Mxico D.F, a 21 de septiembre del 2012 Dr.

Pablo Saavedra Alessadri Secretario Ejecutivo Corte Interamericana de Derechos Humanos San Jos, Costa Rica PRESENTE. Estimado seor Secretario: De conformidad con el artculo 44 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y dentro del plazo establecido para tal efecto, Litiga OLE, Organizacin de Litigio Estratgico de Derechos Humanos A.C, hace llegar a esa honorable Corte el presente escrito en calidad de Amicus Curiae para que se analice y tome en consideracin en el caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundacin In vitro) Vs. Costa Rica. Sin otro particular, aprovechamos la oportunidad para reiterarle las muestras de nuestra ms alta consideracin y estima.

ATENTAMENTE Graciela Rodrguez Manzo Directora General

Geraldina Gonzlez de la Vega Colaboradora

Adriana Muro Polo Abogada

Marisol Aguilar Contreras Abogada

Escrito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundacin In vitro) Vs. Costa Rica

21 de septiembre de 2012

Escrito presentado por Litiga OLE, Organizacin de Litigio Estratgico de Derechos Humanos en calidad de Amicus Curiae.

Tabla de Contenido I. Presentacin del escrito en calidad de Amicus Curiae II. Obligaciones generales de los Estados a la luz de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana: las obligaciones de respeto y garanta III. Obligacin de respetar el Derecho a la proteccin de la Familia (artculo 17) y el derecho a la vida privada (artculo 11.2) 1) Derecho de Proteccin a las Familias 2) Contenido esencial del derecho a la proteccin de la familia 3) Alcance y contenido del derecho a la proteccin a la familia 4) Derecho a tener y constituir una familia 5) La planeacin familiar como una cuestin de salud 6) Injerencia Arbitraria 7) Anlisis del fin 8) Anlisis de ponderacin entre la proteccin al derecho a vida desde la concepcin y la proteccin a la familia y el derecho a la intimidad 9) Progresividad de los derechos y derecho a disfrutar de los avances cientficos IV. Obligacin de respetar el derecho a la igualdad ante la ley sin discriminacin alguna. (Artculo 24) 1) Contenido y alcance del principio de igual proteccin de la ley sin discriminacin alguna. 2) Discriminacin por razones de salud 3) Situacin de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas infrtiles 4) Perspectiva de gnero en la FIV: afectaciones directas al cuerpo de la mujer

I. Presentacin del escrito en calidad de Amicus Curiae Litiga OLE, Organizacin de Litigio Estratgico de Derechos Humanos A.C., presenta respetuosamente ante esta honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos un escrito en calidad de amicus curiae respecto del caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundacin In vitro) Vs. Costa Rica. Litiga OLE es una organizacin de la sociedad civil que participa en el desarrollo de la democracia sustantiva, a travs de la formacin de litigantes especialistas en la defensa estratgica de derechos humanos, tanto a nivel nacional como ante el Sistema Interamericano y colabora con otras organizaciones e instituciones en la consecucin de sus objetivos de incidencia en el mbito pblico, a travs de la prctica del litigio estratgico de derechos humanos. El presente escrito tiene por objetivo desarrollar la importancia que reviste el caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que permite a ese ilustre Tribunal analizar nuevas temticas en materia de derechos humanos en los Estados que conforman el Sistema Interamericano de proteccin y ampliar el alcance de la proteccin de los derechos contenidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La prohibicin de la fertilizacin in vitro por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica le da la oportunidad a esta ilustre Corte Interamericana de pronunciarse sobre el alcance del derecho a fundar una familia contenido en el artculo 17.2 de la Convencin Americana, as como sobre la prohibicin de los Estados de entrometerse en la vida privada de las personas respecto a su reproduccin, con base en el contenido del artculo 11.2 de la misma. El documento analiza, conforme a los estndares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y a travs de un estudio de derecho comparado, las obligaciones generales de los Estados en cuanto al acceso a mtodos de control de la reproduccin cuando se trata de personas o parejas infrtiles que 5

requieren de tcnicas especiales para lograr reproducirse y con ello ejercer su derecho a formar y constituir una familia. Asimismo, ante la vulneracin al principio de no discriminacin e igual proteccin ante la ley contenido en el artculo 24 de la Convencin Americana con motivo de la decisin del Estado de Costa Rica, el presente escrito busca sensibilizar a esta ilustre Corte acerca de la situacin de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas infrtiles en el Estado costarricense con motivo de dicha prohibicin discriminatoria por motivos de salud, ya que estas personas se encuentran impedidas de superar la discapacidad reproductiva en que se encuentran respecto a la posibilidad de tener hijos biolgicos. Adems, respecto a dicho principio, se aborda el impacto que causa la prohibicin de la fecundacin in vitro en el presente caso y el tratamiento con perspectiva de gnero que en general deben dar los Estados a las tcnicas de reproduccin asistida, por las afectaciones que dichos procedimientos tienen en el cuerpo de la mujer. II. Obligaciones generales de los Estados a la luz de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana: las obligaciones de respeto y garanta. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante Convencin Americana o CADH) es fruto del progresivo desarrollo del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos1, que como consagra el Prembulo de la misma, representa la reafirmacin y desarrollo de los principios consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos y en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en tanto que la proteccin internacional de los derechos humanos se encuentra justificada en virtud de ser atributos de la persona. Conforme lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte, Tribunal o Corte Interamericana) ha establecido que la Convencin, as como otros tratados de derechos humanos se diferencian de

P. Nikken, Los Derechos Humanos en el Sistema Regional Americano, en Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, pg. 98.

los dems tratados por la naturaleza especial de los mismos en tanto estn centrados en la proteccin del ser humano2. Dicha naturaleza y su mecanismo de implementacin colectiva conllevan la necesidad de aplicar e interpretar sus disposiciones de acuerdo a su objeto y fin, de manera que quede asegurado el cumplimiento y sus efectos propios (effet utile) al interior de los Estados. En ese sentido, tanto la Corte Interamericana como la Corte Europea de Derechos Humanos han considerado a los tratados de derechos humanos como instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales.3 Asimismo la Corte debe prestar atencin a las particulares necesidades de proteccin del ser humano, destinatario ltimo de las normas contenidas en el tratado de referencia. En razn del carcter erga omnes de las obligaciones convencionales de proteccin a cargo de los Estados, no resulta posible determinar su alcance en funcin de una visin centrada en la voluntad soberana de aqullos y de los efectos de las relaciones meramente interestatales, por lo que al interpretar la Convencin debe siempre elegirse la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, segn el principio de la norma ms favorable al ser humano.4 Ahora bien, es importante enmarcar la interpretacin de la Convencin Americana y su aplicacin a un caso concreto, tomando como referencia las obligaciones contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin, ya que constituyen la base para la determinacin de responsabilidad de un Estado por violaciones a la misma.5

Cfr. Caso Ivcher Bronstein. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54, prr. 42; Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, prr. 90, y Caso Baena Ricardo. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, prr. 96. 3 Cfr. European Court of Human Rights, Tyrer v. The United Kingdom, judgment of 25 April 1978, Series A no. 26, par. 31 y Caso de la Masacre de Mapiripn, supra nota 2, prr. 106. 4 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, supra nota 2, prr. 189; Caso de la Masacre de Mapiripn, supra nota 2, prr. 106 y, Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prr. 181. 5 Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripn, supra nota 2, prr. 107.

El artculo 1.1 impone a los Estados los deberes fundamentales de respeto y de garanta.6 La obligacin de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin consiste en imponer al ejercicio de la funcin pblica lmites que derivan del hecho de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado.7 En este sentido, la obligacin de respetar es de carcter negativo, ya que implica fundamentalmente el deber de abstenerse de interferir con el ejercicio de los derechos.8 Por su parte la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin, implica el deber de organizar todo el aparato estatal y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.9 En este sentido, todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del Derecho Internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin.10

Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr.164; Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 19, prr. 72 y, Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 209. 7 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 6, prr. 165; Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5 prr. 174. 8 Fandez Ledesma Hctor, El sistema Interamericano e proteccin de los derechos humanos, 2004 III Edicin, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pg. 77. 9 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 6, prr. 166; Caso Kawas Fernndez, supra nota 6 prr. 190 y, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 149. 10 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 6, prr. 164; Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009.

En el caso sub judice, la prohibicin de la tcnica de fertilizacin in vitro ( en adelante FIV) por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ve comprometida la responsabilidad internacional del Estado, toda vez que, a consecuencia de dicha decisin, Costa Rica incumpli con el deber de respeto consagrado en el artculo 1.1 de la Convencin Americana en relacin con el derecho a la proteccin a la familia (artculo 17), el derecho a la vida privada (artculo 11.2) y a la igual proteccin ante la ley sin discriminacin alguna (artculo 24) del mismo instrumento. III. Obligacin de respetar el derecho a la proteccin de la familia (artculo 17) y el derecho a la vida privada (artculo 11.2). 1) Derecho de proteccin a las familias Se habla aqu de derecho de proteccin a las familias, pues con ello se pretende partir de tres premisas bsicas: la primera, el derecho a la proteccin de la familia, en singular, connota un nico modelo, La Familia en maysculas que implica la discriminacin de todas aquellas familias que no se amoldan al modelo nico o tradicional, as, al hablar de las familias, en plural, se abre la proteccin a todo tipo de familias; la segunda, hablar de la proteccin a las familias implica el alcance del derecho a la proteccin de la familia que se divide en dos funciones: la de proteccin y la de no injerencia, el principio de igualdad y no discriminacin entronca aqu en cuanto a la igualdad de trato y proteccin que deben observarse por parte de la autoridad hacia todas las familias, para ello hace falta la definicin de su contenido esencial; y finalmente, porque se considera que el derecho de la familia ha pasado a ser el derecho a la familia. El cambio no es insignificante si lo entendemos como el reconocimiento de que lo verdaderamente importante son las personas y sus relaciones y no modelos o comportamientos que puedan ser impuestos por las mayoras o desde el Estado. La Familia dej de ser un colectivo cerrado y monoltico y seguir hablando hoy de ese modelo conlleva a discriminacin, injerencias arbitrarias y violaciones a
Serie C No. 194, prr. 119, y Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 140.

