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EXPEDIENTE: 11-001347-1027-CA (acumula proceso 11-003975-1027-CA) ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Cmara Nacional de Bananeros, Sindicato Trabajadores JADPDEVA DEMANDADO: APM Terminal Central Amrica B.V, Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos, Consejo Nacional de Concesiones, Contralora General de la Repblica, Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica y el Estado.

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN SEXTA, ANEXO A del II Circuito Judicial de San Jos, Goicoechea, a las ocho horas cuarenta y cinco minutos del seis de agosto del dos mil doce. Proceso de trmite preferente formulado por la Cmara Nacional de Bananeros (CANABA), representada por su apoderado especial judicial Randall Quirs Bustamante, cdula de identidad nmero 1-0620-0089, y el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (SINTRAJAP), representado por su apoderado especial judicial, Jorge Emilio Regidor Umaa, cdula de identidad nmero 1-0589-0666, contra el Estado, representado por la seora Procuradora, Andrea Caldern Gassman, cdula de identidad nmero 10828-0263, Consejo Nacional de Concesiones (CNC), representado en esta causa por el seor Oscar Giovanni Muz Jimnez, cdula de identidad nmero 1-0641-0383, la Contralora General de la Repblica (CGR), representada por su apoderado especial judicial, Hansel Arias Ramrez, cdula de identidad nmero 6-0290-0065, la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos (ARESEP), representada por el seor Giovanni Marchena Jara, cdula de identidad nmero 1-0748-0346, la Junta de Administracin

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Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), representada por su apoderada judicial, Guiselle Mora Arce, cdula de identidad nmero1-0459-0373 y APM Terminal Central Amrica B.V y APM Terminals Mon S.A., ambos representados por su apoderado especial judicial, Rolando Lacl Ziga, cdula de identidad nmero 1-0714-0897. RESULTANDO. DEMANDA CANABA: 1.- En escrito visible a folios 1-37 del expediente principal, la Cmara Nacional de Bananeros (CANABA) formula demanda, para que en lo medular, en sentencia se disponga, pretensiones que fueron corregidas en escrito visible a folios 977-983 del legajo principal (tomo ii), de la siguiente manera: "Pretensin principal: La declaracin de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. De adjudicacin realizada por parte del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo nmero 2 de la sesin extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con servicio pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM Terminal Central America B.V. 2. Del acto de adjudicacin por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 073-11, artculo IIa de la sesin ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-200. 3. El acuerdo del Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la Repblica, Ministro de Obras Pblicas y Transportes y Ministro de Hacienda, firmado el 01 de marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200. Pretensiones subsidiarias: 1. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, sealada en el captulo 11, apartado 7. 2, por utilizar como base en la proyeccin del trfico realizada en el plan maestro para el complejo Limn/Mon, contratado a la empresa Royal Haskoning, el cual

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no es un estudio de factibilidad econmica actualizado y no se encuentra sustentado en parmetros realistas de acuerdo al volumen de siembra y exportacin de las frutas como el banano, pia y meln. 2. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, por contradiccin al artculo 3 inciso b de la Ley de la ARESEP que establece el principio del servicio al costo. 3. Se declare nulo el acto que adjudica la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, por carecer de justificacin del proceso licitatorio de una motivacin del acto basado en las reglas unvocas de la ciencia o la tcnica por no tener estudios tcnicos como los estudios de factibilidad ambiental y econmico. 4. Se anule el acuerdo nmero 018-MOPT-H publicado en el Alcance No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2001 en el que se adjudica la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200 por establecer que para la recepcin de un descuento de $20 a la tarifa hecha en la oferta econmica, se implementan 15 medidas en el acto de adjudicacin, que se contemplarn en el contrato." 2.- En escrito presentado en fecha 12 de abril del 2012, CANABA presenta escrito de ampliacin de la demanda, (folios 4291-4366 del principal), en el cual formula la siguiente pretensin: "Principal: La declaracin de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicacin realizada por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artculo II-a de la sesin ordinaria No. 082011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo nmero 2 de la sesin extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de adjudicacin realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la

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Repblica, el Ministro de Obras Pblicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribi el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009-LI-00000100200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La adenda No. 1 al Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon, firmada el da 29 de noviembre del 2011 y suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesin de Obra Pblica

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con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon". 8.- El oficio DCA-0692 por parte de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica con fecha de 21 de marzo del 2012, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitacin pblica internacional Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a las partes demandadas. Pretensiones subsidiarias: En el supuesto de que el Tribunal desestime las pretensiones principales, solicitamos lo siguiente: 1.- La declaracin de nulidad del supuesto econmico de la proyeccin de volumen, utilizado en la frmula de la estructura tarifaria de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, sealada en el captulo 11, apartado 7.2 de la misma dado en el Plan Maestro y actualizado con base al estudio dado por la empresa ICICOR DE COSTA RICA, que sirven de sustento para establecer la tarifa de $223. 2.- Exigir a la administracin concedente generar sus propias estimaciones de volmenes de carga, utilizando los datos actualizados de aos recientes y que se generan en los informes anuales de JAPDEVA. 3.- Dadas las actuales condiciones de baja de inters a nivel mundial y al estmulo que ofrecen los gobiernos para no caer en una nueva recesin, se valoren los costos de financiamiento de la deuda y el reconocimiento a las ganancias de capital que el modelo financiero contiene. 4.- Rebajar la tasa interna de retorno del 17.5% al 15%; nivel que se increment con el argumento de la crisis, pero que la misma administracin reconoce que esta es cclica." 3.- CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Conferido el traslado de ley, las partes accionadas contestaron la demanda en los siguientes trminos: a) APM Terminal Central Amrica B.V: folios 1196-1275 del principal. Interpone las

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defensas de falta de agotamiento de la va administrativa y falta de derecho. b) Estado: en los trminos que consta en folios 1281-1357 del legajo principal. Formula las defensas de falta de agotamiento de la va administrativa, falta de legitimacin activa y falta de derecho. c) Consejo Nacional de Concesiones: En los trminos que consta a folios 1358-1428 del principal. Plantea defensas de falta de agotamiento de la va administrativa y falta de derecho. d) Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA): folios 1570-1664 del principal. Plantea la defensa de falta de derecho. e) Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos: demanda en los trminos que rola a folios 1665-1696. Formula defensas de falta de derecho y legitimacin pasiva. f) Contralora General de la Repblica: contestacin a folios 1770. Opone la defensa previa de indebida integracin de la litis, as como falta de legitimacin activa, pasiva y falta de derecho. Respecto de la AMPLIACIN DE LA DEMANDA, contestaron en los siguientes trminos:1) JAPDEVA (folios 4394-4405): formula defensas de falta de legitimacin activa y falta de derecho; 2) ARESEP (folios 4407-4418): reitera las defensas previas de falta de agotamiento de la va administrativa e inadmisibilidad de la demanda por haber precluido el plazo para impugnar el cartel de licitacin; 3) APM Terminals Central America B.V. (folios 4420-4453); 4) Contralora General de la Repblica (folios 4457-4494): falta de legitimacin activa y pasiva, falta de derecho; 5) Estado (folios4495-4541): falta de agotamiento de la va administrativa, falta de derecho; 6) Consejo Nacional de Concesiones (folios 4574-4604): falta de agotamiento de la va administrativa, falta de derecho; 7) APM Terminals Mon S.A. (folios 4607-4656, 4697-4774): falta de derecho y demanda defectuosa. DEMANDA DE SINTRAJAP. 4.- Por auto de las diez horas cincuenta del veintiuno de febrero del dos mil doce, este Tribunal dispuso acumular el expediente No. 11-003975-1027-CA consistente en demanda planteada por SINTRAJAP contra las mismas partes demandadas en este proceso, a la causa nmero 11-001347-1027-CA. Las pretensiones formuladas por ese sindicato fueron las siguientes, segn escrito visible a folios 2330-2417 del principal (cuyos hechos fueron reformulados en

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memorial visible a folios 3639-3677 del principal): "1. La nulidad del acto administrativo que adjudica la licitacin internacional pblica No. 2009LI-00000100200 llamada "Cartel de licitacin para la concesin de obra pblica con servicio pblico para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Mon" a favor de APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. Ello por cuanto: - la licitacin se realiz violentando la normativa propia tanto de la ley de concesiones como de la ley de contratacin, se hizo con un cartel que no cumpla con lo dispuesto por la Ley de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos en su artculo 21 incisos 1, 2 y 3, cual era tener todos los estudios tcnicos correspondientes que sustentaran la viabilidad econmica y ambiental del proyecto a concesionar, adems con violacin a contrario sensu de las normas del 27 al 29, ambas inclusive de la ley de concesiones citada, pues en estas normas no se permite la modificacin de la oferta luego de recibidas formalmente las ofertas y al modificar el cartel y las fechas de presentacin de ofertas y no dar plazos adecuados. Adems al otorgar 15 concesiones o beneficios ms a la empresa adjudicada, luego de la fecha de apertura de las ofertas, beneficios o concesiones que de haberse dado a conocer, pudieron permitir que otros interesados ofertaran. 2. De conformidad con el artculo 42 inciso b) del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, solicito se declare nulo el acto administrativo que adjudica la licitacin internacional pblica No. 2009LI-000001-0200 llamada "Cartel de licitacin para la concesin de obra pblica con servicio pblico para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Mon", a la empresa APM TERMINAL B.V., por carecer de una justificacin del proceso licitatorio, de una motivacin del acto administrativo, basado en reglas unvocas de la ciencia o la tcnica por no tener los estudios tcnicos como los estudios factibilidad ambiental y econmico. 3. Se condene a los demandados al pago de las costas personales y procesales causadas. Entendiendo por costas personales no solo las mandas judiciales para el pago de peritos, y honorarios de funcionarios judiciales, sino adems los honorarios de abogado que corresponden segn el arancel aplicable."

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5.- CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Otorgado el traslado de ley, las partes co-accionadas contestaron la demanda incoada por SINTRAJAP de la siguiente manera: a) APM Terminal Central Amrica B.V (f. 3761-3802 del principal): Interpone las defensas de falta de derecho y demanda defectuosa; b) Contralora General de la Repblica (f. 3809-3841 ibdem): Opone las defensas de falta de legitimacin activa y pasivas, as como la de falta de derecho; c) Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos (F. 3842-3876 del principal): formula las excepciones de falta de derecho y falta de legitimacin pasiva; d) Consejo Nacional de Concesiones (f. 3881-3936 del principal): Opuso las defensas de demanda defectuosa y falta de derecho; e) Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA) (F. 3939-3988 del judicial): Plantea la defensa de falta de derecho; f) Estado (f. 39934055-bis del judicial): formula las defensas previas de falta de agotamiento de la va administrativa y demanda defectuosa, as como la defensa de fondo de falta de derecho. 6.- Mediante la resolucin No. 589-2011 de las 08 horas 26 minutos del 15 de abril del 2011, el juzgador de trmite acogi la defensa de falta de agotamiento de la va administrativa y dispuso conceder un plazo de 5 das hbiles a CANABA para tales efectos (folios 989-990 del judicial. En definitiva, por auto de las 14 horas 37 minutos del 25 de mayo del 2011 visible a folios 1018-1020, el juzgador de trmite tuvo por cumplido el requisito de agotamiento de la va administrativa. En la audiencia nica respectiva este Tribunal seal que la citada defensa de falta de agotamiento ya haba sido resuelta por con antelacin, conforme al anterior detalle. 7.- La audiencia nica establecida en el numeral 60.3 del CPCA fue citada por auto de las 10 horas del 14 de junio del 2012 y reiterada a las partes por auto de las 13:12 horas del 26 de junio del 2012, y fue celebrada a partir del 02 de julio del 2012 y hasta el 06 de julio del 2012, con la asistencia de todas las partes. En dicha audiencia se dispuso el rechazo de la solicitud de coadyuvancia planteada por el seor Eduardo Eliecer Saavedra, formulada a folios 1194-1195 del principal, son que contra tal rechazo se haya formulado recurso alguno. De igual modo, se mantuvieron las pretensiones formuladas. Asimismo se realiz la admisin de los

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elementos probatorios, y las pruebas testimoniales fueron evacuadas a partir del 03 de julio del 2012 y hasta el 05 de julio siguiente. Las partes rindieron conclusiones en fecha 06 de julio del 2012. 8.- Dentro de la citada audiencia nica, una vez terminado el debate, el presente asunto fue declarado de trmite complejo, acorde al numeral 111 del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, advirtiendo a las partes que en estos casos el plazo para dictar y comunicar el fallo es de 15 das hbiles luego de culminada la audiencia nica, plazo que iniciara en fecha 16 de julio del 2012, dadas las vacaciones colectivas otorgadas por el Poder Judicial entre fechas 09 y 13 de julio del ao en curso. 9.- Mediante accin de inconstitucionalidad presentada ante la Sala Constitucional en fecha 20 de julio del 2012, se cuestiona el artculo 2 incisos 2) y 3) y el artculo 5 inciso 4) ambos de la Ley General de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico, as como el Contrato de concesin de obra pblica con servicio Pblico para el diseo, financiamiento, construccin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon, accin que se tramita en el expediente nmero 12-9578-0007-CO. Empero, a la fecha de emisin del presente fallo no se ha determinado la admisin de dicho trmite, por lo que no existe impedimento alguno para la emisin del presente fallo. 10.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto el numeral 111 del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo. Redacta el juzgador Garita Navarro con el voto afirmativo de las juzgadoras lvarez Molina y Abarca Gmez. CONSIDERANDO I.- Hechos probados: De relevancia para efectos de la presente se tienen

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los siguientes: 1) La Cmara Nacional de Bananeros (CANABA) es una entidad jurdica inscrita ante el Registro de Asociaciones del Registro Nacional bajo el nmero de cdula jurdica 3-002-056.468. Que CANABA fue fundada el 30 de enero de 1967 resultado de la inquietud de un grupo de productores preocupados por el futuro de la actividad bananera costarricense. El objetivo de CANABA ha sido fomentar las relaciones entre productores y compaas comercializadoras procurando siempre defender y proteger los intereses comunes de sus asociados, como expresan sus estatutos. (Folios 37, 4122-4123, 1917-1957 del judicial) 2) El giro comercial de los agremiados de CANABA comprende la produccin, comercializacin y envo de fruta hacia diversos mercados internacionales, que contribuye al desarrollo de la economa nacional. El envo de los productos que producen los agremiados a la Cmara, se realiza mediante transporte martimo embarcado desde el Puerto de Mon operado actualmente por la Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA). (Folios 1958-2202 del judicial) 3) El 14 de agosto del ao 2006, el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA, en adelante SINTRAJAP, formalmente le present al Gobierno de la Repblica una Propuesta de Modernizacin Portuaria y Fortalecimiento de JAPDEVA. La propuesta de SINTRAJAP, que se sustent en un diagnstico de la institucin y de la actividad portuaria, era una alternativa a la concesin/privatizacin de los puertos. El planteamiento de Modernizacin Portuaria efectuado por SINTRAJAP plante 26 medidas concretas para su modernizacin. El 30 de octubre del 2006 el Gobierno responde a los trabajadores portuarios de forma muy restrictiva diciendo que el nico camino, la nica opcin, la nica medida que estn dispuestos a tomar, es la concesin de los puertos nacionales. Este tipo de respuesta del gobierno llev a SINTRAJAP a presentar en diciembre del 2006 un documento denominado ANLISIS DEL DOCUMENTO RESPUESTA DEL GOBIERNO DE LA REPBLICA PRESENTADO POR SINTRAJAP Y PROPUESTA AL DOCUMENTO GOBIERNO Y DEL

REITERACIN de la PROPUESTA DE SINTRAJAP DE FORTALECIMIENTO DE JAPDEVA PARA LA MODERNIZACIN PORTUARIA Y EL DESARROLLO DE LIMN (Folios 1348 al 1402, 1403 al 1414 del expediente judicial) 4) Mediante el

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oficio 5464/DCA-1765 fechado el 29 de mayo del 2007, de la Contralora General de la Repblica, se autoriza contratar en forma directa el estudio denominado Elaboracin del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limn-Mon, y Evaluacin del Dragado de canales de norte y equipo de dragado necesario para el mantenimiento de los canales de navegacin. La Proveedura de la inicia Administracin Portuaria de JAPDEVA, el 7 de junio del ao 2007

formalmente con la Compra Directa #2007CD-000609-01, para la Contratacin Directa del Consorcio Holands HASKONING NEDERLAND B.V. OORD DREDGING AND MARINE CONTRACTORS B.V. IHC MERWEDE B.V., para que brinde los servicios de consultora en la Elaboracin del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limn-Mon y Evaluacin del Dragado de Canales del Norte y Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de Navegacin. Posteriormente, JAPDEVA firma el 29 de octubre del 2007 con ROYAL HASKONING un contrato denominado Contrato de Prestacin de Servicios de Consultora para la Elaboracin del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limn-Mon y la Evaluacin del Drenaje de la Vertiente Atlntica y el Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de Navegacin. En el Contrato en su Clusula SEXTA denominada Costo, Financiamiento y Forma de Pago (Folio 0174 del Expediente Administrativo), se indica que el costo total del estudio es de 248.000 (doscientos cuarenta y ocho mil euros) y que se financiarn de la siguiente forma: a) Una donacin del Gobierno Holands por 140.000 (ciento cuarenta mil euros), b) Las tres empresas holandesas que constituyen la Consultora contribuyen con 15.000 (quince mil euros), c) Pago de JAPDEVA por 93.000 (noventa y tres mil euros). La mayor parte del dinero para el pago del costo de la elaboracin del Plan Maestro fue dado por el gobierno holands (56.45%) y la misma empresa holandesa contratada (6.05%), que en su conjunto aportaron el 62.5% del costo. (Folios del 2424 al 2443 del Expediente judicial). 5) El contrato firmado entre JAPDEVA y la empresa holandesa Royal Haskoning (Contrato de Prestacin de Servicios de Consultora ) seala en su clusula segunda sobre su objeto: la prestacin de los servicios profesionales de consultora para la elaboracin del

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plan maestro para el complejo portuario Limn-Mon y la evaluacin del drenaje de la vertiente atlntica y el equipo de dragado necesario para el mantenimiento de los canales de navegacin. (Folios del 2424 al 2443 del Expediente judicial). 6) Que mediante Decreto Ejecutivo N 34307-MCI-MOPT-MTSS, publicado en La Gaceta N 31, del 13 de febrero del 2008, el Gobierno de la Repblica dispuso dar inicio al Proceso de Modernizacin del Sub-sector Portuario Nacional en la Vertiente del Caribe y la creacin de comisiones interinstitucionales para su implementacin. (Folios 320-323 del legajo administrativo del CNC) 7) Que en fecha 21 de agosto del 2008, a solicitud de la Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), la empresa holandesa Royal Haskoning emiti un documento denominado Plan Maestro para el complejo portuario Limn-Mon. Este plan fue aprobado mediante el acuerdo 654-2008. (Documento visible a folios 275-542, 2531-2795 del judicial, 47-318, 320 del administrativo CNC) 8) El 3 de setiembre del 2008 la empresa consultora Royal Haskoning entrega el Informe Final del Plan Maestro de Desarrollo Portuario para los Puertos de Limn y Mon. El documento entregado por la Royal Haskoning fue titulado Plan Maestro para el Complejo Portuario de Limn-Mon, nmero de proyecto 9R4672.21 y fechado 21 de agosto de 2008. (Folios 25312735 del judicial) 9) El Plan Maestro presentado (y posteriormente aprobado), para el Complejo Portuario Limn-Mon, el consultor recomienda el desarrollo del puerto en las siguientes 3 etapas o fases: Fase 1: a) aumento de la capacidad de la infraestructura existente mediante: instalacin de equipos, construccin de un nuevo Terminal petrolero, construccin del muelle 5.7 en la extensin de los muelles existentes en Mon. b) preparacin de la concesin y construccin de un nuevo puerto al oeste del presente puerto: preparacin diseo preliminar, preparacin pliegos de licitacin, preparacin proceso de licitacin pblica (o restringida con precalificacin de postores) para atraer un concesionario, firma de contrato con el concesionario, construccin del rompeolas y de la fase 2. Fase 2: a) Traslado de toda la carga de Limn a Mon, b) Manejo de contenedores en el nuevo puerto (900m de muelle contenedores) y Fase 3: Extensin del muelle de contenedores con 600m adicionales. (Folios 2531-2735 del judicial) 10) El Consejo

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de Administracin de JAPDEVA, mediante Acuerdo Firme y Unnime N 654-08 Artculo nico de la Sesin Extraordinaria N 37-2008, celebrada el 18 de setiembre del 2008, decidi: 1). Aprobar el Plan Maestro para el Complejo Portuario Limn-Mon, elaborado por Royal Haskoning Nederland BV; 2). Elaborar una gua de implementacin de acciones, para la modernizacin del Complejo Portuario Limn-Mon y su futuro desarrollo.; 3). Ordenar a la Administracin el inicio, tramitacin, formulacin e implementacin del Plan Maestro con todas las instancias relacionadas; (); 5) Ordenar a la Administracin proceder a realizar las negociaciones necesarias y pertinentes con SINTRAJAP, el Gobierno Central, el Consejo Nacional de Concesiones, el Ministerio de Obras Pblicas y Transportes y el Ministerio de Trabajo, a efecto de garantizar la negociacin de este proceso en forma expedita y en un plazo no mayor a seis meses, en armona con la legislacin vigente y respetando los derechos de los trabajadores. (Folio 2447 del legajo judicial) 11) En el cartel de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-0200, en la condicin No. 1.5, se indica lo siguiente en cuanto al objeto de la licitacin: "1.5 DESCRIPCIN DEL PROYECTO OBJETO DE LA CONCESIN. Tomando como referencia las proyecciones de trfico del Plan Maestro para el complejo portuario Limn/ Mon, se requerirn aproximadamente 1.5 kilmetros de longitud de muelles para los prximos 20 aos, por lo que se requiere desarrollar una nueva Terminal al noroeste de Puerto actual de Mon, que proporcione lo siguiente: a) Instalaciones portuarias protegidas por un rompeolas para crear una drsena con olas por debajo de los niveles aceptables de agitacin para cargar y descargar buques porta contenedores. b) Dragado de un canal de acceso con una profundidad de -18 metros, profundidad que podr ser inferior de acuerdo al modelo hidrulico y operativo que deber realizar el concesionario antes de los diseos finales para poder atender como mnimo barcos porta contenedores tipo Panamax. En caso que resulte un volumen de dragado menor o mayor a la inversin que contempla el modelo financiero de la oferta con relacin al que revele el modelo hidrulico, la tarifa se ver afectada proporcionalmente tomando en consideracin el valor por metro cbico ofertado por la variacin en el volumen de dragado. Para la entrada

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en operacin de la tercera fase, la profundidad del canal de acceso deber ser como mnimo -18 metros. c) Dragado de una drsena de maniobras y reas de aproximacin hacia las terminales con una profundidad de -16 metros, profundidad que podr ser inferior de acuerdo al modelo hidrulico y operativo que deber realizar el concesionario. En caso que resulte un volumen de dragado menor o mayor a la inversin que contempla el modelo financiero de la oferta con relacin al que revele el modelo hidrulico, la tarifa se ver afectada proporcionalmente tomando en consideracin el valor por metro cbico ofertado por la variacin en el dragado capital, para poder atender como mnimo barcos porta contenedores tipo Panamax. Para la entrada en operacin de la tercera fase, la profundidad de la drsena de maniobras deber ser como mnimo -16 metros. d) Patios para el manejo de contenedores. e) Equipos portuarios especializados para el manejo de contenedores necesarios para la operacin de la Terminal (gras portacontenedores, RTG, etc.), cumpliendo como mnimo con el equipo recomendado en el Plan Maestro. No obstante, el concesionario tendr la facultad de adquirir el equipo de mejor tecnologa que garantice la eficiencia y eficacia en las operaciones portuarias. f) Equipo martimo para la asistencia en las maniobras de atraque y desatraque de los barcos (remolcadores marinos para atender como mnimo a barcos Panamax con una capacidad mnima de tiro a la bita 60 Toneladas). Este equipo podr ser propio o de terceros. () Tomando como referencia el Plan Maestro, esta terminal deber ser desarrollada en dos etapas (Fases 2 y 3) definidas con base en las proyecciones del trfico como sigue: a. Fase 2: diseo, financiamiento, construccin y equipamiento de tres puestos de atraque de 300 metros de longitud, 420 metros de ancho y una profundidad mnima en los muelles para atender barcos portacontenedores tipo Panamax, y diseados para ser dragados en un futuro a -16 metros. b. Fase 3: diseo, financiamiento, construccin y equipamiento de dos puestos de atraque de 300 metros de longitud, 420 metros de ancho y una profundidad mnima en los muelles para atender barcos portacontenedores tipo Panamax, y diseados para ser dragados en un futuro a -16 metros. Los barcos porta contenedores tipo Panamax,a que se refiere esta clusula son los de una eslora total de 250 metros

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y una manga de 32,30 metros y un calado de 12,6 metros, un peso muerto de al menos 50000 DWT (equivale al buque de diseo). () Es importante indicar en este contexto que la Administracin busca ante todo una mejora de la productividad y eficiencia portuaria, por lo cual propone un amplio margen de maniobra a los interesados en el diseo y desarrollo de sus respectivos proyectos. Las obras se desarrollarn en su totalidad en un relleno o recuperacin de terreno que se debe realizar en el mar, situado en Mon, Distrito Limn, Cantn Central, Provincia de Limn. (Folios 3842-3666 del administrativo del CNC) 12) Mediante oficio P.E.036-2009 el 3 de febrero de 2009 el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA le remite al Secretario Tcnico del Consejo Nacional de Concesiones, lo dispuesto mediante acuerdo N 037-09, de la Sesin Ordinaria N 03-2009 celebrada el 22 de enero del 2009 en su artculo VII-a; del Consejo de Administracin de JAPDEVA, mediante el cual se solicita al Consejo Nacional de Concesiones que en el procedimiento para otorgar la concesin de obra pblica con servicio pblico; adems de la construccin y operacin de las terminales portuarias contempladas en las Fases 2 y 3 del Plan Maestro Portuario, incluya tambin la construccin y operacin de la Terminal 5-7 y los servicios de Remolcaje y Pilotaje, todo lo anterior como una sola unidad de negocio. (folio 738 Tomo II del Expediente del CNC) 13) El 26 de noviembre del 2008, el Consejo de Administracin de JAPDEVA mediante el Acuerdo N 814-08 bajo el Artculo II de la Sesin Extraordinaria N45-2008, aprueba solicitar al Consejo Nacional de Concesiones EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO O PROCEDIMIENTOS PARA OTORGAR EN CONCESIN DE OBRA PBLICA CON SERVICIO PBLICO, LA CONSTRUCCIN Y OPERACIN DE LAS TERMINALES PORTUARIAS CONTEMPLADAS EN LAS FASES DOS Y TRES DEL PLAN MAESTRO PORTUARIO. (Folios 322 y 321 del Expediente). Pero se omite la denominada Fase 1 del Plan Maestro Portuario. Y mediante oficio P.E.309-2008 -visible al folio 000323 del Expediente-; el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA, solicita a la Secretario Tcnico del Consejo Nacional de Concesiones, que ese Consejo inicie el proceso legal para la concesin de las fases 2 y 3 contempladas en el Plan Maestro cuyas inversiones son necesarias llevarlas a cabo, en el menor tiempo

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posible,. (Folios 321-322 del administrativo de CNC) 14) Que mediante acuerdo tomado en la sesin ordinaria N 32-2008, del 9 de octubre del 2008, el Consejo Directivo del Consejo Nacional de Concesiones (CNC) aprob la suscripcin de un convenio con JAPDEVA, con el objetivo de coadyuvar y colaborar con dicha entidad en la preparacin, elaboracin y publicacin del cartel de licitacin para que posteriormente, el Poder Ejecutivo procediera a emitir el acto de adjudicacin y suscripcin del contrato de concesin las Terminales de Contenedores de Puerto Mon. (Folios 324-325 del administrativo CNC) 15) Que mediante acuerdo firme del Consejo de Administracin de la Junta Administradora Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), adoptado en la sesin ordinaria N 45-2008, celebrada el 22 de diciembre del 2008, art. VII-a Acuerdo N 898-08, se autoriz al Presidente Ejecutivo para la suscripcin del respectivo Convenio de Gestin Interinstitucional. (Folios 731-735 del administrativo del CNC) 16) El 15 de enero del 2009 el Consejo Nacional de Concesiones, mediante Acuerdo Cuarto de la Sesin Ordinaria N1-2009 acuerda el inicio del procedimiento para otorgar en Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico, la Construccin y Operacin de las Terminales Portuarias contempladas en las fases dos y tres del Plan Maestro Portuario elaborado por la firma Holandesa Royal Haskoning. (Folios 324,325, 915, 916 del administrativo CNC). 17) Que mediante la resolucin No. 274-2009SETENA de las 08 horas del 10 de febrero del 2009, la SETENA, otorg viabilidad ambiental potencial al proyecto de la Terminal de Contenedores de Mon (TCM). Dispuso lo siguiente en lo que viene relevante al caso: "PRIMERO: Se otorga la Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) al proyecto, a efectos de que pueda llevar a cabo cualquier gestin previa ante entidades bancarias u otras entidades estatales o privadas. Se advierte al desarrollador que el presente otorgamiento no le otorga derecho alguno para llevar a cabo obras de ningn tipo, hasta tanto no sea emitida la Viabilidad Ambiental Definitiva, una vez que cumpla con la informacin o documentacin adicional requerida por esta Secretara. (...) SEGUNDO: Se le previene al Desarrollador que, debido a las caractersticas del proyecto, para cada fase o etapa del mismo deber realizar el proceso de Evaluacin del Impacto Ambiental iniciado con la presentacin del respectivo formulario D1. (...)". (folios

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1189-1191 del legajo principal) 18) Que la elaboracin del cartel correspondiente al proceso licitatorio se realiz con base en las fases dos y tres contempladas en el Plan Maestro para el Desarrollo Portuario Limn-Mon, elaborado por la firma holandesa Royal Haskoning, con la aprobacin del MOPT, JAPDEVA y el CNC. (Hecho no controvertido. Folios 38-456 del judicial) (Folios 47-318, 897-904 del administrativo CNC, 1901-1915 del judicial) 19) El 3 de marzo del 2009, el Coordinador del Comit Tcnico; le remite al Nacional de Concesiones Secretario Tcnico del Consejo la primera versin del Cartel de Licitacin para la

Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon (Folios 743-878 del administrativo del CNC -tomo II-) 20) El jueves 23 de abril del 2009 en La Gaceta N 78, pgina 51; se publica el primer aviso de LICITACIN PBLICA CON INVITACIN INTERNACIONAL N 2009LI-00000100200 Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 1068 del administrativo CNC -tomo III-) 21) Que en la Gaceta No. 78 del 23 de Abril del ao 2009, se public el cartel de la Licitacin Pblica con Invitacin Internacional N 2009-LI-000001-00200 para la Concesin de obra pblica con servicios pblicos para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Hecho no controvertido, folios 2476, 926-927, 932-1053 del administrativo CNC) 22) Que el Cartel de Licitacin con Invitacin Internacional publicado en La Gaceta No. 78 del 23 de Abril del ao 2009, con nmero de licitacin 2009-LI-000001-00200; considera dentro de la Metodologa para la fijacin de las tarifas, la proyeccin de trfico realizada en el Plan Maestro para el complejo Portuario Limn/Mon, hecho por la empresa Holandesa Royal Haskoning. (No controvertido, folios 38-456 del principal, 75-77 expediente administrativo ARESEP) 23) Que en el ao 2010 se peticion a la empresa Royal Haskoning la actualizacin de los datos de demanda proyectada, informacin que en lo medular fue utilizada por el CNC para ajustar y actualizar el modelo tarifario remitido a la ARESEP. (Oficio 0395 (DTS-OF-380-10) y 445 (DTS-OF-0432-10) de

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fechas 12 y 23 de marzo del 2010 -ambos-, dirigidos a dicha Autoridad Reguladora. As consta a folios 1446-2466 del legajo administrativo del CNC.) 24) Que el Cartel de Licitacin con Invitacin Internacional publicado en La Gaceta No. 78 del 23 de Abril del ao 2009, con nmero de licitacin 2009-LI-000001-00200; considera dentro de la Metodologa para la fijacin de las tarifas, el nmero de operaciones anuales calculadas con base en las proyecciones de trfico realizadas en el Plan Maestro para el complejo Portuario Limn/Mon, hecho por la empresa Holandesa Royal Haskoning. (No controvertido, folios 38-456 del principal) 25) Que el cartel de licitacin N 2009-LI-000001-00200, fue modificado como consecuencia de solicitudes de aclaracin y recursos de objecin presentados, siendo la ltima publicada en la Gaceta N 146 del 28 de Julio del 2010; fijando la fecha y hora para el cierre y recepcin de ofertas para el da 17 de Agosto del 2010, a las 14:00 horas, en la sede del Consejo Nacional de Concesiones. (No controvertido, folios 1437, 1483-1735, 1991-2243, 2253, 2406, 2415, 2581-2831, 2838, 3215, 3216, 3347, 32643283, 3843 del administrativo CNC ) 26) Que el cartel de la licitacin no estableci que los oferentes podan presentar una oferta alternativa. (Folio 38-274 del judicial, 3353-3587 del administrativo CNC) 27) Que el cartel de licitacin publicado en la Gaceta # 5 del 08 de enero de 2010 estableci una posible tarifa portuaria por movilizacin de carga por contenedor de US$ 169. (No controvertido, folios 166-177 del administrativo ARESEP) 28) El 2 de junio del 2009, SINTRAJAP, present ante la Contralora General de la Repblica Recurso de Objecin en contra del Cartel Licitacin Pblica Internacional N 2009LI-000001-00200 Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Mon. Tambin fue objetado el cartel por parte de la Empresa APM Terminals. Estas objeciones fueron resueltas el 2 de julio del 2009, por la Contralora General de la Repblica mediante la Resolucin R-DJ-008-2009. Ese mismo da, el 2 de julio del 2009, la Contralora General de la Repblica tambin emite la Resolucin R-DJ-008-2009 (bis) con consideraciones de oficio por parte del rgano Contralor en relacin con las disposiciones del cartel. (Folios 3408-3451 del expediente

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judicial) 29) El 24 de noviembre del 2009, las empresas CDG Environmental Advisor S.A. y APM Terminals B.V. presentaron individualmente recurso de objecin contra las modificaciones al Cartel Licitacin Pblica Internacional N 2009LI-000001-00200 Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Mon. El 18 de diciembre del 2009 a las 9:00 horas, mediante Resolucin N R-DJ-343-2009, la Contralora General de la Repblica resuelve: 1) Declarar con lugar el Recurso interpuesto por CDG Environmental Advisors S.A. 2) Declarar parcialmente con lugar el recurso . En esta resolucin, adems, la interpuesto por APM Terminals B.V.

