reconocido este tribunal, 675, Cd. de Justicia Militar) y sancionando la falta de obediencia (arts. 667 y 674, Cd. consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional (confr. Fallos t. 194, p. 386; t. 293, ps. 157 de Justicia Militar). y 592; t. 303, p. 267; entre muchos otros); de otro modo no se podra explicar por qu el superior sera responsable de un hecho no ordenado por l. Al respecto sealaba Carlos Ahora bien, las condiciones que la disciplina militar impone, si bien inciden en la modalidad Tejedor: "Cmo imputar al mandante un hecho que no ha querido?...Los antiguos con que debe prestarse obediencia, y aqu reside la diferencia con otros mbitos, por distinguan si el mandante poda prever el acontecimiento, si ste era la consecuencia ejemplo el administrativo, en nada influye respecto del carcter y lmites de la obediencia probable de la comisin, se le consideraba autor. Pero en caso contrario, o si era nuevo el en s. delito ejecutado, el mandante no responda sino de la comisin" (confr. "Curso de derecho criminal", p. 32, 2 ed., Buenos Aires, 1871). Cabe aclarar adems, que si el ilcito no En efecto, de la circunstancia de que en el mbito militar el poder de revisin del ordenado se encontrara alcanzado por el dolo eventual de quien emiti el mandato, subordinado respecto de los mandatos que reciba se encuentra especialmente limitado, no entonces ya no sera posible hablar de "exceso" por parte del ejecutor, de otro modo se se deriva que cualquiera sea el contenido de la orden, el inferior quedar exento de llegara al absurdo de afirmar que la expresin "exceso" est empleada para referirse a un responsabilidad por su cumplimiento. dolo directo del ejecutor alcanzado por el dolo eventual del superior. Ello es as primordialmente cuando se trata de un mandato manifiestamente ilcito, pues en tal hiptesis, el inferior que lo recibe no necesita gozar de poder de revisin alguno, toda vez que, al ser evidente su ilegitimidad, no har falta que ejerza ningn examen para advertirla. 44) Que, de lo afirmado en el considerando anterior, se deduce que la causal de impunidad receptada en el tantas veces mencionado art. 514 del Cd. castrense, funcionar siempre dentro de los lmites que ese mismo ordenamiento legal impone. As, cuando la orden de que se trate sea de un contenido ilcito no manifiesto, en tanto el subordinado la reciba de su superior en ejercicio de sus funciones acto de servicio, y a su vez determine el cumplimiento de un acto que tambin para el inferior se enmarque en el ejercicio de su funcin, la eximente en anlisis tendr entonces operatividad. Fuera de esos lmites, cuando como en el caso de autos, se est frente a un mandato cuyo contenido contradice de un modo evidente los principios y convicciones de la conciencia jurdica general, el subordinado que cumpla tal orden habr excedido el mbito en que la eximente de la obediencia debida funciona haciendo responsable slo al superior que hubiera emitido la orden, y por lo tanto el inferior ser junto con aqul, merecedor de reproche penal por el hecho cometido. 47) Que, tales razones demuestran que el giro "...se hubiere excedido en el cumplimiento...", utilizado en el art. 514 del Cd. de Justicia Militar, slo puede referirse, como ya se dijera en el consid. 44, a un exceso respecto de los lmites de la eximente de la obediencia debida. Ello, por otra parte, se concilia con los antecedentes legislativos de la norma en examen. En efecto, el art. 6 del Cd. Penal Militar de 1895 estableca en su inciso 1 la imposicin de las penas de la complicidad al inferior "cuando se haya excedido en la ejecucin de la orden que le fue dada", y en su inciso 2, "cuando haya firmado, transmitido o ejecutado la orden de su superior que tenga por expreso objeto la comisin de un delito comn o militar". A su vez, el texto de esa norma es del mismo tenor que el del art. 47 del Cd. Penal Militr alemn de 1872, transcripto en el consid. 35, que impona a los subordinados la pena correspondiente al partcipe, cuando se hubiese "...excedido en la orden" (inc. 1), o bien cuando "...saba que la orden del superior jerrquico concerna a una accin que tenga por objeto la realizacin de un crimen o delito comn o militar" (inc. 2). Al comentar el pargrafo citado, los autores alemanes afirmaban que el inciso 1 constitua una disposicin superflua, pues en caso de referirse a un hecho distinto del ordenado por el superior ninguna relacin existira con el problema de la obediencia debida (ver

Handbuch der Gesetzgebung in Preussen und dem Deutschen Reiche, t. II, Militr Strafrecht, Heer und Kriegsflotte, por el doctor Julio M. Schlayer, Berln, 1904, ps. 27 y sigts; Militr Strafrecht Fr Heer und Marine des Deutschen Reichs, de Kurt Essner von Gronow y Georg Sohl, Berln, 1906, ps. 52 y sigts.; Lehrbuch des Deutschen Militr Strafrechts de Karl Hecker, Stuttgart, 1887, ps. 89 y sigts.; Militar Strafgesetzbuch Fr das Deutsche Reich, de Paul Herz y Georg Ernst, Berln, 1908, ps. 85 y siguientes).