los derechos humanos. Ms que La Familia, son las relaciones familiares o vida familiar11 la que se debe proteger. Las democracias constitucionales han optado por proteger la dignidad y la autonoma de las personas y con ello la libertad en la configuracin de sus relaciones sexuales y reproductivas. Lo anterior, no implica que se desdibujen derechos y obligaciones fundamentales para los nios, las nias, los adolescentes y los adultos mayores, sino por el contrario, hoy se cuenta con un reforzado reconocimiento, garanta y promocin de los derechos de quienes cuentan con una presuncin de necesidad o de quienes tienen una necesidad en los hechos. En este sentido, el derecho a la proteccin a las familias aparece una vez que se comprende que la autonoma es la base de los derechos humanos y que el Estado no puede avanzar ni representar una moralidad, religin o filosofa alguna. Luego, el derecho a la proteccin a las familias no es un derecho colectivo, sino un derecho individual. La Convencin Americana debe ser y -ha sido- interpretada de manera que lo que se protege es la vida familiar, slo esta interpretacin es congruente con los derechos individuales reconocidos en ella, textualmente y por la va interpretativa. 2) Contenido esencial del derecho a la proteccin a las familias. El derecho de proteccin a las familias comprende dos dimensiones o funciones, por un lado, (a) la prohibicin de las injerencias arbitrarias en las familias; por otro, (b) la obligacin de proteger a las familias. (a) El artculo 11.2 de la Convencin Americana dispone que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin, estamos pues ante una garanta clsica de no intervencin entendida como limitante o barrera frente al Estado para prohibir cualquier
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Es relevante mencionar que para darle sentido a la proteccin a la familia del artculo 8 y el derecho a formar una familia del artculo 12 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, la Corte Europea ha usado el concepto de vida familiar, ms que modelo de familia, pues toma en consideracin los cambiantes arreglos familiares existentes, las implicaciones del divorcio y los avances mdicos, especficamente las tcnicas de reproduccin asistida.

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injerencia arbitraria (no razonable) en las familias. Bajo esta dimensin, el Estado tendr siempre que justificar, de acuerdo con las premisas del principio de proporcionalidad, una injerencia en las familias (prohibicin de la arbitrariedad). (b) El artculo 17. 1 de la CADH establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado, es decir que en este artculo se establece una obligacin de proteccin. En ese sentido, el Estado y la sociedad- estn obligados a realizar tareas positivas tendientes a proteger a las familias, lo que implica que se deber partir de un contenido esencial mnimo que proteger y que sirve de base para analizar las injerencias de la autoridad en las familias, con motivo de una presunta violacin al artculo 17. Los derechos tienen diversas funciones, tradicionalmente se reconocen tres estatus a partir de la relacin del individuo con el Estado12: status negativus es decir, como barreras contra las intromisiones del Estado, el status positivus o libertad, no sin el Estado y status activus, libertad en y para el Estado; junto con el reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales (conocidos como DESC) se ha desarrollado la idea de que los derechos tienen una funcin jurdico-objetiva, es decir, que deben ser comprendidos como normas de competencia negativas. De ello se sigue que los derechos fundamentales son en general comprendidos como un orden objetivo de valores que irradia todo el sistema jurdico y que el Estado debe tomar en cuenta en cada una de sus decisiones. Adems, de acuerdo con jurisprudencia de la propia Corte13, los Estados se encuentran vinculados inmediatamente a todos los derechos. Ahora bien, a partir de la funcin objetiva de los derechos surge la idea de los derechos como obligaciones de proteccin para la autoridad que mandatan a las autoridades a realizar lo mnimo indispensable para garantizar el disfrute del derecho y ste es precisamente el sentido de la prohibicin de la accin
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Jellinek, Georg. System der subjektiven ffentlichen Rechte. Freiburg 1892. Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124, Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, prr. 93 y, Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 281.

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insuficiente (prohibicin por omisin, defecto o accin insuficiente). Tanto la necesidad de proteccin objetiva del derecho, como la necesidad subjetiva de proteccin de cada persona dependen de la susceptibilidad del bien protegido para ser asegurado. En este sentido, la obligacin del Estado se encuentra bajo las posibilidades fcticas y constitucionales. El Estado pues, deber hacer todo lo fctica y constitucionalmente posible (dentro de sus lmites inmanentes) para proteger el derecho en cuestin, en este caso, legislar para proteger el desarrollo y la organizacin de la familia. Recientemente, esta ilustre Corte ha tenido ocasin para definir el alcance de ambos derechos en la sentencia del caso Karen Atala y Nias vs. Chile 14 y resalt que: a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo, en el cual slo se protege el derecho a la vida familiar bajo el artculo 8 de dicho Convenio, la Convencin Americana cuenta con dos artculos que protegen la vida familiar de manera complementaria. En efecto, esta Corte considera que la imposicin de un concepto nico de familia debe analizarse no slo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, segn el artculo 11.2 de la Convencin Americana, sino tambin, por el impacto que ello pueda tener en un ncleo familiar, a la luz del artculo 17.1 de dicha Convencin.15 Y ms adelante16, se dot de contenido esta idea de vida familiar al explicar que se constituye un ncleo familiar a travs de la convivencia, un contacto frecuente y una cercana personal y afectiva entre los padres o las madres, su pareja y los hijos propios y los hijos comunes.

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La Corte Interamericana ha reconocido en diversas decisiones la importancia de proteger la vida familiar, interpretando los artculos 11.2 y 17.1 de la Convencin Americana. Ver: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. Prrs. 66, 71 y 72, Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 157 y Caso Karen Atala Riffo y Nias vs. Chile, supra nota 13 Prrs. 169 y ss. 15 Caso Karen Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 13, prr. 175. 16 Se interpreta del prrafo 177 que textualmente dice que es visible que se haba constituido un ncleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artculos 11.2 y 17.1 de la Convencin Americana, pues exista una convivencia, un contacto frecuente, y una cercana personal y afectiva entre la seora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres nias.

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En dicha sentencia, esta Corte cita la sentencia de la accin de inconstitucionalidad 2/2010 de la Suprema Corte de Mxico que se considera pertinente referir en este apartado: respecto de la proteccin constitucional a la familia, el legislador ordinario tiene libertad de configuracin normativa, la familia, es un concepto social y dinmico, por lo que, dicha proteccin debe comprender todo tipo de familiala Norma Fundamental no protege un solo tipo de familia, concretamente, la familia ideal, conformada por padre, madre e hijos,sino a la familia como tal, como realidad social, debiendo entonces el legislador, al realizar su funcin normativa, buscar, precisamente, la proteccin de toda estructura u organizacin familiar y su desarrollo, lo que, adems, incide totalmente en la proteccin de los derechos de la niez, como es el crecer dentro de una familiala dinmica social nos demuestra que existe una gran diversidad de formas como puede integrarse una familia -nuclear, monoparental, extensa e, incluso, homoparental-, as como que no siempre derivan del matrimonio; familias, todas, que innegablemente tienen la misma proteccin constitucional, pues no puede suscribirse por este Tribunal, de ninguna manera, que se reste valor a la estructura u organizacin de familias slo porque no se corresponden con concepciones tradicionales.17 Sin embargo, dicha decisin a pesar de ser una de las que ms profundamente ha analizado el derecho a la proteccin de la familia, no lo dot de contenido mnimo por lo que se deja su definicin abierta a sucesivas decisiones de la Corte (el Pleno de la Corte no est vinculado a sus decisiones) y a los legisladores locales en su libertad de configuracin en materia civil (a maiori ad minus). Libertad que si bien debe enmarcarse dentro del mbito de la Constitucin, es relevante toda vez que en el Sistema Interamericano existe, de la misma forma, una vinculacin directa de todas las autoridades a los derechos humanos, no slo los reconocidos textualmente en las constituciones locales, sino, tambin, a los reconocidos por la va de los tratados
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SCJN. Accin de Inconstitucionalidad 2 /2010, 16 de agosto de 2010. prrs. 310-340.

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internacionales, como es el caso de la Convencin Americana. As, en este caso el legislador nacional estar limitado para definir un concepto de familia, que en todo caso deber atender al artculo 11.2 y al 17.1. 3. Alcance y contenido del derecho a la proteccin a las familias. (a) El derecho como lmite: El artculo 17.1 del PIDCP establece que Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. (b) El derecho como obligacin de proteccin: El artculo 23.1 del PIDCP establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Por su parte el artculo 10.1 del PIDESC dispone que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas en 1990 emiti la Observacin General No. 1918 relativa a la Proteccin de la Familia, a travs de la cual reconoce que existen diversos tipos de familia y que los Estados deben prestarles proteccin. De acuerdo con el Comit El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Sin embargo, evita proporcionar una definicin mnima de familia19 debido a que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del concepto.

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ONU. ComitDH. Observacin General No. 19. Artculo 23 - La familia, 39 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 171 (1990). 19 El artculo 4 de la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familiares contiene una definicin: A los efectos de la presente Convencin, el trmino "familiares" se refiere a las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una relacin que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, as como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislacin aplicable o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate.