Contralora General seala consideraciones de oficio respecto al Cartel. (Folios 3454-3511 del judicial) 30) En fecha 20 de abril del 2010, la empresa VISION WIDE TECH S.A. present Recurso de Objecin a las modificaciones al Cartel que se dieron a conocer mediante publicacin en La Gaceta N 71 del 14 de abril de 2010. El 24 de mayo del 2010 a las 9:00 horas, mediante Resolucin N R-DJ215-2010, la Contralora General de la Repblica resuelve: 1) Rechazar de plano el recurso de objecin interpuesto en contra del cartel () por VISION WIDE TECH S.A." (Folios 2921-2910 del administrativo del CNC y 3512-3555 del judicial) 31) El 26 de noviembre del 2009; a las 12:39 horas mediante oficio STJ-967-2009 dirigido al Gerente de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora; SINTRAJAP presenta nuevo Recurso de Objecin en contra del Cartel Licitacin Pblica Internacional N 2009LI-000001-00200 Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Mon. Por resolucin R-DJ-283-2009 del 26 de noviembre del 2009 a las 13:00 horas, la Contralora General rechaza de plano el recurso presentado por SINTRAJAP por considerarlo extemporneo. 32) El 17 de agosto del 2010 a las catorce horas; luego de varias modificaciones de fechas para recibir plicas, se cierra la recepcin de ofertas resultando que se recibe una sola oferta. La que es presentada por parte de la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. (folios 38683871 del administrativo CNC) 32) Que a la hora y fecha de recepcin de las

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ofertas fijada, nicamente se recibi como oferta la presentada por APM TERMINALS CENTRAL AMRICA B.V. quien ofert una tarifa de US$ 246. (No controvertido, folios 3868-3871 del administrativo CNC) 33) Que mediante el oficio DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009, el CNC remiti a la ARESEP formalmente la estructura tarifaria y parmetros de ajuste que se incorporaran en el cartel de licitacin de la TCM. A este trmite se asign el expediente OT-3672008 (expediente ARESEP). (Folio 36 del expediente administrativo de la ARESEP) 34) Mediante el oficio 122-RG-2009 del 01 de abril del 2009, la ARESEP, peticion informacin adicional requerida, dentro de la que se incluye en concreto, copia electrnica de plan maestro, estudios de factibilidad para dar viabilidad al proyecto, factibilidad ambiental, detalle de tarifas a incorporar, pliego tarifario, acuerdo del CNC donde se inicia procedimiento (ver folios 34-35 del expediente ARESEP). La informacin fue remitida, aportando un CD con el Plan Maestro y el modelo tarifario propuesto. (Folios 7-33 del administrativo ARESEP). 35) Por resolucin No. RG-125-2009 del 20 de abril del 2009, ese ente regulador da visto bueno al proyecto y se indica que las tarifas sealadas eran precios mximos. Se advierte adems que los mecanismos de ajuste se realizan a las tarifas adjudicadas, no a las aprobadas, y que el VAP no corresponde derecho alguno para llevar a cabo obra alguna. (Folios 78-80 expediente ARESEP) 36) Por oficio 2295/DTS-OF-1424-2009, CNC solicita un segundo pronunciamiento sobre la estructura tarifaria, parmetros de ajuste y evaluacin de la calidad del servicio (folios 84-145 del expediente ARESEP). 37) Por oficios 1346-DITRA-2009 y 1380DITRA-2009/32128 de fechas 22 y 27 de octubre del 2009, la ARESEP previene informacin al CNC, la que es remitida por oficio 2359/DST-OF-1488-09 del 26 de octubre del 2009 y 2385/DST-OF-1522-09 del 28 de octubre del 2009. Por resolucin No. RRG-10208-2009 de las 09 horas 15 minutos del 29 de octubre del 2009, el ente regulador establece una tarifa techo de $169 por contenedor (servicio a la carga). (Ver folios 163-179 del administrativo ARESEP) 38) Por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 de marzo del 2010, se pide nueva tarifa analizando nuevas proyecciones de demanda y actualizacin de costos de inversin: tarifa propuesta era de $252. Tal solicitud se realiza indicando que se sustenta en la

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actualizacin de demanda del modelo tarifario. Propuso una tarifa por servicio a la carga de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dlares) (Folios 202-210 del administrativo ARESEP) Esa informacin se adicion con insumos remitidos a la ARESEP por oficio DST-OF-0432-10 (445) del 23 de marzo del 2010, en el que se indica que la TIR es del 17.5% (folios 211-219 del administrativo ARESEP). De igual modo por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 se remite la estimacin de volmenes de carga y su comparacin con el modelo de Royal Haskoning para la TCM realizado por la entidad ICICOR-Costa Rica S.A. de fecha 12 de enero del 2010 (folios 220-268 ibdem). 39) Por resolucin No. RRG-255-2010 de las 15 horas 30 minutos del 05 de abril del 2010, la ARESEP se establece que con una tasa interna de retorno del 17.5%, la tarifa tope a la carga por contenedor ser de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dlares) (folios 286-293 del administrativo ARESEP). 40) Por oficio 902/DST-OF-673-2010 del 05 de julio del 2010, CNC pide un cuarto criterio sobre las tarifas de conformidad con la resolucin R-DJ-2152010 de la CGR. (Folios 550-787 del administrativo ARESEP) 41) Este ente pide informacin adicional en fecha 12 de julio del 2010 y es remitida en fecha 15 de julio del 2010. (Folios 789, 791-792 del administrativo ARESEP)-. Por resolucin No. RRG430-2010 de las 11 horas del 22 de julio del 2010, la ARESEP ltima resolucin que fija las tarifas, parmetros de ajuste y criterios de calidad. Sobre los parmetros de ajuste seal que en caso de alteraciones financieras, seran mecanismos de ajuste vlidos: revisin o ajuste de tarifas, pago para obras de desarrollo econmico y social de Limn, revisin o ajuste de cronograma de inversiones, obras adicionales o equipamento en el puerto, combinacin de las anteriores. -folios 796-801 del legajo administrativo ARESEP) 42) Que segn Acuerdo N 073-11, artculo II-a, de la Sesin ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011 de la Junta Administracin Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlntica, conoci informes tcnicos presentados por la Comisin de evaluacin de ofertas del proyecto conocido como TCM mediante oficio CTCM004-2011 de fecha 18 de febrero del 2011 y acord acoger la recomendacin de adjudicacin a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMRICA B.V. (No controvertido, folios 6236-6280 del administrativo CNC) 43) Que mediante acuerdo

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No. 2 de la Sesin Extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011 del Consejo Nacional de Concesiones, el Consejo conoci informes tcnicos presentados por la Comisin de evaluacin de ofertas del proyecto conocido como TCM mediante oficio CTCM-004-2011 de fecha 18 de febrero del 2011 y acord acoger la recomendacin de adjudicacin a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMRICA B.V. (No controvertido, folios 6296-6319 del administrativo CNC) 44) Que mediante decreto No. 36443-MOPT-H, del 28 de Febrero del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011, se declara de inters pblico al proyecto de licitacin conocida como la TCM. (No controvertido, folios 6325-6328, 6407,6408 del administrativo CNC) 45) Que mediante acuerdo 018-MOPT-H, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54, del 17 de marzo de 2011, se adjudica a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMRICA B.V. como nica oferente, por una tarifa de US$ 223. (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 46) Que mediante el acuerdo No. 018-MOPT-H, firmado el 1 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011, el Estado se compromete a la coadyuvancia al Concesionario, en la obtencin de los estudios bsicos de oleajes y propagacin, de navegacin, modelajes, agitacin, cambio de la lnea de costa, de suelos y ambientales, fuentes de materiales, entre otros. (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 47) Que mediante acuerdo No. 018-MOPT-H, firmado el 1 de Marzo del 2011 publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011 el Estado costarricense asume una serie de compromisos con el concesionario, que no se incluan dentro del respectivo cartel de licitacin, a saber: 1) Que el Estado coadyuvara en la tramitacin de los estudios bsicos de oleajes y propagacin, estudios de navegacin, modelajes, agitacin, cambio de la lnea de costa, estudios de suelos y ambientales, fuentes de materiales, entre otros; 2) Que el Estado facilitara un espacio fsico en tierra, de al menos diez hectreas, encontrndose el mismo lo ms cerca posible del rea de la concesin; en donde el Concesionario y sus sub-contratistas instalaran las oficinas, as como en donde se ubicaran los equipos, maquinarias, herramientas, pilotes, materiales, oficinas,

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campamentos y dems necesidades para la obra, en donde el Estado se compromete a ceder dicho terreno. 3) Que el Estado coadyuvara para la obtencin de los permisos de Viabilidad Ambiental de la Secretara Tcnica Ambiental (SETENA), permiso de Salud del Departamento de Salud (Ministerio de Salud-Oficina de Limn), Autorizaciones de Aguas y Revisin de disponibilidad del servicio de agua potable de Acueductos y Alcantarillados (Oficina de Limn), Autorizacin referente a servicios de electricidad y telecomunicaciones (revisin de disponibilidad de estos servicios) del Instituto Costarricense de Electricidad- ICE (Oficina de Limn), Autorizacin referente plizas de seguro (identificacin de plizas aplicables) y autorizacin referente a disponibilidad de acceso por parte del Departamento de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros-INS (Oficina de Limn) y Patente Municipal y Permiso de Construccin-Uso de suelo- de la Municipalidad de Limn, para la instalacin de las oficinas, talleres, patios de apoyo del contratista por parte del Concesionario; 4) Que el Estado coadyuvara y expedira la designacin del sitio para disposicin del material de dragado que no se utilice como material de relleno en la construccin de la TCM; 5) Que el Estado designara un rea especfica como banco de extraccin de material para el relleno, si fuera requerido para la construccin de la TCM, 6) Que el Estado brindara todas las facilidades del caso para la extraccin y la disposicin del material de dragado y el compromiso de apoyar la obtencin de los permisos ante el Departamento de Minas del Ministerio de Ambiente, Energa y Telecomunicaciones y la Secretara Tcnica Ambiental (SETENA); 7) Que el

Estado solicitara la autorizacin para la exploracin y/o explotacin minera, que otorga el Departamento de Minas del Ministerio de Ambiente, Energa y Telecomunicaciones a favor del Concesionario; y, 8) Que el Estado se compromete a dar inicio con las operaciones provisionales con el primer puesto de atraque de una fase que llaman 2A, (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 48) El 31 de marzo del 2011, SINTRAJAP interpuso por medio del oficio STJ-244-2011 formul recurso de apelacin contra el acto de adjudicacin de la licitacin en cuestin. El 29 de abril del 2011, la Contralora General mediante Resolucin N R-DCA-202-2011 resuelve RECHAZAR DE

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PLANO POR IMPROCEDENCIA MANIFIESTA el Recurso de apelacin interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (SINTRAJAP) en contra del acto de adjudicacin (destacado en negrita en el original). (Folio 2448, Tomo V del expediente administrativo del CNC) 49) El 4 de mayo del 2011, mediante oficio STJ-335-2011 el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA solicita a la Contralora General, de forma razonada y con sustentos de hecho y de derecho, una RECONSIDERACIN de su Resolucin R-DCA-202-2011 de las 10:00 horas del 29 de abril del 2011.Por acto R-DCA-223-2011 de las 9:00 horas del 11 de mayo del 2011, la instancia contralora dispuso "Rechazar de plano por improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto por SINTRAJAP en contra de la resolucin R-DCA-202-2011. (No controvertido) 50) Que en fecha 30 de Agosto del 2011 se suscribi un contrato por parte del Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA) y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V., derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Folios 8617-8771 del administrativo CNC) 51) Dentro de la clusula 11.8.2 del contrato de concesin, se fij una tarifa a la carga de $223 (doscientos veintitrs dlares) por contenedor. (Folio 7639 del expediente CNC). 52) En fecha 13 de septiembre del 2011, la Asamblea Legislativa emite informe de mayora, expediente No. 17.835, denominado "Informe Especial que investigar y Analizar todos los Procesos de Concesin que ha otorgado el Estado costarricense, o est por otorgar al amparo de la Ley No. 7762 y su modificacin parcial contenida en la Ley No. 8643. Informe APM Terminals Central Amrica." En este documento, visible a folios 4134-4290 del legajo judicial (tomo VII) 53) Que el da 14 de Setiembre del 2011 se emiti el oficio DST-OF-1491-2011 del Consejo Nacional de Concesiones en donde remite a la Contralora General de la Repblica para su refrendo el Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento

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de la Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9932 administrativo CNC) 54) Que con fecha del 28 de Octubre del 2011 se emiti el oficio DCA-2836 de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica, mediante el cual se solicita al Consejo Nacional de Concesiones informacin adicional previo a continuar con el estudio de solicitud de refrendo del Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9932 del administrativo CNC) 55) Que en fecha 21 de noviembre del 2011 se suscribi una carta de aceptacin formal de APM Terminal Mon S.A., en donde acepta adicionar la informacin solicitada por la Contralora General de la Repblica para la firma de una adenda, al contrato firmado el da 30 de Agosto del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 56) Que en fecha 24 de noviembre del 2011 se emiti el acuerdo 5.1 de la sesin ordinaria 28-2011 en donde la Junta Directiva del Consejo Nacional de Concesiones (CNC) otorg visto bueno para la firma de una adenda, al contrato firmado el da 30 de Agosto del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 57) Que en fecha 24 de noviembre del 2011 se emiti el acuerdo No. 491-11 de la sesin ordinaria 41-2011, en donde la Junta Directiva de JAPDEVA aprueba la firma de una adenda, al contrato firmado el da 30 de Agosto del 2011. (Folios 9248-9330 del administrativo CNC) 58) Que el da 29 de noviembre del 2011 se suscribi la adenda No. 1 al Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon, por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-00000100200. (Folios 9516-9599 del administrativo CNC) 59) Que en fecha del 30 de noviembre del 2011 se emiti el oficio DST-OF-1888-2011 por parte de la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Concesiones; que consiste en la contestacin al oficio DCA-2836 emitido por la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica con fecha del 28 de

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octubre del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 60) Que en fecha del 17 de Enero del 2012 se emiti el oficio DCA-0082 por parte de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica; en donde nuevamente solicita informacin adicional para continuar con el estudio de refrendo del Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9932 del administrativo CNC) 61) Que en fecha y nmero de oficio desconocido, se emiti el Cuarto Informe Tcnico Jurdico TCM para dar respuesta al oficio DCA-0082 emitido por la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica; firmado por los jerarcas institucionales de JAPDEVA, su Presidente Ejecutivo Allan Hidalgo y el Secretario Tcnico a.i del CNC Edwin Rodrguez. As mismo se encuentra firmado por los funcionarios Jos Chacn Laurito, en su condicin de gerente del proyecto TCM y director de la divisin martima portuaria del MOPT; Sergio Fonseca Fernndez, en su condicin de director ambiental TCM; Jorge Mora Gutirrez, en su condicin como director de obras portuarias del MOPT; Jos Humberto Ziga Jimnez, en su condicin en temas de capital social por parte del C.N.C.; Alexandra Cerdas Prez, en su condicin como directora jurdica del CNC y por ltimo el seor Henry Alfaro, en su condicin de unidad ejecutora. (Folio 9815-9898 del administrativo CNC) 62) Que con fecha 13 de febrero del 2012 se suscribi un nuevo Contrato; por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI000001-00200 promovida para Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9644-9813 del administrativo CNC) 63) Que con fecha 13 de febrero del 2012 se emiti el oficio DST-OF-1792012 de la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Concesiones, en donde se remite respuesta del oficio DCA-0082 con fecha del 17 de Enero del 2012, a la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica.

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(Folio 9932 del administrativo CNC) 64) Que con fecha de 21 de Marzo del 2012 se emiti el oficio DCA-0692 por parte de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-00000100200 promovida para la Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon. (Folio 9932-9990 del administrativo CNC) 65) Que el Plan Maestro rendido por la empresa Royal Haskoning contiene la informacin base que comprenden los estudios de factibilidad financiera y econmica. (Folios 38-456 del principal, deposicin de los testigos Ramn Rosales Posas y Vidal Villalobos) 66) Que segn los datos arrojados por CEPAL, Costa Rica se coloca en el puesto nmero 15 en el ranking latinoamericano del movimiento portuario de contenedores (as lo reconoce por ejemplo la testigo Karla Piedra Alfaro y se puede ver en la pgina web de la CEPAL segn consulta realizada el da 31 de julio del 2012 a las 14 horas http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp? xml=/Transporte/noticias/noticias/1/42881/P42881.xml&xsl=/Transporte/tpl/p1f.xsl& base=/Transporte/tpl/top-bottom.xsl). II.- Hechos no probados: De relevancia para los efectos del presente asunto se tienen los que de seguido se exponen: 1) Que en virtud de que la licitacin pblica internacional No. 2009Li-000001-00200, conocida como Licitacin para la Concesin de Obra Pblica para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon, los agremiados a la Cmara tendrn que utilizar los servicios y cancelar las tarifas establecidas, con la finalidad de exportar sus productos. (No se acredita que todos los movimientos de exportacin e importacin de banano se vaya a realizar mediante la TCM) 2) Que la zona donde se desarrollar el proyecto de la TCM se encuentra comprendida en el rea de Conservacin Amistad Caribe (ACLA) del Sistema Nacional de reas de Conservacin (SINAC), as como en reas bajo otras categoras de manejo en administracin de ONG`s e instituciones

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semiautnomas, donde se protegen humedales, en las que se vaya a producir un dao ambiental. (No se acredita esa situacin) 3) Que en los ltimos 20 aos, el pas no hubiera tenido un aumento en la produccin del cultivo del banano, como el que se refleja en el Plan Maestro de Royal Haskoning, siendo que el tope mximo histrico promedio ronda los 100 millones de cajas. (No hay prueba de ello) 4) Que segn la estructura tarifaria propuesta en la licitacin debatida, implicara un aumento del 160% de los costos de movilizacin y embarque para los exportadores bananeros, en comparacin a los que hoy tienen. (No se constata tal alegato fctico) 5) Que la licitacin pblica internacional No. 2009Li000001-00200, conocida como Licitacin para la Concesin de Obra Pblica para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon se haya realizado prescindiendo de estudios tcnicos, financieros, econmicos y ambientales . (No se acredita tal mencin) 6) Que la Cmara Nacional de Bananeros haya formulado recursos de objecin contra las diversas versiones del cartel de licitacin emitidos dentro de la licitacin pblica internacional No. 2009Li-000001-00200, conocida como Licitacin para la Concesin de Obra Pblica para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon (Los autos no permiten acreditar ese ejercicio recursivo) 7) Que a la fecha de instauracin de la licitacin de marras, las autoridades competentes hayan cumplido con el Plan Maestro en cuanto a las obras e inversiones a realizar respecto de la fase 1, que buscaba la modernizacin del denominado Muelle 57. (No se acredita tal aspecto) 8) Que el procedimiento de licitacin pblica internacional 2009LI-000001-0200 no contara con los estudios de factibilidad financiera e informacin de proyecciones de demanda y datos relevantes que permitieran a los potenciales oferentes, realizar individualmente sus anlisis obre la rentabilidad del negocio propuesto. (No se acredita tal circunstancia) III.- Objeto del proceso. Vistas las alegaciones de las partes el presente proceso estriba en la determinacin de validez de una serie de conductas pblicas que se han emitido dentro del procedimiento de licitacin pblica internacional

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2009LI-000001-0200, que incluye el cartel de licitacin y sus modificaciones, acto de adjudicacin, contrato de concesin y sus adendas, refrendo contralor, entre otros. La amplitud de los debates que componen la argumentacin de las partes hace innecesario en este aparte hacer referencia a los mismos, siendo que a lo largo del presente fallo se ir haciendo un anlisis y desarrollo de estos tpicos, deliberacin en la cual, se ponderarn los argumentos de las partes. De ese modo, es claro que el objeto del proceso viene demarcado por el conjunto de pretensiones formuladas en los escritos de demanda y ampliacin presentados por CANABA y SINTRAJAP, pedimentos que fueron reiterados en la audiencia nica de este proceso, en los trminos que fue sealado en los numerales 1, 2 y 4 de la parte de resultandos de la presente sentencia, Se ingresa entonces de seguido al examen de los cargos formulados que sustentan la accin que por este medio se conoce. IV.- Sobre la legitimacin de CANABA en este proceso. La Contralora General de la Repblica, as como le representacin del Estado formulan defensa de falta de legitimacin activa respecto de CANABA. En lo medular, se esgrime, no rene los intereses de todo el sector bananero, siendo que afilia a todos los productores e incluso, algunos de sus afiliados retiraron el apoyo. En concreto, el rgano contralor reprocha, pese a la regulacin del CPCA, no ha quedado claro cules son los intereses que pretende tutelar la demanda. Entendiendo que invoca un inters de carcter gremial, surgen dudas si esa cmara est legitimada para defender el gremio en su conjunto. Adems, indic, no todas las compaas bananeras utilizan barcos porta-contenedores. No queda claro cul es el perjuicio extensivo a todo el sector. Pareciera que son algunas empresas las que se veran afectadas, por lo que son aquellas las que debieron presentar el proceso. Llama la atencin que pese a las tres rondas de objecin al cartel, CANABA nunca present recurso de objecin. No particip en la fase de depuracin del cartel. Sobre el particular, cabe sealar, la participacin de CANABA pretende establecerse conforme a la figura del inters gremial que tutela el numeral 10 inciso primero subinciso b del CPCA. Ciertamente puede cuestionarse si esa Cmara rene a todos los productores y exportadores de banano del pas,

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empero, la figura en cuestin no exige una adhesin de la totalidad de personas que se dedican a una determinada actividad para poder ejercitar ese carcter de defensa representativa de un gremio o sector especfico. Cabe destacar que este tipo de legitimacin busca establecerse como un marco que permite el ejercicio de acciones con proyeccin supra individual, es decir, busca la tutela de intereses colectivos propios de las personas que integran el gremio o corporacin representada. Desde este plano, el esquema de organizacin que presenta CANABA, le empodera para formular acciones como la presente, en la medida en que, al menos en grado de probabilidad, la operacin de la TCM objeto de cuestionamiento puede llegar a tener incidencia en el marco de actividades de sus agremiados, con independencia de si comprende a la totalidad de actores del sector bananero nacional. Ntese que no se peticiona efecto particular alguno para una determinada empresa, en cuyo caso, la legitimacin debera ampararse no en el inciso b) aludido, sino en la legitimacin directa del inciso a), que propende a tutelar derechos subjetivos e intereses legtimos. Sin embargo, esta causa estriba en pretensiones de carcter general desde el punto de vista de los efectos en el sector representado. Lo mismo cabe sealar en cuanto al alegato de no utilizar barcos porta-contenedores, pues el que a la fecha determinado grupo de exportadores no los utilicen, no implica que el sistema de gestin portuaria que pretende incorporar el diseo de la TCM, no sea utilizado por esas entidades representadas. Sobre la negativa de la legitimacin activa por la falta de cuestionamiento del cartel, ser un tema a abordar infra. En consecuencia, no observa este Tribunal defecto en la legitimacin de CANABA, dadas las pretensiones concretas formuladas, ante lo cual, la defensa debe ser rechazada. V.- Sobre la legitimacin de la ARESEP. La representacin del ente regulador formula defensa de falta de legitimacin pasiva. Aduce, no se deduce ninguna pretensin especfica en contra de la ARESEP en la que se cuestione de manera abierta el contenido de actos emitidos por la Aresep. Como se ha sealado, CANABA reformul sus pretensiones en escrito de ampliacin de la demanda presentado en fecha 12 de abril del 2012, (folios 4291-4366 del

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principal). En este escrito, como tampoco en el escrito original que ha generado este proceso, se incorpora una sola pretensin en la que se busque la supresin de conductas imputables a la ARESEP. Tal pedimento se echa de menos adems en la demanda de SINTRAJAP, la que se dedica a peticionar nulidad de la adjudicacin y del contrato de concesin respectivo. En efecto, tal y como argumenta la ARESEP, en esta causa, no se ha establecido por los coaccionantes pretensin alguna concreta de invalidez de actos referibles a la ARESEP, que permitan tenerle como parte pasiva en esta contienda. Si bien es cierto dentro del marco de las alegaciones planteadas se hacen referencias a la factibilidad econmica del proyecto de TCM y se exponen alusiones a la veracidad y validez de la informacin utilizada para establecer las tarifas que tal concesin propone cobrar a los usuarios de la terminal portuaria, lo cierto del caso es que no se indica concretamente y de manera especfica, qu pretensin pretende oponerse frente a la citada Autoridad Reguladora, de manera que el objeto de esta causa exija tenerle como parte demandada. En esta lnea, conviene precisar, el artculo 21 de la Ley No. 7762 seala la obligatoriedad de la consulta que la Secretara Tcnica del CNC debe realizar a la ARESEP sobre la estructura tarifaria y los parmetros de ajuste que se incorporarn en el cartel de licitacin; as como de los parmetros que se utilizarn para evaluar la calidad del servicio, dictamen a emitirse en el plazo de diez das y cuya naturaleza ser vinculante. La participacin de la ARESEP en el trmite de la TCM conforme a la Ley No. 7762 permite cuestionarse su marco de legitimacin pasivo conforme a los ordinales 12.1 y 12.6 del CPCA. En cuanto al inciso primero aludido, la normativa procesal seala que se tendr como parte demandada a la Administracin Pblica autora de la conducta administrativa objeto del proceso. En este caso, como se ha sealado, no se cuestiona ninguna conducta de la ARESEP de manera directa, siendo que los pedimentos anulatorios recaen sobre la adjudicacin, el contrato, sus adendas, el refrendo y el cartel de licitacin. El que se invoquen disconformidades en cuanto a los clculos tarifarios no puede tenerse como impugnacin directa de actos referibles a la ARESEP. An cuando en las peticiones subsidiarias se busque la supresin de las estructuras tarifarias del

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contrato, lo cierto es que ello no implica la legitimacin pasiva de la ARESEP en esta causa, a la luz de lo preceptuado por el inciso 6 del canon 12 del CPCA, como de seguido se explica. En cuanto al inciso 6 mencionado, la participacin de la ARESEP en este trmite no le permite tenerle como accionada. La normativa en cuestin estipula lo siguiente: "Cuando una entidad dicte algn acto o disposicin que, para su firmeza, requiera previo control, autorizacin, aprobacin o conocimiento, por parte de un rgano del Estado o de otra entidad administrativa, se tendr como parte demandada: a) El Estado o la entidad que dict el acto o la disposicin fiscalizados, si el resultado de la fiscalizacin ha sido aprobatorio. (...)" Ciertamente la ARESEP no aprueba las tarifas de la TCM, es este un tema que ha de incluirse dentro del contrato segn lo establece el canon 41 de la Ley No. 7762. Lleva razn el mandatario de este ente administrativo en cuanto a que su participacin dentro del trmite de la TCM -acorde a la Ley No. 7762- se limita a atender la consulta sobre tarifas, estructura, modelos de ajuste y principios de calidad, as como los costos para inversin, segn el canon 7 del Reglamento a la Ley No. 7762. En este trmite, la ARESEP propone una tarifa mxima, pero es el contrato el instrumento que fija la remuneracin definitiva, as como sus mecanismos de ajuste. Luego de esta consulta, solo ostenta competencias de conocer de los aspectos econmicos de la concesin si hay divergencia entre la Administracin concedente y el concesionario, en tanto se formula el recurso de apelacin, o bien, si se presentan denuncias por prestacin defectuosa del servicio -art. 41 Ley No. 7762-. Bajo este esquema, el dictamen de la ARESEP dio base a tarifas incluso menores a las cuantificadas, de lo que se puede concluir, emiti su anuencia al modelo consultado. En ese caso, a tono con el inciso a del numeral 6 del artculo 12 del CPCA, y con independencia de la crtica que a tal tratamiento legal pueda realizarse, lo cierto del caso es que esa fuente legal establece que en esos supuestos, la Administracin demandada ser la que emite el acto sujeto a fiscalizacin, no as la que ejercita sus competencias de fiscalizacin -como lo es la ARESEP-, lo que supone en consecuencia, su falta de legitimacin pasiva en este proceso. Por otro lado, debe aadirse, ese dictamen emitido consiste en un acto de trmite, preparatorio, obligatorio y vinculante, pero interno a fin de cuentas.

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Por ende, conforme el canon 163.2 LGAP, ese acto solo puede atacarse junto con el acto final que lo contiene. Sin embargo, como se ha puesto en evidencia, no se critica actuacin alguna de la ARESEP, sino solo esos actos finales. Lo anterior sin perjuicio del anlisis que del tema tarifario se realizar infra. Por ende, debe acogerse la defensa objeto de anlisis. En consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda incoada por CANABA y por SINTRAJAP contra la ARESEP. Sobre las costas, ser un extremo a analizar en el aparte correspondiente. VI.- Sobre la legitimacin pasiva de la CGR ante la demanda de SINTRAJAP. La Contralora General de la Repblica formula defensa de falta de legitimacin pasiva ante la demanda incoada por SINTRAJAP. Seala, no hay ninguna conducta de la CGR impugnada, lo que lleva a la falta de legitimacin, ya que no hay ningn fundamento del Sindicato para demandar a la CGR. Esto queda evidenciado desde el plano de las pretensiones. La demanda es anulatoria y no hay ninguna solicitud de anulacin de conducta o acto del rgano contralor. Solo se pide la nulidad del acto de adjudicacin. No hay base para que figure como demandada en este proceso. Analizado a fondo el alegato del rgano contralor as como la accin presentada por SINTRAJAP, lleva razn la CGR por los motivos que de seguido se exponen. Cuando la CGR es parte pasiva del proceso, el tema merece un tratamiento particular. En efecto, en estos supuestos, el juzgador debe discriminar cuando la conducta impugnada, atribuible a la CGR, es propio de su ejercicio fiscalizador de carcter externo, es decir, cuando ejercita sus potestades constitucionales y legales de fiscalizacin y control de las materias que como instancia tcnica especializada le han sido confiadas, de aquellos casos en que la conducta objeto de la causa es inherente a su rgimen interno. Por este ltimo ha de entenderse aquel conjunto de acciones en las que no funge como instancia fiscalizadora, es decir, no se cuestiona su competencia fiscalizadora, sino una funcin administrativa interna. En este caso, cuando la CGR ejerce sus potestades de fiscalizacin, de carcter externo, ha de distinguirse entre los supuestos previstos en el inciso 5 del artculo 12 del CPCA. En ese plano, cuando el proceso tenga por objeto el reproche de una conducta suya propia (del rgano

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contralor), relacionada con el ejercicio de su competencia constitucional y legal, la causa ha de formularse contra la CGR en litisconsorcio pasivo necesario conjuntamente con el Estado. En este caso, aquella ser representada por sus propios mandatarios, en tanto que al Estado lo representar la Procuradura General de la Repblica. Este es el supuesto regulado por el inciso a) de ese precepto. Es precisamente, para claridad del tema, lo que ha sucedido en esta contienda, pues siendo lo debatido acciones propias de la CGR, se integr como parte pasiva al Estado. Ahora bien, cuando el proceso tenga por objeto una conducta administrativa sometida a su control, en el ejercicio de sus potestades de fiscalizacin o tutela superior de la Hacienda Pblica, el inciso b) de ese mismo enunciado seala que la CGR es parte pasiva del proceso, conjuntamente con el ente fiscalizado, de nuevo, en litis consorcio pasivo necesario. Con todo, en este supuesto, la participacin de la CGR es vlida cuando en su ejercicio de fiscalizacin, haya emitido conductas, sea por haber resuelto el recurso de objecin, recurso de apelacin o bien otorgado el refrendo. En la especie, no se cuestiona ningn acto imputable a la CGR por parte de SINTRAJAP. Ntese que segn el escrito visible a folios 2330-2417, as como su correccin a planas 36393677 del principal, lo cuestionado es el acto de adjudicacin. SINTRAJAP no extendi el objeto de este proceso al refrendo contralor o en general a alguna actuacin imputable a la CGR. Ello no se desprende ni del mbito formal ni material de la demanda, por lo que este Tribunal no podra suponer una suerte de pretensin material que involucre a la CGR en el conjunto de pretensiones deducidas en esta causa. Desde este plano, no concurren entonces los presupuestos previstos en el ordinal 12.5 del CPCA de modo que pueda tenerse como parte demandada de la accin de SINTRAJAP a esa instancia contralora especializada. En consecuencia, lo debido es declarar con lugar la falta de legitimacin pasiva planteada por la CGR contra la demanda de SINTRAJAP. Respecto de esta accin, se declara sin lugar la demanda. Sobre las costas, ser un extremo a analizar en el aparte correspondiente. VII.- Sobre la sujecin a la legalidad en los procedimientos de

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contratacin administrativa. En razn de las alegaciones planteadas por las partes involucradas en esta contienda y el objeto mismo del proceso, resulta determinante abordar, an de manera breve la temtica relacionada con la legalidad que ha de imperar en la dinmica de los procedimientos de contratacin administrativa, sus controles, as como los mecanismos que regulan los supuestos en los que esos procedimientos resultan vulnerados, como es el caso de la denominada contratacin irregular. La actividad de la contratacin administrativa, como cualquier manifestacin de las potestades pblicas, se encuentra sujeta al bloque de legalidad en sentido amplio, debiendo sujetar su funcionamiento al contenido y alcance de las normas jurdicas que regulan determinado procedimiento. Esta sujecin se concreta en el denominado principio de legalidad (sea en su versin positiva, como en la clsica versin negativa), cuyo sustento normativo se afinca en los preceptos 11 de la Carta Magna, 11, 12, 13, 59 y 66 de la Ley General de la Administracin Pblica. De ah que la actividad contractual pblica solo pueda entenderse vlida cuando sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurdico (numeral 128 ibdem), tal y como en efecto lo establece el canon 32 de la Ley de Contratacin Administrativa. Por ende, los trmites o acciones dentro del curso de la fase de contratacin administrativa as como de su ejecucin, que se desliguen de los criterios jurdicos que impone el ordenamiento en tal materia, producen nulidades que pueden llevar a suprimir la contratacin o los actos concretos que desatiendan tales exigencias, segn se colige del ordinal 3 de la Ley de Contratacin Administrativa, norma que remite a las ordenanzas de la Ley General de la Administracin Pblica en cuanto a la dinmica de la patologa de la contratacin pblica. Esta actividad (contratacin) se constituye en un instrumento relevante para la adquisicin de parte de las administraciones pblicas de los bienes y/o servicios que requiera para el ejercicio de sus actividades, o bien, para la satisfaccin del inters pblico. Desde ese plano, debe entenderse la contratacin pblica bajo un prisma instrumental, que no un fin en s mismo, lo que supone, se constituye en una herramienta para la concrecin de un fin ltimo o destino. De ah que la percepcin e interpretacin de esta materia deba propender a potenciar el cumplimiento de la eficiencia y la eficacia que es

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propia del funcionamiento pblico. En esa lnea, el numeral 4 de la Ley de Contratacin Administrativa seala con claridad que "Todos los actos relativos a la actividad de contratacin administrativa debern estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administracin, con el propsito de garantizar la efectiva satisfaccin del inters general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales." Ello supone un criterio rector en cuestiones hermenuticas de las diversas figuras que convergen en esta dinmica y compleja materia administrativa, de manera que permitan la satisfaccin del fin ltimo para el cual se emiten, a tono con lo preceptuado por el artculo 10 de la LGAP. Bajo esta dinmica, es claro que el fin del sistema de contratacin no es otro que proporcionar a la Administracin los mecanismos procedimentales que permitan obtener los insumos aludidos con un esquema que busca, como tesis de principio, la seleccin de la oferta ms favorable, entendiendo por tal, aquella que se ajuste de mejor manera a las exigencias de la Administracin en el caso concreto, las que deben ser reflejadas en las condiciones cartelarias que dan base al concurso pblico. Para ello, el canon 5 de la citada legislacin implementa los principios de igualdad y libre participacin, de modo que exista libertad de proposicin u oferta de contratar con la Administracin, sujeto claro est, a las condiciones que en el procedimiento especfico, sta establezca y que no supongan un desconocimiento de esa apertura participativa y equidad. En virtud de ello, en la valoracin de las plicas, ha de prevalecer el fondo sobre la forma, aplicando una mxima de conservacin de las ofertas. Es evidente que el cumplimiento de ese cometido requiere de mecanismos de contratacin flexibles que no sujeten a la Administracin a condiciones en extremo formalistas que lejos de satisfacer sus necesidades, las trunquen, pues en esa medida, el instrumento atentara contra el fin. Un sistema de contratacin pblica debe ajustarse a ese marco de necesidades, sin perder de vista las fases de control previo o posterior que garanticen el correcto cumplimiento de los procedimientos y principios mnimos que son atinentes a este campo. Con todo, la adaptabilidad que es propia en los servicios pblicos no ha de ser un fenmeno ajeno a la contratacin administrativa, la que debe evolucionar y reaccionar frente a modalidades

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contractuales cada vez ms dinmicas, en ocasiones atpicas, permitiendo a las Administraciones utilizar esos mecanismos para satisfacer de mejor manera sus necesidades, se insiste, con respeto de los controles que en materia de administracin de recursos pblicos es propia. La trascendencia de este instituto se observa en su basamento constitucional, en concreto, en el canon 182 de la Carta Magna, norma a partir de la cual, la misma Sala Constitucional ha realizado un amplio anlisis, entre muchas, en la resolucin No. 998-98, en la que elev a rango constitucional todos los principios asociados a la contratacin administrativa, posicin que no corresponde analizar en este caso. Sin embargo, debe tenerse claridad, si bien la contratacin pblica es de base constitucional, lo que puede observase tambin en el numeral 140 inciso 19, 121 inciso 14 y el citado numeral 182, su desarrollo es fundamentalmente legal, siendo la Ley de Contratacin Administrativa la fuente que expone de manera ms prolija el rgimen que es propio a esta rea del derecho pblico. Todo este desarrollo, junto con las dems normas sectoriales de ese campo (lo que incluye el RLCA), constituye el referente normativo al que se encuentran sujetas las Administraciones que deben ajustar su marco de accin contractual a ese rgimen, constituyendo as parte esencial y delimitadora de la legalidad de sus actuaciones. Ahora, dado el carcter bilateral del contrato administrativo (en el cual, a diferencia del acto administrativo, concurren dos voluntades para la configuracin y perfeccionamiento de la relacin contractual), la sinalagmasis propia de la figura exige la claridad de las normas que rigen la contratacin, a fin de evitar acciones que desapliquen ese rgimen y busquen, en contradiccin del principio de igualdad y libre participacin, acuerdos entre la Administracin y un oferente, al margen de esos procedimientos, sin haber acreditado que se trata de la mejor oferta. La publicidad notoria de un sistema de contratacin pblica hace inaplicable cualquier intento de alegar desconocimiento de ese rgimen, bajo la aplicacin de la regla que subyace en el mandato 129 constitucional, en virtud del cual, nadie puede alegar desconocimiento de la ley. En materia de concesin de obra pblica, la aplicacin del rgimen de nulidades de la Ley No. 6227/78 viene reconocida en el artculo 4 del Decreto Ejecutivo No. 27098-MOPT, del 12 de junio de 1998, publicado en Alcance No. 27 a La Gaceta

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No. 115 de 16 de junio de 1998, "Reglamento a la Ley General de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos". Ahora bien ese cotejo de validez debe ejercitarse dentro de un especial rgimen recursivo en sede administrativa o bien, en el anlisis de la validez de la conducta pblica en fase judicial ante esta jurisdiccin a tono con el ordinal 49 de la Carta Magna. Esto ltimo ser de tratamiento ulteriormente. En lo que respecta a la revisin administrativa de las conductas dictadas en el curso del procedimiento administrativo, el numeral 81 de la Ley No. 7494 regula el tema del recurso de objecin, a formularse dentro del primer tercio del plazo para recibir ofertas, por cualquier interesado, potencial oferente o representacin de intereses colectivos -e incluso difusos- que puedan verse potencialmente afectados. En el marco de la Ley No. 7762, tal posibilidad se concreta en el numeral 34, tema a tratar infra. Contra el acto de adjudicacin, segn lo establecen los ordinales 84 y 87, segn el monto de la contratacin, procede el recurso de apelacin ante la CGR o bien el de revocatoria ante la misma Administracin (lo que incluye la denominada apelacin interna, cuando el rgano adjudicador no sea el jerarca de la respectiva Administracin). En la Ley No.7762, por ser rgimen especial, el numeral 35 solo establece el recurso de apelacin ante la CGR. Se trata de un rgimen recursivo especializado en virtud del cual, solo ese tipo de recurso en particular puede formularse contra esos actos, sin que sea posible la formulacin de algn otro, lo que se ha dado en llamar "Principio de Taxatividad Impugnaticia". De ese modo, la sujecin a legalidad se constituye en un norte fundamental al que debe someterse toda Administracin Pblica en el curso de los procedimientos de contratacin administrativa. VIII.- Sobre la modalidad contractual de concesin de obra pblica con servicios pblicos. Generalidades. Rgimen Jurdico. Anlisis sobre los estudios previos. Mediante la Ley No. de 14 abril 1998 publicado en Alcance No. 17 a la Gaceta 98, de 22 mayo 1998, se emite la Ley de Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos, normativa que se constituye en un orden normativo especfico que precisa las reglas que han de ser satisfechas en la

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dinmica de las contrataciones administrativas cuyo objeto sea la concesin de una obra pblica o bien, en los casos en que esa concesin se concede adems, bajo un sistema que incluya la prestacin de servicios pblicos. En este contexto, el inciso 2 del artculo primero de esa fuente legal establece que ha de entenderse por cada una de ambas modalidades contractuales. En ese sentido, se entiende por Concesin de obra pblica, el contrato administrativo por el cual la Administracin concedente encarga a un tercero, el cual puede ser persona pblica, privada o mixta, el diseo, la planificacin, el financiamiento, la construccin, la conservacin, ampliacin o reparacin de cualquier bien inmueble pblico, a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administracin concedente. Por su parte, la Concesin de Obra con Servicio Pblico debe entenderse como el contrato administrativo por el cual la Administracin encarga a un tercero, el cual puede ser persona pblica, privada o mixta, el diseo, la planificacin, el financiamiento, la construccin, conservacin, ampliacin o reparacin de cualquier bien inmueble pblico, as como su explotacin, prestando los servicios previstos en el contrato a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administracin concedente. Como se observa, el contrato en cuestin dista mucho de ser una manera de gestin contractualista que busque simplemente la construccin de obras pblicas, sino que comprende aspectos ms complejos, que pueden incluir el diseo, el financiamiento, la operacin, mantenimiento, remodelacin, entre otras manifestaciones. No se trata solamente de la adquisicin de parte de la administracin concedente de un requerimiento de servicios de construccin de obra, aspecto que en todo caso consiste en solo una de las variaciones que en el mbito de esta modalidad de contractualismo administrativo puede darse. Con todo, al tenor del ordinal 113 de la Ley No. 6227/78, la utilizacin de esta modalidad de gestin pblica ha de estar sustentada debidamente en la satisfaccin de intereses pblicos, lo que exige, la realizacin de una serie de anlisis previos, de diversa ndole, -tema que se tratar infra- para justificar la

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apertura de un procedimiento de contratacin de esta naturaleza, as como la debida motivacin a que est sujeta y condicionada toda decisin pblica (doctrina del mandato 136 LGAP). En el caso concreto de las contrataciones emprendidas al amparo de la Ley No. 7762, el canon segundo seala con claridad sobre este punto "Toda obra y su explotacin son susceptibles de concesin cuando existan razones de inters pblico, que debern constar en el expediente mediante acto razonado." No obstante, ese mismo precepto fija el mbito de aplicacin de la figura de marras, al sealar su inaplicabilidad para la materia de telecomunicaciones, la electricidad y los servicios de salud (exclusin incorporada por reforma realizada mediante la Ley No. 8643 de 30 de junio del 2008). De igual modo, en lo que atae a los muelles de Limn, Mon, Caldera y Puntarenas, solo podrn concesionarse obras nuevas o las ampliaciones que ah se realicen, siendo inviable utilizar ese mecanismo sobre las obras ya existentes. En tales casos el 70% de los ingresos obtenidos por la administracin concedente conforme a los parmetros del ordinal 42 de la Ley No. 7762, en razn de las obras nuevas o ampliaciones que se concesionen en los citados muelles, ser girado a la Junta de la Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica y el Instituto Costarricense de Puertos del Pacfico, segn corresponda, para ser destinado exclusivamente a inversiones en obras de las respectivas provincias, sin que pueda utilizarse para cubrir gastos administrativos. Parte relevante de las implicaciones de esta tipologa contractual en el marco de las obras en los citados muelles, es que una vez fenecido el plazo del pacto, las obras pblicas levantadas por el concesionario pasan a ser titularidad de JAPDEVA o el INCOOP, segn corresponda. Ahora bien, como se ha sealado, esta Ley No. 7762 incorpora una serie de regulaciones atinentes a este tipo contractual, cuyos principios y contenido prevalecen sobre otras normas escritas. As, en materia de derechos y obligaciones de las partes (concedenteconcesionario-usuarios, numerales 15-19 de dicha ley), procedimiento y etapas contractuales (arts. 20-39), rgimen econmico del contrato, aparte en el que se establecen los temas de incidencia financiera y retributiva de la contratacin (arts. 40-48), rgimen sancionatorio (arts. 49-55), plazo y formas de extincin de la

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relacin contractual (numerales 56-69 ibdem). Atendiendo a esto, merece destacarse, las controversias que puedan generarse en el curso de la instruccin de un procedimiento acorde a esta tipologa, divergencias en el perfeccionamiento del contrato, su suscripcin o ejecucin, deben ser resueltos aplicando en primera instancia las ordenanzas de dicha legislacin, empero, es claro para este Tribunal, ello no es bice para la aplicacin supletoria de la Ley de Contratacin Administrativa y su reglamento, en los casos en que por integracin as sea de mrito. En esa lnea, el numeral 4 de la Ley No. 7762 seala con claridad, esos conflictos han de ser resueltos aplicando por su orden, dicha ley y su reglamento, el cartel de licitacin, la oferta del adjudicatario, el contrato de concesin, as como las dems fuentes del ordenamiento jurdico nacional. IX.- Como se ha sealado, parte fundamental de este tipo de contratos de concesin de obra pblica con o sin servicio pblico, es la debida motivacin que permita establecer su necesidad como medio de satisfaccin de los intereses pblicos, tema que se concreta mediante la satisfaccin de exigencias mnimas que determinen la necesidad de la obra, pero adems su pertinencia tcnica y jurdica. De modo similar al numeral 7 de la Ley No. 7494 que exige la expresin de los motivos tcnicos y jurdicos para la apertura de un expediente de contratacin administrativa (que debe encabezar el respectivo expediente), en el caso de las relaciones regidas por la Ley No. 7762, esta mencin viene impuesta por los ordinales 5.2, 9 y 21. De previo a ingresar sobre el contenido de estas normas, cabe sealar, esta legislacin otorga o concede un papel protagnico al Consejo Nacional de Concesiones en el llevamiento de los procedimientos de contratacin, rgano de desconcentracin mxima con personalidad jurdica instrumental creado en el artculo 6 de esa fuente legal. Ello se pone en evidencia a lo largo de toda la ley. Ahora bien, sobre las exigencias previas para acreditar la necesidad y conveniencia de una determinada obra pblica y con ello, de otorgar concesin sobre la misma, el artculo 5 de la Ley No. 7762 seala en su prrafo segundo: "2.- Cuando el objeto de la concesin se encuentre dentro del mbito de competencia de un rgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de