antijurdicos y de grave contenido de injusto, categora respecto de la cual los hechos atroces y aberrantes slo constituyen una especie.

Esta coincidencia de efectos para el caso concreto torna innecesario discutir la constitucionalidad de la ley 23.049, en tanto tambin ella pretendi en su origen condicionar la interpretacin judicial de los hechos cometidos exclusivamente en el pasado, sin modificar el alcance del deber de obediencia, ni establecer reglas Por ello, y lo precedentemente expuesto, una interpretacin literal del art. 514 del Cd. de presuncionales para el futuro. Justicia Militar, hara incompatible a dicha norma con el resto del ordenamiento jurdico y con los principios y garantas establecidas en nuestra Carta Magna. Por ello, y odo el Procurador General: 1) se rechazan los recursos directos interpuestos, con excepcin del promovido por el procesado Ovidio P. Riccheri, a quien se absuelve as En tal sentido, ha dicho esta Corte Suprema que, por encima de lo que las leyes parecen como al procesado Miguel O. Etchecolatz del delito de imposicin de torturas en perjuicio decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente. de Alfredo Moyano caso nm. 105 y de Erlinda M. Vzquez Santos caso nm. 130 sin Esta indagacin no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse modificar, empero, la pena que les fuera impuesta por el a quo (art. 16, 2 parte, ley 48) rigurosamente a ellas, cuando la interpretacin razonada y sistemtica as lo requiere (consid. 22). Con costas en la medida en que los recursos no progresaron. 2) Se confirma (confr. Fallos, t. 281, ps. 146 y 170; t. 283, p. 239; t. 291, p. 181; t. 293, p. 528; t. 300, la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de recursos extraordinarios estimados p. 417; t. 301, p. 489). procedentes, declarndose la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 23.521. Con costas. Notifquese y devulvase a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y 48) Que, cabe ahora detenerse en el examen de otras normas del Cdigo de Justicia Correccional Federal de la Capital Federal. 3) Se tiene por desistido el recurso interpuesto Militar que se hallan vinculadas directamente con el tema en anlisis. por la Fiscala de Cmaras respecto de la absolucin del procesado Norberto Cozzani por el robo calificado que fuera imputado en el caso nm. 267. Jorge A. Bacqu. En primer trmino corresponde sealar que lleva razn el a quo cuando afirma que la exclusin de la "remonstratio" en el art. 675 no conduce a sostener que frente a una orden En consecuencia de la deliberacin que antecede el tribunal resuelve: 1) Se rechazan los de evidente ilicitud, el subordinado est obligado a cumplirla. planteos de inconstitucionalidad de la ley 23.521 efectuados por los representantes de los particulares damnificados. 2) Se declara que la ley 23.521 comprende a los imputados Ello es as pues la no suspensin del cumplimiento del mandato que esa norma dispone, se Etchecolatz, Bergs y Cozzani, a quienes se absuelve disponiendo su inmediata libertad, a refiere a aquellos supuestos en los cuales el subordinado tenga dudas acerca de la cuyo fin se oficiar al Ministro de Defensa. 3) Se desestima el recurso directo interpuesto legitimidad del contenido de la orden. En tal hiptesis, el inferior no est dispensado de por el Ministerio Pblico respecto del acusado Alberto Rousse caso nm. 257 y se tiene por obedecer, y si por la ejecucin de la orden se cometiere un delito, el nico responsable desistido el que dicho ministerio dedujo respecto del acusado Norberto Cozzani caso nm. ser el superior, pues la conducta del subordinado quedar amparada por la eximente de 267. 4) Se desestiman las quejas deducidas por los particulares damnificados. 5) Se obediencia debida. confirma la sentencia recurrida en cuanto declara la constitucionalidad de la ley 23.040.6) Se desestiman las quejas deducidas por los defensores de los acusados Ramn J. A. Por el contrario, ante una orden de contenido ilcito evidente, el inferior deber, para no Camps y Ovidio P. Riccheri, con excepcin respecto de este ltimo del delito de imposicin ser responsable juntamente con el superior por el ilcito cometido, desobedecer el de tormento en perjuicio de Alfredo Moyano caso nm. 105 y Erlinda M. Vzquez Santos mandato. En tal supuesto, si bien la conducta del inferior incurrir en el tipo penal caso nm. 130, en lo cual se hace lugar a la queja y se revoca la sentencia apelada contenido en el art. 674 del Cd. castrense la expresin "sin causa justificada", que la modificndose la pena impuesta, la que se reduce a 8 aos de reclusin, inhabilitacin citada norma contiene, al hacer referencia a un especial elemento de la antijuridicidad absoluta y perpetua, accesorias legales y accesoria de destitucin. Jos S. Caballero. determina que frente a una orden manifiestamente ilcita, la accin tpica quedar Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt (segn su voto). Enrique S. Petracchi (en disidencia). justificada. Jorge A. Bacqu (en disidencia