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Por otro lado, la Observacin General No. 16 sobre el artculo 17 del PIDCP20dispone que el trmino "familia" se interprete como un criterio amplio que incluya a todas las personas que componen la familia, tal como se entienda sta en la sociedad del Estado Parte de que se trate.21 4. Derecho a tener y constituir una familia Un dato relevante al hablar de familias diversas es el de su constitucin y su integracin. El primer concepto se refiere a la diversidad en la conformacin de familias y en las relaciones internas y su distancia con el concepto tradicional de familia. El segundo concepto se refiere a la diversidad dentro de las familias, es decir, stas son compuestas por distintas nacionalidades, grupos tnicos, religiones, diversidad sexual o de gnero. Todo ello impacta al derecho, por ejemplo en las reglas de parentesco y filiacin, a la educacin de los hijos, en el caso de diversas religiones de los padres/madres o para efectos migratorios, las diversas nacionalidades de los padres y de los hijos.22

En este sentido, y de acuerdo con la interpretacin que esta Corte ha realizado de los artculos 11 y 17, todos los tipos de familia estn protegidos por la Convencin, as como cualquier tipo de conformacin familiar o cualquier tipo de integracin familiar. De manera que al analizar el derecho a constituir una familia, se debe tomar en consideracin la diversidad de formas existentes para formarla y no solamente la procreacin natural de hijos dentro del matrimonio o lo que se conoce como familia tradicional.

El uso de tcnicas de reproduccin asistida (TRA) es una opcin reciente para constituir una familia para parejas y personas infrtiles o para parejas y personas homosexuales. Sin embargo, su uso ha presentado dudas y reparos, sobre todo en las reas jurdica y moral, pues rompe con los esquemas clsicos de familia y reproduccin.

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ONU. ComitDH. Observacin General No. 16. Artculo 17 - Derecho a la intimidad, 32 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988). 21 Prrafo 5. 22 Cfr. Minow, Martha. All in the Family and In All Families: Membership, Loving and Owing. En: Sex, Preference and the Family. Essays on Law and Nature. Estlund, David M. y Nussbaum, Martha C. (Ed.) Oxford University Press, 1997.

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Gracias a la existencia de dichas tcnicas es que el control legal y social- de la procreacin se ha vuelto comn, cuando hasta hace apenas unas dcadas era una cuestin totalmente privada (la referencia es a la decisin de tener hijos, pues la decisin de no tenerlos ha sido tambin controlada), Quines pueden ser padres/madres? En qu condiciones? Qu razones son vlidas para tener descendencia? Cuntos hijos o hijas puede tener una mujer? Es vlido moralmente que el deseo de tener descendencia lleve al uso de tcnicas mdicas invasivas y costosas? Puede el Estado intervenir en el deseo de las personas de tener descendencia? La OMS clasifica la infertilidad como la incapacidad para concebir despus de dos aos de sostener relaciones sexuales regulares y desprotegidas. El estndar mdico se refiere a 12 meses o bien, haber sufrido consecutivamente dos o tres abortos espontneos o muerte fetal23, inclusive hay expertos que recomiendan ampliar el nmero de meses hasta llegar a los 5 aos. Para muchas personas y parejas, la infertilidad se convierte en una tragedia, ms an en mbitos en donde la cultura y las tradiciones dan un valor preponderante a los hijos e hijas. La infertilidad produce prdida de identidad de gnero, pues se asume que toda persona debe poder tener descendencia. Esto afecta especialmente a las mujeres en el sentido de que se asocia la maternidad a la condicin de mujer y, por ende, se pierde valor como mujer al no poderse embarazar; sin embargo, la afectacin al hombre no es menor, pues muchas veces su capacidad de procreacin se refiere a su potencia sexual, se es menos hombre si no se logra embarazar a la pareja. En consecuencia, la infertilidad o el hecho de que una pareja no pueda tener descendencia se convierte en un estigma social y en un problema personal que afecta gravemente y que puede llevar a la separacin de la pareja, al aislamiento o a la depresin. Tambin y sobre todo en pases en vas de desarrollo, la descendencia representa una garanta de cuidado para la vejez, la falta de seguridad social y de servicios por parte del Estado para el cuidado

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Datos encontrados en Jackson, Emily. Regulating Reproduction. Law, Technology and Autonomy. Hart Publishing. Oxford, 2001.

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de personas enfermas o adultos mayores provocan que la existencia de descendientes sea relevante como garanta de cuidado inter-generacional. La propia Organizacin Mundial de la Salud (OMS) ha sealado en un informe24 que la infertilidad tiene importantes implicaciones demogrficas, adems de las implicaciones de salud. Segn un artculo de la OMS25, para 2004 alrededor de 186 millones parejas en pases en vas de desarrollo sufren de infertilidad (primaria y secundaria). Tambin, segn datos de la OMS, en Centroamrica existe un 2.2% de mujeres que sufren infertilidad primaria involuntaria. Gracias al uso de tcnicas de fertilizacin in vitro (FIV), desde 1978 a la fecha han nacido ya alrededor de 5 millones de nios en el mundo26y se ha estimado que en Europa los nios nacidos a travs de FIV ascienden ya al 5% 27. Segn datos del Registro Mundial de Reproduccin Asistida, en los 105 pases que le reportan, se realizan cerca de 1, 600,000 ciclos al ao y Costa Rica es el nico pas que teniendo la posibilidad de realizar la tcnica FIV, sta se encuentra prohibida por razones morales. De acuerdo con los resultados de la primera reunin de la Red Latinoamericana de Reproduccin Asistida28, para 1995 en Amrica Latina haban nacido ya 200,000 nios por medio de dichas tcnicas y recientemente la Red ha presentado los siguientes datos: cada ao se realizan cerca de 40,000 ciclos en la regin. Hasta 2010, se haban realizado cerca de 380,000 ciclos los cuales dieron lugar a 99,315 partos vivos.

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Demographic and Health Surveys (DHS) reports No. 9. Infecundity, infertility, and childlessness in developing countries. Demographic and Health Surveys (DHS) Comparative reports No. 9. OMS y DHS, 2004. 25 Progress 63 - Assisted reproduction in developing countries. OMS, 2004.
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Segn datos presentados en la Conferencia de la European Society of Human Reproduction and Embryology en julio de 2012 en Estambul. Ver: http://www.dailymail.co.uk/health/article2167509/Number-IVF-babies-passes-5m-worldwide-demand-techniquesrising.html#ixzz25UX88MTi 27 Progress 63 - Assisted reproduction in developing countries. OMS, 2004. Pgina 6. 28 Con la participacin de representantes de 50 centros de Reproduccin Asistida. Ver: Consenso Latinoamericano en aspectos ticos-legales relativos a las Tcnicas de Reproduccin Asistida . El perito Dr. Zegers-Hochschild en su comparecencia el 5 de septiembre de 2012, se refiri a la Red y present algunos de los datos que aqu se citan.

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Fundaro no- una familia es un derecho que tienen todas las personas, sin distincin alguna y de ste se desprenden las obligaciones del Estado a disponer los medios necesarios para mantener una vida familiar con sus parientes, a tener o no- una pareja, a tener hijos gentica o biolgicamente relacionados, as como a adoptar uno o ms hijos o hijas29. Respecto de los medios para tener hijos biolgicos, se encuentra la obligacin de no intromisin con la reproduccin natural30 (protegida por el artculo 11.2), as como la permisin y la regulacin de mtodos de reproduccin mdicamente asistida31 (obligacin que surge del artculo 17.1). De esta forma, las personas deben tener la posibilidad de acceder a mtodos de control de la reproduccin y, en consecuencia, el Estado debe permitir y hacer posible el acceso a la reproduccin, ms an cuando se trata de personas o parejas infrtiles que requieren de tcnicas especiales para lograr reproducirse y con ello ejercer su derecho a tener y constituir una familia. No hacerlo tiene, al menos, dos implicaciones que colisionan con la CADH: (i) se trata de una injerencia arbitraria en la vida familiar, pues la prohibicin total del uso de tcnicas de reproduccin asistida, en especfico la FIV, implica la cancelacin de la nica posibilidad que una persona o pareja infrtil tiene para tener hijos biolgicos y (ii) implica dar un trato discriminatorio, toda vez que se limita el derecho a formar una familia a personas frtiles, es decir, el Estado impide a las personas o parejas infrtiles formar una familia, por razones de salud. 5. La planeacin familiar como una cuestin de salud

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Evidentemente la adopcin es un derecho que corresponde al nio y no a los adoptantes. Escapa del tema de este informe el derecho de los nios a tener una familia. 30 Como lo seran por ejemplo, la prohibicin de tener ms de un hijo, la multa si se rebasa el nmero de hijos permitidos o la esterilizacin obligatoria. 31 Reproduccin mdicamente asistida (RMA): reproduccin lograda a travs de la induccin de ovulacin, estimulacin ovrica controlada, desencadenamiento de la ovulacin, tcnicas de reproduccin asistida (TRA), inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen del esposo/pareja o un donante. La Fecundacin in vitro (FIV) es una Tcnica de Reproduccin Asistida (TRA) que involucra fecundacin extracorprea. Ver: Glosario de terminologa en Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA). Versin revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organizacin Mundial de la Salud (OMS). 2010.

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La planeacin familiar y la salud sexual y reproductiva se encuentran estrechamente relacionados. La Organizacin Mundial de la Salud ha declarado32 que la planeacin familiar es un componente integral de la salud sexual y reproductiva y, por tanto, un importante pilar de la salud y el desarrollo. En suma, se trata de una cuestin de derechos humanos. Por otro lado, en el Programa de Accin de la Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo se consider que: la salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con que frecuencia. Esta ltima condicin lleva implcito el derecho del hombre y la mujer a obtener informacin de planificacin de la familia a su eleccin, as como a otros mtodos para la regulacin de la fecundidad que no estn legalmente prohibidos, y acceso a mtodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atencin de la salud que permitan los embarazos y partos sin riesgos y den a las parejas las mximas posibilidades de tener hijos sanos. En consonancia con esta definicin de salud reproductiva, la atencin de salud reproductiva se define como el conjunto de mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas

relacionados con la salud reproductiva. Incluye tambin la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atencin en materia de reproduccin y de enfermedades de transmisin sexual33.

32 33

Compromiso de la OMS en la Cumbre de Planificacin Familiar del 11 de julio de 2012. prrafo 7.2.