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Concesiones, demostrada previamente la factibilidad legal, tcnica, ambiental, econmica y financiera del proyecto, ser la entidad tcnica competente para actuar en la etapa de procedimiento de contratacin y, cuando sea necesario durante la ejecucin del contrato.(...)" De su lado, el canon 9 inciso primero, aparte, a, concede a la Secretara Tcnica del CNC la potestad de "a) Contratar, previa autorizacin del Consejo, los estudios tcnicos requeridos para acreditar la factibilidad de los proyectos de concesin." Ambas normas son congruentes en la relevancia de los citados estudios tcnicos, relevancia que adems se visualiza incluso en los proyectos de iniciativa privada, supuesto en el que, a tono con el mandato 20 ibdem, esos proyectos deben estar revestidos de inters pblico y acompaados de los respectivos estudios de factibilidad tcnica, ambiental y econmica, as como de un plan de construccin y explotacin. En el canon 21 ejusdem, se establece con claridad qu tipo de estudios requiere una contratacin de esta ndole, as como el trmite -en general- aplicable a estos casos. La relevancia de esa norma para efectos de este proceso exige su referencia literal: "Artculo 21.-Trmite 1.- Corresponder a la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Concesiones realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar la licitacin de la concesin. Dentro de los estudios deber incluirse el de impacto ambiental; para ello se dar audiencia por cinco das hbiles al Ministerio del Ambiente y Energa, a fin de que determine el tipo de estudio por realizar. Terminado el estudio, se dar nueva audiencia a este Ministerio, que dispondr de un plazo improrrogable de quince das hbiles para pronunciarse y su criterio ser vinculante. Transcurrido este plazo sin recibir ninguna respuesta, se interpretar que el Ministerio no tiene objeciones. 2.- La Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Concesiones deber consultar, a la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos, la estructura tarifaria y los parmetros de ajuste que se incorporarn en el cartel de licitacin; asimismo, los parmetros que se utilizarn para evaluar la calidad del servicio. Esta Autoridad dispondr de diez das hbiles para rendir su criterio, el cual ser vinculante. Transcurrido este plazo sin recibir respuesta, se interpretar que la Autoridad no tiene objeciones. 3.- Realizados los estudios y demostrada la factibilidad del proyecto, la Secretara Tcnica proceder

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a elaborar el cartel de licitacin, que ser sometido a la aprobacin del Consejo Nacional de Concesiones. 4.- Cuando la Administracin concedente sea un ente del sector descentralizado, territorial e institucional, o una empresa pblica y no haya convenido en que el Consejo Nacional de Concesiones realice el procedimiento de seleccin del concesionario y la ejecucin del contrato de concesin, corresponder al respectivo ente pblico realizar los estudios y actividades necesarios para preparar la licitacin de la concesin, siguiendo los parmetros establecidos en esta ley y su reglamento, para la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Concesiones. 5.- Una vez aprobado el cartel por el Consejo Nacional de Concesiones o el jerarca de la Administracin concedente, deber publicarse un resumen de l en La Gaceta, con lo cual se entender iniciado el proceso de licitacin. El resumen deber publicarse, adems, en dos diarios de mayor circulacin nacional." Precisamente, en esta causa se acusa la vulneracin de ese numeral, en la medida en que, a decir de los accionantes, no se ha acreditado mediante los estudios tcnicos de rigor, la factibilidad econmicofinanciera y ambiental. Ello exige ingresar a analizar las implicaciones y contenido de los estudios aludidos, en este punto, de manera general, para luego, en cada agravio formulado, abordarse de manera especfica. El primer estudio que requiere la normativa aludida, es el de factibilidad tcnica. En este punto, se trata de la acreditacin de la necesidad y/o pertinencia de la obra o de ese diseo de gestin desde el plano eminentemente tcnico, lo que puede considerar una serie de variables que no existen de manera aislada, pues la pertinencia tcnica debe vincularse con el tema ambiental que adelante se tratar. En este primer aspecto, la Administracin debe acreditar, a modo de ejemplo, que el diseo propuesto de la obra se ajusta a las necesidades que se pretenden cubrir con ese desarrollo. Es claro, se insiste que este punto no puede desvincularse de los dems, pues las incidencias econmicas del proyecto, as como las ambientales son primarias en la adopcin de decisiones finales. En lo tocante al estudio ambiental, cabe hacer la siguiente precisin. El prrafo inicial del artculo objeto de referencia seala la necesidad de satisfacer la variable del impacto ambiental. Sin embargo, se indica que el proyecto ser puesto en conocimiento del MINAET por cinco das para que

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seale el tipo de estudio a realizar, el que una vez efectuado, ser puesto a su conocimiento por el plazo de quince das para que emita criterio vinculante, tenindose en tales casos el silencio administrativo como indicativo de no tener objeciones sobre el proyecto. Como se observa, no expresa esa norma un tipo de estudio en particular, ni alude a factibilidad o viabilidad ambiental, sino a la potestad del MINAET para establecer la clase de estudio a realizar, considerando las particularidades del proyecto. De ah que no pueda afirmarse sobre la existencia de un solo tipo de estudio a elaborar en esa dinmica, pues resulta evidente que el anlisis a realizar ser el que determine la Administracin Ambiental. Por otro lado, el numeral 21 de la Ley No. 7762 seala la obligatoriedad de la Secretara Tcnica del CNC de consultar a la ARESEP sobre la estructura tarifaria y los parmetros de ajuste que se incorporarn en el cartel de licitacin; as como de los parmetros que se utilizarn para evaluar la calidad del servicio, dictamen a emitirse en el plazo de diez das y cuya naturaleza ser vinculante. De nuevo, el silencio de la ARESEP se tendr como indicativo de no objecin al proyecto. Desde este plano, no sera atribuible a la Administracin concedente aspectos relacionados a los anlisis econmicos realizados por la ARESEP, en la medida de la vinculatoriedad de sus anlisis. En consecuencia, solo cuando en el expediente se acredite la satisfaccin de estas exigencias, es factible continuar con el trmite. Se tratara por ende de la cobertura de presupuestos infranqueables sin los cuales, la legitimidad y validez del procedimiento estara en duda. X.- Sobre la impugnacin a las normas cartelarias. Preclusin procedimental. Posibilidad de modificaciones al cartel de licitacin y fases posteriores. De previo a ingresar al anlisis de la completez o satisfaccin de los estudios tcnicos de factibilidad ambiental y econmica que presentan los demandantes, es menester precisar lo que de seguido se expone. Ciertamente, a la luz del ordinal 49 de la Carta Magna, esta jurisdiccin se ha establecido constitucionalmente para ejercer un control de validez de la funcin administrativa (prrafo primero), as como la tutela de las situaciones jurdicas de las personas (prrafo tercero), en la medida en que se vean incididas por conductas u

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omisiones del poder pblico, sea por la creacin, modificacin o extincin de esas situaciones, que desde luego, incluyen, como mnimo, los derechos subjetivos y los intereses legtimos. Este marco de tutela descansa sobre la base de cuatro pilares constitucionales, a saber: sometimiento del Estado -en sentido amplio- al Derecho, control universal de la funcin administrativa, distribucin de funciones y la justicia pronta y cumplida. Desde esta arista, las diversas manifestaciones del poder pblico, salvo las excepciones previstas expresamente por el legislador, son controlables dentro del proceso contencioso administrativo (ejemplo de esa exclusin son los denominados actos de gobierno o polticos, bajo el alegato que no son funcin administrativa, empero, an en esos casos, la responsabilidad que de stos se produzca debe ser conocida en esta sede). Con todo, no todo acto pblico es de posible reproche en esta jurisdiccin, pues a tono con el ordinal 36 inciso c) del CPCA, la pretensin, en la medida que se relacione con un proceder formal de una Administracin Pblica (pues adems puede recaer sobre omisiones o conductas materiales), debe vincularse con un acto final, firme o de trmite con efecto propio. Empero, ha de precisarse esa disposicin, siendo que en los casos en que an pervive la tradicin del agotamiento obligatorio de la va administrativa (art. 31.1 CPCA, fallo 3669-2006 Sala Constitucional), el pedimento debe recaer sobre un acto firme, no siendo posible el cuestionamiento del acto final. Esto quedara reservado para la materia de impugnacin de decisiones municipales, siempre que la apelacin corresponda conocerla a la Seccin III del Tribunal Contencioso Administrativo (pues cuando tal circunstancia no se presente, tal requerimiento no sera imperativo), o bien, en menesteres de contratacin administrativa, cuando el recurso de objecin o de apelacin -segn corresponda-, deba ser conocido por la Contralora General de la Repblica (por paridad de razn, cuando as no se encuentre previsto, el agotamiento sera solo facultativo). Pues bien, en el marco del rgimen recursivo que opera en la materia regulada en la Ley No. 7762, el numeral 34 regula lo atinente a las impugnaciones o cuestionamientos que puedan realizarse al cartel de la licitacin. De igual modo, el artculo 35 ibdem alude al rgimen de impugnacin contra el acto de adjudicacin. Interesa en este aparte lo relativo a los cuestionamientos que se

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hacen sobre el cartel de licitacin. En los diversos escritos de contestacin de la demanda, el Estado, APM Terminal y el CNC formularon la defensa de falta de agotamiento de la va administrativa. En igual sentido la CGR. Como se ha sealado ut supra, tal defensa fue acogida mediante la resolucin No. 589-2011 del juzgador de trmite, y luego se tuvo por satisfecho el citado agotamiento mediante el auto de las 14 horas 37 minutos del 25 de mayo del 2011, visible a folios 1018-1020 del principal, criterio posteriormente confirmado mediante el auto de las 13 horas 35 minutos del 17 de junio del 2011, mismo en el que se conoca, entre otras cuestiones, el recurso de revocatoria que contra aquel primer auto present la CGR (folios 1036-1042 del principal). En la audiencia nica celebrada en este trmite preferente, el Estado reitera la citada defensa, ante lo cual, este Tribunal indic que ya el asunto estaba resuelto por la instancia de trmite, por lo que no caba su invocacin de nuevo en la fase preliminar de esa audiencia, sin perjuicio de conocer sus argumentaciones por el fondo. Un anlisis de los alegatos presentados sobre este particular llevan a establecer que la decisin del juzgador de trmite en cuanto a la citada defensa se limit a resolver en cuanto a la oponibilidad de ese requisito respecto de las pretensiones anulatorias vinculadas con el acto final de adjudicacin dentro del proceso de Licitacin Pblica Internacional No. 2009-LI-000001-00200. Empero, ese anlisis no incluye la ponderacin de los alegatos del Estado respecto de los pedimentos planteados sobre el cartel de licitacin. En cuanto a ese particular, es menester precisar lo siguiente. A tono con el ordinal 34 de la Ley No. 7762, en el tipo de contrataciones pblicas que nos ocupa, contra el cartel de licitacin procede la formulacin del recurso de objecin dentro del primer tercio del plazo conferido para presentar oferta, recurso que deber ser formulado ante la Contralora General de la Repblica. Ciertamente, en esta materia, dadas las implicaciones del citado voto 3669-2006, as como del inciso primero del ordinal 31 del CPCA, el ejercicio de ese recurso sera una exigencia obligatoria y presupuesto de acceso al proceso contencioso administrativo. Ahora, si bien lo resuelto por los juzgadores de trmite sobre las defensas previas no limita la decisin de fondo del asunto, lo anterior aplica para los casos en que la defensa previa fue rechazada, en virtud de lo cual,

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acorde con los preceptos 92.7 y 120 del CPCA, el tribunal sentenciador podr declarar inadmisible la demanda o solicitar la correccin del defecto, segn corresponda. Ergo, si se acoge la defensa, tal norma (92.7) no es aplicable, pues en casos como el que se analiza, esa estimacin lleva, en el caso concreto de la va administrativa como defensa, a la aplicacin del mandato 92.1 CPCA y el conferimiento del plazo de cinco das para su correccin o acreditacin de haber satisfecho la exigencia. En este caso, se acogi la defensa y luego se tuvo por cumplido el requisito (ver folios 1018-1020 del principal), criterio que fue luego reiterado ante el recurso de revocatoria formulado por la CGR. Se trata por ende de un tema ya resuelto, an y cuando es claro que ese fallo no se pronunci expresamente sobre la falta de agotamiento respecto de las acciones planteadas contra el cartel. Sin embargo, an de detectar este Tribunal la inercia en el cumplimiento de ese requisito, sin que esto suponga compartir el criterio del juzgador de trmite, el ordinal 120.4 CPCA seala que en tales casos, se tendr por subsanado el defecto. Entonces, no podra en este fallo acogerse tal excepcin cuando ya haba sido resuelta a favor de los demandados, an y cuando luego fue tenido por cumplido ese extremo. No obstante, lo anterior no es bice para lo que de seguido se puntualiza. Las pretensiones de los accionantes se direccionan contra el acto de adjudicacin, el contrato y el cartel de licitacin en este procedimiento de licitacin pblica internacional. Concretamente en cuanto al cartel, no existe prueba alguna que CANABA haya formulado el recurso de objecin contra este acto en particular, o bien, haya planteado accin judicial directa alguna contra esa conducta, de previo a interponer el cuestionamiento que ahora formula. Ante esa inercia, y con independencia de lo expuesto en cuanto al trmite dado por el juzgador preliminar sobre la defensa en cuestin, lo cierto del caso es que frente al cartel de licitacin ha operado en detrimento de CANABA una preclusin procesal, que le imposibilita argumentar como motivos de nulidad de la adjudicacin, del contrato o actos conexos, lo dispuesto en el cartel de licitacin. Este Tribunal es de la tesis que los defectos del cartel de licitacin deben ser combatidos directamente en una accin formulada de manera directa contra ste, ms no cabe su impugnacin de manera refleja al invocarse como

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motivos de nulidad del acto adjudicatorio o bien, como lo ha realizado la accionante, peticionar su nulidad al momento de cuestionar la adjudicacin. En esta lnea, lleva razn la representacin estatal en cuanto seala que al no haberse reprochado oportunamente el cartel de licitacin, no es factible dentro de la etapa de adjudicacin o posteriores a sta (formalizacin, ejecucin, modificacin), cuestionar el contenido o validez de este instrumento. En el rgimen de la contratacin administrativa, el cartel de licitacin constituye una importante herramienta que delimita, orienta y condiciona las acciones de las partes a lo largo del procedimiento. Por un lado, surge una vinculacin estrecha entre el cartel del concurso y la oferta del postulante, de modo que sta ltima es orientada por aquel primero, y resultar, primero admisible, luego evaluable y finalmente, potencialmente adjudicable, en la medida en que sea el mejor ofrecimiento dentro de aquellos que cumplan con las exigencias dispuestas por el cartel de la licitacin. La relevancia de este instrumento (el cartel) se establece en el canon 51 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del veintisiete de septiembre del dos mil seis, que establece en lo relevante: " El cartel, constituye el reglamento especfico de la contratacin que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurdicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deber constituir un cuerpo de especificaciones tcnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. (...)" Incluso, a propsito de la fase de admisibilidad de las plicas, el canon 83 del citado reglamento seala de manera clara: "Cumplida la anterior etapa, la Administracin, proceder al estudio y valoracin de las ofertas en relacin con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel y con las normas reguladoras de la materia. Sern declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitacin o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurdico. Los incumplimientos intrascendentes no implicarn la exclusin de la oferta, pero as deber ser razonado expresamente en el respectivo informe. (...)" Lo anterior pone en evidencia la relevancia del cartel de cara a establecer si la oferta en concreto

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supera el conjunto de exigencias que impone la Administracin mediante las disposiciones cartelarias. Desde este plano, el canon 81 de la Ley de Contratacin Administrativa (170-173 de su reglamento) establece que contra el cartel procede el recurso de objecin, cuando se considere que ese instrumento limita la participacin o bien atenta contra alguno de los postulados del rgimen contractualista pblico. En la dinmica de la Ley No. 7762, se insiste, esa previsin recursiva encuentra sustento en la letra del ordinal 34, empero, tal medida recursiva no fue formulada por la accionante. El cartel bien puede ser atacado de manera directa, al constituirse como un acto de trmite que dada su relevancia, genera un efecto propio en la contratacin administrativa. Su contenido e implicaciones supone que una vez firme, las actuaciones sucesivas dentro del procedimiento de contratacin, deben sujetarse a su contenido, tal y como lo establece el canon 4 de la Ley No. 7762. Ante ello, se confiere un rgimen de impugnacin con un marco de legitimacin recursiva amplio, pues cualquier interesado puede formular las objeciones que considere convenientes cuando las normas cartelarias atenten contra legalidad o bien contra los principios propios de la contratacin administrativa (de cuyo desarrollo ha dado cuenta, entre muchas, la sentencia No. 998-98 de la Sala Constitucional). Por ende, no resultan vlidas las acciones (incluso las judiciales) que busquen reprochar el contenido del cartel, cuando no fue atacado de manera oportuna, an las amplias posibilidades que para ello confiere el ordenamiento jurdico, una vez que ha recado acto de adjudicacin, como tampoco cuando se ha formalizado y refrendado ya el contrato. La aplicacin lgica del numeral 162 de la Ley No. 6227/78 supone, la invalidez del cartel, -oportunamente combatido- implica por accesoriedad, la de los actos posteriores que dependan de aquel, ms la nulidad de los actos dictados luego del cartel no llevan a la nulidad accesoria de aquel, pues incluso la patologa de la adjudicacin o del contrato pueden originarse por la infraccin a las normas cartelarias, como podra ser el caso de desaplicacin de una de sus frmulas o desconocer el sistema de adjudicacin de ofertas. As las cosas, el rgimen de cuestionamiento del cartel permite que la autoridad competente pueda valorar los reproches y suprimir las condiciones que sean contrarias a legalidad y puedan

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llegar a afectar a los potenciales oferentes, pero adems a cualquier interesado, dentro de estos ltimos, grupos organizados como CANABA. Se trata de un rgimen recursivo que con claridad propende abrir las posibilidades para corregir las posibles deficiencias del cartel, dada la relevancia de este instrumento de cara a las etapas posteriores del procedimiento. Ergo, la pretensin de nulidad contra actos de adjudicacin y el contrato no pueden constituirse en una forma vlida para reabrir un debate ya precluido, en la medida en que pretenda cuestionar las normas cartelarias que no fueron oportunamente reprochadas. Tal y como lo manifiesta la mandataria estatal, si los accionantes estaban disconformes con el contenido del cartel, bien podan establecer las medidas recursivas de objecin en su momento oportuno y de no estar conformes an con lo resuelto, acudir a las instancias jurisdiccionales a fin de realizar el anlisis de validez de su contenido. Sin embargo, no resulta factible cuestionar el cartel junto con la impugnacin del contrato, cuando en su oportunidad aquel no fue cuestionado, pese a las amplias posibilidades para hacerlo. Lo opuesto supondra permitir la retroaccin del procedimiento en trminos de posibilitar debates ya precluidos. Ha quedado acreditado que luego de las diversas fases de reclamacin contra el cartel, CANABA no formul recursos. Si bien SINTRAJAP los plante, en definitiva, el tema no fue oportunamente debatido en sede judicial, por lo que la apertura de ese debate en este momento resulta improcedente. En consecuencia, debe declararse sin lugar cualquier pedimento de nulidad que verse sobre las normas cartelarias por aplicacin del principio de preclusin ya sealado. No se trata de la aplicacin de reglas formalistas o de un criterio que pueda considerarse antagnico con el principio de control plenario de las conductas pblicas o acceso a la jurisdiccin. Tales posibilidades no se han negado en lo absoluto, siendo que la imposibilidad de abordar esta temtica estriba en la inercia propias de los promoventes, pese a las oportunidades vlidas que en su momento tenan para esos efectos, consiste por ende en la remisin a un principio de preclusin, congruente con la tcnica propia de una materia que cuenta con un rgimen de impugnacin especfico, que en este caso, no fue utilizado de manera correcta. Sobre el tema, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda Seccin

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V, en resolucin 80-2011 de las 14 horas 25 minutos del 25 de abril del 2011expres en esa misma direccin: Como se puede concluir, la base de aquel recurso y la de esta accin, son prcticamente iguales, pero en todo caso, lo que interesa recalcar, es que el instrumento definido por el legislador para impugnar el cartel, fue declarado extemporneo, con lo cual, las especificaciones all consignadas deben quedar inclumes, en razn de operar la denominada preclusin procesal, precisamente en pos de la seguridad jurdica. En relacin, don Eduardo Ortiz Ortiz expresa en su libro Tesis de Derecho Administrativo, tomo III, Biblioteca jurdica Dike, pg. 140: "Si el particular no impugna en tiempo y forma el "cartel", el mismo se convierte, contra l, en acto consentido, firme e inimpugnable, administrativa y jurisdiccionalmente." En el mismo sentido, en doctrina ms reciente, el doctor Ernesto Jinesta Lobo, en su tratado de Derecho Administrativo, Contratacin Administrativa, tomo IV, ediciones Guayacn, 2010, pg. 291, refiere al tema de la siguiente forma: "La falta de impugnacin del cartel por los interesados, en tiempo y forma, tiene por consecuencia, por aplicacin del principio de la preclusin procedimental, el consentimiento tcito y consolidacin de las diversas clusulas del pliego". Y es que esto es as, porque precisamente se requiere de seguridad jurdica y estabilidad, respecto de lo actuado, pues incide de manera directa en el inters pblico inmerso en la contratacin. Por eso los artculos 43 inciso g), 81 y 82 de la Ley de Contratacin Administrativa, determinan el momento en que pueden formularse los cuestionamientos respecto del cartel, si ello no ocurre, o como en este asunto, se realiza en forma extempornea, el procedimiento debe continuar con las reglas ah estipuladas y confirmadas ante la ausencia de cuestionamientos. Incluso, la propia CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA, al resolver los recursos de apelacin que interpuso la aqu actora contra la adjudicacin y posteriormente contra la readjudicacin, recalc tal imposibilidad de retomar reclamos contra el cartel, por, precisamente, encontrarse precludos, circunstancia que, como se retomar infra, no solo obliga al rechazo de plano de un eventual recurso de apelacin, sino que adems no permite reabrir el conocimiento de los tpicos que son materia exclusiva del recurso de objecin. Y es que sobre el particular, debe tenerse presente que el cartel corresponde a un acto preparatorio con efecto propio y la legislacin que regula la contratacin administrativa de manera

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expresa estipula los medios recursivos posibles de actuar en su contra y, al no ejercerlos como corresponde, no slo afectan el posible inters legtimo del inconforme, sino que adems, al requerirse el agotamiento de la va administrativa en forma preceptiva en esta materia, pierde paralelamente la legitimacin necesaria para continuar a la va jurisdiccional. XI.- Sobre la viabilidad ambiental. (Diferencia viabilidad y factibilidad). Naturaleza de la Viabilidad Ambiental Potencial. Lgica de la viabilidad frente al TCM, contrato incluye diseo -prueba testimonial-. Anlisis prueba tcnica. Valoracin principio precautorio y preventivo. Diseo debe integrar EIA. Imposibilidad de construir sin EIA. Sin perjuicio de lo sealado en los puntos previos, es menester abordar el anlisis de los defectos sealados por las accionantes respecto de la ausencia de los estudios requeridos para la TCM, conforme a los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762. Como primer punto, se abordar la temtica de la incidencia ambiental. En lo medular, en la fase de conclusiones SINTRAJAP seala, no se hace estudio de impacto ambiental, afectando la Ley Orgnica del Ambiente. Se afecta el fondo marino y un rea de 630.000 metros cuadrados para la construccin de una isla artificial. Nada de eso ha sido seriamente estudiado. Acota, el artculo 3 del Decreto No. 31849-MINAES-MOPT-MEIC se lesiona al no haber realizado la valoracin ambiental. No constan esos estudios en los expediente. La Ley 7762 exige la realizacin de los Estudios de viabilidad ambiental antes de iniciar el proyecto, y luego puede trasladar el costo al concesionario, pero no puede ceder o trasladar la responsabilidad de realizar esos estudios. No hay norma que seale que el concesionario pueda hacer esos estudios por falencia de las Administraciones Pblicas. Se otorg una VAP a un proyecto difuso y sin conocerlo. No puede servir para realizar la licitacin, lo debido era un EIA. Se utilizan estudios que no son especficos para la TCM. Se usaron los proyectos de RECOPE y dragado de Mon, trmites que no tienen que ver con la TCM. El objeto de la TCM es muy diverso. El nico instrumento utilizado fue el formulario D1. En lo medular, CANABA sostiene esa misma posicin en cuanto a la ausencia de la acreditacin de la factibilidad ambiental. Respecto de dichas alegaciones cabe sealar lo que

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de seguido se expone. Segn se ha indicado ut supra, conforme al numeral 21 de la Ley No. 7762, inciso primero, dentro de los estudios que en materia de las concesiones reguladas por dicha legislacin debe realizar la Secretara Tcnica del CNC, se incluye el de impacto ambiental. Para tales efectos, esa norma seala que la Administracin concedente dar audiencia por cinco das hbiles al Ministerio del Ambiente y Energa, a fin de que determine el tipo de estudio por realizar. Terminado el estudio, se dar nueva audiencia a este Ministerio, que dispondr de un plazo improrrogable de quince das hbiles para pronunciarse y su criterio ser vinculante. Transcurrido este plazo sin recibir ninguna respuesta, se interpretar que el Ministerio no tiene objeciones. Se encuentra fuera de toda duda la relevancia que el derecho al ambiente sano y ecolgicamente equilibrado ostenta en nuestro rgimen jurdico. Se trata de un derecho tutelado en el ordinal 50 prrafos 2 y 3 de la Carta Magna que ha sido objeto de un prolijo desarrollo legal y reglamentario, dentro de una materia que ha sido objeto de tratamiento adems por tratados internacionales de los cuales, Costa Rica es Estado signatario. Dentro de este amplio marco normativo, se establece como regla comn la necesidad de contar con instrumentos de medicin de la variable ambiental en las diversas conductas y actividades humanas que puedan considerarse intrusivas al ambiente. La Evaluacin de Impacto Ambiental se constituye como un procedimiento que ostenta una compleja convergencia de variables jurdico-tcnico-administrativas, cuya finalidad no es otra que la medicin, identificacin, prediccin o proyeccin de los impactos que una determinada actividad humana producir, con probabilidad, en el ambiente, caso de que sea llevado a cabo o se concretice su ejecucin material. Dicho procedimiento se emite como base a un requerimiento previo de un procedimiento autorizatorio posterior y se formula por parte de las administraciones pblicas competentes, con experticia en los menesteres ambientales. As visto, en trminos ms simplistas, es el procedimiento en virtud del cual, se estiman los efectos y consecuencias que un proyecto de obra o actividad humana va a generar en el ambiente. Dada la trascendencia del bien jurdico tutelado, su sustento se afinca en la doctrina del numeral 50 prrafo 2 y 3 de la Constitucin Poltica, por tanto,

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siendo un deber del Estado la tutela debida, eficiente y oportuna del ambiente, tanto los recursos naturales como paisajsticos, se trata de un importante mecanismo de ejercicio de poltica ambiental, que tiene una aplicacin directa e inmediata en las actividades productivas, de manera que logre la armona y compatibilidad de esas explotaciones econmicas o sociales, con la preservacin del medio, dentro de una visin de sostenibilidad o desarrollo sostenible. En el contexto patrio, el Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluaciones de Impactos Ambientales, Decreto Ejecutivo nmero 31849-MINAE-S-MOPT-MAGMEIC, en su artculo 3 inciso 43, define el impacto ambiental de la siguiente manera: Efecto que una actividad, obra o proyecto, o alguna de sus acciones y componentes tiene sobre el ambiente o sus elementos constituyentes. Puede ser de tipo positivo o negativo, directo o indirecto, acumulativo o no, reversible o irreversible, extenso o limitado, entre otras caractersticas. Se diferencia del dao ambiental, en la medida y el momento en que el impacto ambiental es evaluado en un proceso ex ante, de forma tal que puedan considerarse aspectos de prevencin, mitigacin y compensacin para disminuir su alcance en el ambiente. Desde luego que este impacto ambiental debe ser objeto de medicin, lo que se materializa en distintos instrumentos que la misma regulacin jurdica establece entre stos los estudios de impacto ambiental y las licencias de viabilidad ambiental. En este sentido, el citado reglamento, en el numeral 3, en su inciso 37 conceptualiza la Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) como el procedimiento administrativo cientfico-tcnico que permite identificar y predecir cules efectos ejercer sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificndolos y ponderndolos para conducir a la toma de decisiones. De forma general, la Evaluacin del Impacto Ambiental, abarca tres fases constitutivas esenciales: a) una primera es la Evaluacin Ambiental Inicial, b) la segunda es la confeccin del Estudio de Impacto Ambiental o de otros instrumentos de evaluacin ambiental que corresponda, y c) un tercero se refiere al Control y Seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto a travs de los compromisos ambientales establecidos. Por su parte, el inciso 18 del artculo 7 de la Ley de Biodiversidad considera los estudios de impacto ambiental de la siguiente manera:

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Procedimiento cientfico-tcnico que permite identificar y predecir cules efectos ejercer sobre el ambiente una accin o proyecto especfico, cuantificndolos y ponderndolos para conducir a la toma de decisiones. Incluye los efectos especficos, su evaluacin global, las alternativas de mayor beneficio ambiental un programa de control y minimizacin de los efectos negativos, un programa de monitoreo, un programa de recuperacin, as como la garanta de cumplimiento ambiental. De lo anterior se desprende que la licencia o viabilidad ambiental, tal y como lo seala el inciso 63 del ordinal tercero del Reglamento de previa cita, representa la condicin de armona y equilibrio medio y aceptable, entre el desarrollo y ejecucin, obra humana y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geogrfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurdico, corresponde al acto en que se aprueba el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental, ya sea en su fase de evaluacin inicial, estudio propiamente o de otro documento del impacto. Ahora bien, las implicaciones de las obras humanas en el ambiente justifica y exige la evaluacin de ese impacto en el medio. Desde este plano, este rgano colegiado debe traer a colacin lo estatuido por el canon 17 de la Ley Orgnica del Ambiente, que sobre la citada evaluacin ambiental seala: Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales txicos o peligrosos, requerirn una evaluacin de impacto ambiental por parte de la Secretara Tcnica Nacional del Ambiente creada en esta ley. Su aprobacin previa, de parte de este organismo, ser requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarn cules actividades, obras o proyectos requerirn la evaluacin de impacto ambiental. Ha de insistirse, es innegable para este Tribunal la trascendencia que ostenta este instrumento de medicin de los impactos ambientales en las conductas humanas. Empero, el desarrollo de esos instrumentos de medicin ambiental han llevado a diversos tipos de estudios segn se trate del tipo de desarrollo humano que se pretenda. En el caso concreto de las actividades regidas por la Ley No. 7762, el mismo ordinal 21 de esa fuente seala que la audiencia al MINAET lo es para que, entre otras cosas "... determine el tipo de estudio a realizar...". Lo anterior supone

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que no en todas las obras a realizar mediante el sistema de concesin de obra pblica con o sin servicios pblicos, es imperativo un mismo tipo de estudio. Son las autoridades ambientales las instancias competentes para definir la tipologa que resulta de mrito en cada caso concreto. Para ello ha de discriminarse en conceptos que podran considerarse equivalentes. Como se ha sealado, el impacto ambiental (consiste en los efectos o incidencias que una actividad, obra o proyecto, o alguna de sus acciones y componentes tiene sobre el ambiente o sus elementos constituyentes -inciso 43 art. 3 del citado decreto-. Este impacto puede ser potencial (IAP), el que se considera como el efecto ambiental positivo o negativo latente que ocasionara la ejecucin de una actividad, obra o proyecto sobre el ambiente. Puede ser preestablecido, tomando como base de referencia el impacto ambiental causado por la generalidad de actividades, obras o proyectos similares, que ya se encuentran en operacin.-inciso 44 art.3 ejusdem-. Por su parte, la Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) es el procedimiento administrativo cientfico-tcnico que permite identificar y predecir cules efectos ejercer sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificndolos y ponderndolos para conducir a la toma de decisiones -inciso 37 art. 3 ibdem-. Esta Evaluacin puede a su vez ser Estratgica (EAE): -Proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental aplicado a polticas, planes y programas. Por su caracterstica y naturaleza, este tipo de proceso, se puede aplicar, adems, a los proyectos de trascendencia nacional, binacional, regional centroamericano, o por acuerdos multilaterales, conforme a lo establecido en la normativa vigente.-, (inciso 34 ibid), o bien Evaluacin Ambiental Inicial (EAI): -Procedimiento de anlisis de las caractersticas ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localizacin para determinar la significancia del impacto ambiental. Involucra la presentacin de un documento ambiental firmado por el desarrollador, con el carcter y los alcances de una declaracin jurada. De su anlisis, puede derivarse el otorgamiento de la viabilidad (licencia) ambiental o en el condicionamiento de la misma a la presentacin de otros instrumentos de la EIA.(inciso 35 ibid.). De su lado, la viabilidad ambiental (VLA) es el acto que aprueba la EIA (sea inicial, EsIA, o cualquier otro ttulo), y que evidencia la

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armonizacin o equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecucin de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geogrfico donde se desea implementar -inciso 63 del art. 3 ibdem). Esta viabilidad puede ser potencial (VAP), y consiste en: "Es el visto bueno ambiental, de tipo temporal, que otorga la SETENA a aquellas actividades, obras o proyectos que realizan la Evaluacin Ambiental Inicial y todava requieren de la presentacin de otros documentos de EIA para la obtencin de la VLA definitiva."-inciso 64 artculo 3 ejusdem-. Tales anlisis se pueden realizar mediante el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) que consiste en un instrumento tcnico de la evaluacin de impacto ambiental, cuya nalidad es la de analizar la actividad, obra o proyecto propuesto, respecto a la condicin ambiental del espacio geogrco en que se propone y, sobre esta base, predecir, identicar y valorar los impactos ambientales signicativos que determinadas acciones puedan causar sobre ese ambiente y a denir el conjunto de medidas ambientales que permitan su prevencin, correccin, mitigacin, o en su defecto compensacin, a n de lograr la insercin ms armoniosa y equilibrada posible entre la actividad, obra o proyecto propuesto y el ambiente en que se localizar. -inciso 34 del citado art. 3 ejusdem- Ante tal pluralidad de conceptos, es que el numeral 21 de la Ley No. 7762 seala, es el MINAET la instancia que define el tipo de estudio a realizar. XII.- En esta concesin, segn se desprende de folios 1189-1191 del legajo principal, mediante la resolucin No. 274-2009-SETENA de las 08 horas del 10 de febrero del 2009, la SETENA, dispuso lo siguiente en lo que viene relevante al caso: "PRIMERO: ... Asimismo, el artculo 28 de ese mismo cuerpo normativo (se refiere al Decreto No. 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC), a pesar de estarse refiriendo a actividades que obligatoriamente deben presentar EsIA, claramente indica que: "Aquellas actividades, obras o proyectos para los cuales existe una ley especfica que ordena la elaboracin y aprobacin de un Estudio de Impacto Ambiental, podrn cumplir alternativamente cualquiera de los siguientes dos procedimientos: 1. Cumplimiento del trmite de Evaluacin Ambiental Inicial, presentando a la SETENA el Documento de Evaluacin Ambiental (D1) con el fin

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de obtener la viabilidad ambiental potencial y los trminos de referencia para la elaboracin del EsIA." Finalmente, el artculo 29 hace referencia nuevamente a la VAP y a la posibilidad y probablemente obligacin, que tiene esta Secretara de otorgar la misma (...) Es claro que el otorgamiento de la VAP vendra a darse, y sera lgica consecuencia de corroborarse el cumplimiento de los requisitos iniciales que solicita esta Secretara y que se constituyen en el llenado correcto del D-1. Una vez otorgada la VAP, se hace necesario indicar al desarrollador que no puede llevar a cabo obras hasta tanto no sea otorgada la Viabilidad Ambiental definitiva, la cual sera la consecuencia lgica si se cumpliera con los trminos de referencia emitidos por esta Autoridad, as como la presentacin de cualquier documentacin o informacin adicional. " Sustentada en dichas razones, dispuso: "PRIMERO: Se otorga la Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) al proyecto, a efectos de que pueda llevar a cabo cualquier gestin previa ante entidades bancarias u otras entidades estatales o privadas. Se advierte al desarrollador que el presente otorgamiento no le otorga derecho alguno para llevar a cabo obras de ningn tipo, hasta tanto no sea emitida la Viabilidad Ambiental Definitiva, una vez que cumpla con la informacin o documentacin adicional requerida por esta Secretara. (...) SEGUNDO: Se le previene al Desarrollador que, debido a las caractersticas del proyecto, para cada fase o etapa del mismo deber realizar el proceso de Evaluacin del Impacto Ambiental iniciado con la presentacin del respectivo formulario D1. (...)" Las accionantes precisamente reprochan el otorgamiento de la VAP, considerando que dada la magnitud del proyecto, lo debido era el EsIA definitivo. Como primer aspecto, cabe sealar, ante los alegatos de los co-accionaddos, la relevancia nacional de un proyecto, sea por su intencin de satisfacer intereses pblicos o por su primaca dentro de los planes de gobierno, no constituye excepcin para someterse y ajustarse a las normas ambientales. Si as fuese, basta declarar un proyecto como de inters nacional para evadir las evaluaciones ambientales, en plena contradiccin del numeral 50 Constitucional, 17 de la Ley No. 7554, 13 de la Ley No. 6227/78, entre mltiples normas. De ah que con independencia de ese alegato, es menester de todo proyecto u obra, cumplir con la normativa de resguardo ambiental para acreditar

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su armona con esos referentes. En la fase de conclusiones, el representante de SINTRAJAP aduce, apoyndose en la deposicin del testigo-perito Ral Rojas, la VAP se hizo sobre la base de otros proyectos que no son la del TCM. Se otorg una VAP a un proyecto difuso y sin conocerlo. Estima, no puede servir para realizar la licitacin, lo debido era un EsIA. Se utilizan estudios que no son especficos para la TCM. Se usaron los proyectos de RECOPE y dragado de Mon, trmites que no tienen que ver con la TCM, cuando el objeto de la TCM es muy diverso. El nico instrumento utilizado fue el formulario D1, y segn consta de varias declaraciones, se hace una subvaloracin de los impactos. Estima, no proceda hacer ese D1 sino un EIA de manera directa. Para la resolucin de tales alegatos, debe indicarse lo siguiente. Dada esa VAP, debe sealarse, ninguna de las acciones que en este fallo se dirimen, atacaron de manera directa el acto concreto de la SETENA mediante el cual se concede al proyecto TCM la citada viabilidad ambiental potencial. Dentro del elenco de pretensiones que fueron formuladas en la demanda y sostenidas en la audiencia nica, no se invoca la peticin de invalidez de los actos de la SETENA. Con todo, la parte reclamante no logra acreditar esas supuestas patologas que pusieran en tela de duda la validez de la resolucin de VAP emitida por la autoridad ambiental. Ntese que en la parte considerativa SETENA indica -considerando segundo- que la solicitud para otorgar este ttulo cumple con las exigencias y requerimientos debidos. Ergo, corresponde al reclamante acreditar las causas de nulidad, lo que en definitiva no ha logrado realizar. XIII.- Para ello cabe expresar, no considera este Tribunal que ante la ausencia de un EsIA o en general, cualquier ttulo que ponga de manifiesto la existencia de un EIA o bien, en trminos conclusivos, la acreditacin de una licencia de viabilidad ambiental (VLA), suponga una infraccin al rgimen tutelar del derecho ambiental o bien, a las exigencias de anlisis previos que establece el ordinal 21.1 de la Ley No. 7762. La debida solucin de este conflicto en lo atinente a esta variable ecolgica exige la comprensin del tipo de proyecto de obra a emprender. Desde este plano, merece destacar que el contrato cuestionado es