total con los puntos 1, 2 y 5 de la resolucin y en disidencia parcial con el punto 4). Asimismo, dado que el tipo penal del art. 677 contiene todos los elementos del supuesto de hecho del art. 674, ms aquel que demuestra un fundamento especial de lo ilcito, la resistencia ostensible o expresa ante el superior, que transforma a la desobediencia en ms grave desde el punto de vista ticosocial, resulta indudable que entre la mera desobediencia y la desobediencia calificada (insubordinacin), existe una relacin de especialidad, en la que la realizacin del tipo especial insubordinacin no es sino una forma especfica de realizacin del tipo bsico desobediencia. Por ello, el elemento especial de la antijuridicidad contemplado en el tipo bsico, obviamente es aplicable en el caso de la agravante, pese a no encontrarse expresamente mencionado, pues su aplicacin surge de los criterios generales. Por otra parte, respecto del art. 187 del Cd. de Justicia Militar, conviene aclarar que, conforme con lo dicho hasta aqu, en virtud de que un mandato de manifiesta ilegitimidad no genera el deber de obedecer, el inferior que reciba una orden de tales caractersticas debe, en primer lugar, desobedecer el mandato, con las consecuencias sealadas anteriormente su conducta estar justificada y, como cualquier otro funcionario pblico, deber adems denunciar el hecho para no incurrir en "encubrimiento". No se trata pues de la obligacin de denunciar los propios actos, lo que de ningn modo podr exigir la ley, dado que de ser as, quebrantara el principio constitucional segn el cual, nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo (art. 18, Constitucin Nacional). En cuanto al giro "...el superior de quien dependan...", utilizado en el art. 187, es evidente que no indica que el subordinado deba radicar la denuncia ante el emisor de la orden ilcita, sino ante el superior jerrquico del cual dependan tanto aquel que emite el mandato como el subordinado que lo recibe. Por ltimo, resulta inobjetable la interpretacin efectuada por los jueces de grado respecto del art. 516, en el sentido de que la atenuante de pena all establecida encuentra su fundamento en que el abuso del superior motiva la reaccin del subordinado que, en virtud de esa provocacin insuficiente, posee un menor contenido de injusto que da lugar a la atenuante, sin que exista relacin alguna entre esa sancin y la supuesta emisin de una orden ilegal. Ello se encuentra corroborado, como bien seala el a quo, en la circunstancia de que aquella norma contiene slo ofensas, sea de hecho o de palabra, a la persona del superior, sin que pueda explicarse, si la razn de la atenuante fuera la ilicitud del mandato, la ausencia de la desobediencia en la enumeracin que el citado art. 516 contiene. 49) Que la interpretacin efectuada en los considerandos anteriores, en el sentido de que, conforme al ordenamiento jurdico militar de nuestro pas, las rdenes de contenido ilcito manifiesto no poseen carcter vinculante para el subordinado, que en caso de ejecutarlas no quedar amparado por la eximente de la obediencia debida, ha sido la que tradicionalmente sostuvieron nuestros tribunales castrenses. En efecto, el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas ha establecido que la potestad de mando y el deber de obedecer no estn atribuidos en forma discrecional, pues la primera ni se otorga a la voluntad omnmoda del que manda ni en obsequio a su persona, sino en bien del servicio, y correlativamente, el segundo no se cumple fuera de la rbita del derecho y del deber militar, nica forma entonces para que ambos elementos, poder de mando y obediencia, puedan armnicamente complementarse sin lesionar el inters pblico y social, fin superior de todo servicio pblico (confr. Boletn Jurdico Militar, t. I, p. 77, nm. 264). Asimismo, los lmites dentro de los cuales la obediencia debida funciona impidiendo el reproche penal del subordinado, fueron establecidos con meridiana claridad en la sentencia dictada por el Consejo de Jefes y Oficiales el 16 de octubre de 1923, al establecer que el accionar del imputado, consistente en haber efectuado con su firma falsas certificaciones, no constitua delito "...en razn de haber procedido el acusado en cumplimiento estricto de rdenes emanadas de su superior inmediato, rdenes que el acusado ha podido razonablemente considerar encuadradas dentro de la ms absoluta legalidad..." (ver Boletn Jurdico Militar, nm. 1, enerojunio de 1953, p. 76, nm. 260. La bastardilla se agrega). 50) Que, en razn de todo lo expuesto, resulta equivocado afirmar que el art. 11 de la ley 23.049 agrav retroactivamente la situacin de los procesados, al prescribir que los jueces no podan considerar alcanzados por la excusa de la obediencia a la comisin de hechos atroces o aberrantes. Esa era la conclusin que ya impona el texto del art. 514 del Cd. de Justicia Militar, cuya correcta y sana interpretacin hace inadmisible considerar alcanzado por la eximente al subordinado que hubiera cumplido hechos manifiestamente