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As pues, el uso de mtodos de reproduccin mdicamente asistida debe ser considerado dentro de los mtodos de planificacin familiar y por ende, un componente integral de la salud sexual y reproductiva. En efecto, la familia se forma tambin- a partir de la parentalidad34, es decir, a travs de la procreacin o existencia de hijos o hijas, ya sea por medios naturales, tcnicas de reproduccin asistida o la adopcin. La planificacin familiar como poltica pblica y como el derecho a decidir de manera responsable el nmero y el espaciamiento de los hijos garantiza a todas las personas el derecho de proyectar la formacin de su familia, decidir si se quiere tener descendencia, cundo y cuntos quiere. Derechos todos estos que han sido reconocidos por las Asambleas de la ONU de Tehern en 1968 y El Cairo en 1994 sobre la poblacin y el desarrollo. El derecho a constituir una familia comprende el acceso a informacin para decidir tener o no descendencia, el acceso a mtodos anticonceptivos y profilcticos, el acceso a servicios de salud relacionados con la reproduccin y la sexualidad, el acceso a la interrupcin voluntaria del embarazo, el acceso a tcnicas de reproduccin asistida como lo son la inseminacin artificial, la fertilizacin in vitro, la donacin de gametos y la maternidad subrogada; asimismo, este derecho abarca el derecho a solicitar la adopcin de menores de edad. Dentro de las obligaciones del Estado a este respecto, se encuentra la de permitir la constitucin de una familia en un plano de igualdad, que se desprende del artculo 17.2 de la CADH que establece el derecho a la proteccin de la familia, interpretado sistemticamente con la clusula de no discriminacin prevista en el artculo 1 y que revela que este derecho pertenece a todas las personas y a nadie le podr ser negado por ninguna razn. Ello lleva a concluir que cualquier persona tiene el derecho a formar una familia y a que sta sea objeto de proteccin por parte de las autoridades. 6. Injerencia Arbitraria
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Trmino que abarca la maternidad y la paternidad, no se usa paternidad pues se busca destacar la equidad de gnero y la igualdad en las obligaciones y responsabilidades que el ser madre o ser padre implican.

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El Sistema Interamericano reconoce el derecho que tienen los Estados para regular las cuestiones sobre el estado civil de las personas, es decir, regular lo concerniente a la familia. Se ha reconocido que los Estados miembros tienen un margen de apreciacin, sin embargo ste se encuentra acotado. Por un lado, el margen de apreciacin se refiere a la facultad que tienen los Estados para regular y limitar razonablemente los derechos protegidos por la CADH respetando siempre su contenido esencial; por otro, la CADH y otros instrumentos internacionales son fuentes de validez de los derechos humanos de los Estados miembros -junto con sus constituciones-. De esta forma, las normas que emita el legislador nacional en uso de sus facultades originarias, para ser vlidas, deben ser congruentes con la CADH y con los estndares de derechos humanos. Es decir, esta libertad de configuracin de los Estados para regular lo referente al estado civil y la familia no es absoluta, sino que se encuentra regulada por el marco de la CADH y de la interpretacin que de sus normas realice la Corte Interamericana. Para justificar el uso del margen de apreciacin, el Estado de Costa Rica ha usado la idea de la falta de consenso35 sobre el uso de tcnicas de reproduccin asistida para prohibirlas totalmente, en especial la FIV. Esa ilustre Corte ha desechado previamente este argumento. En la resolucin del caso Karen Atala y Nias vs Chile de febrero de 2012, resalt que la presunta falta de un consenso al interior de algunos pases sobre el respeto pleno por los derechos de las minoras sexuales no puede ser considerado como un argumento vlido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminacin histrica y estructural que estas minoras han sufrido. El hecho de que sta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y pases, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse nica y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contradas por decisin soberana de los Estados a travs de la Convencin Americana.36

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An as, la realidad es que no existe falta de consenso en la regin ya que Costa Rica es el nico pas que prohbe la tcnica. 36 Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile, supra nota 13, prr. 92.

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Este argumento es aplicable al presente caso ya que se trata de una minora que por razones de infertilidad requiere el acceso a la tcnica FIV para poder ejercer sus derechos reproductivos, protegidos por la Convencin. Para limitar un derecho de manera legtima,37 el Estado debe cumplir con las premisas del principio de proporcionalidad, esto es, un fin legtimo dentro de una sociedad democrtica, que la medida sea adecuada y necesaria al fin, y proporcional con los derechos o valores involucrados. En este caso se considera que la intervencin de la Corte de Costa Rica es arbitraria pues el fin no es legtimo (razn por la cual no se analiza la medida bajo las siguientes tres premisas). 7. Anlisis del fin Si bien el artculo 4.1 de la Convencin protege la vida a partir de la concepcin y por ende se faculta a los Estados a elegir los medios para hacerlo, la discusin alrededor de la prohibicin absoluta de la tcnica FIV en Costa Rica no gira en torno a la privacin de la vida a partir de la concepcin. Lo anterior, debido a que, a pesar de que no existe un consenso en la comunidad cientfica sobre el inicio de la vida humana, s existe un consenso sobre el inicio del embarazo y por tanto de la concepcin: el momento en el que el embrin se implanta en el tero. As, aunque parezca un juego semntico, es posible distinguir entre la fertilizacin del vulo (la unin de los gametos) y el inicio del embarazo o concepcin. La tcnica de FIV tiene lugar antes de la concepcin embarazo o anidacin del embrin en el tero- por lo que se considera que escapa el mbito de proteccin del artculo 4.1 de la Convencin38.

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Ver: Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177 prrafos 51 y ss, Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184 prr. 149, Caso Lpez Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233, prr. 90, el Caso Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, prr. 207, as como el Caso Karen Atala Riffo y Nias vs. Chile, supra nota 13, prrafos 144, 164 y ss. 38 La perita Paola Bergallo en la audiencia del da 5 de septiembre de 2012, habl en su exposicin sobre la proteccin incremental de la vida y la existencia de tres niveles: durante la fecundacin y antes de la anidacin, desde la anidacin en el tero hasta el nacimiento y a partir del nacimiento.

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Segundo, de acuerdo con la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 2000 que resuelve la nulidad del Decreto Ejecutivo N 24029-S de 3 de febrero de 1995, el fin perseguido para trasgredir el derecho a constituir una familia, protegidos en los artculos 11 y 17, es la proteccin a la vida del concebido. Sin embargo, este fin parte de una suposicin falsa, esto es, que la tcnica de fecundacin in vitro y transferencia embrionaria (FIVET) tiene como propsito eliminar embriones. El propsito de la tcnica de FIV no es interrumpir la vida del nasciturus, como lo es por ejemplo la interrupcin del embarazo. La discusin aqu es otra: la tcnica de FIV tiene como propsito hacer posible el embarazo creando un ambiente similar al biolgico para la unin y posterior divisin de los gametos masculino y femenino. Se aduce por el Estado de Costa Rica que durante la realizacin de este procedimiento se eliminan embriones y debido a que tiene la obligacin constitucional y convencional- de proteger la vida desde la concepcin, la prctica de dicha tcnica debe prohibirse. Sin embargo, este argumento tiene un defecto: no hay eliminacin de embriones, sino que debido a razones biolgicas stos no llegan a desarrollarse. No hay culpa ni dolo en esta prdida de embriones, es un proceso biolgico que sucede tambin dentro del tero cuando la pareja tiene relaciones sexuales desprotegidas. La cuestin que incomoda al Estado de Costa Rica es que en el proceso de la FIV se puede conocer esta interrupcin del desarrollo y en el embarazo espontneo, no. 8. Anlisis de ponderacin entre la proteccin al derecho a vida desde la concepcin y la proteccin a la familia y el derecho a la intimidad. En primer lugar, por medio de la tcnica de reproduccin in vitro se unen los gametos masculino y femenino fuera del tero en espera de que se produzca un embrin viable para convertirse en un embrin y por tanto, para ser sujeto de proteccin, es indispensable que transcurran ms de 16 horas de su unin con lo que se confirma la fecundacin y comienza el cultivo para iniciar el proceso de divisin celular. As pues, el hecho de que se desechen algunos ovocitos que han sido unidos a espermatozoides pero que no han sido fecundados o que no han comenzado el proceso de divisin celular no implica

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el desecho de embriones, o en trminos de la Corte Suprema de Costa Rica, de seres humanos. En segundo lugar, de los embriones producidos solamente algunos lograrn dividirse exitosamente, lo que puede suceder con o sin manipulacin del embrin. Ello, puede ser regulado legalmente. El argumento de la Corte Suprema de Costa Rica de que no es casual que se intente fecundar ms de un vulo se basa en el hecho de que no se produce un embrin de toda unin de clulas. As, que un embrin no se desarrolle satisfactoriamente no implica negligencia mdica ni tampoco dolo por parte del mdico. Simplemente, en ocasiones, por razones biolgicas, no acontece la divisin celular y ms cuando se trata de gametos de parejas que han tenido problemas de fertilidad. Esto sucede potencialmente de manera natural dentro del cuerpo femenino cada ciclo en que se tienen relaciones sexuales sin proteccin. Por ello, argumentar que es persona la mera unin de clulas an antes de que se produzca la fecundacin y la divisin celular satisfactoria ya no se habla de implantacin del embrin en el endometrio39- implicara que el Estado, para proteger la vida desde la concepcin (entendida como la unin de clulas) podra monitorear los cuerpos de las mujeres que han tenido relaciones sexuales para proteger esa unin de gametos, an antes de la fecundacin, la divisin celular y su implantacin en el tero. La Corte costarricense rechaza este argumento diciendo que la FIV implica una manipulacin consciente, voluntaria de las clulas femeninas y masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una situacin, en la que, de antemano, se sabe que la vida humana en un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar. El argumento es falaz, pues ello sucede tambin cuando una pareja tiene relaciones sexuales sin ningn mtodo anticonceptivo o profilctico, pues por lo general una pareja manipula sus clulas para procurar una vida humana y sabe de antemano que no necesariamente se producir un embarazo 40; esto