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una concesin de obra pblica con servicios pblicos, modalidad contractual pblica que a la luz del ordinal primero de la Ley No. 7762 debe entenderse como: "contrato administrativo por el cual la Administracin encarga a un tercero, el cual puede ser persona pblica, privada o mixta, el diseo, la planificacin, el financiamiento, la construccin, conservacin, ampliacin o reparacin de cualquier bien inmueble pblico, as como su explotacin, prestando los servicios previstos en el contrato a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administracin concedente." Es decir, como se ha sealado arriba, lejos de ser una modalidad que busca contratar la construccin de obras pblicas, atiende a un sistema de gestin ms complejo, que permite pactar el diseo de la obra -entre otras actividades mencionadas en la norma-. Resulta un hecho notorio para este proceso, no cuestionado, que el objeto del contrato que culmin la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 buscaba precisamente, como parte de su objeto, la oferta de un diseo de desarrollo portuario. La sola denominacin del concurso pblico pone en evidencia ese aspecto, siendo que la licitacin se denomina "Licitacin para la concesin de obra pblica para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon". Lo anterior es determinante en el anlisis de este aspecto. Para este Tribunal es claro que una obra como la TCM, ha de contar con un EsIA as como una EIA definitiva, empero, esa exigencia, en casos como el presente, en que el contrato incluye el diseo de la infraestructura, debe ser satisfecho de previo al inicio de las obras y no necesariamente antes del inicio del procedimiento de licitacin pblica. Ello no supone lesin alguna al derecho tutelado por el ordinal 50 de la Carta Magna, por el contrario, pretende empatar y armonizar los desarrollos de obras pblicas con la variable ambiental. Nada en la VAP otorgada por SETENA permite suponer que la concesionaria cuenta con anuencia administrativa para el desarrollo de las obras o acciones direccionadas a edificar. Por el contrario, segn se ha expuesto, ese ttulo lo que posibilita es realizar trmites ante entidades bancarias u otras entidades estatales o privadas, pero con la advertencia expresa que ese ttulo -VAP-, no le otorga derecho alguno

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para llevar a cabo obras de ningn tipo, hasta tanto no sea emitida la Viabilidad Ambiental Definitiva, una vez que cumpla con la informacin o documentacin adicional requerida por SETENA. As se desprende adems del ordinal 3 inciso 64 del Decreto 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, al definir la VAP. Desde este plano, el diseo de la obra es un insumo determinante para poder ponderar el cumplimiento de la variable ambiental, pues es hasta ese momento que se conoce con claridad y certeza el tipo de obra que se pretende desarrollar, as como el sitio especfico y acciones concretas para llevar a cabo esa infraestructura. Como bien seala el Estado, si se tratarse de un contrato de obra pblica solamente, el EsIA sera imperativo, por la razn elemental que el diseo de la obra ya se encuentra concretado. Ello no obstante no ocurre en este caso, en el que parte sustancial y primaria del contrato es precisamente el diseo de la obra portuaria. En este punto, la contratacin del diseo se propone en trminos cartelarios sobre la base de parmetros y caractersticas que impone el Plan Maestro contratado a la empresa Royal Haskoning, brindando as un marco de diseo conceptual. Bajo ese entendido, la prosecucin de los procedimientos, atendiendo al objeto del contrato, haca factible, tal y como lo determin la SETENA, conceder la VAP, para que as, una vez concretado el diseo concreto de las obras portuarias a realizar (a nivel de propuesta tcnica) se inicie ahora s, la EIA definitiva, mediante el ttulo de verificacin ambiental que determine SETENA, de modo que se garantice el debido resguardo al ambiente. En este sentido, es claro para este cuerpo colegiado, la exigencia del EIA definitivo, en trminos lgicos y normativos, en este caso concreto, se encuentra condicionado a la existencia de una propuesta de diseo ya concretada segn los lineamientos dado por el plan maestro. En tal orientacin, el testigo-perito Allan Astorga Gattgens, cdula de identidad nmero 3-0252-0451 seal que la VAP es un instrumento diseado para resolver situaciones coyunturales de ciertas actividades, en la medida que requieren avanzar en trmite administrativos y no pueden quedar sujetas al EIA que requiere un estudio profundo y detallado. De igual modo, dicho experto seal que el elemento clave en el EsIA es que su objetivo no es generar un documento que se traslade a una institucin para su aprobacin, sino hacer una medicin de

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impacto ambiental de una propuesta de diseo, la que debe enriquecerse con los datos del diseo, ergo, lo que se busca es un diseo ambiental del proyecto. Aclar adems, algunos proyectos requieren una evaluacin inicial y por ende se obtiene una VAP que indica que el proyecto no puede iniciar construcciones, queda sujeto a un EsIA detallado. Hasta que obtenga la aprobacin del EIA el proyecto puede iniciar actividad constructiva. Para este tipo de proyectos es que se cre la VAP, que permite adelantar fase administrativa y financiera, empero condicionadas a la obtencin de la viabilidad definitiva una vez realizado el EIA. Tales expresiones son compartidas por este Tribunal, siendo que en lo medular, guardan congruencia con las regulaciones que sobre los ttulos ambientales establece el citado Decreto No. 31849 y el anlisis o comprensin que a partir de esas regulaciones realiza este Tribunal. Incluso, el testigo-perito ofrecido por SINTRAJAP, sea, seor Ral Ernesto Rojas Figueroa, en sus deposiciones concord con la naturaleza y finalidad de la VAP, siendo que indic que dicho ttulo es solo un trmite previo para que se inicien los estudios ulteriores, que deben ser cumplidos para obtener viabilidad definitiva. La VAP no faculta el inicio del proyecto. Sobre esa parte de su declaracin no existe antagonismo con lo ya expuesto. Ahora, ante la pregunta de la CGR en trminos de si para iniciar un proyecto como el TCM se debe contar con viabilidad ambiental definitiva, cmo se podra incluir esa viabilidad en un proyecto que incluye diseo y construccin de la obra: el testigo seal que existen instrumentos fijados por Setena. De igual modo indic, en lo medular, que en tales casos, se toman los impactos potenciales en el diseo. Lo anterior a juicio de esta Cmara pone en evidencia que la realizacin del EIA requiere de un diseo que no es para nada definitivo. Por el contrario, una vez levantado el diseo, tal y como lo advirti SETENA, cada etapa antes de su inicio constructivo, ha de cumplir con la acreditacin de la VLA (viabilidad ambiental), sin la cual, no se podra realizar ninguna obra. Una vez preparado ese proyecto, las observaciones que realice la Administracin Ambiental pasan a integrarse al proyecto-diseo, en la medida en que este proyecto debe adaptarse y armonizar con las observaciones y apuntes que sobre el tema ambiental realicen las autoridades competentes, para culminar en un diseo final definitivo en el que

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se pondere la arista ambiental. Se trata de un trmite compuesto en el que se entremezclan de manera indisoluble aspectos de programacin constructiva y el correspondiente anlisis del impacto ecolgico, comprendiendo las medidas de mitigacin y alteraciones que han de realizarse al diseo para ser "amigable con el ambiente". Desde este plano, no existe lesin por el otorgamiento de la VAP, siendo que la medicin definitiva del impacto ambiental se encuentra sujeta a la existencia del diseo definitivo, previo a lo cual, la concesionaria no podr realizar ningn tipo de edificacin u obra en general en la zona. Tal tratamiento ya estaba incorporado en el contrato, concretamente en la clusula 5.3.3, as como en la 6.3.5 en la cual, se regula la temtica de los riesgos de mitigacin y riesgos ambientales. De este modo, se reitera, no pone en tela de juicio este Tribunal la preponderancia de la variable ambiental. Tampoco se cuestionan por este cuerpo colegiado las preocupaciones de incidencia en el ambiente que exponen los accionantes. Sin embargo, acorde a lo expuesto, se tratan de alegatos prematuros, en la medida en que tales riesgos debern ser ponderados al momento de presentar el diseo de la obra y darse el trmite de verificacin ante el MINAET. El compromiso primario que se asume con la adjudicacin de la concesin cuestionada es precisamente el levantamiento de la propuesta de diseo de la obra, conforme a los parmetros referenciales dados por la administracin concedente y a tono con las disposiciones contractuales. Ergo, es una vez que ese diseo sea sometido a conocimiento de las administraciones competentes, que deber ponderarse el cumplimiento del conjunto de variables que exponen los accionantes, al punto que acorde a las disposiciones contractuales, la empresa concesionaria debe realizar el estudio ambiental que sea de mrito e incorporar los aspectos vinculantes que en su oportunidad le indiquen las autoridades ambientales. Ser en esa fase que debe valorarse los diversos alegatos de afectacin al ambiente que se exponen, dentro de ellos, incidencia en los mantos acuferos, cercana del Humedal Cariari, necesidad de penetrar el suelo martimo para hacer ms profundo el acceso al muelle para permitir llegada de barcos de mayor capacidad y tamao, construccin de isla artificial, entre otros. Se insiste, son aspectos de gran relevancia para el ambiente,

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al punto que debern ser considerados en el anlisis, empero, ese examen no puede exigirse en esta etapa del procedimiento, en el cual, an no se cuenta con el diseo de la obra, lo que constituye, de nuevo, una de las primeras fases en la ejecucin del contrato. Como se ha dicho, esa ponderacin debe incluir la medicin de la totalidad de aspectos relacionados con el medio circundante a la zona, a considerar en el momento procesal oportuno, con la debida publicidad y total acceso a los medios recursivos. No se trata del desconocimiento del deber de proteccin al ambiente, sino de la distincin y demarcacin de la fase en la que, tcnica y lgicamente resulta conveniente y necesaria esa medicin, pues la incidencia en esos elementos biticos y abiticos solo es de posible determinacin con la existencia de un diseo preliminar. Por otro lado, se reprocha los insumos con que se otorg el VAP. Sobre el particular cabe exponer, los promoventes realizan precisiones sobre supuestas deficiencias en el formulario D1, empero, no se logra desacreditar la procedencia del otorgamiento de la VAP. En este sentido, merece rescatarse lo indicado por el testigo-perito Allan Astorga, ofrecido para el anlisis de la variable ambiental, quien sobre la funcionalidad de este formulario seal, en lo esencial, este formulario cumple el requisito de ingresar una informacin tcnica bsica para que SETENA conozca las condiciones generales del proyecto, caractersticas fundamentales y determinar si es potencialmente viable. El hecho de que existan defectos en el D1 entregado no afecta el producto final de la viabilidad ambiental. En efecto, a la luz del numeral 28.1 del Decreto No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, en los casos de proyectos de obra regulados por ley especial en los que se requiera estudio de impacto ambiental, se requiere a modo de requisitos el "Cumplimiento del trmite de Evaluacin Ambiental Inicial, presentando a la SETENA el Documento de Evaluacin Ambiental (D1) con el fin de obtener la viabilidad ambiental potencial y los trminos de referencia para la elaboracin del EsIA." Como lo indica esa normativa, el formulario en cuestin lo que permite iniciar el trmite de la VAP, lo que releva a SETENA de la verificacin de cumplimiento de las exigencias debidas para la obtencin de esa habilitacin para trmites administrativos. En definitiva, como se ha sealado, SETENA consider que esos requerimientos estaban cubiertos, producto de lo cual,

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concedi el citado ttulo preliminar. En cuanto al procedimiento para lo anterior, debe hacerse remisin al anexo II del Decreto 31849, que fija las pautas para tales efectos. Si bien en el formulario -emitido bajo la forma de declaracin jurada-, se consigna una evaluacin para cada uno de rubros all establecidos, es la Administracin la que fija un puntaje final, que determina el tipo de estudio posterior a realizar. Cabe en este punto reiterar que el punto segundo de la parte dispositiva de la resolucin No. 274-2009-SETENA que condene VAP al proyecto TCM, previene al desarrollador que: "... debido a las caractersticas del proyecto, para cada fase o etapa del mismo deber realizar el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental iniciando con la presentacin del respectivo Formulario D1." Ello pone en evidencia que es en cada etapa de desarrollo que deber presentarse de manera concreta ese formulario para sopesar la variable ecolgica del proyecto. En consecuencia, las deficiencias sealadas no generan invalidez alguna en dicha resolucin. XIV.- Sobre el deber de realizacin del EsiA y la carga del riesgo ambiental. En otro orden de cosas, se cuestiona que el contrato haya impuesto al concesionario la realizacin del estudio de impacto ambiental. Desde el inicio del concurso, en la segunda parte del cartel, referente al formato de contrato de concesin, la clusula 5.3.3 del cartel, referida a la licencia ambiental (ver folio 3238 vuelto del principal), se estipul que con fundamento en la resolucin que concedi la VAP, el concesionario estaba obligado a obtener de SETENA la resolucin que otorgue la viabilidad ambiental definitiva para la nueva terminal de contenedores. De igual modo, en la condicin cartelaria 6.3.5 (visible a folio 3241 vuelto), seala "6.3.5 Riesgos ambientales. Todos los riesgos ambientales relacionados con la construccin, operacin, obras de mitigacin ambiental y mantenimiento de la TCM son del Concesionario, segn lo regulado en la clusula 6.3.1. Por tanto, debe incluir en su oferta los costos asociados para el cumplimiento de estos riesgos, los cambios regulatorios en esta materia que, luego de la fecha de la apertura de las ofertas, afecten el equilibrio econmico y financiero del Contrato, sern compensados por la Administracin concedente".

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Por su parte, en el contrato respectivo, en la clusula 5.3.3 el concesionario asume la obligacin de obtener la viabilidad ambiental definitiva para la TCM. De igual modo, en la clusula 6.3.56 del contrato se seala: "Todos los riesgos ambientales relacionados con la construccin, operacin, obras de mitigacin ambiental y mantenimiento de la TCM son del Concesionario, segn lo regulado en la clusula 6.3.1. Por tanto, debe incluir en este contrato de concesin los costos asociados para el cumplimiento de estos riesgos. Los cambios regulatorios en esta materia que no estn contemplados y aprobados en el Estudio de Impacto Ambiental, y sobrepase la reserva de imprevistos del 1% ofertado podr el Concesionario solicitar que se restablezca el equilibrio econmico como lo establece la clusula 6.4.3 de este captulo." (Folio 7664 del expediente administrativo CNC -tomo XIV-) Si bien el numeral 21 de la Ley No. 7762 seala que "Corresponder a la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Concesiones realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar la licitacin de la concesin...", lo cierto del caso es que nada imposibilita que la carga de realizacin de tales estudios de incidencia ambiental sean desarrollados por el concesionario. Ciertamente los numerales 59 y 66 de la Ley No. 6227/78 dicen de la irrenunciabilidad e intransferibilidad de las potestades pblicas de imperio, empero, en este caso, no se trata de una renuncia del ejercicio de esas potestades. Se trata de una condicin contractual en virtud de la que, se deja a cargo del contratista la formulacin de las gestiones para obtener la VAL (viabilidad ambiental), dado que como se ha dicho, parte del contrato es la realizacin de un diseo para la TCM. Luego, por derivacin lgica, no observa este Tribunal como esa condicin cartelaria en primera instancia y luego contractual, puede llegar a vulnerar la legislacin ambiental o producir nulidad por un supuesto vicio de incompetencia. En este tipo de contratos pblicos, nada obsta para que se traslade al concesionario la realizacin de ese tipo de estudios. Debe reiterarse en este punto, el presente contrato no tiene por objeto la construccin de una obra pblica ya diseada, sino, el diseo, construccin, financiamiento, operacin y mantenimiento de estructuras portuarias, tema que debe tenerse en cuenta al momento de ponderar este tipo de agravios. En

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definitiva, incluso dentro de la lnea argumentativa de los accionantes, lo determinante es que este Tribunal resguarde y tutele el deber de todo proyecto, pblico o privado, de someterse al ordenamiento jurdico ambiental. La clusula aludida no renuncia al cumplimiento de esta variable, siendo que en definitiva, el compromiso es para realizar el estudio respectivo y someterlo a conocimiento del MINAET y obtener la VLA. Para ello, incluso, se establece una clusula de transmisin de riesgos ambientales en cabeza del concesionario, que establece que el riesgo ambiental relacionado por la construccin, operacin, obras de mitigacin y mantenimiento de las obras, sea asumidos por la adjudicataria, para lo cual, debe aportar un detalle de costos asociados al cumplimiento de dichos riesgos. Como se observa, nada niega que deba obtenerse la viabilidad ambiental, de suerte que no se estima que la disposicin criticada genere lesin alguna al rgimen de competencias pblicas o exigencias ambientales. Tales normas de traslacin de riesgo, en cuanto estipula una reserva de imprevistos del 1%, no generan, como advierte la accionante CANABA, una distorsin econmica en el contrato. Se trata de una condicin de previsin de contenido econmico para hacer frente a eventuales medidas de mitigacin o acciones que puedan llegar a ser necesarias para afrontar las consecuencias de reduccin o evasin de las incidencias ambientales, bajo un mbito de proteccin preventiva. Desde ese plano, no se acredita de parte de los accionantes como se produce esa supuesta alteracin financiera del contrato a partir de la inclusin de un compromiso de reserva del 1% para riesgos ambientales, figura que en todo, se insiste, se estima armnica con un principio pro natura en la medida en que constituye una reserva que en el dado caso de tener que realizar acciones de mitigacin al medio, puedan ser afrontadas con esos recursos financieros. Por otro lado, el alegato sobre el eventual desequilibrio financiero resulta genrico e impreciso pues no se concreta de que manera puede generarse ese efecto, siendo una mera especulacin no sustentada en bases tcnicas. Con todo, cabe sealar, a tono con los fallos 99898 y 6432-96, ambos de la Sala Constitucional, el equilibrio financiero del contrato es un derecho del contratista, cuyo sustento se afinca adems, en la letra del numeral 18 de la Ley No. 7494, as como en el numeral 17 de la Ley No. 7762,

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siendo un tema que debe ponderarse en cada caso concreto, con independencia de cuestiones como la expuesta. Ser en cada situacin concreta que corresponda analizar si existe una distorsin financiera que desequilibre el contrato, supuesto en el que habra que determinar las causas de esa distorsin, pues no en todos los casos se amerita un ajuste, dado que en determinados supuestos, impera la teora del lea contractualista que debe asumir el concesionario, tema que por el momento no se abordar. As, tal alegacin carece de sustento tcnico y jurdico. Finalmente en cuanto a este aspecto, la misma Sala Constitucional ha puesto en evidencia, no existe irregularidad alguna en el otorgamiento de una VAP y en la transmisin del deber de obtener la VLA con cargo al adjudicatario. En esta lnea, en el fallo No. 2007-017409 de las 16 horas 50 minutos del 28 de noviembre del 2007, citando el voto 2002-011046 de las 09 horas 53 minutos del 22 de noviembre del 2002, ese alto Tribunal Constitucional indic en lo relevante: "El supuesto analizado en la sentencia parcialmente transcrita, ha sido reiterado en las sentencias nmero 2003-15227 de las trece horas trece minutos del diecinueve de diciembre del dos mil tres y en la sentencia nmero 2004-01510 de las once horas cuarenta minutos del trece de febrero del dos mil cuatro y en ambas, la Sala ha mantenido el criterio de que no se aprecia ninguna lesin ni amenaza ilegtima al artculo 50 constitucional con el hecho de que no se realice el estudio de impacto ambiental antes de que se inicie el proceso de licitacin pblica y de que se establezca en el cartel de licitacin la obligacin a cargo del adjudicatario y no del oferente, de asumir el estudio de impacto ambiental, tal y como ocurre en el asunto en concreto, estimando la Sala que, en todo caso, siempre se efectuara el anlisis de viabilidad ambiental en concordancia con los criterios y exigencias realizadas para cada caso concreto por la Secretara Tcnica Nacional Ambiental que es el rgano estatal competente en la materia. Debe culminarse este examen reiterando, lo siguiente; no se niega en modo alguno el deber e importancia de contar con el EIA definitivo en este tipo de obras de gran envergadura. Sin embargo, dado el tipo de contrato en el cual, parte del concurso pblico es precisamente el diseo de la obra, esa exigencia deviene en prematura, pues es con el diseo preliminar que se pueden realizar las

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ponderaciones ambientales, las que, con carcter obligatorio y vinculante, pasarn a modificar o ajustar el proyecto de diseo. De ah que el otorgamiento de la VAP no sea contraria a derecho, sino el medio adecuado para la continuidad del proyecto, lo que no impide el anlisis posterior que proponen los actores, fase dentro de la cual, de manera pblica y abierta, debern ponderarse la serie de riesgos y preocupaciones que motivan sus reproches. Debe recordarse que la VAP no permite la construccin de obra alguna ni actos concretos ms all de los trmites administrativos ante entes financieros o administraciones pblicas partcipes del trmite para obtener las autorizaciones o aprobaciones de mrito para la continuidad del procedimiento. Ergo, no se trata de una lesin de las normas ambientales, sino, precisamente de su cumplimiento, en un marco previsor y tutelar del ambiente, que ni por asomo desconoce su relevancia, pues todas las acciones adoptadas se direccionan a que en definitiva, de previo a iniciar acciones, debe obtener la citada VLA. En consecuencia, debe disponerse el rechazo de este cargo. XV.- Sobre el estudio de factibilidad tcnica. La promovente CANABA reprocha en un primer eje temtico -sobre este aspecto-, la ausencia de un estudio de factibilidad econmica del proyecto, as como total claridad de lo que se va a construir, lo que estima, es una limitante para el inters de participacin de potenciales oferentes. Estima indispensable contar con un insumo que permita determinar la viabilidad y costos del proyecto, que debe ser razonable, actualizado, suficiente, completo y creble. Lo que existe es un plan maestro de la empresa Royal Haskoning que sirve de gua, ya que no es especfico. Las proyecciones de costos de ese plan no estn actualizadas y son generales. Sostiene violacin al principio de distribucin de funciones en la medida que el Estado comisiona a un tercero privado la realizacin del diseo del proyecto, su construccin y operacin. Debe tutelarse el principio de seleccin a la mejor oferta. En la concesin de obra pblica la Administracin no debe ser un simple adquirente de activos financiados, por lo que el estudio de factibilidad es necesario. Dice que no existe un acto razonado fundamentado en razones de

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ciencia y de tcnica para la apertura de la licitacin. Ante la ausencia del estudio de factibilidad econmica no se puede saber si el proyecto es auto-financiable. No se puede garantizar las demandas proyectadas, por lo que existe un gran riesgo en que se de un desequilibrio financiero, lo que podra llevar a tarifas prohibitivas. Dice, un estudio de factibilidad debe tener expresin de los impactos sociales en la zona geogrfica de influencia, lo que no cumple el estudio de Royal Haskoning. Anlisis de lo alegado en este punto. Sobre el particular cabe indicar lo que de seguido se expone. Para los efectos de la licitacin pblica internacional 2009LI000001-0200, el CNC y JAPDEVA, en fecha 15 de enero del 2009, suscribieron un convenio de gestin inter-institucional tendiente a la coordinacin del trmite de procedimientos de concesin para obras y servicios de inters comn (folio 735 del expediente de la licitacin), por la razn bsica de la competencia de JAPDEVA para la prestacin de servicios portuarios en la vertiente Atlntica, competencia asignada por la Ley No. 5337. Como derivacin de este convenio, se posibilita la realizacin de estudios tcnicos, legales, ambientales y financieros relacionados, en general, con la formulacin de proyectos, as como toda documentacin requerida para sustentar un proceso licitatorio (ver folios 731-735 del expediente de licitacin). Desde este plano, este convenio constituye la base legitimante para entender, para los efectos del ordinal 129 de la Ley No. 6227/78, la coordinacin para contratar los estudios tcnicos en definitiva realizados por la empresa Royal Haskoning, fueron realizados por la administracin concedente, en la medida en que como se ver luego, esa contratacin fue establecida por JAPDEVA. Ahora bien, en la secuencia de agravios formulados por la accionante, cabe reiterar, sus alegaciones se formulan contra las normas cartelarias, sin que haya logrado acreditar que en su momento oportuno, conforme al artculo 34 de la Ley No. 7662 en relacin al 82 de la Ley de Contratacin Administrativa, operando en estos alegatos el ya mencionado principio de preclusin arriba expuesto. Con todo, cabe indicar, tampoco por el fondo lleva razn la promovente. En efecto, a diferencia de lo expuesto por los accionantes, es criterio de este Tribunal, el Plan Maestro emitido por la empresa Royal Haskoning dista de ser un mero perfil de proyecto y contiene en lo medular, la totalidad de insumos que permiten tenerle

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como un estudio de factibilidad que constituye la base del proyecto de la TCM. El anlisis y lectura que hace este Tribunal respecto del citado Plan Maestro, considerando los diversos componentes que en teora general, debe reunir un estudio de factibilidad econmica, llevan a concluir, tal y como lo afirman los coaccionados, este documento, si bien no tiene la denominacin formal de "Estudio de factibilidad econmica" constituye un insumo que incorpora un anlisis y detalle de un conjunto de datos e informacin que coloca en posibilidad objetiva y efectiva a potenciales interesados, de realizar anlisis de predictibilidad de suficiencia del negocio propuesto y de rentabilidad. A juicio de esta Cmara, ese informe contiene el detalle necesario para que los interesados en participar en la licitacin pblica de marras, pudieran realizar un examen de la pertinencia o no de participar, as como del contenido tcnico-financiero de sus eventuales plicas concursales. Por un lado, en cuanto a la actualidad y pertinencia de los datos utilizados en ese informe (plan maestro), si bien el diagnstico data del 2008, se tiene por acreditado que ante diversas observaciones realizadas por los interesados en el citado concurso, y atendiendo a la fecha de los datos ponderados por la empresa Royal Haskoning en ese informe, en el ao 2010 se peticion a esa empresa la actualizacin de los datos de demanda proyectada, informacin que en lo medular fue utilizada por el CNC para ajustar y actualizar el modelo tarifario remitido a la ARESEP. De lo anterior da cuenta el oficio 0395 (DTS-OF-380-10) y 445 (DTS-OF-0432-10) de fechas 12 y 23 de marzo del 2010 -ambos-, dirigidos a dicha Autoridad Reguladora. As consta a folios 1446-2466 del legajo administrativo del CNC. Esta actualizacin dio pie a los cambios aprobados por el CNC en el acuerdo 7 de la sesin ordinaria No. 06-2010 del 11 de marzo del 2010, luego puesto en conocimiento de los oferentes y publicitado segn se desprende del folio 2444 del administrativo del CNC. Volviendo al tema de la utilidad del Plan Maestro para fungir como estudio de factibilidad financiera, cabe destacar, este tipo de estudios distan ser una forma de garantizar un flujo de ingresos. Cabe recordar que en todo contrato administrativo de esta naturaleza, se integra la variable del riesgo contractual, que en este sentido se distribuye entre las partes. El concedente no puede asegurar en todos los casos la rentabilidad del

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negocio, ms an cuando se trata de actividades cuya tasa de retorno se asocia y vincula al marco de eficiencia prestacional del servicio delegado. Lo opuesto, sea, el establecimiento de un nivel de ganancias aseguradas al margen de la forma en que se ejecute el contrato, podra desincentivar la eficiencia, ello sin desmedro del anlisis del equilibrio financiero del contrato, que se insiste, es un tema a valorar en cada caso concreto. Incluso, dentro del cartel de licitacin, clusula 3.2 se advierte: "Los potenciales oferentes sern los nicos responsables de hacer sus propios anlisis y evaluacin de las reglas del concurso y del potencial de ingresos, ganancias, gastos de la Concesin, as como de la inspeccin del rea en la cual se desarrollarn las obras objeto de la concesin, operacin y dems elementos necesarios para tomar la decisin de presentar oferta formal al concurso y suscribir el Contrato en caso de resultar Adjudicatario." -folio 3209 del principal-. No se trata de una clusula de incerteza en mengua del principio de transparencia, eficiencia y apertura -pluralidad- participativa, sino en la consigna de realizar mediciones de factibilidad y suficiencia econmica para sopesar el riesgo inherente al negocio a suscribir y a partir de los insumos otorgados, decidir si opta por ingresar al procedimiento presentado la oferta respectiva. Incluso, dentro de la clusula 6.2 prrafo segundo del contrato de concesin (folio 7666 del legajo administrativo del CNC), se seala con claridad que los estudios previos de la concesin realizado por la Administracin tienen un carcter informativo y orientativo, por lo que no podrn ser asumidos como marco de referencia de la posible actividad futura del concesionario, por lo que la concedente no asume responsabilidades por la informacin contenida en esos estudios. Dentro del anlisis de las probanzas tradas al proceso conforme al principio de la sana crtica racional -arts. 82 y 85 CPCA, 330 del Cdigo Procesal Civil-, es criterio de este Tribunal, a partir de la prueba documental y el examen de la testimonial pericial, es factible concluir sobre la suficiencia de los datos expuestos en el procedimiento de contratacin para que los potenciales oferentes tuvieran informacin de factibilidad financiera que les permitiera adoptar su decisin de presentar plicas o no. Sobre la estructura de un estudio de factibilidad financiera, el seor Vidal Villalobos Rojas, cdula de identidad nmero 1-720-443, testigo-perito aportado por CANABA, en lo

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medular seal que este tipo de estudios deban contar con los siguientes componentes: debe ser definitivo, fundamentado en datos reales, creble y objetivo; procuran crear sus propios datos, informacin oportuna, real y actualizada, debe ser validado paulatinamente con consultas, encuestas, estudios de mercado y datos reales, contener detalle y anlisis de ingresos y gastos., ponderar VAN (valor actual neto)-TIR (tasa interna de retorno), tasas de inters, finalmente, debe tener viabilidad: tcnica, econmica, legal, poltica, de gestin y ambiental. Al margen de sus conclusiones en el sentido que el Plan Maestro no es un estudio de factibilidad financiera, esa estructura, en lo esencial, concuerda con la sealada por el testigo-perito ofrecido por APM Terminals, sea, seor Ramn Rosales Posas, economista, hondureo, carne de misin internacional 6412 pasaporte c-719562. En la fase de acreditacin se seal que el seor Posas es economista, mster en economa y administracin de proyectos, trabaja para el Instituto Centroamericano de Administracin Pblica (ICAP), dirige el programa de gerencia de desarrollo. Es certificado en el rea de Project managment tcnico y profesional en direccin- bajo el enfoque europeo IPMA. ICAP ayuda a los gobiernos en la formacin de recursos humanos. Dentro de sus conocimientos se incluye la temtica de Project Finance. Sobre el tema en concreto, luego de la ponderacin minuciosa de la prueba testimonial pericial, entiende este cuerpo colegiado, los componentes de este tipo de estudios, segn el criterio extenso y acadmico del seor Vidal Villalobos, empatan en lo medular con lo indicado por el seor Posas, quien en este sentido seal que en su criterio, la informacin aportada en el plan maestro es idnea para quien quisiera participar en la licitacin. Lo anterior lo sustent en una precisin referida a qu se debe entender que es un estudio de factibilidad, advirtiendo que la falta de comprensin de ese estudio puede llevar a opiniones erradas. En esa lnea procedi a explicar que es un estudio de factibilidad, indicando sus componentes de la siguiente manera: Captulo 1. Debe contener documentos o informacin mnima que debe estar en el captulo identificacin del proyecto. Ac debe haber informacin sobre antecedentes, propuesta del proyecto, criterios y componentes. Captulo. 2. Estudio de mercado. Debe contener demanda, competencia, tarifas, precios y

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aspectos relacionados con estrategias para intervenir el mercado. Captulo 3. Estudio tcnico. A esos contenidos se les llama la formulacin de una propuesta de proyecto. Pero adems debe tener otros captulos. Captulo 4. Evaluacin financiera del proyecto. Captulo 5. Estudio econmico y social. Captulo 6. Evaluacin del impacto ambiental. En este caso en particular, debe tener un captulo de aspectos legales (Cap. 7) Como se observa, ambas referencias de expertos son congruentes en el contenido mnimo de un estudio de factibilidad financiera, siendo incluso el detalle del seor Posas ms extenso que el dado por el seor Vidal Campos. Ahora, sobre la consulta concreta de si el Plan Maestro contiene informacin de un estudio de factibilidad, el seor Villalobos seal que en su criterio ese informe no era un estudio como el peticionado. Consider que el Plan maestro es un diagnstico que establece en lneas generales la accin a seguir y seala posibles caminos. Brinda datos generales de fuentes secundarias y brinda ideas para que sean desarrolladas posteriormente. En lo medular concluy que el Plan Maestro no es estudio de factibilidad, datos de demanda y de trfico se han mejorado pero no estaban al inicio del proceso, obra es de una escala mayor a la necesaria. Era necesario revisar aportes de la concesionaria en cuanto a la necesidad de la obra, los riesgos se trasladan al concesionario, como es el tema ambiental, la incertidumbre se traslada a las tarifas. Adujo, el mayor costo en las tarifas se traslada a los consumidores del producto de carga. XVI.- Por su parte, el profesional experto Posas Rosales indic sobre este mismo cuestionamiento, una vez realizado su anlisis sobre la documentacin analizada, sea, el Plan Maestro, dentro de los documentos analizados encontr informacin sobre un estudio de factibilidad: el documento analizado se refiere a un plan maestro, pero se muestra que la mayor parte de la informacin de un estudio de factibilidad est contenida, no en la forma sealada, pero si a lo largo del documento. En este punto, el seor Posas Rosales destac la ubicacin de cada uno de los componentes de un estudio de factibilidad dentro del citado Plan Maestro, segn el siguiente detalle: Cap. 1: Pag 27-34: aspectos conceptuales, 35-41: alternativas del proyecto, 44-49: criterios y fundamentos de la mejor

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alternativa, 50-53: componentes del proyecto, en el caso del plan, el desarrollo de las fases del proyectos. Cap. 2: Anlisis de la demanda 2-22, y anexo No. 2 con proyecciones de demanda. En pgina 106 anlisis de tarifas. Estrategias de mercado, pag. 123. Cap. 3: 107-117 desarrollo de los componentes del proyecto, 54-58 aspectos tcnicos de la propuesta, anexo 7 planos necesarios para construir obras fsicas. Cap. 4: documento contempla costos de operacin, de inversin por cada uno de los rubros-, ingresos, indicadores de rentabilidad del proyecto. Indicadores financieros: rentabilidad del 14%. Cap. 5: contempla evaluacin econmica y social. Se usa un mtodo comparado con situacin con proyecto y sin proyecto. Considera que el proyecto es rentable desde el plano socioeconmico del pas. Cap. 6: no se integran al plan, son documentos anexos. Lo mismo sucede con los aspectos legales del proyecto. Al ser cuestionado sobre su criterio experto seal que desde la arista de los potenciales oferentes, el plan maestro servira para sustentar la decisin de participar o no: su contenido es muy significativo para adoptar una decisin. Adujo que ese detalle tiene toda la estructura de costos para una empresa que quiera participar, est clara la inversin por fases, rentabilidad es clara, adems de que contiene un estudio de mercado. A la luz de esos elementos de conviccin se estima, el detalle de informacin dado en el plan maestro efectivamente contiene la informacin bsica de un estudio de factibilidad financiera de manera que se tutela el derecho de informacin que permite a cualquier interesado analizar si el negocio propuesto dentro de la licitacin de la TCM le resulta atractivo -rentable- y tomar as la decisin de participar dentro del concurso. La revisin del Plan Maestro en su contenido, versus las deposiciones del seor Posas permite determinar que en efecto, los componentes que ese testigo-perito menciona, se encuentran considerados en las planas del Plan Maestro que fueron indicadas. Para ello basta hacer un cotejo de referencias y contenido del citado Plan. Un estudio de los datos all suministrados permite a este Tribunal concluir que los componentes que en cada seccin se analizan cubren las variables arriba expuestas para la estructura bsica de un estudio de factibilidad financiera. Ntese que el reproche del profesional Vidal Villalobos no es en cuanto a contenido, sino en cuanto calidad de

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la informacin suministrada. Las conclusiones de ese experto se concentran en preferencias en cuanto a las formas y toma de decisiones sobre el proyecto. Vase a modo de simple referencia, que una de sus conclusiones fue que la obra es de una escala mayor a la necesaria y que era necesario revisar aportes de la concesionaria en cuanto a la necesidad de la obra. Se trata de un tema propio del sistema de gestin adoptado y de caractersticas de la obra en s, ms no en cuanto a si la informacin contenida en el plan maestro permita o no tener informacin para decidir por parte de potenciales oferentes, si el proyecto era financieramente viable o no. Cabe destacar, la credibilidad que este Tribunal concede al criterio del seor Posas no guarda relacin con el intento de desacreditacin presentado por la entidad APM Terminals respecto del experto Vidal Villalobos, sino, en la consideracin de ese elemento testimonial junto con los elementos documentales analizados, en concreto, el Plan Maestro en s y su contenido. De nuevo, el anlisis del Plan Maestro permite obtener una serie de informacin relacionada con la viabilidad financiera del proyecto en s. Ese documento contiene anlisis sobre antecedentes; pronsticos de carga; estrategias de desarrollo portuario y de plan maestro; planteamiento de diversas alternativas, con anlisis de todos los aspectos involucrados en la materia (nuticos, econmicos, sociales, medio ambientales); las diversas fases propuestas para el desarrollo de Puerto Mon; anlisis de los requerimientos para el manejo de contenedores, de la manipulacin de carta en el muelle, de las operaciones de muelle y desarrollo de fases; de todos los equipos y obras requeridas para la prestacin de todos los servicios; el estudio del proceso de concesin y los modelos de gestin portuaria; los diseos; el anlisis financiero y econmico, todo lo cual se acompaa de un total de seis anexos (alternativas de layout, proyecciones de trfico, anlisis operacional, estimacin de costos, proyecciones de ingresos, anlisis financiero y planos). Ello se puede apreciar a folios 275-542, 2531-2795 del expediente judicial -ambas referencias contienen el mismo plan maestro-. Por otro lado, en esta dinmica, cabe apuntar, se trata de una licitacin internacional cuyo objeto es propio de proyectos complejos, lo que permite sostener, la participacin por tesis de principio sera viable para empresas

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con determinado conocimiento del mercado portuario y por ende, con la capacidad tcnica debida para realizar anlisis de suficiencia econmica del proyecto. Esto engarza con lo sealado en la condicin 3.2 del cartel de licitacin ya referida ut supra. Con todo, los datos suministrados por el Plan Maestro fueron no solo actualizados segn fue expuesto, sino adems complementado con informacin que llev a la revisin y actualizacin de las estimaciones originales que fueron sometidas a conocimiento de la ARESEP para el trmite de consulta tarifaria y de calidad de servicio. De ese modo, se insiste, es criterio de este Tribunal, las alegaciones de los accionantes en este sentido pretenden contradecir un estudio que contiene la informacin adecuada para constituirse en el referente de factibilidad financiera que estatuyen los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762. XVII.- Por otro lado, no resulta de recibo el alegato de lesin al principio de distribucin de funciones en cuanto a la supuesta delegacin o comisin a un tercero de la realizacin del diseo del proyecto, su construccin y operacin. Ya se ha explicitado, el contrato de concesin de obra pblica regulado en el ordinal 1 de la Ley No. 7662, permite la contratacin del diseo, la planificacin, el financiamiento, la construccin, conservacin, ampliacin o reparacin de cualquier bien inmueble pblico, y en el caso de la modalidad que incorpora la cesin de servicios pblicos, la explotacin de esas obras. A diferencia de lo que parece alegar el promovente, no se trata de una renuncia de ejercicio de competencias pblicas -constitucional o legalmente asignadas-, sino en la suscripcin jurdicamente vlida y viable, de un contrato administrativo que tiene por objeto establecer un modelo de adquisicin de bienes y/o servicios para la satisfaccin de los intereses pblicos. Se encuentra fuera de toda discusin la relevancia de este mecanismo como instrumento de aprovisionamiento de bienes y servicios para las Administraciones Pblicas. Empero, este modelo no supone, ni por asomo, la renuncia al ejercicio de potestades pblicas. Comprender lo contrario llevara a la improcedencia de las figuras de emisin de habilitaciones administrativas para prestacin delegada de servicios pblicos, o bien, para usos privativos o personales de bienes demaniales, lo que desde luego, no tiene cabida

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en la comprensin que del rgimen de la contratacin administrativa tiene este Tribunal. Incluso el numeral 121 inciso 14 de la Carta Magna seala con toda claridad la posibilidad de suscribir contratos de concesin frente a determinado tipo de bienes pblicos, as como formas especiales previa ley formal al respecto, en otros supuestos. En materia de prestacin delegada de servicios pblicos, el mismo rgimen de contratacin administrativa, de base constitucional (182 de la Carta Magna) y cuya raigambre constitucional ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en el conocido fallo 998-98, permite sostener la validez de las figuras de cesin prestacional de servicios pblicos. El marco legal de la norma No. 7762 se ajusta precisamente a esas exigencias y a ese modelo fijado por el Estado costarricense. En cuanto a esa modalidad particular que regula y precisa esa ley, no se puede decir que se est frente a una renuncia de potestades pblicas, sino ante la contratacin de servicios varios para concretar la construccin, diseo, mantenimiento, financiamiento, explotacin y mantenimiento de una obra portuaria de contenedores en la Vertiente Atlntica. El objeto mismo del contrato elimina de pleno inicio cualquier duda que sobre la titularidad de las obras, del servicio y de las potestades pblicas se pueda establecer. La simple lectura y comprensin de la tipologa contractual y su ratio en el marco del artculo 1 de la Ley No. 7762 suprime dudas sobre el particular, por lo que alegato es improcedente ad portas. Puede verse incluso que dentro de las obligaciones de la concedente, se incluye en el artculo 16 inciso a de la Ley No. 7762, el deber de "Fiscalizar, permanentemente, toda construccin y explotacin de obras y servicios concesionados, de acuerdo con el programa de construccin y mantenimiento de las obras o el reglamento del servicio, de conformidad con el cartel de licitacin y el contrato de concesin.", lo que pone en evidencia la titularidad de la obra. Adems, el ordinal 15 inciso b ibdem presupone el derecho de rescate de la obra o concesin, por causas de inters pblico. Ms simple, el concepto mismo de concesin supone la cesin de un derecho de operacin, pero nunca el traspaso de la titularidad de la obra o derecho en s, el que una vez vencido el plazo del contrato, es recuperado por la Administracin concedente. Sobre el vencimiento del contrato y su trmite de recuperacin pueden verse las

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condiciones contractuales 18.3.2 y 18.3.3, visibles a folios 7569-7570 del administrativo de CNC, o bien, folios 121 y 122 del contrato. En suma, no se traspasa un bien pblico, sino que se otorga un derecho de explotacin temporal sujeto a un rgimen contractual-legal especial. Para mayor claridad, basta remitir a lo indicado por el Tribunal Constitucional en el voto No. 1996-03451 de las 15 horas 33 minutos del 09 de julio de 1996, en el que sobre el tema polemizado seal: b.- la concesin.-por medio de la concesin de servicio pblico el Estado satisface necesidades generales valindose para ello de la colaboracin voluntaria de los administrados en la prestacin de los servicios pblicos. Por el contrato de concesin de servicio pblico se encomienda a una persona -fsica o jurdica-, por un tiempo determinado, la organizacin y el funcionamiento de un determinado servicio pblico. El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribucin correspondiente, que puede consistir en el precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantas satisfechas por el Estado, o ambas a la vez. El concesionario queda supeditado al control propio de todo contrato administrativo; es decir, est sujeto permanentemente a la fiscalizacin del Estado, puesto que en este tipo de contrato siempre media un inters pblico, el concesionario queda vinculado a la Administracin Pblica como cocontratante y tambin entra en relacin con los usuarios en cuyo inters se otorg la concesin. En este tipo de contrato el concesionario tiene un derecho subjetivo perfecto y declarado; es decir, deriva un derecho patrimonial en el sentido constitucional del trmino, porque al otorgar una concesin de servicio pblico, se formaliza un contrato administrativo en sentido estricto. Conviene aclarar que el derecho de explotacin del servicio pblico que se concede a particulares, no es susceptible de ser enajenado, puesto que esa actividad sigue siendo pblica, y por ende, sometido a su rgimen jurdico esencial. El concesionario debe gozar de un plazo razonable para dedicarse a la actividad de que se trate, de manera que por definicin los tiempos indefinidos o de corta duracin se encuentran excluidos de la concesin y resultan ms bien propios de los permisos, que son revocables en cualquier momento como se dijo. Por lo dems, advirtase que la concesin pertenece a la categora de contratos

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administrativos que la doctrina denomina de "colaboracin" y su duracin es temporaria, pero ha de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortizacin de los capitales invertidos y la obtencin de una ganancia adecuada para el concesionario. En esa misma lnea puede verse el fallo No. 2003-14606 de las 12 horas 30 minutos del 12 de diciembre del 2003, en la que se precis la diferencia entre la privatizacin de servicios y el rgimen de concesin de servicios pblicos, en los siguientes trminos: En otro orden de consideraciones, no debe confundirse la privatizacin de los servicios pblicos, esto es, la transferencia definitiva de su titularidad y ejercicio a sujetos de derecho privado con su gestin indirecta por un ente pblico a travs de la figura del concesionario, puesto que, en esta hiptesis la administracin concedente mantiene la titularidad del servicio y de los bienes de dominio pblico necesarios para su prestacin efectiva, siendo que, nicamente, le transfiere temporalmente al concesionario el ejercicio de algunas potestades para la gestin del servicio -con o sin infraestructura- o la construccin de obras que seguirn siendo de titularidad pblica (artculos 121, inciso 14, de la Constitucin Poltica y Ley General de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos). Por dems, no comparte este Tribunal el alegato que se cede de manera completa el diseo de la obra, dejando en incerteza al colectivo, respecto de qu se va a construir. Para ello basta remitir al Plan Maestro tantas veces mencionado, en el que se dan pautas y parmetros de la obra a construir, que han de ser ponderados para el diseo contratado, el cual, en todo caso, ha de ser aprobado por la contra parte tcnica de previo a proseguir en la etapa contractual de construccin. Ergo, no se trata de una renuncia al ejercicio de potestades (poder-deber) pblicas, sino que se ha acudido a una figura contractual legalmente vlida, que en el caso concreto, la Administracin concedente estim la idnea para satisfacer su programacin de construccin de obra pblica. Si los accionantes estiman que lo ms adecuado es que el mismo Estado (en sentido amplio) sea quien construya las obras y opere el proyecto TCM, se trata de una discusin deontolgica sobre el modelo de gestin de los servicios portuarios. Empero, esa preferencia no elimina per se la validez del contrato que en este asunto se cuestiona, sin haber acreditado la insuficiencia

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tcnica de ese proyecto, a tono con los ordinales 15, 16, 160 de la Ley No. 6227/78. La supresin por invalidez de ese contrato por la supuesta lesin a la tcnica, no resulta de mrito en la medida en que en el marco de las alegaciones sealadas, no se ha logrado acreditar la deficiencia en la informacin que postula el accionante, as como en la cesin a un tercero del desarrollo del proyecto de TCM, que incluye el diseo, construccin, financiamiento, operacin y mantenimiento de esas obras. Se trata, se insiste, del uso de una modalidad contractual que cuenta con permisibilidad legal y constitucional. Por dems, a juicio de este Tribunal, no resulta de recibo el temor de los accionantes sobre un posible riesgo por el sobrecosto por la ausencia de un diseo final de las obras. Por un lado, como se ha sealado ya de previo, el Plan Maestro adoptado, as como las reglas del concurso pblico contienen parmetros del diseo a proponer por la firma adjudicataria, de manera que no existe una total desvinculacin con intenciones o previsiones pblicas sobre el desarrollo de la obra, como parece argumentarse. En todo caso, la Administracin concedente de previo a continuar con las diversas fases del procedimiento, deber fiscalizar con la rigurosidad que resulta necesaria en este tipo de contratos, el debido cumplimiento de los compromisos asumidos, as como la conformidad con los parmetros preestablecidos, de las distintas acciones del contratista, a fin de cotejar y verificar la correcta satisfaccin del inters pblico inmerso en la TCM. Para ello debe precisarse adems, el captulo 6 del contrato, regula lo relativo al tema de riesgos dentro del convenio. En este aparte, vale rescatar lo sealado en la clusula 6.3.1 relativa a los riesgos relativos al diseo y la construccin de obras (folio 7665 del administrativo del CNC), de lo que se desprende, los costos por inversin y construccin formulados en la oferta, son reconocidos dentro de la tarifa "techo" -mxima-, tema en el que ha participado la ARESEP, de suerte que los mayores costos a los proyectados, son cuestiones que en orden a la condicin contractual aludida, deben ser incluidos como riesgo del contratista en la formulacin de su propuesta tcnica, econmica y de diseo. Desde este plano, entonces, las alegaciones de CANABA en cuanto sealan que no se puede tener seguridad que el proyecto TCM sea auto-financiable, resultan ser antojadizas y carentes de

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soporte demostrativo, consistiendo por ende en meras apreciaciones subjetivas. Ntese que lo pretendido es la nulidad de un procedimiento administrativo de contratacin pblica de base tcnica compleja, que involucra una serie de factores financieros, tcnicos, legales, entre mltiples facetas. De ah que no sea pertinente la simple alegacin de supuestos vicios sin acompaar elementos de conviccin solventes que permitan el anlisis serio de esos componentes. Contrario a lo alegado por los accionantes, la base de informacin para la participacin exista de previo a la instruccin del procedimiento y fue engrosada y actualizada por informacin complementaria puesta a conocimiento de las partes en el curso del procedimiento -aspecto en el que no se observa incorreccin alguna-. Cabe acotar tambin, puede resultar vlida la preocupacin del accionante en cuanto indica que ante la concurrencia de situaciones de incertidumbre en los mercados, no se puede garantizar que las demandas proyectadas sean efectivas. Sin embargo, esa especulacin constituye parte del riesgo contractual arriba analizado y que en orden a la clusula 6.3 del respectivo contrato, debe asumir el concesionario, concretamente en la condicin contractual 6.3.6 sobre riesgo de demanda y comerciales en la que se seala en su tenor literal: "El riesgo de la demanda y comerciales, as como sus proyecciones de crecimiento corresponden al concesionario" -folio 7664 del administrativo del CNC-. La eventual variaciones de detalles de demanda es un riesgo inescindible en este tipo de servicios, de ah la fijacin contractual de un sistema de valoracin de riesgos que ante eventuales conflictos debe ponderarse casusticamente. Cabe recordar que desde el propio cartel se advierte a los oferentes (clusula 3.2) el deber de realizar sus propios estudios de predictibilidad. En este tipo de contratos, se insiste, la certeza en la futura demanda del servicio es un insumo de difcil obtencin, pues mltiples factores convergen en esas lides, como es el caso de eficiencia prestacional de la terminal, niveles de produccin entre otros aspectos. Lo extenso del plazo que se prev en este tipo de vinculaciones contractuales hace que el riesgo sea un tema inherente al contrato, que de manera directa se distribuye entre las partes, y en funcin del cual, el contratista debe asumir, por cuestiones lgicas ya planteadas, parte de ese riesgo, siendo que no es factible que la concedente asegure o

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garantice niveles de demanda determinados. Con todo, an en el hipottico caso de distorsiones de demanda que lleven a una excesiva onerosidad del contrato en mengua de los derechos de una de las partes, en quebranto del equilibrio econmico ya sealado ut supra, cabe sealar, la clusula 12.7 del contrato -folio 7625 del administrativo CNC- fija el procedimiento para establecer el reequilibrio del contrato ante situaciones que ocasionen perjuicios al concesionario, de modo que como se ha sealado, es en cada caso que ha de examinarse las acciones a adoptar para establecer ese ajuste financiero. Empero, a priori, no se puede decir de una invalidez del contrato por el riesgo de que lleguen a incrementarse las tarifas. Las pautas para distribucin del riesgo estn dadas por el contrato, as como las formas de ajuste tarifario, as que la formulacin que hace el accionante no permite ingresar al anlisis que propone, siendo que sus afirmaciones son simples apreciaciones subjetivas, no amparadas en elementos tangibles que posibiliten a este Tribunal un anlisis a fondo sobre este punto. Las meras especulaciones no pueden sustentar tcnicamente nulidades de actos pblicos, de suerte que los reproches invocados no pueden llevar al resultado pretendido por el accionante. Por ltimo sobre estos alegatos, cabe sealar, con lo dicho, no estima este Tribunal se afecte el principio de pluralidad o apertura participativa en este procedimiento de licitacin. La sola circunstancia que se haya presentado solo una oferta dentro de esta licitacin pblica internacional no puede tenerse como indicativo que se ha truncado o lesionado esa mxima prevista en el artculo 5 de la Ley de Contratacin Administrativa -libre competencia e igualdad-. Los accionantes asumen un silogismo en funcin del cual, se parte de la premisa de una lesin a la igualdad en los procedimientos y la libre competencia por el hecho que solo una entidad haya participado. Se constituye as en un silogismo incompleto, que consiste en el fondo, en una entinema (silogismo truncado), lo que supone, asumir una premisa que se da por sobreentendida a partir de la cual, se obtiene una conclusin sin la acreditacin de la base fctica que la justificara. El alegato entonces deviene en una falacia que no resulta de recibo pues se parte de una construccin en la que se llega a una conclusin, sin establecer de antemano las causas para sustentarla. Fuera de la inferencia que subyace en la alegacin

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(por juicio consecuencial incompleto o truncado, se insiste), no se abordan razones concretas y para justificar la vulneracin al principio sealado. En consecuencia, el cargo debe ser desestimado pues la circunstancia a la que pretende asociarse la supuesta lesin, no deja de ser una conjetura, no amparada en juicios lgicos y solventes. XVIII.- Sobre el project finance. CANABA seala, en este tipo de

opciones de financiamiento, se utiliza como garanta bsica de la operacin el denominado cash flow, que se genera como consecuencia de la explotacin de la concesin. Seala que para la procedencia de esta figura se requiere conocer previamente el grado de factibilidad de la concesin a otorgar, as como sus debilidades, requisito que no se ha cumplido ya que no existan esos estudios con informacin suficiente, prueba de lo cual es la participacin de un nico oferente. No se justifica adecuadamente la decisin pblica de respaldar el proyecto mediante el inters econmico social, dato que resulta escueto en el Plan Maestro. Acusa, la modalidad de financiamiento no se puede realizar solo bajo la expectativa del Estado. No se hizo un anlisis de eficiencia tributaria del modelo financiero. Dice, en el contrato, la estructura de control es muy dbil, ya que lo que se establece es un concepto o perfil y no una obra especfica. Sobre el particular cabe sealar lo que de seguido se expone. Como se ha sealado, parte del objeto de la contratacin de la TCM es el financiamiento de la construccin de la obra portuaria, lo que implica, corre a cargo del concesionario buscar las opciones de financiamiento para el desarrollo de la infraestructura pblica. Evidentemente, los flujos de efectivo que se pretende obtener por la operacin del servicio constituyen la principal garanta para la cobertura de los crditos que eventualmente sean obtenidos para el desarrollo de las diversas acciones propias de la ejecucin del objeto contractual. Ante ello, por un lado, cabe reiterar, a diferencia de lo expuesto por la accionante, es criterio de este Tribunal, el procedimiento si cuenta con los estudios de factibilidad financiera e informacin de proyecciones de demanda y datos relevantes que permiten a los potenciales oferentes, realizar individualmente sus anlisis obre la rentabilidad del negocio propuesto. Este tema ya ha sido analizado ut supra, por lo que resulta innecesaria la reiteracin de lo ya tratado.

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De nuevo, la existencia de un sola oferta no puede tenerse como criterio para sostener que tal ausencia se configur en este caso. Con todo, los alegatos que presenta CANABA sobre este tema parecen, en primera instancia, contraproducentes, en tanto pese a la preocupacin sobre el project finance, reconoce la solvencia de la concesionaria y pronostica pocos problemas en obtener fuentes de financiamiento para el desarrollo de la obra. Ahora bien, es claro que de previo al otorgamiento de opciones de financiamiento, las entidades de crdito han de realizar anlisis de riesgo y de solvencia del potencial deudor de previo al otorgamiento de las respectivas opciones y realizar los giros monetarios correspondientes. De ah que la carga de obtener el financiamiento para la generacin del diseo, construccin, mantenimiento, operacin de la TCM corresponde a la concesionaria. La viabilidad financiera del proyecto es un tema ya discutido, y que ha sido ponderado por APM Terminals al momento de presentar su plica concursal, aceptando el riesgo sobre este aspecto. Incluso, puede verse que la clusula 6.3.4 traslada al concesionario el riesgo financiero del contrato -folio 7664 del administrativo de CNC-, numeral en el que se indica que ese riesgo incluye las condiciones de financiamiento que haya previsto obtener en su respectiva oferta. De hecho, acorde a las pautas cartelarias, cada potencial oferente debe realizar sus propias estimaciones, y estructurar sus propios esquemas de financiamiento. Ntese que el cartel no impone una determinada opcin de financiamiento, empero, se reitera, se traslada al concesionario el deber de obtenerlo as como los riesgos de este apoyo financiero. Por otro lado, si bien el Estado pudo optar por contratar primero el diseo de la obra y con posterioridad su construccin y operacin, de nuevo, es un tema de opcin o eleccin de preferencias en los modelos de gestin. Sin embargo, al margen de las precisiones sobre las tendencias actuales en materia de concesiones para este tipo de proyectos que hace la mandataria estatal, lo cierto del caso es que ha de remitirse nuevamente al contenido del artculo primero de la Ley No. 7762, norma que permite contratar no solo el diseo, sino la construccin, operacin, financiamiento y mantenimiento de este tipo de infraestructura. Es un tema de poltica programtica cuya validez no ha logrado ser desacreditada por los

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promoventes de la presente accin. La conveniencia de unificar esas acciones dentro de un solo proyecto bien puede no ser compartida por los demandantes, pero se insiste, es a fin de cuentas un tema de escogencia entre los modelos probables de gestin aplicables a este tipo de obras. Ello no implica que no pueda revisarse la conformidad de las acciones pblicas con el ordenamiento jurdico, empero, las deficiencias apuntadas por la demandante, no han logrado desvirtuar la legitimidad de lo actuado por la Administracin concedente. Entonces, la consideracin de si la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-0200 encaja o no dentro de un project finance, resulta poco relevante para efectos de establecer la legalidad del presente asunto, por las razones apuntadas. En otro orden de cosas, si lo reprochado es el contenido o forma de expresar la informacin relativa a los estudios de factibilidad, es una tema ya tratado, anlisis dentro del cual se tuvo por establecido que esos estudios permitan adoptar la decisin de participar o no, reiterando el deber de cada oferente de realizar sus propios estudios. Ciertamente, dentro de las opciones que pueden darse en este tipo de contratos puede la Administracin concedente optar por garantizar al concesionario un nivel mnimo de ingresos (o demanda en este caso), asumiendo as el riesgo, empero, en este caso, como se ha dicho, el riesgo en ese sentido fue traslado al concesionario, configurando una decisin de la concedente sobre ese particular. En el curso de la licitacin (y antes), se puso a disposicin de los interesados datos de proyecciones de carga y un detalle histrico del comportamiento de esos movimientos. Cabe resaltar, el debate del accionante estriba sobre cuestiones cartelarias que no objet oportunamente, pero que sin embargo, no muestran las deficiencias que expone en su demanda. Con todo, en la evacuacin de la prueba testimonial pericial, la correspondencia de la informacin y estudios brindados en el trmite de la licitacin dentro del concepto de project financie, fue un aspecto ampliamente considerado. As, el CNC ofreci como testigo-experto al seor Ramn Rosales Posas, de calidades arriba mencionadas. De cara a justificar que la TCM cuenta con factibilidad financiera para efectos de ponderar como oferente las decisiones de financiamiento, tal deponente expres en lo medular, que todo proyecto ha de contar con una tarifa clara y contener el total de inversiones al

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margen del momento en que se realicen, costos de operacin, utilidad de la empresa, recuperacin de costos de inversin. Sobre el tema, CANABA cuestion al experto, si el Project finance se financia con ingresos futuros, cmo se hacen estimaciones de ingresos en el plan maestro, a lo cual respondi -en lo medularque se hacen con el flujo de caja por lo que se va a cobrar, se sustentan por demanda. Aclar, en el documento se incorporan las estimaciones de demanda y proyecciones. Sobre las posteriores modificaciones de esa demanda proyectada, segn adujo CANABA en el contrainterrogatorio, indic, cuando se hace un estudio cualquiera- y se va a proyectar cualquier tipo de variable, sea carga, precio, produccin, se deben sustentar esas proyecciones, y en el plan maestro hay un modelo que sustenta esas proyecciones. Acot, los ingresos de un proyecto, demanda y competencia deben proyectarse, los mtodos utilizados es una cuestin particular de quienes hicieron los estudios. Sobre la relevancia del concepto del valor del dinero en un Project Finance, expres que cuando se actualiza un flujo financiero est haciendo dos cosas, incorporando la rentabilidad del inversionista y tomando en cuenta si el proyecto puede ser aceptado. No podra ser adelantar ingresos y retrasar inversiones. La ponderacin de lo expuesto por este profesional, -criterios que a juicio de este Tribunal no lograron ser desvirtuados-, pone en evidencia de nuevo, la informacin aportada a los interesados permita la toma de decisiones en este concurso, por lo que, no se lesionan los principios e institutos que sobre el particular se invocan por los accionantes. As las cosas, debe disponerse el rechazo de este elemento. XIX.- Sobre el alegato de ausencia de equilibrio econmico-financiero en el contrato. En otro agravio, el apoderado de CANABA reprocha la ausencia de armona financiera en el contrato. Seala, la clusula 6.2 del cartel es ilegal y absurda al sealar que los estudios previos tienen un carcter informativo. Dice, la ecuacin del contrato, no es ms que un procedimiento contractual donde se trata de establecer un equilibrio entre las obligaciones del contratista y por medio de las inversiones que ste deba hacer y las contraprestaciones que el Estado deba realizar. Acusa, en este caso, no se tienen esos anlisis previos, ya que lo emitido

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fue un proyecto en concepto, sin estudios de factibilidad tcnica, ambiental o econmica. Todo lo cual ocasiona que se aumenten innecesariamente los costos y los cuales, obviamente van a tener que ser cobrados por el oferente en el caso de un desequilibrio. Este equilibrio debe incluir imprevistos del contratista como son la utilidad y capital financiero. La propuesta del contrato contenida en la licitacin, no es la licitacin de un proyecto bien definido, sino uno por definir. En la TMC no se sabe si dicha ecuacin financiera est basada en los costos reales del proyecto, pues no existe un estudio tcnico de factibilidad econmico actualizado por parte del Estado. Estima, el costo de la construccin, operacin y mantenimiento resulta menor al estimado para la fijacin tarifaria, condicin que ocurre en la licitacin debido a que los datos, adems inexactos, corresponden al ao 2008. Por lo tanto, saldran perjudicados, todos los usuarios, as como la competitividad del pas, al tener que pagar un sobre precio por el servicio que se est brindando. Ello podra dar como resultado, que el concesionario al tener previamente una tarifa asignada, pueda hacer cambios en el diseo y en la funcionalidad de la obra para bajar los costos y sin embargo pueda mantener la tarifa ofertada. Anticipa, el Estado costarricense podra ser demandado y podra tener que indemnizar los daos y perjuicios ocasionados por el lucro cesante de la tarifa que se ofert y se acept en el contrato de concesin. Sobre esos alegatos cabe indicar, de pleno inicio y en tesis de principio, puede surgir una duda razonable sobre la legitimacin de CANABA y SINTRAJAP para invocar una distorsin en el equilibrio de la ecuacin econmico financiera del contrato. Lo anterior ya que podra decirse, el nico que llevara a reclamar tal distorsin es precisamente el concesionario a favor de quien, -o en contra de quien- se fijan las tarifas por el servicio de la TCM. Desde el plano del ejercicio de un derecho de reaccin al ajuste de los trminos econmicos del contrato, esa postura sera tcnicamente correcta, si lo que se pretende es declarar el desequilibrio como presupuesto de un ajuste tarifario para retornar a las tasas de rentabilidad pactadas. No obstante, estima este Tribunal, la preocupacin de los accionantes se direcciona, no en el ejercicio de un derecho que en tesis de principio le correspondera al concesionario -podra pensarse que de manera exclusiva-, sino

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en el mbito de las incidencias que ese aspecto contractual podra generar en la esfera jurdica de los potenciales usuarios o destinatarios del servicio pblico. Desde esa ptica, no observa este Tribunal defecto alguno en el marco de la legitimacin activa del reclamante. Lo reprochado encaja efectivamente desde la perspectiva de posibles ajustes econmicos del contrato va tarifaria, o eventualmente indemnizatoria -por reclamos de responsabilidad pblica contractual-, que por impacto econmico en el servicio, afectaran a los destinatarios del proyecto. En este tipo de contratos de concesin debe entenderse que la relacin prestacional es tri-compuesta, pues si bien la Administracin concedente suscribe un contrato pblico con un prestatario delegado -concesionario-, para que en casos como el presente, disee, construya, financie, opere, explota y mantenga una terminal portuaria de contenedores, lo cierto del caso es que ese vnculo se emite para la satisfaccin de un servicio pblico direccionado hacia usuarios destinatarios de aquel. Ciertamente el compromiso obligacional surge entre la concedente y el concesionario, pero lejos de constituirse en un binomio contractualista clsico, consiste en la delegacin prestacional de un servicio cuyos destinatarios -y causa justificante en ltimo sentido- son los usuarios de aquel. De ah que el ordenamiento jurdico patrio establezca, como derivacin del principio democrtico, figuras de participacin ciudadana o pblica en el control de esos contratos. El diseo de la Ley No. 7593 (Ley ARESEP) en cuanto a los trmites de ajustes tarifarios dan prueba de esa sinergia. Se trata entonces de una relacin triangular, pues a fin de cuentas, el servicio delegado se direcciona a los usuarios, quienes cancelan una tarifa, fijada por la concedente en este caso -a diferencia de otros contratos en los que tal competencia ataa a la ARESEP- pero que ha de ser cancelada por los usuarios, para que el concesionario obtenga la retribucin pactada en el contrato. Tal connotacin se presenta en la dimensin teleolgica del contrato, que busca satisfacer intereses pblicos de los destinatarios, al punto que la indebida prestacin a esos receptores de los efectos del negocio administrativo, puede desembocar en la cancelacin de la concesin, o bien, en su recuperacin o en la aplicacin del rgimen sancionatorio fijado. En el caso concreto de la Ley No.

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7762, puede observarse incluso que dentro del captulo III Derechos y Obligaciones de las Partes, la seccin III, artculo 19, alude a los derechos de los usuarios, lo que hace incontrovertible la relacin triangular aludida. As las cosas, no se comparte el alegato del CNC en cuanto a la ausencia de legitimacin sobre el aspecto. Empero, de nuevo, las argumentaciones del reclamante no logran llegar a concretar reproches solventes y concretos sobre supuestas imperfecciones en la contratacin, que justifiquen su anulacin. Para ello, resulta necesario realizar breves precisiones sobre el derecho en cuestin. XX.- Sobre el derecho al equilibrio econmico. El ordenamiento jurdico de la contratacin administrativa confiere al adjudicatario o contratista un derecho al equilibrio econmico del contrato. Se trata de un derecho que deriva de la mxima constitucional de la intangibilidad patrimonial (ordinales 33, 45 y 50 de la Carta Magna) y que tiene por norte mantener la equidad en la distribucin de las cargas contractuales, especficamente en el tema del rea econmica y financiera del contrato, procurando que el operador mantenga el nivel de rentabilidad que inicialmente fue pactado o al menos, persistan las condiciones econmicas normales. Este equilibrio permite por un lado otorgar al contratista la utilidad justa por la prestacin de un servicio, el desarrollo de una obra o en general, el cumplimiento del objeto que le ha sido contratado. En el caso de los contratos de transporte, que se particularizan por ser de ejecucin sucesiva, este nivel de sanidad financiera y equidad econmica es determinante para la ejecucin debida de la actividad pactada. El desequilibrio en la estructura de precios de un servicio de esta naturaleza supondra un detrimento en la esfera patrimonial del operador con el correlativo beneficio sin causa legtima de la Administracin concedente o licitante, al estar frente a actividades cuya remuneracin se encuentra por debajo del equilibrio financiero debido. Por el contrario, el reajuste de precios a un nivel cuantitativo superior al justo, llevara a un enriquecimiento injustificado en la esfera del contratista y en mengua del inters pblico, al cancelarse un precio superior al que permite la utilidad acordada. De ah que un justo equilibrio permite el desarrollo de la actividad para beneficio del destinatario y el cumplimiento armnico de los deberes asumidos en la contratacin. A fin de cuentas, el ajuste

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de precios, cuando corresponda, es una manifestacin del deber de cumplir con lo pactado (canon 15 de la Ley de Contratacin Administrativa), ergo, se trata de un deber de la Administracin, que no de una facultad, sea, en tanto se presenten las condiciones que justifiquen el reajuste, la Administracin est obligada a disponer el aumento para mantener las condiciones convenidas originalmente y as satisfacer un derecho que la misma legislacin otorga al contratista. Ese derecho se encuentra regulado en el precepto 18 de la citada Ley de Contratacin Administrativa que en lo relevante seala: "Artculo 18.- Mantenimiento del equilibrio econmico del contrato. Salvo cuando se estipulen, expresamente, parmetros distintos en los trminos del cartel respectivo, en los contratos de obra, servicios y suministros, con personas o empresas de la industria de la construccin, la Administracin reajustar los precios, aumentndolos o disminuyndolos, cuando varen los costos, directos o indirectos, estrictamente relacionados con la obra, el servicio o el suministro, mediante la aplicacin de ecuaciones matemticas basadas en los ndices oficiales de precios y costos, elaborados por el Ministerio de Economa, Industria y Comercio. (...)" En el contexto actual, se ve desarrollado adems en el numeral 31 del Reglamento de dicha ley. Como se observa, el legislador parti del derecho primario del reajuste de precios como forma de mantener un equilibrio financiero en el contrato. Para tales efectos, bien pueden establecerse en el cartel respectivo o en el mismo contrato, formas de adecuacin econmica distintas, sea actualizacin econmica del contrato, mediante mecanismos convenidos entre las partes, siempre guardando sujecin a las reglas ya fijadas. Empero, ese equilibrio econmico ha de ser garantizado ante la concurrencia de diversas causas que produzcan una alteracin en el orden del contrato. Por ello, la Administracin contratante debe asegurar esta armona cuando el efecto de inestabilidad se origine como derivacin de modificaciones que haya dispuesto en el rgimen del contrato o decisiones que le incidan de manera directa o indirecta, como sera el caso de las modificaciones unilaterales, lo que constituye el denominado ius variandi. Pero adems, debe resguardarse frente a actos de otras Administraciones que incidan en la ejecucin contractual (teora del hecho del prncipe) o bien, cuando surjan

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causas imprevisibles que tornen insostenible financieramente el contrato (teora de la imprevisibilidad). Desde luego que no estaran sujetas a ser consideradas como fuentes del reajuste de precios aquellas situaciones que sean inherentes al riesgo o ventura propias de la actividad contratada, las que en trminos normales deben ser toleradas por el contratista al formar parte del lea consustancial a toda actividad de susceptible explotacin econmica. En esa dimensin, las variaciones originadas en circunstancias previsibles al momento de plantear la propuesta econmica, en principio, no estn cubiertas dentro de la necesidad de reajuste. Sobre el contenido de la teora del reajuste de precios, la Sala Constitucional ha tenido la oportunidad de emitir fallos relevantes que hacen un exhaustivo desarrollo sobre el tema. Entre muchos, en el voto 6432-1998 de las 10 horas 30 minutos del 4 de septiembre de 1998 indic: "El reajuste del precio del contrato se identifica con el principio de la revisin del mismo, para atemperarlo a la realidad econmica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen tanto la doctrina del Derecho Pblico como la que informa nuestro sistema jurdico: la clusula rebus sic stntibus, la teora de la imprevisin y la teora del enriquecimiento injusto. Los tres medios tienen como fin introducir en la relacin contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armona de los intereses contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. La ms calificada doctrina sobre contratacin administrativa, es conteste en afirmar que el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del Estado sino una obligacin, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden pblico, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teora de la imprevisin.(...) En sntesis, los reajustes de precios no constituyen una indemnizacin que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, ms bien, un mecanismo jurdico de restitucin del valor real de la obligacin, de la restitucin del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado."

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XXI.- Ahora bien, en el contexto concreto del presente asunto, atendiendo a las alegaciones resumidas, no se observan las deficiencias reprochadas. En efecto, el tema de la existencia o no del estudio de factibilidad financiera ya ha sido objeto de vasto tratamiento, por lo que resulta innecesario abordarlo nuevamente, debiendo remitirse a lo ya expuesto. Debe indicarse empero, la pretensin de nulidad de la clusula 6.2 debe desecharse, por ser la consecuencia lgica del anlisis que sobre el tema de fondo ha expuesto ya esta Cmara. Ahora bien, el aspecto del mantenimiento del equilibrio econmico del contrato se trata no solamente en el artculo 17y 40 de la Ley No. 7762, sino adems en el captulo 12 del contrato (incluido dentro del respectivo cartel), denominado "DEL MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONMICO-FINANCIERO DEL CONTRATO." Fuera de la ausencia del estudio de factibilidad tcnica, econmica y ambiental, no explicitan los reclamantes cmo las normas regulatorias del contrato pueden llegar a vulnerar en perjuicio de los potenciales usuarios, ese equilibrio econmico y la incidencia que esas distorsiones pueden generar en las tarifas que en teora, deban cancelar por el suministro de los servicios portuarios de carga y descarga de contenedores. No se aporta, fuera de lo indicado, alegato de fondo alguno que lleve a este Tribunal a concluir sobre la ilicitud del tratamiento que las normas contractuales dan al tema del citado equilibrio financiero, de manera que se pueda al menos inferir, la ventaja excesiva a favor del concesionario, o un riesgo objetivo que pueda llegar a lesionar los derechos de los usuarios de la TCM. De nuevo, se acusa una estructura propuesta desde la fase del cartel de licitacin, sin que CANABA haya impugnado ese acto concreto luego de varias rondas de recursos de objecin. Para ello, se remite a lo expuesto sobre la preclusin que ha operado para cuestionar las condiciones del cartel de la licitacin, sin perjuicio del anlisis que frente a cada tema presentado se ha realizado en este fallo. Ha de insistirse, las mismas condiciones cartelarias, no atacadas oportunamente, sealan el deber de los potenciales oferentes de realizar sus propias proyecciones para concluir sobre la suficiencia del contrato y participar. No se trata de una disposicin absurda como sealan los accionantes, sino de aspectos que en la lgica del proyecto, tal y como fue planteado por la

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concedente, son propias al tipo de contrato a suscribir y el modelo de gestin seleccionado. Por otro lado, merece relevancia para este Tribunal el alegato del Estado en cuanto seala que ante una contratacin que incluye el diseo de la obra, no es factible pretender una estimacin de costos reales del proyecto. Efectivamente, siendo que parte del contrato es el diseo, no guarda sentido tcnico pretender una proyeccin de costos reales del proyecto, cuando pese a la existencia de perfiles sobre lo que ha de ser la TCM, no se tiene an el diseo definitivo, lo que se recuerda, debe contener la ponderacin de la variable ambiental -ya analizada-. Lo mismo cabe sealar sobre el alegato de datos desactualizados (2008) del Plan Maestro, cuando se ha tenido por sealado ya, esos datos fueron luego ajustados por la firma Royal Haskoning y luego, en la sede tarifaria, considerados nuevamente para el dictamen que en estos campos de tarifas y calidad de servicio, debe rendir la ARESEP. Sobre este tema se detallar infra. Sobre el mayor margen de ganancia por la realizacin de cambios en el diseo de obra y abaramiento de costos, es un tema que solo se menciona, sin soporte probatorio o argumentativo, por lo que sin ms, debe ser desechado, al constituir una mera especulacin que en todo caso, de concretarse, existen opciones vlidas para requerir el ajuste de tarifas de manera que se respeten los compromisos adquiridos y la rentabilidad pactada con el mismo nivel de calidad de servicio y nivel de infraestructura (cualitativa y cuantitativa). De igual modo, la alegacin de marcos de responsabilidad administrativa eventual por desequilibrio econmico, parte de conjeturas que por la abstraccin como se plantean, no merece mayor examen, debiendo ser rechazadas, al ser claro que los deberes y derechos de las partes llevan a la posibilidad de incumplimientos que han de ser analizados en cada caso concreto. En todo caso, se insiste, debe atenerse en esos casos, a las clusulas de distribucin de riesgos, derecho de equilibrio econmico, entre mltiples factores, pues bien la distorsin puede encontrarse dentro de los riesgos libremente asumidos. Para el ajuste de un eventual desequilibrio en este caso, cabe sealar, por resolucin No. RRG430-2010 de las 11 horas del 22 de julio del 2010, la ARESEP fij los parmetros de ajuste de las tarifas y criterios de calidad. Sobre los parmetros de ajuste seal que en caso

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de alteraciones financieras, seran mecanismos de ajuste vlidos para equilibrar dicha ecuacin los siguientes: revisin o ajuste de tarifas, pago para obras de desarrollo econmico y social de Limn, revisin o ajuste de cronograma de inversiones, obras adicionales o equipamento en el puerto, combinacin de las anteriores. -folios 796-801 del legajo administrativo ARESEP-. No es factible entonces, ab initio, plantear especulaciones sobre futuras responsabilidades por desequilibrio econmico y a partir de ello, pretender la nulidad del proyecto, cuando existen en el contrato disposiciones claras sobre la forma de atender eventuales desajustes en la ecuacin econmico-financiera, as como en el dictamen vinculante de la ARESEP -ya mencionado-. Ergo, debe disponerse el rechazo de la alegacin objeto de examen. XXII.- Sobre la tarifa de la TCM y los volmenes de exportacin tomados para su clculo. Sobre este tema, se seala en la demanda, no puede haber coherencia entre el precio pagado, el valor de la obra y los servicios prestados, por la ausencia de estudios de factibilidad econmica actualizada y los costos determinados de construccin. Aade, debe tomarse en cuenta todos los factores econmicos, que puedan abarcar no slo la construccin de la obra, sino tambin los costos de la explotacin y operacin de la misma. Dice, ello no es posible ante la falta de estudios. A juicio de los reclamantes, en este momento, lo recomendable es un contrato de concesin de obra pblica, en la que se pueda fijar una tarifa con esos datos, lo que ac no ocurre. Reprocha, la estimacin de volumen creciente de exportacin de Full Containers Vessels por puerto Mon, que presenta el Plan Maestro es totalmente irreal. Indica, para el 2010, el Plan dice que las exportaciones seran de 129 millones de cajas de banano, cuando el nivel para ese ao fue de 98 millones. Se presenta una curva creciente de exportacin de banano de 138 millones de cajas para el ao 2015 y de 173 millones de cajas para el ao 2030, los que considera inalcanzables. Los datos del Plan Maestro no se toman de entidades oficiales, sino de Ecuador, datos del 2003. Dice, mientras el estudio pronostica incrementos anuales del 1.5%, la realidad ha sido la tendencia a la baja. Expresa, teniendo los datos de los ltimos 5 aos, el volumen que utilizara la TCM es del 45%. Los datos de crecimiento son

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irrealizables. Destaca, los volmenes en Banano y Pia se van a reducir considerablemente a los usados en el estudio; se estima una reduccin del 45% del volumen que transite por el muelle, se necesita regular la escala del proyecto en cuanto a inversin y fases a desarrollar. Seala, al realizar estudios de proyeccin de demanda como se hizo en el plan maestro de Royal Haskoning se estila incluir, entre otras cosas: a) la documentacin y fundamentacin de los supuestos y la forma en que estos afectan los resultados; b) la preparacin de estudios de investigacin de mercados como respaldo de las cifras; c) la verificacin con expertos que las cifras proyectadas son crebles y defendibles ante cuestionamientos razonables. Censura, en el cartel de la licitacin no hay fundamentacin para los dos primeros puntos, y para el tercero, no se realiz consulta al sector. Sobre el particular cabe sealar lo que de seguido se expone. Por un lado, los alegatos de la accionante estriban sobre la ausencia de los estudios de factibilidad que exige los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762. Ese tema, se insiste, ya ha sido ponderado en apartes previos de este fallo, por lo que resulta innecesario reiterar y abundar sobre ese extremo. De este modo, la supuesta inexistencia de dichos estudios de factibilidad, no puede constituirse en una causa vlida para sustentar la patologa acusada por los actores. En cuanto a los datos contenidos en el Plan Maestro elaborado para los efectos, ciertamente, data del 2008. Sin embargo, como se ha sealado en reiteradas ocasiones, esos datos fueron luego actualizados, dada la realidad histrica del mercado as como el hecho pblico y notorio de afectaciones a la economa mundial generada en esas fechas. Tales situaciones llevaron a la actualizacin de esos datos ante la incidencia que presentaban para efectos de la fijacin tarifaria as como viabilidad financiera del proyecto. Esto se acredita mediante la revisin del expediente de la consulta tarifaria realizada a la ARESEP, expediente OT-367-2008. Para ello basta observar que la tarifa inicialmente propuesta en el cartel era de $169 (ciento sesenta y nueve dlares de Estados Unidos de Amrica), la que ante esas variaciones deban ser ajustadas, tarifa publicada en el cartel publicitado en La Gaceta No. 5 del 08 de enero del 2010. Ante ese panorama, los interesados advirtieron de las diferencias de la realidad con las proyecciones del Plan Maestro,