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El embarazo se verifica hasta que el embrin es implanta satisfactoriamente en el endometrio, lo que tiene lugar 14 das despus de la fecundacin. 40 Segn profesionales mdicos una pareja de entre 20 y 25 aos de edad y que goce de una excelente salud reproductiva contar con aproximadamente entre un 20% y un 25% de

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sucede sobre todo cuando esa pareja lleva varios aos intentando procrear o cuando la mujer ha sufrido una serie de abortos espontneos o cuando la pareja es consciente de que puede heredar enfermedades a su descendencia que harn ms difcil su desarrollo in utero o su vida. Habra que prohibir tambin el embarazo natural en estos casos? En tercer lugar, si hay una regulacin adecuada, compatible con los procesos de las TRA, no tiene por qu existir una elevada prdida de embriones, muy al contrario, esto puede controlarse permitindose la crioconservacin de embriones que no se transfieren o permitiendo darlos en adopcin a personas o parejas infrtiles o que no tengan los medios econmicos para cubrir los elevados gastos que esta tcnica implica. En cuarto lugar, resulta contradictorio desechar por un lado, la crioconservacin de embriones con el argumento de ser contraria a la dignidad y preferir, en cambio, la transferencia de hasta 6 embriones al tero de la mujer, a sabiendas de que tienen bajas posibilidades de sobrevivir. Los embarazos mltiples representan un riesgo para la madre y los embriones ya que implican un incremento en el riesgo de aborto, complicaciones obsttricas, nacimiento prematuro y morbilidad neonatal. Precisamente por esta razn, en la mayora de pases donde se permite y regula esta tcnica, el nmero de embriones permitido es de 1 a 3, siendo posible la crioconservacin de los embriones restantes para un futuro tratamiento o para ser dados en adopcin a personas infrtiles que requieren donacin de gametos y no, simplemente, desecharlos. En quinto lugar, se dice que se usa al embrin como un medio para satisfacer el deseo de los padres de tener descendencia. Este argumento es falaz para prohibir la FIV, pues sera igualmente aplicable a los embarazos espontneos. Habra que averiguar qu razones llevan a una mujer o a una pareja a tener descendencia para determinar si son vistos como un fin o como un medio para satisfacer sus deseos egostas. En realidad, el argumento es al revs, es el cuerpo de los pacientes sometidos a la tcnica el que podra ser visto como un medio para un fin: tener descendencia. sta es el fin de la tcnica, el medio es
probabilidades de concebir durante el primer mes en el que comience a tener relaciones sexuales sin proteccin.

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el cuerpo de la madre que se ve sometido a estimulacin ovrica en los ciclos de TRA. los que implican tratamientos invasivos durante ms de una semana y que dados los porcentajes de xito de la tcnica, pueden convertirse en meses o aos. En sexto lugar, resulta problemtico reconocer personalidad jurdica al nasciturus. Se debe distinguir entre la obligacin del Estado de proteger la vida -y definir a partir de qu momento- y el reconocimiento de personalidad jurdica al no nacido, pues en este caso se deben reconocer todos los atributos de la personalidad (nombre, domicilio, estado civil, etc.) y todos los derechos humanos, ello llevara a una situacin en la que el control sobre el cuerpo de la mujer la convertira en un medio, trasgrediendo frontalmente el principio de dignidad humana. Resulta entonces compatible con la tradicin jurdica costarricense hablar de una obligacin de proteccin de la vida, como valor protegido constitucionalmente y que ste puede ponderarse frente a los derechos de las mujeres, tal y como se realiza en el caso del aborto teraputico. En este sentido cabe un ejercicio de proporcionalidad de la prohibicin de la FIVET frente al derecho a formar una familia. En sptimo, la FIVET no atenta contra la vida humana, el problema en realidad se debe a una incorrecta regulacin. En todo caso la tcnica FIVET produce vida y precisamente por tratarse de una cuestin altamente controvertida, es deseable que tanto representantes como personas expertas se enfrenten a dichas cuestiones, sin trasgredir derechos. En octavo y ltimo lugar, Costa Rica argumenta la proteccin de la vida del nasciturus para prohibir totalmente la tcnica de FIV, sin embargo, permite otras tcnicas de reproduccin asistida que tienen como propsito la hiperestimulacin ovrica de la cual se pueden tener precisamente los mismos resultados: prdida de embriones in utero y embarazos mltiples con altos riesgos para los embriones y la madre. Sucede que mujeres y parejas frtiles, as como mujeres y parejas con problemas de fertilidad logran espontneamente fertilizar el vulo, sin lograr el embarazo (sin tener conciencia de esto, pues dentro del cuerpo es difcil 26

detectarlo antes de la anidacin), que logran embarazos espontneos que terminan en abortos o en muerte del feto o del recin nacido, Habra que esterilizarles para evitar la prdida de embriones y fetos?

Es decir, partiendo del hecho de que la prdida embrionaria durante la FIV es, en igualdad de condiciones, equivalente a la que sucede en embarazos espontneos (i.e. naturales), tendramos que aceptar que es muy probable que las personas o parejas con problemas de fertilidad pierden tambin embriones al intentar embarazos espontneos, precisamente por las

enfermedades o problemas cromosmicos o fsicos que se presentan y que impiden el desarrollo del embrin o su correcta implantacin en el tero. Habr que prohibirles tener relaciones sexuales a las personas con problemas de fertilidad o esterilizarles para evitar la prdida de embriones? Pareciere que la diferencia relevante para el Estado de Costa Rica es el lugar en donde los embriones se pierden (in utero o en el plato de petri), lo cual entonces implica otro tipo de argumentos41 para prohibir la FIV y no la muerte de embriones. El derecho a tener descendencia biolgica es un derecho que pende del derecho a la intimidad y del derecho a formar una familia, de manera que no existen razones de inters pblico que puedan limitar, mucho menos restringir absolutamente la posibilidad (sea espontnea, sea por medio de tcnicas cientficas) de tener descendencia gentica y biolgicamente relacionada a una. De manera que la intromisin al prohibir totalmente la FIV es de la misma intensidad a la que se dara si el Estado costarricense regulara las relaciones sexuales y los potenciales embarazos de parejas frtiles para evitar la prdida de embriones. Por qu considerar que la procreacin por medio de tcnicas de reproduccin asistida es pblica y la procreacin llamada natural es privada? La procreacin, aunque suceda en una clnica o un laboratorio, es un
41

Por ejemplo: los argumentos religiosos que sealan las tcnicas de reproduccin como una intervencin en el misterio de la vida y que sancionan la separacin del acto sexual y del acto reproductivo. Usar este tipo de argumentos, lleva a violentar la libertad de conciencia y la neutralidad del Estado con respecto a las creencias y filosofas personales.

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acto protegido por el derecho a la intimidad y el Estado no tiene ninguna razn objetiva para intervenir. De tal forma que al prohibir la FIV, Costa Rica interfiere directamente en el derecho a formar una familia, en el derecho a la privacidad y a la autodeterminacin. En efecto, esa ilustre Corte ha interpretado en la sentencia del caso Atala vs. Chile que la CADH protege familias diversas y no un modelo especfico de familia y para ello se fundamenta42 en el derecho a la autodeterminacin y cita el amparo directo civil 6/2008 de la Corte mexicana que ha reconocido el derecho a la identidad incluida la sexual- que parte de la dignidad y autonoma de la persona. En atencin a esta interpretacin, en conjuncin con la clusula de no discriminacin, las legislaturas nacionales no pueden excluir a las personas de la proteccin a su familia por ninguna razn, y mucho menos por alguna de las categoras a que se refiere la clusula de no discriminacin, pues en todo caso, el estado que as lo hiciere tendr la carga de la prueba para demostrar que la limitacin es razonable y cita: de la dignidad humana [] deriva, entre otros, el libre desarrollo de la personalidad, es decir, el derecho de todo individuo a elegir, en forma libre y autnoma, cmo vivir su vida, lo que comprende, entre otras expresiones, [] su libre opcin sexual. [L]a orientacin sexual de una persona, como parte de su identidad personal, [es] un elemento relevante en el proyecto de vida que tenga y que, como cualquier persona, incluye el deseo de tener una vida en comn con otra persona de igual o distinto sexo.43 Lo anterior es aplicable de igual forma al derecho a tener descendencia biolgica pues se trata de una expresin de la identidad sexual y reproductiva de las personas y est relacionado con su proyecto de vida, y el Estado debe tener razones objetivas y legtimas para interferir, cuestin que en el caso bajo estudio, no existen.
42 43

Caso Atala Riffo vs. Chile, supra nota 13, prr. 137. SCJN. Accin de inconstitucionalidad 2/2010, 16 de agosto de 2010, prrs. 263 y 264.

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9. Progresividad de los derechos y derecho a disfrutar de los avances cientficos.

Adems, de acuerdo con el artculo 26 de la CADH, los Estados miembros tienen la obligacin de a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. Y en el mismo sentido, en el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) los Estados parte se comprometieron a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin

internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.

En trminos del principio de progresividad de los derechos, Costa Rica se encuentra obligada al mejoramiento de las condiciones para el ejercicio de los derechos. En este sentido, sus obligaciones con respecto a la proteccin a las familias y en concreto, con la garanta de constitucin de una familia, el Estado demandado debe poner a disposicin de las personas, los medios necesarios para ejercer su derecho de manera efectiva. As, tambin el PIDESC en el artculo 10.1 establece que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin... y en seguida, en el artculo 15.b determina que es un derecho reconocido a toda persona: Gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones.

En trminos del derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y de la obligacin de los Estados Parte de asistencia para la constitucin de la 29

familia, Costa Rica se encuentra obligada a permitir y regular para cumplir con sus obligaciones convencionales y constitucionales- la tcnica de fertilizacin in vitro.