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por lo que la administracin concedente encarg a la empresa Royal Haskoning la actualizacin de esos datos. Luego, se remitieron los autos a la ARESEP para que realizara el anlisis tarifario (estructura tarifaria). En efecto, mediante el oficio DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009, el CNC remiti a la ARESEP formalmente la estructura tarifaria y parmetros de ajuste que se incorporaran en el cartel de licitacin de la TCM, segn se puede observar a folio 36 del expediente administrativo de la ARESEP. A este trmite se asign el expediente OT-367-2008 (expediente ARESEP). Para tales efectos, mediante el oficio 122RG-2009 del 01 de abril del 2009, la ARESEP, peticion informacin adicional requerida, dentro de la que se incluye en concreto, copia electrnica de plan maestro, estudios de factibilidad para dar viabilidad al proyecto, factibilidad ambiental, detalle de tarifas a incorporar, pliego tarifario, acuerdo del CNC donde se inicia procedimiento (ver folios 34-35 del expediente ARESEP). La informacin fue remitida, aportando un CD con el Plan Maestro y el modelo tarifario propuesto. As consta a folios 7-33 del administrativo ARESEP. Por resolucin No. RG-1252009 del 20 de abril del 2009, ese ente regulador da visto bueno al proyecto y se indica que las tarifas sealadas eran precios mximos. Se advierte adems que los mecanismos de ajuste se realizan a las tarifas adjudicadas, no a las aprobadas, y que el VAP no corresponde derecho alguno para llevar a cabo obra alguna. Como consecuencia de lo resuelto en el acto R-DJ-008-2009 del 02 de julio del 2009 de la CGR sobre recursos de objecin planteados por JAPDEVASINTRAJAP y la firma APM Terminals B.V, se realiza una revisin integral del cartel, producto de lo cual, por oficio 2295/DTS-OF-1424-2009, CNC solicita un segundo pronunciamiento sobre la estructura tarifaria, parmetros de ajuste y evaluacin de la calidad del servicio (folios 84-145 del expediente ARESEP). De nuevo, por oficios 1346-DITRA-2009 y 1380-DITRA-2009/32128 de fechas 22 y 27 de octubre del 2009, la ARESEP previene informacin al CNC, la que es remitida por oficio 2359/DST-OF-1488-09 del 26 de octubre del 2009 y 2385/DST-OF1522-09 del 28 de octubre del 2009. Por resolucin No. RRG-10208-2009 de las 09 horas 15 minutos del 29 de octubre del 2009, el ente regulador establece una tarifa techo de $169 por contenedor (servicio a la carga) -ver folios 163-179 del

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administrativo ARESEP-. Con posterioridad, por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 de marzo del 2010, se pide nueva tarifa analizando nuevas proyecciones de demanda y actualizacin de costos de inversin: tarifa propuesta era de $252. Tal solicitud se realiza indicando que se sustenta en la actualizacin de demanda del modelo tarifario. En ese oficio, visible a folios 202-210 del administrativo ARESEP se indica que el estudio de Royal Haskoning no contemplaba la contraccin econmica, por lo que se aportan los siguientes datos relevantes: proyeccin de demanda baj por el efecto de la crisis econmica mundial, actualizacin del valor de las obras aument o increment el monto total del proyecto a 948.7 millones de dlares ($948.700.000.00), el modelo elaborado mantiene un 17% de royalties, se mantiene el escenario de proyeccin utilizado en el modelo referencial RRG10208-2009, tarifa por almacenamiento de contenedores llenos despus de 2 das de gracia disminuy de $5 a $1.5 por TEUS (contenedor 40 pies), perodo de la concesin es de 35 aos, tasa interna de retorno (TIR) es de 15%. Con fundamento en ese detalle, se propuso una tarifa por servicio a la carga de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dlares) Esa informacin se adicion con insumos remitidos a la ARESEP por oficio DST-OF-0432-10 (445) del 23 de marzo del 2010, en el que se indica que la TIR es del 17.5% (folios 211-219 del administrativo ARESEP). De igual modo por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 se remite la estimacin de volmenes de carga y su comparacin con el modelo de Royal Haskoning para la TCM realizado por la entidad ICICOR-Costa Rica S.A. de fecha 12 de enero del 2010 (folios 220-268 ibdem). Por resolucin No. RRG255-2010 de las 15 horas 30 minutos del 05 de abril del 2010, la ARESEP se establece que con una tasa interna de retorno del 17.5%, la tarifa tope a la carga por contenedor ser de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dlares) (folios 286293 del administrativo ARESEP). Por oficio 902/DST-OF-673-2010 del 05 de julio del 2010, CNC pide un cuarto criterio sobre las tarifas de conformidad con la resolucin R-DJ-215-2010 de la CGR -folios 550-787 del administrativo ARESEP-. Este ente pide informacin adicional en fecha 12 de julio del 2010 y es remitida en fecha 15 de julio del 2010 -folios 789, 791-792 del administrativo ARESEP-. Finalmente, por resolucin No. RRG430-2010 de las 11 horas del 22 de julio del

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2010, la ARESEP ltima resolucin que fija las tarifas, parmetros de ajuste y criterios de calidad. Sobre los parmetros de ajuste seal que en caso de alteraciones financieras, seran mecanismos de ajuste vlidos: revisin o ajuste de tarifas, pago para obras de desarrollo econmico y social de Limn, revisin o ajuste de cronograma de inversiones, obras adicionales o equipamento en el puerto, combinacin de las anteriores. -folios 796-801 ibdem-. En definitiva, dentro de la clusula 11.8.2 del contrato de concesin, se fij una tarifa a la carga de $223 (doscientos veintitrs dlares) por contenedor -folio 7639 del expediente CNC-. XXIII.- A partir de ese recuento fctico, es criterio de este Tribunal, si bien la posicin de las accionantes es respetable, en definitiva no se comparte. Los datos utilizados para la fijacin de las tarifas a aplicar a la TCM, a diferencia de lo que expone la accionante fueron debidamente actualizados. Ntese que en primera instancia, segn lo sealado, por resolucin No. RRG-10208-2009 de las 09 horas 15 minutos del 29 de octubre del 2009, la ARESEP establece una tarifa mxima de $169 por contenedor, atendiendo a los insumos de informacin dados a esa fecha, en especfico, los datos contenidos en el Plan Maestro realizado por Royal Haskoning. Empero, en posteriores trmites, esos datos se actualizan, considerando aspectos tales como la crisis econmica mundial y el efecto de impacto en la demanda proyectada, aumento en el valor estimado de las obras, porcentaje de royalties, reduccin en la tarifa por almacenamiento de contenedores llenos despus de 2 das de gracia, perodo de la concesin es de 35 aos y la tasa interna de retorno (TIR). El detalle de esos aspectos fue expuesto en el aparte previo. Se ha sealado adems que mediante el oficio DSTOF-380-10 (0395) del 12 se remite la estimacin de volmenes de carga y su comparacin con el modelo de Royal Haskoning para la TCM realizado por la entidad ICICOR-Costa Rica S.A. de fecha 12 de enero del 2010 (folios 220-268 ibdem). En este detalle se remiten datos actualizados bajo un esquema comparativo con la informacin suministrada por el Plan Maestro, que contiene el siguiente esquema: alcances del estudio, antecedentes de la actividad portuaria,

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comparacin de volmenes con el plan maestro, estimacin de volmenes de carga, pronsticos de carga, importaciones, exportaciones de banano, pia, caf y otras exportaciones, as como conclusiones y recomendaciones. -folios 220-268 del administrativo ARESEP-. Esos referentes de informacin fueron ponderados por la ARESEP en el curso del ejercicio de sus competencias relativas al diagnstico del elemento tarifario en el proyecto de la TCM. Cabe advertir en este punto lo resuelto al inicio de este fallo en cuanto a la falta de legitimacin pasiva de la ARESEP, al no haberse cuestionado acto concreto suyo alguno. Sin embargo, debe indicarse, esas actualizaciones de datos se dieron como consecuencia de las peticiones, va recurso de objecin de los interesados, de actualizar las estimaciones de demanda, tema que con claridad, incide en la viabilidad financiera del proyecto. De ah que la modificacin de las tarifas mximas a la carga pasara de $169 a $252 recomendados por la ARESEP. El complejo detalle del procedimiento instaurado ante la ARESEP evidencia el requerimiento de informacin de parte de ese ente regulador al CNC para contar con parmetros que posibilitaran una definicin tcnica de la arista tarifaria y de control de calidad. De suerte entonces que no se observa la deficiencia de informacin actualizada que se acusa. Por otro lado, el accionante -a diferencia de otras partes de la demanda- acepta el modelo de concesin de obra pblica con servicios pblicos, condicionando ese modelo de gestin a la fijacin objetiva de tarifas. En esta lnea, se acusa la falta de comprensin en las tarifas de los costos de construccin, operacin y mantenimiento. Sin embargo, se trata de un argumento que solo se expone a manera de argumentacin, sin mencin adicional de las razones concretas y financiero-econmicas que llevan a esa conjetura. De la revisin que ha realizado este Tribunal de los diversos actos emitidos en el trmite de la consulta tarifaria, no se desprende el exabrupto que reprochan los actores. Ello puede observarse, a modo de referencia, en el detalle justificativo que se anexa con el oficio DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009 del CNC, en el que se formula la consulta de marras, en el cual, se acompaa documento del mes de marzo del 2009 en el cual, se expone detalle de la justificacin de la estructura tarifaria y de control de calidad sometida a conocimiento de la ARESEP.

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En ese documento, por ejemplo, en el punto 1.2. "Caractersticas tcnicas del proyecto", se alude al desarrollo de las fases 2 y 3 del Plan Maestro, relacionadas con el desarrollo de obras civiles propias del proyecto TCM -folio 41 del expediente ARESEP-. El punto 1.7.2.1 refiere a diversas situaciones o rubros que han de ser ponderados en la adecuacin del equilibrio econmico-financiero del contrato. En general, la complejidad de la informacin considerada para la propuesta tarifaria puede colegirse del modelo financiero, cuyo detalle se encuentra en el punto 1.9 del citado anexo tcnico del CNC, en el cual, sobre el tema se indican, entre otros, los siguientes parmetros referenciales: perodo de la concesin, proyeccin de trfico martimo, estimacin de capacidad instalada, tarifa portuaria nica, estimacin de inversiones y de demanda, tasas y valores definidos para las productividades, consumo de energa y combustible, gastos de personal, ponderacin de equipos en trminos de funcionalidad en relacin a la demanda a atender, productividades esperadas, as como costos de mantenimiento y operacin. As puede verse a folios 59-60 del administrativo ARESEP. De ese modo, el sesgo que critican los petentes no se pone de manifiesto desde la ptica de este Tribunal. Por otra parte, no comparte este rgano colegiado la preocupacin del accionante CANABA en cuanto seala que para la fijacin de las tarifas debe contarse con el valor de las obras, costos de operacin y mantenimiento, as como la remuneracin del concesionario, para evitar que se cobre solo el valor de la obra. En este tipo de contratos de largo plazo, es claro que el valor de la infraestructura es amortizado por el pago de las tarifas, para lo cual, el costo total de inversin, mantenimiento, costos y rentabilidad se diluye en la estructura tarifaria a lo largo del plazo de la concesin. No es el concedente quien de previo a la entrada en operaciones del concesionario, cancela el valor de esas obras, sino que stas son financiadas por el concesionario, mediante las opciones de crdito cuyo riesgo asume (clusula 6.3.4 del contrato "Riesgos Financieros"), costo que luego carga a las tarifas unitarias. Desde este plano, lleva razn el CNC en cuanto seala que en caso de proyectar recursos solo para la construccin pero no para el mantenimiento y operacin, el concesionario se expone a la imposicin de sanciones contractuales,

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siendo que el objeto del contrato no se limita a la construccin, sino adems a estos dos ltimos comportamientos. Asimismo, la estructura tarifaria no permite el traslado o cargo de costos que son propios de los riesgos asumidos por el contratista, tema del que ya se ha realizado desarrollo en apartes previos de este fallo. Para ello basta remitir a las condiciones contractuales 6.3.1, 6.3.2 y 6.3.4 que tratan sobre el tema de traslado de riesgos al concesionario. Ahora bien, en cuanto al detalle de los datos y grficos presentados por CANABA, vale sealar, se sustentan en los datos ofrecidos por el Plan Maestro, sin ponderar las actualizaciones a las que ya se ha hecho referencia. Por ende, se emiten respecto de un insumo que no considera los ltimos datos utilizados por la ARESEP y la administracin concedente en este tema. Por dems, en el contexto de los datos actualizados utilizados dentro del anlisis tarifario, se observan detalles de informacin que resultan cercanos a los datos aportados por la accionante. Verbigracia, a folio 295 del administrativo se encuentra la Tabla 2-3 Resumen para el pronstico de exportacin en el escenario medio (x1000 t) adjunta, numeral 2.3.1 que establece, en lo medular, para el escenario medio la estimacin de exportacin de bananos con corte al mees de agosto del 2008, comparado con el Estudio Tarifario y de Viabilidad Financiera, estudio que en promedio redujo en un 18% la estimacin de la demanda (inicialmente de 128,21 millones), la estimacin de exportaciones de banano para el 2010 de acuerdo al Plan Maestro ajustado corresponde a 105 millones de cajas. Con todo, an las diferencias que en trminos estadsticos proyectan los datos aportados por el accionante, lo cierto del caso es que no se logra desacreditar la solvencia tcnica de los clculo realizados por las diversas instancias administrativas en la fase de la consulta de la estructura tarifaria. XXIV.- Sobre estos aspectos, la prueba testimonial evacuada hace concluir sobre la pertinencia y suficiencia de esos datos para realizar las cuantificaciones tarifarias. La deposicin del seor Gilberth Retana Chaves, cdula de identidad nmero 1-655-451, propuesto por la ARESEP como testigo-funcionario-perito, como uno de los funcionarios encargados de atender la consulta del proyecto de concesin en cuanto a la calidad de la propuesta, requerido sobre el detalle de

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informacin seal en lo medular, para efectos del anlisis se consider informacin estadstica de JAPDEVA desde 1999 al 2011. Seal, si se analiza comportamiento de la carga por toneladas mtricas, se observa un incremento, con una ligera baja en el 2008 en cuanto a la carga. Igual sucede con el manejo de contenedores. La tasa de crecimiento no ha sido tan alta. Incluso, ante consulta del CNC sobre el condicionamiento de la aprobacin tarifaria a algn requisito, el testigo seal en lo esencial-, que en ese trmite, se consider, la informacin era suficiente para emitir el criterio. En cuanto a los componentes considerados en el anlisis de tarifas y calidad, ante pregunta de SINTRAJAP, seal que dentro de este anlisis se incluye la ponderacin de las inversiones en el aparte del sistema financiero, criterio que engarza y se ajusta al anlisis arriba abordado por este Tribunal sobre ese tema. Por su parte, en cuanto al anlisis tarifario de la propuesta, la seorita Karolina Murillo lvarez, cdula de identidad nmero 1-828056, economista, Tcnico de la Direccin de Transportes, ofrecida por la ARESEP como testigo-funcionaria-perito, seal fundamentalmente, dentro de su anlisis cont con estudios de factibilidad financiera presentado en el Plan Maestro, as como con herramienta electrnica que seal viabilidad financiera del proyecto. Detalla que el proceso seguido para dar visto bueno a la estructura tarifaria, variaciones sustanciales: se presentaron 4 consultas: la primera sobre estructura tarifaria, ajuste y calidad de servicio, la segunda variaciones en la estructura de tarifa, aporte de desarrollo y se incorpor el equilibrio financiero, en la tercera, modificaciones en la tarifa, antes en $169 y se modific a $252 por contenedor por ajuste en datos de demanda y variaciones en costos de inversin, tasa interna del proyecto del 15% al 17.5%, modificacin de tarifa para almacenamiento de contenedores fuera del perodo de gracia. En la cuarta, parmetros de ajuste para equilibrio financiero. En la ltima gestin se requiri al CNC costos operativos y de equipamiento, razones de modificacin, proyecciones de demanda para verificar su evolucin, aclaraciones sobre contenedores refrigerados, justificacin de la variacin de la TIR. La TIR es un indicador de rentabilidad de un proyecto de inversin. Se analiza comparndolo con un costo de oportunidad, en ese caso del TCM con un rendimiento de capital, lo que llev a concluir que era rentable.

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Reconoci adems que los riesgos comerciales los asume el concesionario, as como que no hay clusula que se refiera a ingresos mnimos o mximos sujetos a tarifas. Sobre las modificaciones de la demanda expres que se tom en cuenta a nivel mundial las tendencias de diferentes puertos con el volumen de la carga. Indic que en el 2008-2009 se dio una disminucin mundial, por lo que se justific aportar nuevas proyecciones de la demanda, de igual modo, las proyecciones de demanda es un riesgo que lo asume directamente en concesionario. Para los efectos aclar que el riesgo comercial es un ndice de variaciones que se presentan en la demanda, que no llegue el volumen de carga esperado, en estos casos no se da un parmetro de ajuste. Sobre la actualizacin de la tasa interna de retorno, ante consulta de CANABA seal en lo medular-, que se actualiz por el ajuste de los costos de operacin: dragado, relleno, as como del costo unitario, volmenes de la demanda. La deposicin de esta testigo pone en evidencia de nuevo, la suficiencia de la informacin suministrada para el anlisis tarifario, lo que implica la improcedencia de las alegaciones de los accionantes sobre la deficiencia de la informacin y la ausencia de parmetros tcnicos objetivos en el establecimiento de la propuesta tarifaria. Sobre la arista estadstica, la testigo Mara Elena Ziga Brenes, cdula 1-908-331, estadstica, propuesta por la ARESEP, concluy, las proyecciones de demanda deben tener en cuenta el comportamiento, estimando que los datos proyectados del CNC se ajustaban a la serie histrica y la tendencia fue al crecimiento. Del anlisis de esa prueba testimonial tcnica se desprende con claridad la contundencia y utilidad de la informacin puesta a disposicin de la ARESEP para emitir el pronunciamiento que exige el ordinal 21 de la Ley No. 7762. En lo medular, debe indicarse sobre esta evacuacin, no existe el desfase histrico que advierte el accionante en los datos utilizados para esos efectos, siendo que la ARESEP previno el aporte de informacin actualizada y los datos estadsticos de prediccin de carga se consideraron tcnicamente viables. Asimismo, la tarifa pondera la totalidad de elementos propios de la concesin dentro de la propuesta de estructura financiera. Ergo, la prueba admitida en esa lnea concuerda con las deducciones que se desprenden de la documental, por lo que acorde a los ordinales 82 y 85 del

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Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, no se observan las deficiencias apuntadas por las demandantes sobre este particular. En todo caso, la eventual divergencia en los datos estadsticos utilizados por el CNC, ARESEP, JAPDEVA para los efectos de la cuantificacin de las tarifas a aplicar a los servicios a la carga y a la nave, puede sustentarse en diversos motivos, como lo son, entre muchos posibles, las fuentes de informacin o bien, el mtodo de anlisis. El accionante reprocha que no se utilizaron fuentes oficiales de informacin, empero, como se ha sealado, los estudios y detalle de informacin fueron aportados por JAPDEVA y por el CNC, por lo que, se trata de informes emitidos por autoridades pblicas con competencia en el rea objeto del contrato, ante lo cual, el alegato carece de respaldo. Ha de insistirse, las variaciones en los citados datos de proyeccin de demanda si bien pueden ser heterogneos, tal divergencia no conlleva en s una causal de nulidad o invalidez de los anlisis. Ntese que los promoventes direccionan sus alegatos a poner en evidencia esas supuestas deficiencias en las fuentes de informacin, alegando que eso puede encarecer las tarifas o bien, afectar la suficiencia o rentabilidad de la concesin, adems, que con las proyecciones de demanda no se requiere de una infraestructura portuaria tan amplia, por lo que se pueden reducir costos. En esta direccin se anotan las declaraciones realizadas por el testigo Francisco Javier Saboro, ofrecido por CANABA, quien se refiri a las demandas proyectadas para el sector bananero, as como los supuestos costos que con la tarifa unificada propuesta para la TCM, se evitaran a los usuarios del puerto, las que considera, no presentan el ahorro alegado por la concedente. El anlisis de su deposicin pone en evidencia, al igual que expuso el seor Vidal Villalobos, quien, como se ha sealado ut supra, concluy que la obra de la TCM tiene una escala mayor a la necesaria. La ponderacin de la prueba ofrecida por los accionantes no permite establecer la disconformidad tcnica de las valoraciones realizadas por la ARESEP y el CNC sobre los costos por servicios a la carga. Se reprochan las fuentes de informacin, la veracidad de los datos o al menos su validez estadstica, pero en el fondo, no se logra acreditar concretamente el impacto que ese tratamiento producira en las tarifas y en general, en los costos asociados a la operacin de la

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TCM. Ciertamente, a la luz de los preceptos 15, 16 y 160 de la Ley No. 6227/78, los actos pblicos deben ajustarse a las reglas unvocas de la ciencia, la tcnica, la lgica, conveniencia. Empero, no se ha demostrado esa desatencin de tales principios. La sola disonancia de datos de medicin de predictibilidad de movilizacin de carga, no presupone per se la invalidez de los clculos realizados en ese sentido, mxime cuando no se ha reprochado de manera directa, acto alguno de la ARESEP sobre ese aspecto, o bien, cuando no se ha establecido que el proceder de ese ente regulador contraviene reglas tcnicas que rigen su proceder. Desde ese plano, la formulacin de alegaciones que consisten en percepciones de las acciones sobre posibles eventos futuros que puedan llegar a ocurrir con la operacin de la terminal de contenedores, no constituyen en si elementos de prueba sobre los cuales pueda descansar una hipottica nulidad de lo actuado. Cabe acotar, los trminos del contrato sealan en la clusula 6.3.6 que los riesgos por la demanda y comerciales, as como sus proyecciones de crecimiento corresponden al concesionario, por lo que el alegato de altos impactos tarifarios no es de recibo en esta etapa del contrato, siendo que es un tema que ante cada escenario ha de ser ponderado a fin de establecer si corresponde a un riesgo que debe ser asumido. Incluso, se reitera, fue la entonces oferente, hoy concesionaria, quien peticion la revisin y actualizacin de los datos de volmenes de demanda, lo que provoc la presentacin de nuevas gestiones de parte del CNC a la ARESEP para actualizar los datos y anlisis tarifarios. No debe dejarse de lado que el mismo cartel fijaba la responsabilidad de los oferentes de hacer sus propios estudios, razn por la cual, se peticion ese ajuste de datos. Por ende, no observa este Tribunal los defectos apuntados, ante lo cual, debe disponerse el rechazo del cargo. XXV.- Sobre la creacin de un monopolio con la operacin de la TCM. Considera CANABA, el captulo 9.1 del cartel de licitacin es contraria al numeral 46 de la Carta Magna ya que establece un monopolio. Cita el fallo No. 08367-2006 de la Sala Constitucional. Seala, la licitacin no cumple con el requisito de la mejor oferta y libre concurrencia. Existi una licitacin que considera un mero disfraz, pues no existe la verdadera intencin para que varias empresas

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especialistas logren una participacin efectiva, por lo que el concurso se convierte en un monopolio opuesto a la libre concurrencia. Sobre el particular cabe sealar, la condicin 9.1 cartelaria seala en lo medular: "Segn la especializacin planteada por el Plan Maestro de que la TCM ser la terminal especializada para el manejo de contenedores del Complejo Portuario Limn/Mon, y la nica encargada de atender barcos "Full Containers Vessels" destinados a la importacin y exportacin de carga hacia y desde Costa Rica, segn las fases 2 y 3 del Plan Maestro Portuario que sirve de referencia." -folio 3250 del judicial- El modelo mostrado en el procedimiento busca la especializacin en la operacin de una terminal portuaria de contenedores en Mon, acorde a los parmetros establecidos por el Plan Maestro levantado por la empresa Royal Haskoning, a tono con las fases 2 y 3 de ese plan. El citado documento, en el numeral 64. -folio 335 del legajo judicial-, recomienda tres fases para el desarrollo de Puerto Mon, definidas con base en proyecciones de trfico, estimacin de plazo realsticamente requerido para la realizacin y los anlisis operacionales. Desde este plano, la Fase 1 integra: a) aumento de la capacidad de la infraestructura existente mediante instalacin de equipos, construccin de una nueva Terminal Petrolera, construccin de un muelle relativamente liviano para carga general; b) preparacin de la concesin y construccin de un nuevo puerto al oeste del presente puerto que incluye: preparacin del diseo preliminar, preparacin de los pliegos de licitacin, preparacin del proceso de licitacin pblica para atraer un concesionario, firma de contrato con el concesionario y construccin del rompeolas y de la fase 2. Por su parte, la Fase 2 incluye: a) traslado de toda la carga de Limn a Mon y manejo de contenedores en el nuevo puerto. Finalmente, la Fase 3 incluye la extensin del muelle de contenedores con 600 metros adicionales. El procedimiento de licitacin pblica 2009LI-000001-0200 incluye lo relativo a las fases 2 y 3, en los trminos ya indicados. Sobre este aspecto, la licitacin pretende otorgar una concesin de obra pblica con servicios pblicos cuyo objeto, segn se ha expuesto, es el diseo, la construccin, operacin, mantenimiento de la TCM. Ergo, se trata de un contrato de prestacin indirecta de un servicio pblico y construccin de obra pblica. Desde ese plano, ante el

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alegato de CANABA y SINTRAJAP sobre la existencia de un monopolio, cabe precisar, este Tribunal examina el asunto desde la ptica de la validez de lo actuado en sede administrativa teniendo como parmetro de control el Derecho de la Constitucin, fuente que en orden a lo establecido por el artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 6, 11, 13, 19, 128, 158 de la Ley No. 6227/78 y el canon 7 de la propia Carta Magna, as como el ordinal 138 inciso d del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo. No se trata por ende de un anlisis emprendido en el contexto del control concentrado de constitucionalidad que estatuye el ordinal 10 de la Constitucin Poltica, sino del examen de conformidad sustancial con el ordenamiento jurdico, de determinadas conductas pblicas, ordenamiento que incluye las fuentes jurdicas escritas y no escritas del derecho pblico. Hecha esta aclaracin, cabe sealar, no existe la patologa sealada por los promoventes en lo actuado. En efecto, la misma resolucin No. 8367-2006 de la Sala Constitucional, en la que el accionante sustenta su reproche, pone en evidencia la validez y legitimidad de un sistema de gestin de prestacin delegada (indirecta) de servicios pblicos. No existe defecto alguno en la eleccin de este modelo de prestacin delegada de competencias pblicas prestacionales. Por el contrario, el mismo numeral 121 inciso 14 de la Carta Magna establece un sistema de concesiones para la explotacin de bienes demaniales y en general, la delegacin de ese ejercicio prestacional. Desde luego que la eleccin del concesionario ha de realizarse acorde a los procedimientos y exigencias que para cada caso fije el legislador, dentro de estos, el trmite de licitacin pblica, en el que, con claridad, han de tutelarse todos los principios y exigencias propias de esta materia, dentro de ellas, la libre concurrencia, igualdad, oferta ms favorable, entre otros. La compatibilidad de este modelo de gestin pblica con el Derecho de la Constitucin ha sido ampliamente analizado por el Tribunal Constitucional, sin que considere este rgano colegiado que en este caso concreto, exista criterio alguno que permita variar lo dispuesto por esa Sala Constitucional, criterios en los que se comparte lo expuesto. As, sobre el tema se ha indicado en el voto No. 5895-2005: V.- CONFUSIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAR UN SERVICIO PBLICO CON UN MONOPOLIO. En el planteamiento

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del presente amparo subyace una confusin entre el contrato administrativo celebrado para la prestacin de servicios para la creacin y funcionamiento de estaciones para la revisin tcnica integrada vehicular con un monopolio. Los servicios pblicos, que siempre son de titularidad pblica y, por consiguiente, deben ser brindados por un ente pblico o sus rganos, pueden ser gestionados por stos de forma directa o indirecta. La gestin directa de un servicio pblico se produce cuando el ente pblico y sus rganos cuentan con suficientes recursos o medios humanos, financieros, presupuestarios, materiales y tecnolgicos para prestrselo a la colectividad inmediata y directamente, sin ningn tipo de intermediacin, organizndolo y desplegando el giro que requiera o demande para satisfacer las necesidades pblicas. En ocasiones, los entes pblicos y sus rganos, a pesar de ser los titulares de un servicio pblico, no tienen la capacidad de gestin y de inversin suficiente para brindarlo, sea por carencias de orden presupuestario o limitaciones de recursos y medios, en tales situaciones, se puede recurrir al contrato administrativo de prestacin de servicios o a la concesin de servicio pblico para que sea un particular quien lo preste. Ahora bien, para lograr que un sujeto de Derecho privado brinde un servicio pblico a travs de una concesin o un contrato de prestacin de servicios, el ente pblico titular de ste debe abrir, por imperativo constitucional (artculo 182 de la Constitucin Poltica), un procedimiento administrativo de contratacin denominado licitacin pblica, el cual garantiza la libre concurrencia, participacin, igualdad de todos los potenciales y eventuales oferentes, as como la transparencia y publicidad del proceso; pero, sobre todo, su objetivo es que el ente pblico escoja la mejor oferta que se formula desde un punto de vista financiero y tcnico. Una vez adjudicada la licitacin pblica, cuyo objeto es la prestacin o gestin de un servicio pblico, debe formalizarse el respectivo contrato, transfirindole, temporal o provisionalmente por el tiempo equivalente a la duracin del contrato-, una serie de potestades pblicas, sin que el ente pblico pierda, nunca, la titularidad del servicio, tanto que posee amplias potestades de fiscalizacin y supervisin y puede rescindir o resolver el contrato de prestacin de servicios o rescatar, unilateralmente, la concesin de servicio pblico, asumiendo

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las eventuales responsabilidades de orden patrimonial frente al co-contratante o concesionario, cuando estime que no se presta de forma eficaz y eficiente o el objeto contractual no se cumple a cabalidad. Es evidente que un contrato administrativo de prestacin de servicios o de concesin de servicios pblicos no supone la constitucin de un monopolio, puesto que, de ser as se caera en el absurdo jurdico de sostener que, absolutamente, todos los contratos celebrados por los entes pblicos para el suministro de bienes, la construccin de obras pblicas, la concesin o gestin interesada de un servicio pblico, etc. implicaran la constitucin de un monopolio, con los consecuentes efectos nocivos y contraproducentes para la eficaz y eficiente gestin administrativa, la proteccin del inters general y la satisfaccin adecuada y oportuna de las necesidades de la colectividad. Los trminos de ese fallo hacen innecesario abundar sobre el tema. Basta sealar, los servicios pblicos en s, son actividades cuya titularidad corresponde a la Administracin, quien la puede delegar en un tercero conforme a los parmetros sealados. Desde ese plano, no es vlido el alegato de implementacin de un monopolio frente a esos servicios pblicos delegados. Con todo, se argumenta, el monopolio se produce por la apariencia de una licitacin que lo que pretende es minimizar la participacin de otros oferentes. En rigor tcnico, los defectos que acusan los promoventes no son propios de un alegato de la creacin de un monopolio, sino de violacin a los principios de la contratacin administrativa, en concreto, el de libre concurrencia, igualdad, transparencia y publicidad. Sin embargo, la demanda se limita a acusar la lesin de estas mximas, sin aportar detalla alguno, fuera del alegato que el procedimiento se constituy en un disfraz, para sustentar sus reproches. No se indican motivos concretos de actuaciones u omisiones que hayan llevado al quebranto de esos principios, lo que impide a este Tribunal abordar un examen serio de lo alegado. Incluso, ha de reiterarse, la lesin a los principios de la contratacin administrativa deben ser invocados en el recurso de objecin contra el cartel de la licitacin, lo que no ocurri por parte de CANABA. Con todo, ya en apartes previos de este fallo se indic que no se observaba lesin a las mximas sealadas. El hecho que solo una empresa haya ofertado no puede constituirse en

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indicativo incontrovertible de lo alegado. El principio de igualdad y libre concurrencia, regulado por el ordinal 5 de la Ley de Contratacin Administrativa busca evitar que en los procedimientos de contratacin administrativa se establezcan barreras para la participacin de la mayor cantidad de oferentes, de suerte que la Administracin licitante cuente con mayores opciones que le permitan concretar la mxima de la oferta ms favorable. Sin embargo, comparte este Tribunal las argumentaciones del Estado en cuanto seala, ese principio no puede garantizar que en efecto, se presenten mltiples ofertas, pues la decisin de participar o no dentro de un concurso pblico solo atae a los particulares y depende de una serie de factores que no corresponde en este fallo analizar. Con todo, an en los casos en que sea solo una la plica presentada al concurso, en la medida en que esa propuesta satisfaga los requerimientos que la Administracin licitante busca satisfacer con el procedimiento, bien puede realizarse la adjudicacin, pues en esos casos, ante el cumplimiento de los requisitos impuestos para esos efectos, la oferta se entiende como favorable. De igual modo, aun cuando se hubieren presentado pluralidad de ofertas, si a juicio de la Administracin, ninguna de ellas satisface el inters pblico base de la licitacin, puede declarar desierto el concurso y no adjudicar, segn se colige del ordinal 86 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de septiembre del 2006. Ese mismo tratamiento viene expuesto en el ordinal 29 de la Ley No. 7762, en cuanto a la adjudicacin del contrato incluye la mxima de la oferta ms favorable y la posibilidad de declaratoria de concurso desierto en el siguiente sentido: "El contrato se adjudicar obligatoriamente al licitante que formule la mejor oferta econmica de entre las declaradas tcnicamente aceptables, segn la frmula definida en el cartel, sin perjuicio de la facultad de la administracin concedente para desestimar todas las ofertas por no convenir al inters pblico. Las ofertas presentadas en concursos declarados desiertos o desestimadas todas las ofertas, caducarn junto con el concurso." De ese modo, la amplitud de las ofertas presentadas en trminos cuantitativos, o bien, la formulacin de una sola oferta no es un parmetro contundente para aseverar que se ha tutelado o lesionado el principio de libre concurrencia y oferta ms

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favorable. Es lo cierto que las accionantes han postulado a lo largo de este proceso, las normas cartelarias incumplan con los estudios de factibilidad que manda el precepto 21 de la Ley No. 7762 y con ello, privaron la participacin de otros oferentes, empero, se ha concluido sobre la inexistencia de ese vicio. Se trata entonces esas alegaciones de conjeturas realizadas por los accionantes que se direccionan, de nuevo, a plantear lo que desde su ptica, debi haber sido el procedimiento, pero esa intencionalidad no lleva, como se propone, a la nulidad de lo actuado. En la especie, las normas concursales fueron debidamente publicitadas, sometidas a varias rondas de recursos de objecin, el cartel fue modificado en varias oportunidades merced de esas medidas de impugnacin, de suerte que no se explica cmo lo ocurrido en este procedimiento vulnera los principios comentados. Se trata de un proyecto pblico que requiere de un alto compromiso financiero por la inversin a realizar en obras y acciones asociadas, lo que desde luego, dentro de un marco de estricta lgica, puede incidir en la decisin de terceros de participar en este tipo de concursos. No observa entonces este Tribunal norma cartelaria que suponga barreras de acceso al procedimiento pblico de contratacin impugnado en los trminos que alegan los accionantes, por lo cual, se impone el rechazo del cargo. XXVI.- Sobre la afectacin a la competitividad del pas con el funcionamiento de la TCM y la afectacin al sector bananero. CANABA argumenta, la operacin de la TCM traer un importante impacto en los costos, lo que pondr a la fruta local en una situacin que le impide la competencia internacional con el inevitable cierre del negocio y prdida de cientos de empleos en las zonas ms necesitadas del pas. Acusa, el incremento de costos ser de un aproximado de 160%. Sobre el particular cabe mencionar, no existe duda para este Tribunal, ni es objeto de discusin en esta causa, la relevancia que para la economa pblica tiene el sector de exportacin de banano y pia costarricense. Empero, es precisamente la dinmica y relevancia de las movilizaciones de demanda de esas frutas, uno de los aspectos que ha sustentado el proyecto de la TCM. Ntese que la propuesta bsica del Plan Maestro es precisamente el mejoramiento de la infraestructura portuaria en Mon mediante el establecimiento

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de 3 fases. Dentro de esta programacin, los estudios tcnicos han ponderado las transacciones y situacin del mercado de la pia y el banano. Justamente, en la consulta tarifaria, se actualizaron datos relacionados con estos niveles de movilizacin de carga, para ajustar los costos de manera tal que el modelo financiero permitiera realizar la inversin cercana a los $998 millones y los costos propios de la operacin y mantenimiento de la TCM. Si bien la tarifa inicialmente propuesta era de $169, luego establecida en $223, pese a que la ARESEP recomend una tarifa tope de $252, ese ajuste obedeci precisamente a la actualizacin de datos. En s, el reproche pretende combatir la tarifa fijada, tema ya tratado, en cuanto a la justificacin tcnica dada por la ARESEP. Ahora bien, la misma accionante acepta la necesidad de modernizar los puertos que utiliza para el desarrollo de sus actividades comerciales, mostrando empero su desacuerdo en los costos que deben cancelar por esos servicios a la carga y a la nave. Como bien fue sealado en la audiencia nica dentro de este proceso, segn los datos arrojados por CEPAL, Costa Rica se coloca en el puesto nmero 15 en el ranking latinoamericano del movimiento portuario de contenedores (as lo reconoce por ejemplo la testigo Karla Piedra Alfaro y se puede ver en la pgina web de la CEPAL segn consulta realizada el da 31 de julio del 2012 a las 14 horas http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp? xml=/Transporte/noticias/noticias/1/42881/P42881.xml&xsl=/Transporte/tpl/p1f.xsl& base=/Transporte/tpl/top-bottom.xsl). Sin embargo, en el ranking del Foro Econmico Mundial, considerando el servicio de infraestructura de puertos, Costa Rica se coloca en el puesto 132. Desde ese plano, es evidente que ante el nivel de uso de los servicios, sea comprensible que algunos agentes comerciales prefieran mantener las condiciones actuales de los puertos y no su modernizacin. Sin embargo, es claro que dentro del proyecto de modernizacin de puertos, las fases 2 y 3 del Plan Maestro evidencian la relevancia de la TCM. En la audiencia nica, se plante el alegato que la actual infraestructura de los muelles de Limn, acompaada de mejoramiento y dotacin de gras prticas, permitira obtener el mismo beneficio que se proyecta con la TCM. En este sentido puede verse a modo de referencia la deposicin del seor Luis Vargas Araya, quien manifest

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que con el Muelle 57 puede asumir esa operacin. Sin embargo, esas intenciones se refieren a decisiones en cuanto al modelo de gestin portuaria. Como se ha sealado, este servicio puede prestarse de manera directa, como se ha venido haciendo por parte de JAPDEVA, o bien de manera indirecta, mediante contratos de concesin. La decisin de mantener la operacin directa u optar por la indirecta, es una cuestin de discrecionalidad, que si bien se encuentra sujeta a reglas de la ciencia y de la tcnica, lgica y conveniencia, controlable por ende por este Tribunal, su ilegitimidad pende de la acreditacin del desapego de esas acciones con el ordenamiento jurdico. Sin embargo, ello no se ha acreditado en este caso. Se plantean alegatos de prdida de competitividad que resultan antagnicos con la finalidad misma del proyecto, asumiendo esa prdida en una comparacin de costos tarifarios, mediante un clculo, que se insiste, se hace sobre la base de referentes que no guardan las mismas condiciones y que por ende, su comparabilidad depende de la sumatoria a la tarifa actual de los servicios de JAPDEVA, de los insumos que se incluyen de modo unitario en la tarifa de la TCM. Sin tal ejercicio, la comparacin sera por dems sesgada. Para ello, se insiste, no debe considerarse solamente la tasa por servicios a la carga y a la nave, sino adems, los costos adicionales por servicios prestados por JAPDEVA, como son carga y descarga en predio, costo naviero por demoras, as como tarifas de estibas privadas. Incluso, ese esquema de comparacin debera realizarse de manera proyectada, llevando el valor actual de la tarifa de JAPDEVA, al momento histrico en que la concesin de la TCM inicie operaciones, en principio, proyectada para el 2015, siendo que la carga econmica de $223 de esta ltima es un valor que a la fecha de inicio de operaciones ser la exigible. Ese clculo se extraa en los reproches formulados. XXVII.- Sobre el tema, la testigo Karla Piedra Alfaro, ofrecida por JAPDEVA, seal en lo fundamental, en el caso de los barcos de contenedores, existen 4 servicios que se dan al barco y 6 a la carga. Dentro de los 4, atencin puerto fijo y variable, estada en puesto de atraque y servicio. En los servicios a la carga, se da muellaje, asistencias varias. Indic que para cargar o descargar un barco de contenedores, se hace una sumatoria de todos estos servicios para

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obtener un costo que es de aproximadamente $192. A juicio de esta funcionaria de JAPDEVA, para evaluar si un pas es competitivo hay que considerar el costo de la cadena logstica y no slo el costo portuario, estimando que Costa Rica est en desventaja competitiva con otros pases, lo que se explica en el rezago de la infraestructura portuaria. Sobre los rubros que distinguen la tarifa que en la actualidad cobra JAPDEVA versus los que propone la TCM, seal que esta ltima es un servicio todo incluido, desde la atencin al barco, atraque, descarga, carga de contenedores, a diferencia de la estructura de JAPDEVA en la que los servicios se cobran de manera estructurada. Este servicio integrado no lo puede dar JAPDEVA en la actualidad. Lo anterior permite desprender con claridad, la comparacin directa que hacen los accionantes entre la tarifa actual y la que cobrar la TCM se sustenta sobre parmetros desiguales, en la medida en que aquella primera no incorpora una serie de variables que son integrados, bajo el concepto de tarifa nica, a la TCM. En esta lnea, la deposicin del seor Francisco Javier Saboro -ofrecido por CANABA-, critic, uno de los argumentos es que las compaas bananeras van a tener ganancias por prescindir de los patios de contenedores. Ante ello seal, en los predios se hacen muchas labores, se hacen inspecciones de control de calidad, limpieza, reparaciones estructurales y a equipos de refrigeracin, se filtra la fruta para exportar un contenedor de primera y otro de segunda. Requieren espacios que permitan tener un colchn de contenedores. Los patios siempre sern necesarios. Acot, la carga debe ingresar dos das antes de la llegada de la nave. El depsito de la fruta requiere de la existencia de patios. Puede hacerse incurrir en costos que nunca haba existido. Si bien esa exposicin resalta la existencia de otra serie de costos en la cadena logstica, no elimina que la tarifa de la TCM sea integrada, por lo que la variacin del 160% se sustenta en una base referencial errada, siendo que no comprende elementos de la cadena logstica que la tarifa TCM si considera de manera unitaria. Por otro lado, dicho testigo-perito seal, requerido por parte de APM Terminals sobre los beneficios de la TCM, seal que permitira buques de mayor calado, pero en el marco de barcos bananeros, ninguna compaa va a tener barcos panamax (grandes de ms de 1000 teus). Adems, indic que este tipo de

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barcos pueden generar un mayor beneficio. Cualquier incremento aplicado se debe aplicar al costo de la fruta afectando el estado de competitividad a nivel mundial. No obstante, precis, el 60% de la exportacin de la fruta va en Saboro reflejan que si bien se cuestiona el contenedores y el 40% paletizado, porcentaje este ltimo que no utilizara la TCM. Las manifestaciones del seor incremento de precios, se reconoce que al menos el 40% de la carga de banano, no utilizara el servicio de la TCM por ser carga paletizada, con lo cual, de nuevo, el parmetro referencial que permite a CANABA afirmar una variacin total del 160% en los precios por servicios, pierde coherencia, al aceptar que al menos un 40% de esa carga, seguir movilizndose por los servicios brindados por JAPDEVA. Por dems, la testigo Perito Karla Piedra Alfaro seal que los costos portuarios representan el 5% de la cadena logstica de la actividad comercial (importacin exportacin), por lo que no se muestra congruencia con el nivel de afectacin serio y gravoso que a decir de CANABA les llevara a la quiebra o exclusin del mercado por falta de oportunidades para competir. Incluso, dicha funcionaria seal en lo relevante, que los costos de JAPDEVA no son costos fijos, si se compara la infraestructura y equipo, los costos no estaran en alzada sino en equidad. Por su parte, el testigo Francisco Saboro indic que con la nueva infraestructura tendran un ahorro de $563 por nave considerando ahorro de bunker y estada. Esto pone en evidencia una tasa de ahorro por supresin de los tiempos hundidos de espera, que si bien pueden vincularse a varios fenmenos o causas, en la medida en que se vinculen con el retraso por ocupacin de puesto de embarque, dada la insuficiencia actual de la infraestructura portuaria. Con todo, a raz de lo alegado por Francisco Saboro sobre el uso del 40% de la carga por la modalidad paletizada (que no utilizarn la TCM), cabe indicar, nada en el Plan Maestro hace suponer que los servicios que actualmente presta JAPDEVA van a desaparecer. Se insiste, la TCM es un proyecto de especializacin de carga de contenedores full containers, por lo que existir un rgimen de operacin complementario en el que existe una operacin especializada y la pervivencia de los servicios actuales. Cabe resaltar, la disconformidad de los promoventes sobre las tarifas, estudios de prediccin de demanda, entre otros, han sido tema ya de

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debate. La comprensin integral de esos elementos llevan a considerar la validez tcnica del proyecto, de suerte que la afectacin aludida no puede sustentarse en meras conjeturas, sino que ha de ampararse en elementos de conviccin que en este caso no fueron aportados. La evacuacin de la testimonial pericial por el contrario pone en evidencia el rezago de la infraestructura portuaria, su necesidad de modernizacin, las ventajas comparativas del nuevo modelo de TCM, la operacin concurrente pero especializada de servicios portuarios, unificacin de costos a trasladar va tarifas, elementos todos que permiten denegar los argumentos de incorporacin de supuestos de afectacin a la competitividad. XXVIII.- Sobre el alegato de invalidez de la TCM por incumplimiento de fase 1. En la fase de conclusiones, el mandatario de CANABA seala, el plan maestro es un proyecto de tres fases que deban cumplirse en orden; primero la rehabilitacin del muelle 57 y luego las fases 2 y 3, fases estas las cuales se podan licitar. Es por acto arbitrario de la Administracin que se saca la fase 1 y se abordan las fases 2 y 3. Igual alegato sostiene SINTRAJAP, al sealar en esa misma fase de conclusiones, el Plan Maestro plante 3 fases. La primera fase inclua la construccin del muelle adicional 57. Fases 2 y 3 deban efectuarse luego de cumplir con fase 1 que segn el plan maestro es urgente y es la forma ms rpida para satisfacer el servicio pblico. Toda la prueba demuestra que el plan maestro no se cumple tal y como fue planteado por Royal Haskoning. A la fecha no existe documento que acredite que la AP motivara los cambios celebrados al plan maestro, con la particularidad que las fases 2 y 3 fueron divididas en cinco secciones sin cumplir la fase 1, aunque deba estar en su mayora lista en el 2011. Aade el apoderado de SINTRAJAP, toda la prueba demuestra que el plan maestro no se cumple tal y como fue planteado por Royal Haskoning. A la fecha no existe documento que acredite que la AP motivara los cambios celebrados al plan maestro, con la particularidad que las fases 2 y 3 fueron divididas en cinco secciones sin cumplir la fase 1, aunque deba estar en su mayora lista en el 2011. Aduce, se acredit que se dieron graves incumplimientos. No se cumpli fase 1. Sobre el tema cabe destacar, es claro, como se ha sealado, que la licitacin se ha fundamentado en gran medida en el

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contenido del Plan Maestro para el desarrollo portuario Limn/Mon realizado por la empresa Royal Haskoning. Segn se ha indicado ut supra, ese plan, en el numeral 64. -folio 335 del legajo judicial-, recomienda tres fases para el desarrollo de Puerto Mon, definidas con base en proyecciones de trfico, estimacin de plazo realsticamente requerido para la realizacin y los anlisis operacionales. Desde este plano, la Fase 1 integra a) aumento de la capacidad de la infraestructura existente mediante instalacin de equipos, construccin de una nueva Terminal Petrolera, construccin de un muelle relativamente liviano para carga general; b) preparacin de la concesin y construccin de un nuevo puerto al oeste del presente puerto que incluye: preparacin del diseo preliminar, preparacin de los pliegos de licitacin, preparacin del proceso de licitacin pblica para atraer un concesionario, firma de contrato con el concesionario y construccin del rompeolas y de la fase 2. Por su parte, la Fase 2 incluye: a) traslado de toda la carga de Limn a Mon y manejo de contenedores en el nuevo puerto. Finalmente, la Fase 3 incluye la extensin del muelle de contenedores con 600 metros adicionales. El procedimiento de licitacin pblica 2009LI-000001-0200 incluye lo relativo a las fases 2 y 3, en los trminos ya indicados. Se encuentra fuera de toda duda, a la fecha de instauracin de la licitacin de marras, las autoridades competentes no haban cumplido con el citado plan en cuanto a las obras e inversiones a realizar respecto de la fase 1, que buscaba la modernizacin del denominado Muelle 57. Incluso, dentro de la audiencia nica realizada en este trmite preferente, el apoderado de JAPDEVA ofreci nueva prueba documental, visible a folios 5276-5392 del legajo judicial, consistentes en piezas documentales que ponen en evidencia la iniciacin de acciones concretas para tratar de cumplir con las tareas propias de la citada fase 1. As, se incluye un acuerdo para el levantamiento de huelga en Limn (f.52765277), cartel de licitacin pblica con financiamiento para el suministro de puesta en marcha de gra nueva portacontenedores sobre rieles en puerto Mon (f. 52785323), correccin al acuerdo No. 1004-2011 carteles de los equipos portuarios reach staker, carretas y cabezales, referente a la licitacin pblica con financiamiento 2011LN-000000-00 (f. 5323-5355), carteles de licitacin de

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licitaciones pblicas bajo la figura de financiamiento para la adquisicin de equipo portuario (f. 5356-5392). Ahora bien, para este Tribunal, es necesario llamar la atencin a JAPDEVA y al CNC sobre la necesidad de adoptar las acciones concretas que permitan cumplir con la fase 1 prevista en el Plan Maestro aludido. La relevancia de la modernizacin de esa terminal portuaria es tan relevante como el establecimiento de la obra pblica pretendida con el proyecto TCM. De hecho, este Tribunal estima, la completez de la funcionalidad integral de esa obra, se produce con la operatividad prevista para el muelle 57, acorde al diseo previsto en el Plan Maestro. De ese modo, la coherencia de las acciones pblicas exige direccionar los esfuerzos debidos para concretar esas obras de la fase 1, complementariamente a los marcos de accin que se proyectan dentro del esquema y cronograma de las fases 2 y 3. De ah que sea menester realizar un llamado de atencin a las autoridades pblicas respecto de sus obligaciones jurdicas en este sentido. En efecto, el Plan Maestro abarca puerto de Mon pero tiene connotaciones importantes para el puerto de Limn. La primera fase implicaba construccin de puesto petrolero, puesto 57 y equipamiento de los puertos. En el contexto del Plan Maestro, era de inmediata implementacin, y estaba proyectada a ser culminada en el ao 2011, pues no exista ningn puerto en la costa que pudiera dar atencin al problema portuario. Segunda fase es lo que se denomina TCM que es un nuevo puerto. Est prevista entre el 2016 y el 2020. El Plan seala que va a operar cuando se traslada la manipulacin de la carga a Mon. Acorde al Plan, la importancia de la fase 1 era la inmediatez de todos los elementos para hacerlo de manera rpida y eficiente. Ninguna otra solucin portuaria poda hacerse tan rpido. Lo anterior se desprende de la lectura misma del documento emitido por la empresa Royal Haskoning, pero adems, se desprende de la deposicin del seor Luis Vargas Araya, ofrecido por SINTAJAP como testigo-perito. Bajo ese prisma, el citado testigo, consider los principales problemas del complejo Limn Mon que se solventaran con fase 1 era la disminucin de la tasa de ocupacin, pues se tendra un puesto de atraque ms, adems del equipamiento. Lo anterior pone en evidencia la relevancia de culminar al menor tiempo posible, la fase 1. Sin embargo, pese a que este colegio respeta

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la tesis de los accionantes, no comparte el enfoque que se realiza en cuanto a la invalidez de las decisiones adoptadas en el contexto de las fases 2 y 3, por no haberse culminado la fase 1. En efecto, del anlisis realizado de la prueba documental, en concreto, del Plan Maestro, as como de la deposicin testimonial del seor Luis Vargas Araya, Julio Sarmiento Vargas y el seor Ramn Rosales Posas, no se obtiene el ligamen inescindible que exponen los accionantes entre las fases 2 y 3 concretadas mediante la licitacin objeto de cuestionamiento y la fase 1. Como se ha sealado, el Plan es un solo concepto, empero, las fases pueden levantarse individualmente, pues fuera del marco de la conveniencia, no existe sujecin tcnica infranqueable para sostener que sin la fase 1 completada, no podan realizarse acciones para la fase 2 y 3. Desde ese plano, la licitacin que tiene por objeto la TCM si bien forma parte de un proyecto integral para la modernizacin de los puertos, en trminos de validez no se condiciona o depende de la culminacin de la fase 1. Son infraestructuras que ostentan autonoma una de la otra, al margen de que guarden un ligamen en el contexto de un proyecto unitario. Bajo ese contexto, la dilacin en las acciones de cumplimiento de la fase 1 justificara las dilaciones o retrasos en las dems fases, poniendo en riesgo la intencionalidad propia de todo el proyecto. Como se ha sealado, ciertamente se ha dado un descuido de las obras e inversiones de equipamiento que sustentan la fase 1, empero, ello no limita la legitimidad de las contrataciones iniciadas en el contexto de las fases siguientes. Se trata por ende de una secuencia deseable, pero no obligatoria. Ergo, no existe motivo de nulidad en ese proceder, advirtiendo eso s la necesidad que JAPDEVA emprenda de manera inmediata las acciones para sujetarse al plan de cumplimiento de la fase 1, sin que la implementacin de la TCM constituya una justificante para dejar en descuido obras importantes para el inters nacional y en concreto, para el desarrollo socio-econmico de la Vertiente Atlntica. Por otro lado, ante la alegacin que el Muelle 57 con algn grado de inversin puede temporalmente hacer las mismas tareas de prestacin de servicios portuarios que la TCM, se insiste, se trata de una decisin pblica sobre el modelo de gestin utilizado para el desarrollo de un servicio pblico y la construccin de una obra portuaria. Bien puede debatirse, en un plano

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eminentemente ideolgico, las bondades y desventajas de cada modelo (prestacin directa o indirecta), empero, sera un anlisis que se escapa del objeto de esta contienda, en la medida en que la base tcnica de lo decidido por las autoridades pblicas, no ha logrado ser refutada, pasando el reproche a ser de debate de decisiones e intenciones, ms no as de validez o no de esas conductas. XXIX.- Sobre las modificaciones al cartel. En la fase de conclusiones las accionantes reprochan que en este concurso pblico se dieron 13 variaciones al cartel de licitacin, lo que refleja lo poco transparente del proceso. En s, ese reproche no se ajusta a la tcnica debida, siendo que los accionantes se limitan a censurar el acto genrico de modificaciones al cartel de licitacin, sin aportar dato alguno o agravio concreto de la forma en que esos cambios en las pautas cartelarias generan algn grado de invalidez. Como se ha sealado ut supra, el numeral 3 de la Ley de Contratacin Administrativa, en relacin al canon 4 de la Ley No. 7762 establecen que en materia de contratos pblicos, el rgimen de nulidades ser el regulado por la Ley General de la Administracin Pblica. Desde ese plano, cabe precisar, en la materia de marras, impera un principio de sustancialidad de las nulidades, segn la cual, solo puede producir nulidad de las conductas pblicas los vicios sustanciales que generen estado de indefensin o bien, deficiencias que de haberse evitado, hubieran permitido decisin diversa. As se desprende del ordinal 223 de la citada Ley No. 6227/78. Ntese que el numeral 128 de ese cuerpo legal entiende como validez como la conformidad sustancial con el ordenamiento jurdico y el canon 158 ejusdem, conceptualiza como invalidez precisamente la disconformidad sustancial con ese referente normativo. Desde ese plano, no es cualquier deficiencia del acto administrativo -de la voluntad pblica- la que lleva a la supresin por nulidad, sino solo aquella que confrontada con el plexo normativo que regula ese comportamiento en particular, es sustancialmente disconforme. De ese modo, cuando el vicio alegado sea superable, por no encajar dentro del presupuesto sealado, puede ser saneado o convalidado, segn lo fijan los preceptos 187 y 188 de la Ley No. 6227/78. Tal doctrina subyace adems en la letra del ordinal 197 del Cdigo Procesal Civil en

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cuanto seala en lo relevante: "... La nulidad slo se decretar cuando sea absolutamente indispensable su pronunciamiento para evitar indefensin o para orientar el curso normal del procedimiento. Tampoco deber prosperar si es posible reponer el trmite o corregir la actuacin, sin perjuicio de los dems actos procesales. ..." En contratacin administrativa, adems impera un principio de eficiencia y de eficacia, en virtud del cual, las imperfecciones del procedimiento no anulan la licitacin, salvo que sean vicios sustanciales. Visto as, las variaciones al cartel solo pueden producir nulidad de lo actuado en la medida en que se lesionen sustancialmente los procedimientos o en general, vulneren los principios propios de la contratacin administrativa, dentro de ellos, la igualdad y libre concurrencia. Acorde a lo preceptuado por el ordinal 51 del Decreto No. 33411-H "Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa", el cartel consiste en "... el reglamento especfico de la contratacin que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurdicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deber constituir un cuerpo de especificaciones tcnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. Para su confeccin, la Administracin podr contratar o solicitar la asistencia de personas fsicas o jurdicas, especializadas en la materia de que se trate, siempre que no tengan ningn inters particular directo ni indirecto en el negocio, cuando no tuviere en su organizacin los recursos tcnicos necesarios para ello." Dadas estas caractersticas y utilidad para el procedimiento, es usual en el contexto de contrataciones pblicas complejas como la que en este fallo se analiza, las modificaciones a ese pliego de condiciones, facultad que se encuentra reconocida en el ordinal 60 del citado Decreto No. 33411-H. Cabe indicar empero, el cartel puede ser modificado de oficio o a gestin de parte. En esa ltima hiptesis, las variaciones pueden producirse por la formulacin del respectivo recurso de objecin (art. 81 Ley No. 7494, 34 de la Ley No. 7762). Ergo, no observa este Tribunal como la simple variacin del cartel de la licitacin, puede generar nulidad, sino se manifiestan motivos concretos que permitan analizar la afectacin a situaciones concretas. Se insiste, en la medida en que esas alteraciones afecten

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la libre concurrencia, se configurara un vicio que puede llevar a la nulidad de lo actuado, empero, sera ese un tema a acreditar por parte de quien invoca la causal de nulidad. El cartel debe potenciar la mayor participacin posible. A modo de referencia, sobre la prohibicin de establecer condiciones que atenten contra la libertad de concurrencia, el numeral 52 del decreto 33411-H indica que "...El cartel, no podr imponer restricciones, ni exigir el cumplimiento de requisitos que no sean indispensables o resulten convenientes al inters pblico, si con ello limita las posibilidades de concurrencia a eventuales participantes. ..." En consecuencia, la sola formulacin y afirmacin genrica en el sentido que esas modificaciones causan nulidad, no pasa de ser un alegato genrico, propio de apreciaciones subjetivas a partir de las cuales se conjetura una hipottica nulidad, que en definitiva no ha ocurrido, y que por otro lado, no concede a este Tribunal parmetros concretos de anlisis. Lo mismo ha de indicarse sobre el alegato de SINTRAJAP de la falta de publicacin del resumen del cartel del artculo 21.5 de la Ley No. 7762. Ante este argumento, este cuerpo colegiado comparte las manifestaciones de la CGR sobre la aplicacin del principio de eficiencia y eficacia en las contrataciones pblicas. El accionante se limita a exponer ese reproche desde un plano formalista sin sealar en concreto, la forma en que la supuesta omisin de ese trmite, ha generado un vicio sustancial que afecte la tutela de los principios de igualdad y libre concurrencia en las licitaciones pblicas. Para ello debe remitirse a lo arriba expuesto sobre la sustancialidad de las nulidades como pilar interpretativo dentro del esquema de anlisis de validez de las conductas pblicas, como derivacin adems de las mximas contenidas en los ordinales 168 y 176 de la Ley No. 6227/78 que postulan la presuncin de validez de los actos. Se extraa esa argumentacin y construccin discursiva que permita concatenar lo alegado con el efecto lesivo de esas supuestas incorrecciones, lo que sera determinante e indispensable para abordar el ejercicio deliberativo que posibilitara llegar a determinar la invalidez argumentada. Ntese que en la fase de refrendo la misma CGR no detect deficiencias sustanciales en el trmite de la licitacin, lo que pone en evidencia la conformidad jurdica de esas actuaciones. Ciertamente la accin de CANABA se direcciona adems contra ese acto de

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refrendo, empero, existiendo un anlisis tcnico como el aludido, la formulacin debida de este cargo, al margen del anlisis que luego se abordar sobre el citado refrendo contralor, exiga proposiciones concretas de nulidad. Ante la imperfeccin del alegato entonces, y al no mostrarse, del anlisis realizado por este Tribunal lesin a los principios de la contratacin, debe disponerse en consecuencia el rechazo del cargo en cuestin. XXX.- Sobre las concesiones dadas por la concedente en el contrato. Los accionantes reprochan la invalidez del contrato de concesin alegando que dentro de este se dieron una serie de concesiones o facilidades que no estaban presentes dentro del cartel de licitacin y que de haber estado presentes hubieran permitido la participacin de una mayor cantidad de oferentes. Con independencia del anlisis concreto que de cada una de las supuestas deferencias contractuales otorgadas por la Administracin concedente cabe sealar, de nuevo, la demanda en este sentido se limita a sealar la existencia de un hipottico vicio, sin presentar una construccin tcnica adecuada de la forma en cmo esas deficiencias pueden llegar a producir nulidad. En efecto, como se ha puesto en evidencia a lo largo de este fallo, muchas de las argumentaciones de los accionantes consisten en formulaciones discursivas genricas en las que se omite presentar un detalle de anlisis particularizado de la forma en que los vicios que acusan efectivamente se han producido y a su vez producen el grado de invalidez que pretende. Ciertamente en los procesos regulados por el Cdigo Procesal Contencioso Administrativo impera un principio de verdad real de los hechos, acorde a los ordinales 82 y 85 de ese cuerpo legal. Empero, tal principio opera para la dinmica probatoria, y an en ese tpico, no supone que el proceso sea de corte inquisitivo en el que el juzgador pueda liberar o dispensar a las partes de su deber de acreditar los hechos en que sustentan sus pedimentos. Por el contrario, el numeral 58 en relacin al 63, ambos del CPCA, establece, junto con el ordinal 317 del Cdigo Procesal Civil -de aplicacin supletoria por la clusula de integracin del precepto 220 CPCA-, el principio de carga dinmica de la prueba, que exige a las partes el deber de acreditar sus hechos o defensas. Desde el plano de las pretensiones anulatorias ello supone tambin el deber de las partes

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de indicar con precisin los motivos y causas de invalidez de las conductas cuya supresin se peticiona. Esto atiende a que fuera de los casos previstos en el numeral 182 de la LGAP, el juzgador no puede revisar de oficio la validez de las conductas pblicas. Incluso, en el contexto del anlisis de conductas conexas, en determinados supuestos esa ponderacin oficiosa sera pertinente, como es el caso de la nulidad por accesoriedad del canon 164.2 LGAP, pero en otros, es menester que las partes invoquen los motivos de nulidad que han de ser ponderados. Lo opuesto llevara al simplismo de solicitar al juzgador que revise la validez de un acto pblico, para que al margen de las causas invocadas, analice todos los elementos de aquel, relevando por ende al accionante de su deber de argumentacin. Ante el reproche concreto, se indica nicamente, de no haberse dado esas incorporaciones se hubieran aportado ms ofertas, pero no se detalla en modo alguno como ese efecto se hubiera producido, ante lo cual, los reproches bajo examen carecen de base emprica, siendo por ende meras especulaciones, formulaciones conjeturales que no se sostienen en elementos solventes, ni de argumentacin, ni de prueba. Para ello, sera imperativo que en efecto se vulnerara el principio de libre participacin, igualdad y concurrencia, lo que no se ha acreditado, pero que en todo caso, como adelante se analizar, este Tribunal no desprende en el caso de marras. Ahora bien, llama la atencin a este rgano colegiado, que los principales afectados con la supuesta alteracin al principio de libre concurrencia, no se apersonaran al proceso a plantear tal circunstancia. En efecto, ningn interesado en el desarrollo del proyecto de la TCM -potencial oferente-, ha acudido a esta sede a sealar el defecto que las partes reprochan. Si bien ello no es indicativo de no existir nulidades, lo cierto del caso es que consiste en un parmetro referencial que pone en evidencia la poca afectacin que para los efectos del derecho tutelado en el artculo 5 de la Ley No. 7494 se produce. Cabe resaltar, esta norma indica: "En los procedimientos de contratacin administrativa, se respetar la igualdad de participacin de todos los oferentes potenciales. /Los reglamentos de esta Ley o las disposiciones que rijan los procedimientos especficos de cada contratacin, no podrn incluir ninguna regulacin que impida la libre competencia entre los oferentes potenciales. (...)" De ese modo, la nulidad

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alegada solo podra decretarse cuando se acredite que se ha vulnerado ese principio, lo que se insiste, ac no ha sucedido. En concreto se presentan las siguientes cuestiones que a decir de los accionantes no estaban consignados expresamente en el cartel: a) la posibilidad de presentar una oferta alternativa: de la revisin del expediente y de la diversa y abundante prueba que se present en este caso no se ubica la posibilidad de presentar una oferta alternativa. Las partes accionantes no sealan ese elemento de manera concreta. Por el contrario, la plica de APM Terminals lo que incluye es una oferta de descuento que fue aceptada por la Administracin; b) declaracin del proyecto de inters pblico: no se observa como esa declaratoria, potestativa de la Administracin, puede generar una ventaja que lleve a la vulneracin de la libre concurrencia. Es claro que desde el inicio el proyecto pretende satisfacer un inters pblico de relevancia como fue consignado incluso desde el mismo plan maestro y luego en el mismo cartel de licitacin se hace referencia a la trascendencia pblica del proyecto de la TCM. As puede verse, v.gr., a folio 3202 vuelto del judicial, que contiene la clusula 1.1 del cartel, "Justificacin del proceso licitatorio". En todo caso, la declaratoria de inters pblico de un proyecto es una potestad discrecional de la Administracin, que dicho sea de paso, ac no se ha cuestionado; c) compromiso de coadyuvar en la tramitacin de estudios bsicos de oleajes y propagacin, estudios de navegacin, agitacin, cambio de la lnea de costa, estudios de suelos y ambientales, fuentes de materiales: acorde a lo sealado en el cartel de licitacin y en el contrato de concesin, temas ya analizados, esos estudios corresponden al concesionario. Sin embargo, es innegable que dentro de los contratos pblicos se impone un deber de colaboracin mutua para correcta ejecucin del contrato, lo que desde luego no implica un desplazamiento de las obligaciones a cumplir en la dinmica contractual. De ese modo, ese deber de colaboracin es parte nsita del contrato al margen de su expresin formal dentro del contrato. buscar la todos estos trmites son obligatorios para el concesionario y la obligacin de colaboracin de la Administracin existe, con o sin aceptacin escrita de su deber de colaborar. El compromiso de colaboracin no pasa de ser eso, no traduce beneficios patrimoniales de ninguna especie y no ocasiona ventaja

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indebida para el concesionario; d) compromiso de facilitar espacio fsico en tierra, para instalacin de oficinas y campamento del concesionario durante etapa de construccin: segn lo argumenta el CNC, ese compromiso no constituye una cesin de la propiedad pblica, sino una habilitacin de uso que colabora y facilita las labores de inspeccin y control del destino, almacenaje y manipulacin de materiales. Los accionantes no rebaten el alegato del CNC en cuanto a que ese compromiso fue pactado para obtener un descuento en la tarifa por los servicios portuarios. Esto se evidencia a juicio de este Tribunal en el hecho que la tarifa aprobada por ARESEP fue de $252 en tanto que la incorporada en el contrato -en la versin final del cartel- fue de $223, lo que muestra la verosimilitud de lo invocado por el CNC; e) colaboracin en la obtencin de permisos de viabilidad ambiental, de permisos de Salud, Autorizacin de Aguas, servicios de electricidad, colaboracin para autorizacin de plizas de seguro y permisos municipales: ante el mencionado deber de colaboracin, es claro que en el curso de la tramitologa de la obtencin de la VAL (viabilidad ambiental definitiva), el concesionario requiere de obtener constancias, certificaciones o informacin que ha de suministrar la concedente, por lo que no se observa ventaja comparativa que lleve a vulnerar los principios aludidos arriba. De igual modo, partiendo que existe a la fecha la VAP (viabilidad ambiental potencial) del proyecto, los trmites ante entidades financieras, requieren informacin pblica que los entes pblicos han de emitir, por lo que no conculca principio alguno. Debe recordarse que el concurso incluye el financiamiento de la terminal portuaria, por lo que este aspecto exige la coordinacin y colaboracin debida. De esa manera, la facilitacin y colaboracin prevista respecto de esta particular, no resulta espuria como se recrimina; f) El Estado coadyuvara designando el sitio para disposicin de material de dragado que no se utilice como relleno: es tarea ordinaria del Estado aprobar el sitio de disposicin de esos materiales, de donde ningn compromiso extraordinario se adquiere, ni ventaja que no fuese prevista en el cartel como para modificar la intencin de participar o no en el procedimiento; g) El Estado designara la fuente de extraccin de materiales para el relleno si fuera requerido para la

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construccin de la TCM: el contrato se refiere a una gestin indirecta de obras pblicas, empero, no debe perderse de vista que se trata de una obra propiedad del Estado (en sentido amplio), por lo que es menester que autorice la fuente de materiales que llegase a ser necesaria para la construccin, sin que ello constituya un costo adicional para el Estado o una ventaja en trminos del concurso para el concesionario. Aunado a ello, tal y como menciona el CNC, tales autorizaciones estaran sujetas a las regulaciones del Reglamento para la actividad minera del Estado y sus contratistas, Decreto Ejecutivo No. 19789-MIRENEM de 25 de junio de 1990, publicado en la Gaceta no. 145 del 3 de agosto de 1990; h) que el Estado brindara todas las facilidades del caso para la extraccin y disposicin del material de dragado y en la obtencin de permisos del MINAET y el SETENA: ese compromiso es inherente al deber de colaboracin sealado. Obtenidos los permisos sera iluso pensar en la improcedencia de ese deber de colaboracin, el cual, se insiste, es de principio. De ese modo, no incorpora ventaja comparativa alguna que constituya una ventaja de manera que vulnere la igualdad y libre concurrencia; i) que el Estado solicitara la autorizacin para la explotacin que se requiere del Departamento de Minas del MINAET a favor del concesionario: como se ha sealado, esta materia se regula por el Decreto No. 19789-MIRENEM, lo que no encuentra excepcin por tratarse de contratos de obra pblica o una ventaja a favor del concesionario, ergo es el Estado el titular de la obra y quien debe peticionar esas autorizaciones; j) que el Estado se compromete a dar inicio con las operaciones provisionales con el primer puesto de atraque de una fase 2A que no exista en el cartel: esta eventualidad permite la puesta en operacin de un primer puesto de atraque antes de las fechas previstas en el cartel, lo que supone una ventaja a favor de los potenciales usuarios de la TCM, los que podran utilizar este sistema de manera voluntaria en tanto no se da el traslado definitivo y total por criterio de especializacin del transporte de contenedores tipo full container. No aprecia este Tribunal que constituya un elemento que sustente la nulidad peticionada. As las cosas, en sntesis, debe disponerse el rechazo de este cargo. En todo caso, debe remitirse a lo sealado respecto del principio de eficiencia

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dentro de los procedimientos de contratacin administrativa, que busca la eleccin de la oferta ms conveniente al inters pblico, prevaleciendo el fondo sobre la forma. XXXI.- Sobre la incidencia en este proceso del informe rendido por la Asamblea Legislativa. Las promoventes presentan al proceso como prueba documental informe rendido por la Asamblea Legislativa, titulado "Informe Especial que investigar y Analizar todos los Procesos de Concesin que ha otorgado el Estado costarricense, o est por otorgar al amparo de la Ley No. 7762 y su modificacin parcial contenida en la Ley No. 8643. Informe APM Terminals Central Amrica." En este documento, visible a folios 4134-4290 del legajo judicial (tomo VII), se realiza un diagnstico por parte de ese Poder de la Repblica sobre los trminos en que se otorg la concesin de la TCM dentro de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-0200. Ese documento realiza un extenso anlisis sobre dicha contratacin, ponderando una serie de temas que han sido ponderados en el presente fallo, dentro de estos, la factibilidad ambiental (tercera parte, pag. 54-86 del citado informe), comparecencia de las partes interesadas y conclusiones. Estas conclusiones pueden verse a partir del folio 147 y hasta el 157 de ese informe (planas 4271-4281 del judicial). Este Tribunal se ha abocado al anlisis a fondo de la compleja y cuantiosa prueba documental y testimonial que fue admitida en este proceso, incluyendo expedientes administrativos y judiciales, dentro de lo cual, ha ponderado con el rigor debido las deliberaciones consignadas en el informe vertido por la Asamblea Legislativa. Es decir, se trata de un documento que ha sido ponderado por este Tribunal en su examen de este caso. Sin embargo, pese a que se respeta por dems ese ejercicio de control polticoparlamentario, es claro que no condiciona en modo alguno el anlisis que est llamado a realizar este rgano jurisdiccional. No resulta vinculante ese dictamen para las decisiones de esta jurisdiccin, siendo que no existe norma expresa que impregne de tal fortaleza y jerarqua a las ponderaciones de esa instancia legislativa. El principio de autonoma del juzgador cuya base radica en el texto del ordinal 153 y 154 de la Carta Magna (en relacin al 166 ejusdem), sustenta la

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ausencia de elemento vinculante de ese referente documental. Con todo, se ha considerado como un elemento ms de anlisis en este caso, aportado para engrosar y fortalecer los elementos de conviccin a contemplar para la decisin finalmente adoptada en esta resolucin. Desde esa arista de examen, ante esa caracterstica de no constituirse como un referente vinculante, debe expresarse, lo resuelto hasta el momento no encaja en su mayora con lo que ese anlisis legislativo comprende, lo que desde luego, no causa nulidad alguna en lo resuelto en esta sede. Ntese que el mismo informe advierte de la existencia de estos procesos judiciales. Las recomendaciones all vertidas se direccionan a instancias pblicas que son demandadas en esta causa, razn por la cual, para efectos de claridad, se deja constancia de la debida ponderacin de ese informe, el que no es objeto de cuestionamiento, pero que tampoco ha limitado el anlisis de este Tribunal en este caso concreto. XXXII.- Sobre la ampliacin de la demanda de CANABA. En escrito presentado en fecha 12 de abril del 2012, CANABA presenta escrito de ampliacin de la demanda, (folios 4291-4366 del principal), en el cual formula la siguiente pretensin: "Principal: La declaracin de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicacin realizada por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artculo II-a de la sesin ordinaria No. 082011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo nmero 2 de la sesin extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de adjudicacin realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la Repblica, el Ministro de Obras Pblicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y

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firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribi el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009-LI-00000100200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La adenda No. 1 al Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon, firmada el da 29 de noviembre del 2011 y suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y

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Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon". 8.- El oficio DCA-0692 por parte de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica con fecha de 21 de marzo del 2012, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitacin pblica internacional Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a las partes demandadas. Pretensiones subsidiarias: En el supuesto de que el Tribunal desestime las pretensiones principales, solicitamos lo siguiente: 1.- La declaracin de nulidad del supuesto econmico de la proyeccin de volumen, utilizado en la frmula de la estructura tarifaria de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, sealada en el captulo 11, apartado 7.2 de la misma dado en el Plan Maestro y actualizado con base al estudio dado por la empresa ICICOR DE COSTA RICA, que sirven de sustento para establecer la tarifa de $223. 2.- Exigir a la administracin concedente generar sus propias estimaciones de volmenes de carga, utilizando los datos actualizados de aos recientes y que se generan en los informes anuales de JAPDEVA. 3.- Dadas las actuales condiciones de baja de inters a nivel mundial y al estmulo que ofrecen los gobiernos para no caer en una nueva recesin, se valoren los costos de financiamiento de la deuda y el reconocimiento a las ganancias de capital que el modelo financiero contiene. 4.- Rebajar la tasa interna de retorno del 17.5% al 15%; nivel que se increment con el argumento de la crisis, pero que la misma administracin reconoce que esta es cclica." XXXIII.- En su mayora, las alegaciones de la accionante reiteran sobre puntos formulados inicialmente en la demanda y que versan sobre aspectos que ya han sido ponderados en este fallo. La diferencia y aporte que se presenta es el cuestionamiento del refrendo otorgado por la CGR al contrato objeto de

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impugnacin, sealando la promovente que es la primera vez desde la entrada en vigencia del CPCA, que ese tipo de acto se cuestiona. Ante ello, se reitera, la accionante sustenta la mayora de reclamos sobre normas cartelarias contra las cuales en su momento oportuno no formul las objeciones que le habilita el ordenamiento jurdico aplicable, por lo que se tratara de alegatos que no son atendibles por la aplicacin del ya mencionado principio preclusivo que impera en este tipo de materia tcnica. La impugnacin del cartel una vez que el contrato ya est adjudicado y emitido el contrato, contraviene el principio de buena fe y en determinados casos puede considerarse como un abuso procesal, en la medida en que desatiende la relevancia de la fase de constitucin, publicacin e impugnacin del cartel, cuya naturaleza jurdica es de suyo relevante para proseguir con el curso normal del procedimiento. Ya se ha sealado que no cabe la alegacin de nulidad de la adjudicacin por supuestas deficiencias del cartel, cuando este ltimo no fue cuestionado en su momento. Prctica contraria llevara a la posibilidad de burlar el sistema de impugnacin de estos casos, en franco detrimento de la certeza y seguridad jurdica que resultan relevantes en una materia de contratacin administrativa que tiene por fin el aprovisionamiento de bienes y servicios para la prestacin de servicios pblicos o realizacin de actividades propia de las competencias de las Administraciones Pblicas. Tal aspecto es considerado puntualmente por este Tribunal, no como mecanismo de excepcin de control de validez de actos pblicos, sino como el dimensionamiento objetivo de las reglas de cuestionamiento que prevalecen en estas lides por criterio de seguridad jurdica. Por ende, hecha esa aclaracin, de seguido se presenta una descripcin sumaria de las alegaciones o institutos que conforman la ampliacin de la demanda, sealando en cada caso, cules de estos ya han sido ponderados en este fallo, pues dada la magnitud del presente asunto, lo voluminoso del expediente y alegatos, as como la extensin del anlisis hasta ahora realizado, se tornara cansino e innecesario, reiterar los exmenes ya apuntados, salvo que el aporte de elementos novedosos, as lo exija, aclarando no obstante que en cuanto al anlisis del refrendo, ser tratado en una seccin aparte.