Lo anterior, implica no solamente permitir la tcnica, sino que el legislador nacional deber enfrentarse a diversas cuestiones44 respecto de las cuales deber ponderar los derechos involucrados y cuestiones ticas frente a cuestiones de salud y prcticas. Por mencionar algunas cuntos embriones deben producirse? Cuntos embriones deben transferirse? Qu puede hacerse con los embriones que no se transfieran al tero? Es aceptable la investigacin con embriones? Es permisible el diagnstico preimplantacional? Pueden ser donados/dados en adopcin a otras personas? Pueden ser crioconservados o deben ser destruidos? Tambin se deber determinar quin debe tomar estas decisiones: los legisladores, los mdicos o los pacientes? y por ltimo, debe regular las relaciones de filiacin y parentesco entre las personas involucradas.

IV. Obligacin de respetar el derecho a la igualdad ante la ley sin discriminacin alguna. (Artculo 24)

1. Contenido y alcance del principio de igual proteccin de la ley sin discriminacin alguna.

La no discriminacin y la igual proteccin de la ley sin ningn tipo de discriminacin constituyen principios esenciales en la proteccin de los derechos humanos que permean todo el corpus iuris internacional.45

44

Existe un consenso tico latinoamericano desde 1995 adoptado por diversos representantes de clnicas de fertilidad: Consenso Latinoamericano en aspectos ticos-legales relativos a las Tcnicas de Reproduccin Asistida . disponible en: http://www.redlara.com/images/arq/consenso_%20Chile.PDF 45 Ver: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

30

En relacin a la igual proteccin ante la ley, el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la misma. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

Al respecto el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha entendido que el citado artculo prohbe la discriminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la proteccin de las autoridades pblicas [] se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicacin de las mismas. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el artculo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio.46

En el Sistema Interamericano de proteccin de derechos humanos, el artculo 1.1 de la Convencin Americana establece que los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Adems, el artculo 24 del mismo instrumento consagra que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.

46

ONU. CDESC. Observacin General N 20. N 20 La no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 2, prrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009. Prr. 29.

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Sobre el contenido del artculo 24, esa honorable Corte ha establecido que no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana. Asimismo discriminaciones, de forma [] que ha distinguido entre distinciones y las primeras constituyen diferencias

compatibles con la Convencin Americana por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos.47

En este sentido, es importante aclarar que la distincin de trato que puede llegar a ser violatoria del artculo 24 de la Convencin debe originarse desde una disposicin de carcter general, no por conductas o actuaciones individuales, pues de presentarse solamente esta segunda situacin, la contravencin que se generara sera al artculo 1.1 de la propia CADH. Sobre la diferencia que existe entre ambos artculos ese ilustre Tribunal ha establecido que sta radica en que [] la obligacin general del artculo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar sin discriminacin los derechos contenidos en la Convencin Americana, mientras que el artculo 24 protege el derecho a igual proteccin de la ley. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garanta de un derecho convencional, violara el artculo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestin. Si por el contrario la discriminacin se refiere a una proteccin desigual de la ley interna, violara el artculo 24.48

Sin embargo, la proteccin que el artculo 24 de la Convencin Americana despliega frente a una discriminacin por ley, es dable extenderla a los efectos que esa regulacin discriminatoria pueda provocar, e inclusive una

interpretacin bajo la ptica del principio pro persona permitira ampliar su mbito de proteccin a las prcticas discriminatorias que de ella deriven, de modo que se defienda a las personas frente a discriminaciones generales de derecho o de hecho que afecten cualquiera de sus derechos.

47 48

Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico., supra nota 37, prr. 211. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C, No. 182, prrafo 209.

32

Al respecto, la Corte Interamericana ha reconocido que el principio de derecho imperativo de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacin determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer sus derechos. Adems, los Estados deben combatir prcticas discriminatorias y adoptar las medidas necesarias para asegurar una efectiva igualdad de todas las personas ante la ley. 49

La importancia del principio de igualdad que se consagra en el artculo 24 de la Convencin Americana alcanza tal magnitud, que dicha Corte Interamericana ha establecido que se trata de una norma de ius cogens al considerar que el principio de la proteccin igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminacin constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurdico.50

Al establecerse el principio de igualdad como una norma de ius cogens, ste adquiere una prevalencia indiscutible, incluso frente a los dems tratados, como se estipula en los artculos 53, 64 y 71 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.51Las consecuencias que se desatan a partir de que

49

Corte IDH. Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141 prr. 170. 50 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, supra nota 37, prr. 184. 51 Artculo 53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens").Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.

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el principio de igualdad adquiere el carcter de norma de ius cogens, evidentemente no se limitan a lo estipulado en los artculos que se acaban de citar de dicha Convencin de Viena, sino que con mayor razn es debido trasladarlas al interior de los ordenamientos jurdicos de los Estados, en la medida que permita el contexto, tal como ha considerado esta Corte al sealar que dicho principio: [] posee un carcter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carcter discriminatorio, combatir las prcticas de este carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable.52

Artculo 64. Aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. Artculo 71. Consecuencias de la nulidad de un tratado que est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. 1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artculo 53, las partes debern: a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto, que se haya ejecutado basndose en una disposicin que est en oposicin con la norma imperativa de derecho internacional general, y b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general. 2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artculo 64, la terminacin del tratado: a) eximir a las partes de toda obligacin de seguir cumpliendo l tratado; b) no afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creados por la ejecucin del tratado antes de su terminacin; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrn en adelante mantenerse nicamente en la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en oposicin con la nueva norma imperativa de derecho internacional general. 52 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, supra nota 37, prr. 185.

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El artculo 24 de la Convencin Americana prohbe la discriminacin de derecho o de hecho, no slo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicacin. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artculo 1.1 de la misma, respecto de la obligacin de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminacin, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que tambin acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminacin en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislacin interna que apruebe.53

A la luz de los estndares antes sealados, la decisin de la Sala Constitucional de Costa Rica de prohibir la tcnica de FIV no puede entenderse como una distincin compatible con la Convencin Americana, toda vez que no resulta razonable, proporcional ni objetiva, por el contrario, la medida redunda en detrimento de los derechos humanos de las personas infrtiles ya que deja a las vctimas, como seala la CIDH54, sin ningn tratamiento que les ofrezca la posibilidad de superar su situacin desventajosa.

La falta de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de la prohibicin de la tcnica de FIV que viola el derecho a la igualdad ante la ley sin discriminacin alguna en el presente caso se observa en dos sentidos: en primer lugar, a consecuencia de la prohibicin las vctimas fueron objeto de discriminacin en razn de su estado de salud al sufrir una discapacidad fsica para poder tener descendencia biolgica; en segundo lugar, la resolucin de la Sala Constitucional tuvo un impacto discriminatorio desproporcionado e irrazonable frente a las mujeres vctimas en el presente caso.

2. Discriminacin por razones de salud

53 54

Ibd., prr. 186. CIDH. Informe N 85/10. Caso 12.361. Fondo. Greteal Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) Costa Rica, 14 de julio de 2010.

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El Estado de Costa Rica al negar a las personas que padecen una discapacidad reproductiva acceder al tratamiento de FIV vulnera el derecho a la igual proteccin ante la ley, toda vez que se est discriminando a personas infrtiles por razones de salud, impidiendo el acceso a un tratamiento mdico que permite superar dicha discapacidad y tener descendencia biolgica como las personas frtiles. Por lo que la vulneracin al artculo 24 de la Convencin Americana debe ser analizada en relacin a los estndares internacionales respecto al derecho a la salud, especficamente a la salud reproductiva y a los derechos de las personas con discapacidad.

Al respecto es importante destacar que el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales en la Observacin General N 14 ha interpretado el derecho a la salud consagrado en el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales como un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.55

Adems el Comit considera el derecho a la salud como un derecho inclusivo que no slo abarca la atencin de salud oportuna y apropiada sino tambin los principales factores determinantes de la salud, [como] [] el salud sexual y reproductiva.56 acceso a la

educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la

Asimismo el Comit ha establecido que se trata de un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos y que los Estados tienen obligaciones inmediatas, como la garanta de que ese derecho ser ejercido sin discriminacin alguna y la obligacin de adoptar medidas en aras de la plena realizacin del artculo 1257. En este sentido el Comit ha sido claro en sealar que el derecho a la salud no debe entenderse slo como un
55

ONU. ComitDESC. Observacin General OG/14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), 22 perodo de sesiones, U.N.Doc. E/C.12/2000/4, prr. 1. 56 Ibd. Prr. 11. 57 Ibd. Prr. 30.

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derecho a estar sano, ya que entraa libertades y derechos, entre dichas libertades figura el derecho de la persona a controlar su salud y su cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica58, est ltima consistente en la libertad de la mujer y el hombre para decidir si desean reproducirse y en qu momento.

En el Sistema Interamericano, el derecho a la salud se encuentra estipulado en el artculo 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales el cual establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social, e indica que la salud es un bien pblico.59

Si bien ese ilustre Tribunal se ha pronunciado en casos como Ximenes Lopes Vs. Brasil y Vera Vera Vs. Ecuador, respecto al alcance del derecho a la salud a travs del anlisis de otros derechos como el derecho a la vida o a la integridad personal, el examen se ha limitado nicamente respecto de enfermos mentales o personas privadas de la libertad. Por lo que es trascendental que esta honorable Corte extienda el estndar de proteccin y se pronuncie en relacin a la salud reproductiva y cmo sta resulta esencial para que las personas realmente disfruten del ms alto nivel de salud. Como ha desarrollado la Corte Constitucional Colombiana,60 el derecho a la salud tiene una esfera en la que se conecta estrechamente con la autonoma personal y con el libre desarrollo de la personalidad. Esa esfera est constituida por la potestad de tomar decisiones sobre la propia salud, lo que incluye el derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas y el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coercin que afectan la salud sexual y reproductiva.

58 59

Ibd. Prr. 34. Corte IDH. Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, prr. 43. 60 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-355/06. Magistrados Ponentes: Dr. Jaime Arajo Rentera y Dra. Clara Ins Vargas Hernndez, fundamento 8.3.

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La salud reproductiva, como fue destacado en apartados anteriores, ha sido considerada por el Programa de Accin de la Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo como un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos.

En este sentido, la salud reproductiva debe ser entendida como componente para alcanzar el ms alto nivel de salud y considerada dentro de las obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir. La adopcin de medidas discriminatorias en relacin a la salud reproductiva de las personas, como la decisin del Estado de Costa Rica de prohibir la FIV impide que stas disfruten plenamente de su derecho a la salud e interfiere directamente, como se desarroll en el apartado anterior sobre la vulneracin en el pleno goce y ejercicio de otros derechos consagrados en la Convencin Americana como el derecho a formar una familia, en el derecho a la privacidad y a la autodeterminacin.

3. Situacin de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas infrtiles

Respecto al derecho a la salud, las personas infrtiles se encuentran dentro de una situacin de vulnerabilidad al padecer una discapacidad reproductiva, por lo que el tratamiento por parte de los Estados debe ser acorde a las obligaciones que se desprenden de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

En atencin a lo anterior, es importante definir el concepto de persona con discapacidad consagrado en el artculo 1 de la citada Convencin, en el cual se establece que las personas con discapacidad incluyen a aquellas personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los dems. Asimismo dicha Convencin establece que la discriminacin basada en la discapacidad implica cualquier distincin, exclusin o restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar

38

o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.61

Al respecto, el Comit de Derechos Humanos ha resaltado que las medidas contra la discriminacin deberan basarse en el principio de la igualdad de derechos para las personas con discapacidad y para las personas que no tienen discapacidad que, segn se contempla en el Programa de Accin Mundial para los Impedidos, "significa que las necesidades de todo individuo son de la misma importancia, que estas necesidades deben constituir la base de la planificacin de las sociedades, y que todos los recursos deben emplearse de tal manera que garanticen una oportunidad igual de participacin a cada individuo. Las polticas en materia de incapacidad deben asegurar el acceso de los impedidos a todos los servicios de la comunidad".

Asimismo, conforme a las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, los Estados deben asegurar la prestacin de servicios de rehabilitacin para las personas con discapacidad, a fin de que logren alcanzar y mantener un nivel ptimo de autonoma [], entendiendo la rehabilitacin como []un proceso

encaminado a lograr que las personas con discapacidad estn en condiciones de alcanzar y mantener un estado funcional ptimo desde el punto de vista fsico, sensorial, intelectual, psquico o social, de manera que cuenten con medios para modificar su propia vida y ser ms independientes. La rehabilitacin puede abarcar medidas para proporcionar o restablecer funciones o para compensar la prdida o la falta de una funcin o una limitacin funcional []62

La infertilidad, como se seal anteriormente se clasifica segn la OMS como la incapacidad para concebir despus de dos aos de sostener relaciones
61

ONU. ComitDESC Artculo 2. Observacin General N 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, doc. ONU: E/C.12/2000/4; Observacin General N 5, Las personas con discapacidad, doc. ONU: E/1995/22, que los sectores pblicos y privados de salud deben de asegurar un acceso no discriminatorio a los servicios de salud para las personas con discapacidad. 62 ONU. Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. Resolucin Aprobada por la Asamblea General, Cuadragsimo octavo periodo de sesiones, de 20 de diciembre de 1993.

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sexuales regulares, desprotegidas. El estndar mdico se refiere a 12 meses o el haber sufrido consecutivamente dos o tres abortos espontneos o muerte fetal63. Dicha incapacidad puede atender a diversos factores, los cuales pueden ser estrictamente de carcter reproductivo o como consecuencia de otras enfermedades o discapacidades y que aqueja tanto a mujeres como a hombres en edad frtil. Si bien existen distintas opciones de tcnicas de reproduccin asistida, en algunos casos la FIV resulta ser el nico tratamiento viable para superar la infertilidad.

En este sentido, al prohibir la FIV, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica desconoce la situacin de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas infrtiles y ejerce un trato discriminatorio contra las mismas ya que les niega toda posibilidad de rehabilitacin para superar una discapacidad. Por lo que la medida resulta desproporcionada e irrazonable, toda vez que deja sin tratamiento alguno y en total indefensin a las mujeres y hombres con discapacidad reproductiva en el Estado de Costa Rica, obstaculizando as el ejercicio de los derechos consagrados en la Convencin Americana, esto es, tanto el derecho de todas las personas a fundar una familia como el principio de igualdad ante la ley y no discriminacin en perjuicio de las personas con discapacidad reproductiva.

4. Perspectiva de Gnero en la FIV: afectaciones directas al cuerpo de la mujer

La tcnica de fertilizacin in vitro forma parte de los derechos sexuales y reproductivos de todas las personas; sin embargo, toma un sentido especial cuando la analizamos especficamente en relacin con la proteccin de los derechos de las mujeres. Si bien la FIV afecta a las parejas que desean tener descendencia, lo cierto es que la tecnologa aplicada en este procedimiento acaece principalmente en el cuerpo de la mujer. En ese sentido, su regulacin deber incluir una perspectiva de gnero que necesariamente implica entender que en el cumplimiento de las obligaciones de respeto, promocin, proteccin y garanta de estos derechos, los Estados debern atender las necesidades
63

Datos encontrados en Jackson, Emily. Regulating Reproduction. Law, Technology and Autonomy. Hart Publishing. Oxford, 2001.

40

bsicas de las mujeres, a fin de que stas sean tratadas como sujetos de derechos y obligaciones64 y no como meras gestadoras de vida.

De igual forma, adoptar un perspectiva de gnero en la regulacin de estos derechos, significa tomar en cuenta el contexto en el que su violacin ocurre, que en ocasiones puede ser estructural, tal y como la Corte Interamericana lo consider en el caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico y el CEDAW en el informe de 2005 que sealaron que la violencia de las mujeres es estructural y se trata de un fenmeno social y cultural, enraizado en las costumbres y mentalidades, fundadas en una cultura de violencia y discriminacin basada en gnero65, lo que en definitiva se traduce en violencia de gnero.

As, en el diseo e implementacin de polticas pblicas que fortalezcan la inclusin de una perspectiva de gnero en relacin con el respeto, promocin, proteccin y garanta de los derechos sexuales y reproductivos, deben tomarse en cuenta los prejuicios y estereotipos que obstaculizan su ejercicio, como en el presente caso parecen presentarse en relacin con la fundacin de una familia por medio de mtodos alternativos de reproduccin.

Pero adoptar un perspectiva de gnero en la regulacin e implementacin de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres implica tambin tomar en cuenta la historia de discriminacin de la que han sido objeto, principalmente por su condicin de mujer, pero tambin por motivos sociales, econmicos, de edad, raza, orientacin sexual, entre otros. As, puede decirse que la segregacin de las mujeres se ha visto histricamente favorecida por una cultura androcntrica de la sociedad.

64

CEDAW. Informe alternativo sobre la situacin de los Derechos Reproductivos de nias, adolescentes y mujeres en Mxico. 52 perodo de sesiones. Nueva York, 17 de julio de 2012. Mxico. 65 Naciones Unidas, Informe de Mxico producido por el CEDAW bajo el Artculo 8 del Protocolo Facultativo de la Convencin y respuesta del Gobierno de Mxico, CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO, 27 de enero de 2005 folios 1937 y 1949. Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Sentencia Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie C No. X, prr. 133.

41

Ahora bien, para adoptar una perspectiva de gnero en el respeto, promocin, proteccin y garanta de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer debe partirse de la interrelacin que guardan con otros derechos, con base en su carcter interdependiente e indivisible66. Entre esos derechos, se encuentran el derecho a la salud y, en especfico, a la salud reproductiva, a tener acceso a los avances cientficos en materia de reproduccin, a la vida, a la integridad personal, a la honra y dignidad, a la igualdad y no discriminacin, a la informacin acceso a la informacin especializada sobre el

funcionamiento reproductivo del cuerpo - y a la autonoma y autodeterminacin reproductiva, a adoptar decisiones sobre la reproduccin sin sufrir

discriminacin, coercin o violencia, a interrumpir el embarazo segn lo establecido en la ley67.

En materia de salud, como se seal anteriormente, la Observacin General No. 14 contiene un apartado especfico sobre el acceso a la salud de mujeres con una perspectiva de gnero. Realza que "[e]l Comit interpreta que el derecho a la salud [incluye otros] factores determinantes de la salud como [...] acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. [...]68.

Asimismo, el Comit tambin recomend a los Estados la "incorpor[acin de] perspectiva de gnero en sus polticas, planificacin, programas e

investigaciones en materia de salud a fin de promover mejor la salud de la mujer y el hombre. Un enfoque basado en la perspectiva de gnero reconoce que los factores biolgicos y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud del hombre y la mujer. La desagregacin, segn el sexo, de los datos socioeconmicos y los datos relativos a la salud es indispensable para determinar y subsanar las desigualdades en lo referente a la salud", como

66

La Carta Interamericana Democrtica reconoce que la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carcter universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos. 67 Red por los derechos sexuales y reproductivos en Mxico. Derechos Reproductivos. Disponible en: http://www.ddeser.org/index.php?option=com_content&view=article&id=84&Itemid=170 68 Ibd. prr. 11.

42

anteriormente ya se explic69. Finalmente hizo un llamado a los Estados para incluir "[estrategias de prevencin], en particular, [...] polticas encaminadas a proporcionar a la mujer el acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva."70

Ya anteriormente, los organismos internacionales, comenzaban a discutir sobre la falta de perspectiva de gnero en la regulacin de estos derechos y el poco empoderamiento que se le reconoca a las mujeres dada la falta de polticas pblicas que fortalecieran la igualdad entre hombres y mujeres. As, en la Cuarta Conferencia de Beijing sobre la Mujer, la Asamblea General de Naciones Unidas reconoci que los Estados deban garantizar el igual acceso y trato en relacin a la educacin y atencin a la salud entre hombres y mujeres, e hizo especial nfasis en la promocin de la salud sexual y reproductiva de la mujer.71 Ante esto, en la misma Conferencia se acord que la salud reproductiva72 comprende la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y la libertad de decidir procrear, cundo y con qu frecuencia.73 Asimismo, se resalt la cuestin relativa al acceso a la informacin en materia reproductiva para poder ejercer de manera responsable la vida sexual. Y se hizo hincapi en que la salud sexual no slo abarcaba cuestiones relativas a enfermedades de transmisin sexual, sino al hecho de poder acceder a todo tipo de tecnologa que contribuya al pleno ejercicio de estos derechos.74

Por su parte, la Comisin Interamericana public en 2011, el Informe sobre el acceso a la informacin en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos que seal los estndares internacionales que se deben tomar en cuenta en esta materia, entre los cuales se incluye la adopcin de una
69 70

Ibd., prr. 20. Ibd., prr. 21 71 ONU. Asamblea General. Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer. Captulo I. Del 4 al 15 de septiembre de 1995. p. 30. Disponible en : http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf 72 Ibd., prr. 94 73 Cfr. dem. 74 Cfr. dem.

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perspectiva de gnero en la regulacin e implementacin de estos derechos, as como el derecho a acceder a informacin completa, incluido el acceso al expediente mdico, que permita obtener un consentimiento.

En el mismo informe la CIDH concluy que era importante que los Estados tomaran en cuenta, la opinin y participacin de las mujeres en la formulacin de las leyes en la materia y garantizaran la confidencialidad en materia reproductiva75, la proteccin de datos personales dada la estigmatizacin del tema76.

De igual forma entre las recomendaciones que aparecen en dicho informe en materia de perspectiva de gnero, se encuentran los cursos de capacitacin para sensibilizar a los funcionarios pblicos y dems trabajadores del Estado responsables de la imparticin de salud para garantizar que el trato a las mujeres sea respetado y garantizado segn sus constituciones y estndares internacionales y siempre atendiendo el principio de no discriminacin77. Y finalmente, para evitar la segregacin de las mujeres en zonas marginadas, el Estado deber garantizar que dicha capacitacin e informacin se despliegue a lo largo del territorio.

A manera de ejemplo, conviene hacer referencia a las leyes de algunos Estados de la regin que adoptan un perspectiva de gnero en la regulacin de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En primer lugar, el Cdigo Penal del Distrito Federal en Mxico que despenaliza el aborto que se practique dentro de la las primeras 12 semanas de gestacin (atendiendo a la libre autodeterminacin de la mujer sobre sus derechos reproductivos) y que fue convalidada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el ao de 2008.78

75 76

dem. Recomendacin 1 y 5. dem. Supra nota 72 prr. 12. 77 dem. Recomendacin 12. 78 SCJN. Mxico. Accin de Inconstitucionalidad 146/2007, 147/2007. Proyecto del Ministro Sergio S. Salvador Aguirre Anguiano, 28 de agosto de 2008. Disponible en: www.informa.scjn.gob.mx/sentencia.html

44

Otro ejemplo, es el caso de la denuncia presentada por la Asociacin Civil Portal de Belem, en Argentina, que exiga que se protegieran a los embriones humanos congelados, pues se trataba de nios y nias. Frente a este

argumento, la Corte argentina consider que no se trataba de nios, ni nias.

Finalmente, un caso emblemtico sobre la inclusin de perspectiva de gnero en relacin con la regulacin de los derechos sexuales y reproductivos es la decisin de la Corte Constitucional Colombiana sobre la penalizacin del aborto, la cual determin que los derechos humanos eran un lmite a la libertad de asamblesta y que los derechos sexuales y reproductivos forman parte integral de la dignidad humana. As, concluy que cuando la salud de la mujer se cruza con la maternidad, se le deja de reconocer a la mujer como un individuo, ante esto la Corte estableci que la mujer es un ser humano y por lo tanto, tiene dignidad y se le debe de tratar como tal, y no como un instrumento de reproduccin de la especie humana.79

Por otra parte, adoptar una perspectiva de gnero en la regulacin del tema de reproduccin asistida, implica tomar en consideracin que si bien los procedimientos de FIV pueden causar mermas psicolgicas en la pareja, especialmente lo hacen en la mujer. Al respecto, resultan ilustrativos algunos estudios elaborados con motivo de la Conferencia final sobre el estudio de La dimensin de gnero en los contenidos de la investigacin cientfico-tcnica80, la cual se celebr en Madrid, Espaa en marzo pasado.

En este estudio se plasm la necesidad de incluir perspectiva de gnero en los procedimientos e investigaciones mdicas81; a travs del mismo se practicaron algunos procedimientos in vitro y en vivo para encontrar las diferencias cientficas y ticas que acechan a las parejas en el momento de decidir cul ser el mtodo de reproduccin asistida o fertilizacin in vitro al que se
79

Corte Constitucional. Colombiana. Sentencia C-355/06, MP Dr. Jaime Araujo Rentera, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez, 10 de mayo de 2006. Apartado 8.2. 80 Comisin Europea de Derechos Humanos y el Ministerio de Ciencia y Educacin del Gobierno de Espaa. Manual El gnero en la investigacin. Yellow Window Management Consultants Engender Genderatwork. 2011. Disponible en: http://generoyciencia.org/?page_id=422 81 dem.

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sometern. Este estudio pretende ser un documento de arranque para que las organizaciones que representan estos casos sobre derechos reproductivos tengan la informacin adecuada para sostener las diferencias de trato que deben implementarse a hombres y a mujeres durante el procedimiento. Existe un estudio adicional82 que se present en la conferencia anteriormente citada, en el cual se muestran las diferencias en la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida o tcnicas de fertilizacin in vitro en el padecimiento de las mujeres como en los hombres, es decir, el estudio de las opiniones que cada sexo tiene con respecto a este procedimiento. De manera general, se estudiaron dos perodos distintos en los que se encontraron diferencias abismales entre el procedimiento de fertilizacin in vitro aplicado en varias mujeres entre los aos 1997-1999 y 2009-2010.

De manera sencilla, las principales causas encontradas en dicho estudio son: i) existe un contraste entre el protagonismo que adquiere el cuerpo de las mujeres en los procesos de tratamiento y la poca presencia de estimaciones acerca de los padecimientos y riesgos que pueden presentarse, es decir, poco acceso a la informacin; ii) la mujer tiende a desaparecer a favor de otros, como la pareja y el feto; iii) la mayora de las veces los problemas de infertilidad se tratan en las mujeres, an cuando los mismos pueden ser tratados en los hombres, resultado de mecanismos sexistas en los que el cuerpo de la mujer es el reproductor y por lo tanto, es el cuerpo elegido para someterse a dichos procedimientos. En relacin a esto ltimo es importante aclarar que los procedimientos de infertilidad aplicados a los hombres pueden llegar a revertir la infertilidad. Sin embargo, no son utilizados cotidianamente porque suelen ser procedimientos ms largos. As, pareciera ms fcil y efectivo someter a la mujer a un procedimiento de fertilizacin in vitro.

82

Mart Gual Ana, Sesgos de gnero en el desarrollo y aplicacin de las Tcnicas de Reproduccin Asistida. Innovaciones cientficas: la integracin de la perspectiva de gnero. Conferencia final del estudio La dimensin de gnero en los contenidos de la investigacin cientfica-tcnica. 29 y 30 de marzo 2012, Madrid. Disponible en: generoyciencia.org/wp.../03/S1_marti-gual.pdf

46

De igual forma, el estudio seala que el tratamiento diferenciado entre hombres y mujeres se deba anteriormente a que las personas especialistas en ginecologa eran las especialistas en los temas de reproduccin, ya que las personas especialistas en urologa no tenan conocimiento de los tratamientos de reproduccin asistida o fertilizacin in vitro, por lo que la carga de la prueba sobre la infertilidad recaa en las mujeres.83

Otro dato importante que revela el estudio en comento sobre las afectaciones a la estabilidad emocional de las mujeres es que el estrs provoca la imposibilidad de que los hombres produzcan y entreguen la cantidad de semen necesaria para realizar la fertilizacin, lo que produce que el procedimiento realizado en el cuerpo de las mujeres no sea exitoso.84

Finalmente, segn el estudio en comento, otro factor de afectacin psicoemocional de las mujeres es que la decisin de realizacin de estos tratamientos en el cuerpo de las mujeres, se deba a la insistencia masculina en procrear un hijo o hija biolgica, ya que la adopcin, a pesar de ser una opcin no se contemple. Pareciera entonces que es la visin androcentrista de la sociedad la que orilla a que estos procedimientos invasivos terminen siempre realizndose en las mujeres, dejando a un lado la opcin de la reversin de la infertilidad en los hombres.

Tomando en consideracin lo hasta aqu dicho, puede concluirse que la decisin de la Sala Constitucional de la Corte Suprema del Estado de Costa Rica, en relacin con las mujeres inmiscuidas en los procedimientos de FIV, no adopt una perspectiva de gnero e incumple con los estndares

internacionales en materia de derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.

Independientemente de lo anterior, se considera que la regulacin que Costa Rica eventualmente se vea obligado a adoptar como consecuencia de la decisin que esa honorable Corte tome en relacin al presente caso, debiera
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Cfr. dem. prr. 4. Cfr. dem. prr. 5.

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tomar en cuenta una perspectiva de gnero conforme a lo sealado en este apartado.

En virtud de los argumentos planteados solicitamos respetuosamente que:

1.- Acepte el presente escrito en calidad de Amicus Curiae, le sea transmitido a las partes y sea anexado al expediente del caso.

2.- Declare que el Estado ha incumplido su obligacin de respetar los derechos (artculos 1.1 y 2) a la proteccin de la familia (artculo 17) a la vida privada (artculo 11.2) y a la igual proteccin ante la ley sin discriminacin alguna (artculo 24) consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de las vctimas en el presente caso y en consecuencia declare que el Estado de Costa Rica es responsable internacionalmente.

3.- Ordene las medidas de reparacin integral que considere convenientes, de acuerdo a los criterios establecidos en su jurisprudencia constante, as como a los argumentos presentados por las partes.

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