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XXXIV.- Sobre la supuesta lesin a los principios de la contratacin. En un primer plano CANABA alega lesin al principio de legalidad y transparencia de los procedimientos, por lo que no puede cambiarse ninguna de las condiciones impuestas por el cartel. Este tema ya ha sido abordado con antelacin, sealando que la complejidad de estos procedimientos exijen, no en pocas ocasiones, mutaciones o variaciones del cartel. Empero, ya suscrito el contrato, la Administracin tiene un conjunto de potestades exorbitantes dentro de las cuales se incluye modificacin unilateral del contrato prevista en el artculo 12 de la Ley No. 7494. Tal y como expone el Estado, tesis que comparte este Tribunal, todo contrato est afecto a un principio de mutabilidad que posibilita su ajuste a las condiciones y contexto real a fin de tutelar la debida cobertura del inters pblico que lo sustenta. As se ha reconocido entre muchas, en la sentencia No. 998-98 de la Sala Constitucional en la que sobre este principio se ha establecido que la administracin cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan con el fin pblico asignado que debe proteger y realizar. Ciertamente el contrato en tesis de principio debe suscribirse en los trminos previstos originalmente en el cartel, no que obsta para la modificacin para ajustarlo al inters pblico en casos que as lo requieran. Incluso esas variaciones pueden derivar de adaptabilidad de condiciones no ponderadas en el cartel, o bien, por imperativo del refrendo contralor. En suma, ya se ha establecido que las variaciones al cartel en este concurso pblico se realizaron sin desmedro de los principios aplicables a esas tareas. Asimismo, la redaccin final del contrato incorpora aspectos incluidos por aspectos de conveniencia del inters pblico, tema en el cual ya se determin ut supra, no existe irregularidad alguna. Por dems, de nuevo, se trata de una formulacin genrica, que no concreta los apartes del contrato que vulneran el cartel, fuera de los temas ya mencionados arriba. Lo que lleva sin ms, al rechazo del cargo. Se alega adems lesin al principio de formalismo de los procedimientos, sealando que debe existir una etapa previa de planeamiento que no se ha dado. Sobre el particular, debe remitirse a lo ya expuesto en cuanto a que el presente procedimiento incluye el

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diseo de las obras y no solamente su construccin, lo que permite claramente el numeral 1 de la Ley No. 7762. Por otro lado, se reitera, el Plan Maestro y trminos de la contratacin incluyen parmetros del diseo a contratar, por lo que no existe lesin al principio enunciado. Principio de control de los procedimientos. Se acusa la ausencia de estudios de factibilidad para sustentar la licitacin. Se trata de un tema ya resuelto en este fallo, en el cual se ha concluido sobre el cumplimiento de las exigencias previstas en los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762, por lo que por paridad de razn, no podra infraccionarse ese principio cuando no se ha tenido por establecida la falencia en que la accionante sustenta su reclamo. Principio de discrecionalidad de la Administracin. En este punto, se hace un discurso academicista sobre conductas regladas y discrecionales, as como la posibilidad de control judicial de las potestades discrecionales, para sostener la posibilidad de analizar la validez del refrendo. No se aporta alegato alguno que analizar en este punto, por lo que no se ingresa a su examen. Sobre el Project finance, tasa interna de retorno y sistema de tarifas. En este punto el accionante reitera las argumentaciones ya analizadas por este Tribunal sobre el tpico del project finance, los estudios de factibilidad, reproches sobre el trmite tarifario realizado en sede ARESEP. La misma demandante seala que se hace una reiteracin de lo alegado en el escrito inicial, abundando el hecho de la emisin del refrendo, sin que se aporte elemento novedoso alguno fuera de referencias tericas que no vienen a aportar nada a lo ya expuesto. Ergo, basta remitir al anlisis que sobre esos temas ya fueron abordados por este Tribunal. La ampliacin en realidad aporta una serie de datos especulativos que sirven de base para realizar una serie de formulaciones subjetivas sin fuente de acreditacin probatoria, que se insiste, no modifican el examen ya realizado sobre esos puntos, incluido el tema de la prediccin de movilizaciones demanda, aspecto tambin, ya analizado. Lo mismo sucede con el alegato reiterado de la creacin de un monopolio privado en la prestacin de un servicio pblico, aspecto ya tratado con suficiente amplitud, por lo que se hace innecesario abordarlo, tema en el que se incluye la ponderacin de la no violacin al principio de la libre concurrencia por el solo hecho de haberse formulado una nica plica concursal. Sobre el alegato de

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relevancia del estudio de impacto ambiental como requisito sustancial, es un aspecto ya ponderado con amplia extensin, por lo que su abordaje es ftil. XXXV.- Sobre la regulacin de la potestad de refrendo de la CGR en los contratos pblicos. Ante las alegaciones realizadas por la accionante sobre el refrendo contralor, cabe realizar algunas breves referencias sobre este instituto o fase de la contratacin administrativa. Las competencias constitucionales de la CGR se encuentran previstas en el ordinal 184 de la Carta Magna, funciones dentro de las cuales, se le asigna un papel protagnico en cuanto al control del gasto pblico, tutela de la hacienda pblica, materia presupuestaria entre otras. Con todo, sus competencias se desarrollan en otro conjunto de normas que buscan tratar esos marcos de accin, como es el caso de la Ley No. 7428 (Ley Orgnica de la CGR), Ley No. 8292, Ley No. 8131, Ley No. 8422, entre otras. En menesteres de contratacin administrativa, esas competencias se desarrollan con mayor claridad en la Ley de Contratacin Administrativa, No. 7494, en la cual, se le asigna la competencia, que aqu interesa, de conceder o denegar el refrendo a los procesos de licitacin pblica. El tema se ha desarrollado concretamente en el denominado REGLAMENTO SOBRE EL REFRENDO DE LAS CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, No. R-CO-44-2007 del Despacho de la Contralora General, emitido a las 09 horas del 11 de octubre del 2007, publicado en La Gaceta No. 202 del 22 de octubre del 2007. Sobre la relevancia del refrendo en el control de las contrataciones pblicas, en el fallo No. 14421-2004, la Sala Constitucional ha sealado en lo relevante al caso: "A travs del refrendo, la Contralora General de la Repblica ejerce una fiscalizacin o control sobre los actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda Pblica o los presupuestos pblicos, como una forma de garantizar la correccin, transparencia y legalidad de los egresos en que puedan incurrir. Para el caso de los contratos administrativos, el referendo se produce despus de dictado el acto de adjudicacin o de la etapa de perfeccin del contrato, esto es, cuando el mismo resulta vlido por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento jurdico, de modo que la Contralora General de la Repblica a travs de esa figura examina y verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al

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bloque de legalidad, esto es, al cartel de la licitacin que es la regulacin o normativa especfica del contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley de la Contratacin Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurdico administrativo. El propsito o fin esencial del refrendo es evitar que las obligaciones contradas por las administraciones pblicas en los contratos administrativos, debidamente asentadas o formalizadas, se contrapongan al ordenamiento jurdico administrativo y que, por consiguiente, se produzca una incorreccin o ilegalidad en la disposicin de los fondos pblicos. Sobre el desarrollo reglamentario de esa tarea, ese mismo Tribunal Constitucional ha indicado en el fallo No. 2000-03027 de las 09 horas 03 minutos del 14 de abril del 2002: IV.-DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL REGLAMENTO IMPUGNADO. El Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administracin Pblica no es violatorio de la potestad reglamentaria reconocida al Poder Ejecutivo en los incisos 3) y 18) del artculo 140 constitucional, toda vez que no se trata ni de un reglamento ejecutivo segn la consideracin del accionante-, sino ms bien de un reglamento autnomo de organizacin o funcionamiento, en cuanto pretende dictar normas y directrices a fin de realizar una competencia que la propia Constitucin Poltica le otorga, sea el refrendo de la contrataciones que realice la Administracin Pblica. De manera que su fundamento y sustento jurdico-constitucional no deriva de la Ley de la Contratacin Administrativa, ni tampoco de su Ley Orgnico, sino directamente de los artculos 182, 183 y 184 de la Constitucin Poltica, y los principios constitucionales que de estas normas derivan en relacin con la contratacin administrativa, en los trminos sealados con anterioridad por este Tribunal, en la sentencia nmero 0998-98, de las once horas treinta minutos del diecisis de febrero de mil novecientos noventa y ocho (reiterados en las sentencias nmero 5947-98, de las catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de agosto; nmero 6432-98, de las diez horas treinta minutos del cuatro de junio; y la nmero 6754-98, de las quince horas treinta y seis minutos del veintids de setiembre, las tres, de mil novecientos noventa y ocho), los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: "primero: en el artculo 182 de la Constitucin Poltica, se enuncia la primera obligacin

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constitucional en materia de contratacin administrativa, en virtud del cual, toda contratacin que celebre el Estado debe tramitarse por medio del procedimiento de la licitacin; segundo: que el constituyente opt por el procedimiento de la licitacin, por considerarlo el mecanismo ms apto para el control de la hacienda pblica y del correcto uso de los recursos financieros del Estado, con la finalidad de promover una sana administracin de los fondos pblicos; tercero: la licitacin constituye el medio idneo para la seleccin del cocontratante de la Administracin, por ser un procedimiento de garanta del inters pblico, cuya publicidad garantiza una efectiva participacin de todos los interesados, para que la Administracin seleccione la mejor opcin para la satisfaccin del inters pblico; cuarto: por licitacin debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado -en el sentido ms amplio-, para poder realizar su actividad de contratacin, por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios constitucionales que informan la contratacin administrativa: libre concurrencia, igualdad de trato entre todos los potenciales oferentes, publicidad, legalidad o transparencia de los procedimientos, seguridad jurdica, formalismo de los procedimientos licitatorios, equilibrio de intereses, principio de buena fe, mutualidad del contrato, y control de los procedimientos a cargo y en ltima realizado directamente por la Contralora General de la Repblica; quinto: del principio toda contratacin administrativa se har por el procedimiento de la licitacin, contenida en el artculo 182 de la Constitucin Poltica, derivan con rango constitucional, todos los principios de derecho pblico que informan la contratacin administrativa, en la medida en que resulten razonables y proporcionados a los fines que se persiguen; sexto: el sistema de contratacin administrativa est conformado por los principios constitucionales que emanan de la propia Constitucin, y como complemento, por el sistema de control ejercido directamente por el rgano constitucional encargado y vigilancia de la hacienda pblica, -Contralora General de la Repblica, segn se dispone en los artculos 183 y 184 constitucionales-, que se establece como garanta de la correcta utilizacin de los fondos pblicos en aras de la satisfaccin del inters pblico. stimo: la obligacin

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constitucional que deriva del artculo 182 de la Carta Fundamental comprende toda la actividad contractual del Estado; por lo que no puede distinguirse para exceptuarse en el tipo de contrato a realizar -de servicios, ejecucin de obras, ventas o arrendamientos de bienes, compras- o en razn de la materia de que se trate; octavo: el constituyente defini que el procedimiento ms apto para realizar la contratacin administrativa sera la licitacin pblica, y reserv la licitacin privada nicamente para las contrataciones cuantitativa y cualitativamente menores". Al constituirse en un principio esencial y, adems, constitucional- de la contratacin administrativa el sistema de control ejercido directa y exclusivamente por la Contralora General de la Repblica, rgano constitucional encargado de la vigilancia de la hacienda pblica, es que con anterioridad, este Tribunal Constitucional determin la competencia en esta materia a dicho rgano, para que diseara los diversos mecanismos para efectuar el control o refrendo- de la contratacin administrativa. De este modo, en sentencia nmero 9524-99, de las nueve horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, ante consulta de la propia Contralora sobre la competencia de ese rgano para dictar directrices en esa materia, seal:"V.- DEL REFRENDO EN LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA COMO COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL RGANO CONTRALOR CONSTITUCIONAL. Qued claro en la sentencia recurrida nmero 05947-98, de las catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho-, que el refrendo de la contratacin administrativa a cargo de la Contralora General de la Repblica es de aplicacin a toda la administracin pblica, con lo que se incluye no slo a los rganos que se financian con el plan de gastos de la Administracin Central, sea la Asamblea Legislativa, Poder Ejecutivo (Presidente de la Repblica y Ministro respectivo), el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contralora General de la Repblica y la Defensora de los Habitantes, sino tambin a los rganos descentralizados y desconcentrados de la Administracin Pblica, con lo que se hace extensivo a los bancos que conforman el sistema bancario nacional. Dos son los principios constitucionales que dan fundamento a esta posicin: el artculo 182 de la Constitucin Poltica, establece que los principios

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constitucionales que orientan la contratacin administrativa son de aplicacin para toda la Administracin Pblica, sin excepcin alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institucin del gobierno central, institucin autnoma u rgano desconcentrado; y del artculo 184 constitucional deriva el principio rector del control de la contratacin administrativa realizado directa y exclusivamente por el rgano constitucionalmente encargado de la vigilancia y fiscalizacin de la hacienda pblica. Es funcin esencial de la Contralora General de la Repblica la fiscalizacin de la hacienda pblica, por mandato constitucional artculo 183 constitucional-, pudiendo realizar esta funcin a travs de diversas modalidades de control, sea el refrendo y otros medios, como el auditoraje o las inspecciones, o la misma apelacin o la intervencin a posteriori. En este sentido, debe tenerse en cuenta que as como la norma constitucional refiere a la legislacin ordinaria para que sta establezca las diversas modalidades de la contratacin administrativa, en razn de su monto, configurndose as, la licitacin pblica, la licitacin privada, contratacin directa, y remate con procedimiento alterno, segn la clasificacin dada por la Ley de la Administracin Financiera de la Repblica, nmero 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno derogada por la Ley de la Contratacin Administrativa, nmero 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, adicionada y reformada por Ley nmero 7612, de veintids de julio de mil novecientos noventa y seis, que establece la siguiente clasificacin: licitacin pblica, licitacin por registro, licitacin restringida, remate y contratacin directa; as, es competencia exclusiva de la Contralora General de la Repblica, el disear diversos mecanismos y modos para efectuar el control de la contratacin administrativa, en razn del monto, la materia y la institucin pblica que realice la contratacin, conforme a los principios que la propia Constitucin Poltica da, y obviamente dentro del marco legal que le confiere su propia Ley Orgnica. Por ello, resulta acertada la afirmacin del representante de la Contralora General de la Repblica en su gestin, al considerar que es constitucionalmente posible que en atencin a la naturaleza, objeto y cuanta de la contratacin de que se trate, ste rgano establezca condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que el artculo

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184 constitucional le otorga para refrendar los contratos del Estado, con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestin administrativa, y en atencin al inters pblico; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalizacin de la hacienda pblica que le corresponde en exclusiva a la Contralora, para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artculo 183 de la Carta Fundamental, motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalizacin superior, incluso frente al legislador, si ste afecta su independencia, segn se anot con anterioridad en la sentencia nmero 00998-98." XXXVI.- El anterior precedente pone en evidencia la relevancia de las funciones de la CGR en cuanto al refrendo. Ahora bien, la accionante censura que la instancia contralora en el trmite de refrendo haya prevenido el aporte de informacin y luego haya incluido normas de condicionamiento a su otorgamiento. Sobre esto cabe indicar. El refrendo es un acto de aprobacin de la contratacin administrativa que como tal, incide en el despliegue de efectos del contrato, por lo que se vincula con la eficacia (ver en este sentido el ordinal 145 LGAP). Desde ese plano, no puede constituirse en un mecanismo que lleve a la declaracin de nulidad de las conductas analizadas, an cuando por su medio, ejerce un cotejo de conformidad con las normas a las que se encuentra sujeta la contratacin administrativa. Para los efectos, resulta difano el desarrollo que hace el ordinal 2 del Reglamento de Refrendos en cuanto indica: "Artculo 2Naturaleza del refrendo. El refrendo es un acto de aprobacin, por lo que funge como un requisito de eficacia del contrato administrativo y no como un medio por el cual la Contralora General de la Repblica pueda anular de forma indirecta el acto de adjudicacin ni el contrato administrativo. Por medio del refrendo la Contralora General de la Repblica examina y verifica que el clausulado del contrato administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurdico, en los trminos previstos en el artculo 8 de este Reglamento./ Cuando la Contralora General de la Repblica deniegue el refrendo a un contrato administrativo, sealar a la Administracin los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos

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para obtener el respectivo refrendo en un eventual trmite futuro. / En virtud de que los procedimientos de contratacin administrativa y todos los aspectos relativos a la formacin y perfeccin de los contratos administrativos estn imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atencin y satisfaccin de las necesidades y requerimientos pblicos, el anlisis de legalidad que realiza la Contralora General de la Repblica en el refrendo est sujeto a los principios de eficiencia y eficacia desarrollados en el artculo 4 de la Ley de Contratacin Administrativa y a lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley General de la Administracin Pblica./ El refrendo no constituye un procedimiento administrativo destinado a resolver intereses contrapuestos de las partes o de terceros interesados, por lo que las gestiones que con ese propsito se interpongan durante el trmite, sern rechazadas de plano./ El refrendo no es un medio por el cual la Contralora General de la Repblica ejerce las potestades de realizar auditoras y de investigacin, reguladas en los artculos 21 y 22 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica. En consecuencia el anlisis de legalidad se basa en una revisin del expediente administrativo aportado por la Administracin, por lo que se presume la veracidad de la documentacin en l incorporada, segn el principio de buena fe que rige la actividad contractual pblica, todo bajo la responsabilidad de los funcionarios de la Administracin encargados de la conformacin y remisin del expediente." Ahora bien, a la luz de lo preceptuado por el numeral 8 de dicha norma, el estudio que realiza por este medio el rgano contralor no es de oportunidad o conveniencia, sino de legalidad.Con todo, en esta dinmica, ha de tenerse en cuanta lo regulado por la LGAP, en cuyo artculo 16.2 que a la sazn indica: "2. El Juez podr controlar la conformidad con estas reglas no jurdicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.", lo que en determinadas posturas supone la posibilidad de considerar incluidos dentro del anlisis de legalidad, los aspectos propios de componentes relacionados a conveniencia y oportunidad -tema que no se abordar en este caso-. De igual modo, ese precepto -artculo 8 del reglamento de refrendos-, estipula que el examen no supone una revisin integral, sino que se limita a los aspectos puntuales que fija ese numeral, cuya

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transcripcin o referencia resulta innecesaria, bastando remitir a lo all indicado. Desde ese plano, a tono con lo indicado por el ordinal 9 ejusdem, se presume la legalidad de los dems aspectos no abordados en el refrendo, aspectos que en todo caso quedan sujetos a la fiscalizacin posterior facultativa y en general a las vas ordinarias de impugnacin de los actos y contratos, tanto en sede administrativa como judicial, y sobre los cuales, la Administracin mantiene su responsabilidad. Dentro de esos otros aspectos puede mencionarse la razonabilidad del precio. Por su parte, el artculo 12 fija las exigencias formales que deben ser presentadas para este trmite, sin perjuicio del requerimiento de informacin que puede vlidamente realizar la CGR. En este sentido, a diferencia de lo que parece sealar CANABA, el orden jurdico aplicable si permite al rgano contralor prevenir el aporte de informacin para poder cumplir vlidamente con su papel de control en la fase de refrendo. Elemental resulta lo que en este sentido estipula el mandato 13 del reglamento en cuestin en tanto seala: "Artculo 13. Plazo, suspensiones e interrupciones. La Contralora General de la Repblica deber resolver la solicitud de refrendo de los contratos dentro de un plazo de veinticinco das hbiles, cuando se trate de licitacin pblica, y de veinte das hbiles, en los casos restantes./ Durante el trmite de refrendo, la Contralora General de la Repblica podr formular los requerimientos de informacin adicionales que estime imprescindibles para el estudio de fondo del documento contractual respectivo, para lo cual har el emplazamiento a la Administracin por el lapso razonable que fije a los efectos, durante el cual estar suspendido a su vez el plazo de resolucin final regulado en el prrafo anterior. Si la Administracin no subsana en tiempo lo requerido por la Contralora General de la Repblica, se proceder al rechazo de la solicitud de refrendo./ Cuando en el transcurso del trmite de una solicitud de refrendo la Administracin remita un documento de modificacin al texto contractual bajo examen, ya sea de oficio o en atencin a la sugerencia que podr hacerle la Contralora General de la Repblica de manera interlocutoria segn las reglas del prrafo anterior cuando en el anlisis previo se haya detectado algn vicio sustancial en la legalidad del contrato, el plazo previsto en el prrafo primero de este artculo se computar de nuevo a partir del da

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siguiente al del recibo de la modificacin en la Contralora General de la Repblica." Dicha norma disipa cualquier duda sobre la habilitacin competencial de la CGR para prevenir o requerir aporte de informacin que estime necesaria para el anlisis correspondiente, as como poder establecer los condicionamientos que estime necesarios y pertinentes, a reserva de inclusin de los motivos que llevan a este criterio. Debe destacarse, el trmite de refrendo no es un simple cotejo -automatizado- de cumplimiento de requisitos, sino un cotejo de validez que incluye la ponderacin del conjunto de fuentes a que est sujeta la licitacin, incluidas no solo las normas jurdicas, sino adems las ofertas y el cartel o pliego de condiciones. XXXVII.- Sobre la supuesta lesin a los principios de la contratacin administrativa en el acto de refrendo. Sobre el reproche especfico que se hace sobre el refrendo en la ampliacin de la demanda, sin perjuicio de lo ya sealado en los apartes previos sobre la reiteracin de temas ya tratados, cabe indicar de manera ms concreta, como esos temas no llegan afectar la validez del refrendo otorgado por la CGR. a) Principio de legalidad y transparencia. Sobre este aspecto cabe sealar, en el oficio No. 2739-2012 del 21 de marzo de 2012 (DCA0692), en el que la CGR otorga el refrendo del contrato, seala que este convenio inclua una indebida jerarquizacin de las fuentes aplicables al procedimiento, lo que supone por el contrario a lo argido por la accionante, una manifestacin de respeto al principio de legalidad. De igual modo, la CGR advirti en el refrendo, el rgimen jurdico aplicable al caso, no solamente invocando a las particularidades propias del reglamento de refrendos, sino adems, sealando que el cartel de licitacin utilizado para el anlisis del contrato (punto III.ii). Precisamente en el ejercicio de las potestades conferidas en el ordinal 13 del reglamento aludido, la CGR realiz la solicitud de informacin adicional al CNC mediante los oficios DCA2836 del 28 de octubre del 2011 y el DCA-0082 del 17 de Enero del 2012, para verificar que el contrato se ajustara al pliego de condiciones de la licitacin promovida. Con todo, debe retomarse lo expuesto en cuanto al principio de eficacia y eficiencia en las contrataciones pblicas. No indica el accionante las razones por las cuales las supuestas lesiones al principio denunciado llevan a una

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nulidad sustancial que ameriten la supresin del concurso. Sobre el tema, vale traer a colacin lo resuelto sobre el principio de eficiencia y eficacia por parte de la Sala Constitucional en el fallo No. 14421-2004 de las 11:00 horas del 17 de diciembre del 2004, en el siguiente sentido: "Por lo anterior, los procedimientos de contratacin administrativa y todos los aspectos atinentes a la formacin y perfeccin de los contratos administrativos estn imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atencin y satisfaccin de las necesidades y requerimientos de la organizacin social. Sobre el particular, es menester recordar que dentro de los principios rectores de los servicios pblicos, en el marco de una Administracin Pblica prestacional o de un Estado Social y Democrtico de Derecho, se encuentran, entre otros, la eficiencia, la eficacia, la continuidad, la regularidad y la adaptacin a las necesidades socio-econmicas y tecnolgicas, con el propsito de erradicar y superar las desigualdades reales del conglomerado social. Los mecanismos de control y fiscalizacin diseados por el legislador para garantizar la transparencia o publicidad, libre concurrencia e igualdad y la gestin racional de los recursos o dineros pblicos a travs de la escogencia de la oferta ms ventajosa para los entes pblicos, desde el punto de vista financiero y tcnico- en materia de contratacin administrativa, deben tener por norte fundamental procurar que la misma se cia a la ley de modo que resulte regular o sustancialmente conforme con el ordenamiento jurdico, para evitar cualquier acto de corrupcin o de desviacin en el manejo de los fondos pblicos. Bajo esta inteligencia, todos los requisitos formales dispuestos por el ordenamiento jurdico para asegurar la regularidad o validez en los procedimientos de contratacin, el acto de adjudicacin y el contrato administrativo mismo, deben, tambin, procurar la pronta satisfaccin del inters general a travs de la efectiva construccin de las obras pblicas y la prestacin de los servicios pblicos, consecuentemente no pueden transformarse en instrumentos para retardar la prestacin eficiente y eficaz de los servicios pblicos y, sobre todo, su adaptacin, a las nuevas necesidades socio-econmicas y tecnolgicas de la colectividad. Sobre este particular, el artculo 4, prrafo 2, de la Ley de la Contratacin Administrativa al enunciar el Principio de eficiencia estatuye que () En todas

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las etapas de los procedimientos de contratacin, prevalecer el contenido sobre la forma. Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarn de forma que se favorezca su conservacin y se facilite adoptar la decisin final, en condiciones favorables para el inters general (). Sguese de lo anterior que las formas propias de los procedimientos de la contratacin administrativa as como los recaudos de carcter adjetivo que establece el ordenamiento jurdico para la validez y eficacia de un contrato administrativo deben interpretarse de forma flexible en aras del fin de todo contrato administrativo, sin descuidar, claro est, la sanidad y correccin en la forma en que son invertidos los fondos pblicos. Desde esta perspectiva, los procedimientos administrativos de contratacin son la sombra (forma) que debe seguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) que son los fines y propsitos del contrato administrativo de satisfacer el inters general y, desde luego, procurar por el uso racional, debido y correcto de los fondos pblicos. Por ltimo, debe recordarse que los principios de la eficiencia y la eficacia en cuanto informan la organizacin y gestin administrativa tienen fuerte asidero constitucional (artculos todos de la Constitucin Poltica- 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de buena marcha del Gobierno y el 191 al recoger el principio de eficiencia de la administracin) XXXVIII.- b) Sobre el principio de formalismo. En el acto de refrendo contralor, se hace alusin a que si bien en el trmite analizado se dieron imprecisiones, no se desconoce la facultad de aplicar el principio de conservacin de los actos, a tono con el ordinal 4 de la Ley No. 7494. Ya se ha indicado que en nuestro rgimen impera, incluyendo la materia de contratacin administrativa, un principio de sustancialidad de nulidades. Cabe remitir por ende a lo sealado en dicho aparte en cuanto a que las promoventes no logran acreditar lo sustancial de los defectos apuntados, en los casos en que pueda considerarse que existieron yerros. Sobre el tema, el citado oficio DCA-0692 (refrendo) indica en lo medular: esta Divisin no puede desconocer, ni mucho menos dejar de aplicar, los principios rectores de la Contratacin Administrativa al estudiar el refrendo de este

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procedimiento licitatorio. Ello implica recordar los principios de eficacia y eficiencia de rango constitucional y regulados en el artculo 4 de la Ley de Contratacin Administrativa (que resulta de aplicacin supletoria a la Ley de Concesiones de Obra Pblica con Servicios Pblicos) (), Al tenor de dichos principios, puede afirmarse que la omisin de un formalismo como el enunciado, que en este caso es, en tesis de principio, la ausencia de publicacin de dos fechas de apertura del concurso, no genera impedimento a este Despacho para conceder el refrendo del concurso pues justamente con base en dichos principios es que se puede conservar el procedimiento de contratacin promovido, aunado a que no se considera que las omisiones de referencia causen un vicio tal que invalide el procedimiento de licitacin promovido..." Es innegable que en estos menesteres aplica una sujecin a las formas adecuadas para llevamiento de un concurso pblico. Empero, la desatencin de alguna frmula procedimental solo lleva a la nulidad en la medida en que el vicio sea sustancial, de manera que cause indefensin o perjuicio grave a los particulares -tema ya abordado-. Por dems, ante la imprecisin de las alegaciones del accionante en cuanto a los vicios concretos de actos particulares de la CGR que hayan llevado a la lesin de esta mxima cuya vulneracin invoca, no queda ms que rechazar ese cargo. c) Principio de control de los procedimientos. En virtud de este principio, se postula que el procedimiento de contratacin administrativa debe ser sometido al control exhaustivo y fiscalizacin, para verificar el cumplimiento de las normas mnimas que imperan en dicha materia as como el correcto uso de la hacienda pblica. Se encuentra presente en todas las fases del procedimiento, desde los estudios previos hasta las modificaciones contractuales y la fase de ejecucin. Lo dicho supone que la verificacin de los procedimientos solo puede concebirse desde el plano de fases concretas de la contratacin, y no de manera general. Desde ese plano, el accionante presenta formulaciones que no distan en lo absoluto de las ya planteadas en los reproches formulados en la demanda original, por lo que ciertamente, tal y como advierte la CGR, ms que una ampliacin se refiere a una reiteracin de alegatos, extensibles contra el acto de otorgamiento de refrendo. Tal es el caso de ausencia de verificacin de los estudios previos de

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factibilidad, tema sobre el que se ha sealado, en reiteradas oportunidades, no se da incorreccin alguna. En todo caso, la instancia contralora, en aplicacin del ordinal 8 del Reglamento de refrendos previno a la Administracin gestionante indicar cules eran los estudios que sustentaban la seleccin del objeto contractual. Dada la respuesta ante esa prevencin, en definitiva, en el oficio de refrendo, sea, el DCA-0692, sobre el punto se expuso: Que en cuanto a los estudios tcnicos de este concurso, la Administracin Concedente en el oficio citado en el prrafo anterior, seala como antecedentes relevantes para la licitacin que da origen al contrato de mrito, el Plan Nacional de Desarrollo Portuario elaborado en el ao 1995 por la firma japonesa OCDI, y el Programa para la Modernizacin del Subsector Portuario de Costa Rica, elaborado por la firma HPC Hamburg Port Consulting GMBH. Asimismo, seala como estudio para fundamentar las bases de la licitacin bajo examen, el Plan Maestro para el Complejo Portuario Limn-Mon elaborado por la empresa Royal Haskoning Nederland B.V., y la actualizacin realizada del estudio de demanda. Todo lo cual se deja bajo responsabilidad de la Administracin Concedente. Desde ese plano, la CGR tuvo por aportados los estudios tcnicos segn las precisiones que le hiciera la administracin concedente. En todo caso, los estudios aportados para justificar dicha exigencia, son precisamente los que este Tribunal ha analizado y determinado su utilidad para sustentar la licitacin internacional 2009LI-000001200 objeto de esta causa. Cabe sealar adems, la validez de los estudios aportados en trminos del diseo de las obras, conforme a las clusulas cartelarias es un aspecto de resorte del concesionario, quien como se ha explicado reiteradamente, asume las consecuencias y riesgos del diseo de la TCM. XXXIX.- Sobre las alegaciones de lesin a la discrecionalidad pblica. En cuanto a las referencias relativas al principio de discrecionalidad de la Administracin, la ampliacin formulada por CANABA resulta confusa y no se desprende con claridad las causas concretas que el accionante pretende someter a conocimiento de esta autoridad jurisdiccional. Sobre este tema, luego de realizar referencias tericas sobre las potestades regladas y las discrecionales, indica que

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la accin se formula con miras a lograr la correccin de arbitrariedades y desviacin de poder realizado en sede administrativa, por la interpretacin de la Contralora General de la Repblica en el refrendo contralor, siendo un ejemplo de ello lo que se indica en la pgina 9, punto vi). A tono con lo sealado por el prrafo primero del numeral 49 de la Carta Magna, esta jurisdiccin es competente para ejercer control de validez de la funcin administrativa. El parmetro de control aludido incluye toda forma de manifestacin de voluntad pblica, dentro de estas, las conductas que se desprendan de un ejercicio de potestades de contenido discrecional o reglado. As se establece en el ordinal 42.2, 122 inciso f, 127, 128 y en el caso de medidas cautelares el mandato 20 de ese mismo cuerpo legal. Con todo, para tales efectos, ha discriminarse entre la discrecionalidad administrativa (pues existe adems la judicial y la legislativa) poltico-programtica, la tcnica y la jurdica, por cuanto en estas dos ltimas el control judicial es ms intenso que en la primera, que se refiere a la posibilidad de trazarse metas o planes de accin. De igual modo debe distinguirse entre la discrecionalidad actuada de la no actuada, siendo que las medidas correctivas caso de estimarse la invalidez de las conductas pblicas, es diversa segn se trate de un ejercicio positivo (actuada), o bien de uno omisivo (no actuada). De igual modo ha de ponderarse la existencia o no de una discrecionalidad residual. Ello es fundamental para el juzgador contencioso administrativo pueda fijar el curso de accin, sea imponiendo lo lmites a la Administracin para que corrija la conducta previamente emitida ya anulada por control judicial-, o bien fijar las pautas para el ejercicio que hasta ese momento no se haba formulado. As lo establece el ordinal 128 CPCA en cuanto expresa en lo relevante: Cuando la sentencia estimatoria verse sobre potestades administrativas con elementos discrecionales, sea por omisin o por su ejercicio indebido, condenar al ejercicio de tales potestades, dentro del plazo que al efecto se disponga, conforme a los lmites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurdico y por los hechos del caso, previa declaracin de la existencia, el contenido y el alcance de los lmites y mandatos, si as lo permite el expediente.() En la residual, adems, ha de respetar el juzgador el umbral de pervivencia de la discrecionalidad que atae a la Administracin. Es el caso de la anulacin de un

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acto adjudicatorio, en el cual, devuelto el expediente a la Administracin para que resuelva conforme a las normas jurdicas y cartelarias aplicables, pervive la posibilidad de declarar desierto el concurso por considerar, ante las nuevas condiciones, que ninguna oferta satisface el inters pblico. Pues bien, no existe duda en la posibilidad de control judicial de ese ejercicio discrecional, empero, la ambigedad de la demanda no permite colegir si la crtica estriba en que la conducta de la CGR se orient por sendas de ejercicio discrecional cuando debi ser reglada, o si por el contrario, el ejercicio discrecional realizado, es invlido. En cualquier caso, no explicita el accionante en qu medida esa decisin en particular vulnera el ordenamiento jurdico a que debe someterse la CGR en el ejercicio de sus competencias de instancia de refrendo. El punto en cuestin , visible a folio 9 del oficio de refrendo dispone en lo que viene relevante al caso: En cuanto al tema de la obtencin de las licencias, permisos, viabilidades o cualquier otro tipo de instrumento ambiental que deba existir de previo y durante las fases de construccin y explotacin del contrato, segn lo determine la autoridad competente en la materia, es menester indicar que queda bajo responsabilidad y riesgo de la propia firma concesionaria la obtencin del aval correspondiente por parte de dicha autoridad, as como su vigencia durante el lapso de tiempo que sea necesario. Por ende ser obligacin de la Administracin Concedente verificar la obtencin de esos permisos, licencias u otros necesarios de obtener para la realizacin de la concesin adjudicada, sin que recaiga dentro del mbito de competencia de este rgano contralor la verificacin de dichos aspectos durante el trmite del refrendo Este Tribunal comparte las alegaciones de la CGR en cuanto seala que en materia de contratacin administrativa existe un alto componente de discrecionalidad en la fase de confeccin del cartel de licitacin y en general etapas previas, aun cuando con el avance del procedimiento esa discrecionalidad se restringe y reduce. Esas potestades han de ser consideradas en las diversas fases de control y fiscalizacin que en el curso de procedimiento realice la CGR, sin perjuicio de la posibilidad de disponer la invalidez de conductas concretas por la infraccin al rgimen de la contratacin administrativa que est llamada a tutelar en las instancias en que participe. No obstante, se insiste, se

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comparte el argumento de la CGR en cuanto a que el citado punto vi lo que pretende establecer es que la empresa concesionaria es la nica responsable conforme al contrato de la consecucin de una serie de permisos, licencias u otros, y que esa consecucin debe ser constatada por la Administracin Concedente. Esto es claro si se considera que en efecto, no corresponde a la CGR la verificacin de si esos permisos, licencias o en general, habilitaciones administrativas, existen o no, por lo que conforme a los alcances del ordinal 9 del reglamento de refrendos advierte a la concedente su deber de verificacin sobre este particular. No entiende este Tribunal, pues la demandante no deja claro este punto, como ese proceder configura el vicio de desviacin de poder (entendido como la persecucin de un fin distinto al principal con detrimento de ste, art. 131.3 LGAP). Se trata de una advertencia o recordatorio de ejercicio de deberes de verificacin y fiscalizacin, acorde con las normas aplicables al caso. XL.- En lo atinente al punto relativo al Project finance, TIR, tarifa tope. Ha de insistirse, se trata de un argumento ampliamente abordado en las fases previas de este fallo. No se presenta en la ampliacin de la demanda objeto de anlisis argumento novedoso sobre este particular, siendo el nico aporte la reprochabilidad de ese aspecto frente al acto de refrendo, por la circunstancia de no haberse denegado pese a los vicios que el accionante alega. Sin embargo, no se hace una referencia concreta en relacin al acto de la CGR cuestionado, de manera que se permita establecer las razones particulares por las cuales se estima que tal conducta, en cuanto a esos temas especficos, cuenta con patologa que merezca ser declarada en esta sede. En el entendimiento de este Tribunal, las exposiciones del demandante se presentan como una presentacin de posiciones propias en las que sustenta una crtica para sealar la manera que desde su ptica, el proyecto financiero de la TCM sera tcnicamente ms correcto. Con todo, la definicin del mecanismo o diseo de financiamiento del proyecto, si encaja dentro del concepto de Project finance, definicin de estrategia de riesgos, es un tema que ciertamente en cuanto a su viabilidad y pertinencia, es resorte de la concedente. Lo mismo ocurre con el debate que se propone ahora sobre la TIR, en cuanto formula un escenario comparativo de haberse presentado

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ms de una oferta con TIR diferentes, sin embargo, no pasa de ser un panorama hipottico, pero adems, el cartel de prev un anlisis de comparabilidad de ese factor econmico de las ofertas como parmetro de evaluacin de las plicas. Sobre las crticas sobre la aceptacin de las clusulas de traslado de riesgos al concesionario, cabe advertir, tal aspecto corresponde con exclusividad a la concedente y al concesionario. Sin embargo, debe tomarse nota que la instancia contralora realiz una serie de observaciones y condicionamientos que se emiten en el contexto del ejercicio de las competencias de verificacin propias del trmite de refrendo, ponderando que los trminos del contrato se ajusten y guarden armona con las fuentes que lo regulan y a las cuales se encuentra afecto (cartel, plicas, adjudicacin, estudios previos, etc). Por otro lado, el alegato de las tarifas tope (Price cap) es un tema que a tono con el ordinal 21.1 de la Ley No.7762, escapa de los alcances del refrendo, siendo que el dictamen que en esos menesteres debe rendirse, compete a la ARESEP, quien emite una valoracin obligatoria y vinculante. Sobre ese tema, basta remitir a lo ya desarrollado en cuanto a las crticas presentadas sobre la factibilidad tarifaria y financiera. Por ende, ante esa asignacin competencial particular, es claro para este cuerpo colegiado que tal aspecto es ajeno a las potestades de la CGR. As incluso lo estableci ese rgano al sealar en el punto vii) del acpite III del oficio de refrendo DCA-0692: En cuanto al tema de la estructura tarifaria y los parmetros de ajuste de la misma, as como los parmetros que se utilizarn para evaluar la calidad del servicio, de conformidad con el artculo 21 Ley de Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos, stos cuentan con criterio tcnico positivo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos, segn se observa en los folios 925, 1479, 2484, 3603 y 3863-C del expediente de licitacin. Por lo tanto, siendo que la competencia en la materia la tiene la Autoridad referida de acuerdo con su ley, este aspecto no compete ser abordado por esta Divisin en el trmite de refrendo. En otro punto se reprocha la supresin de la regulacin de equilibrio financiero va TIR. De nuevo, es un tema que no guarda relacin con el refrendo, sino con el anlisis de la ARESEP, por lo que debe ser rechazado. No obstante, CANABA realiza una serie de consideraciones en las que alude a actos concretos

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de la CGR durante los trmites de objecin al cartel de este procedimiento licitatorio. En concreto, en el primer de licitacin, se formul por SINTRAJAP y APM TERMINALS, recurso de objecin respecto de la condicin que dispona como causal de desequilibrio financiero del contrato la variacin de 20%, positiva o negativamente, con respecto a la TIR ofertada y aceptada por la Administracin. Sobre el particular, en la resolucin R-DJ-008-2009 se indic: Criterio para resolver: La objetante se limita a solicitar se deje sin efecto un prrafo del acpite 12.2 sobre el equilibrio econmico y financiero del contrato, con la finalidad de que se elimine el porcentaje de la disminucin sealado (+-20%) de la TIR de referencia, a partir de la cual se aplican los mecanismos de reequilibrio, y no ofrece prueba alguna del perjuicio que supuestamente la estara ocasionando ese porcentaje definido al efecto para la aplicacin de los mecanismos de reequilibrio, ni ninguna justificacin jurdica en contra del mismo. Adems, debe tener presente la objetante que el mecanismo fijado es equitativo, ya que se aplica por igual para la Administracin y para el concesionario, tanto para los beneficios como para los perjuicios. Finalmente, en aras del principio de eficiencia administrativa, sera demasiado engorroso para la Administracin estar aplicando los mecanismos de reequilibrio econmico y financiero del contrato, cada vez que se produzca una disminucin, por lo que la Administracin discrecionalmente ha considerado razonable que esos mecanismos se apliquen para ambos cuando se verifique una disminucin superior e inferior al 20% de la TIR de referencia, por lo que los eventuales oferentes pueden tomar las previsiones que estimen pertinentes en su oferta teniendo en cuenta ese porcentaje ya definido por la Administracin. Por su parte en el acto R-DJ-008-2009 Bis, de fecha 02 de julio de 2009, se seal: 4) De la Tasa Interna de Retorno (TIR) como variable de regulacin. La clusula 11.7.5.2, del cartel establece que cuando se produzca un desequilibrio financiero del contrato de concesin, se podr realizar un ajuste extraordinario de la tarifa para compensar dicho desequilibrio, siempre y cuando el mismo sea por causas externas a la responsabilidad de la sociedad concesionaria. Se considerar que se est en desequilibrio cuando la TIR de la oferta econmica y aceptada por la Administracin como referencia para la concesin vare en un

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20%, positiva o negativamente. Asimismo establece dicha clusula que en tal caso se proceder como se estipula en el Capitulo 12 del contrato. Sobre este particular, este rgano contralor solicita a esa Administracin tomar las previsiones requeridas a efecto que al utilizar la TIR como parmetro para demostrar desequilibrios contractuales se debe asegurar que se puede individualizar de manera objetiva el efecto de los factores, que segn las reglas cartelarias y contractuales corresponden nicamente a los que aparecen tipificados en el articulo 12.2 del contrato. Lo anterior, ya que el clculo de esa TIR depende de parmetros, variables, estimaciones y supuestos, con mltiples opciones y alternativas posibles y en tal sentido, se requiere que estos aspectos queden claramente establecidos y normados, para efecto de la fiscalizacin del contrato y la demostracin de los citados desequilibrios. Asimismo se indica que es responsabilidad de la Administracin establecer reglas claras y objetivas dentro del pliego cartelario para disponer el uso de la tasa interna de retorno en la regulacin del equilibrio financiero del contrato. En esa misma lnea de pensamiento, este Despacho considera primordial que se valore la aplicacin de la TIR como variable de regulacin, debido a que desde nuestro punto de vista la estructuracin de este negocio, que pospone la fase 3 a futuro, podra presentar la posibilidad de que alguna de las ofertas presente TIR mltiples, la que se obtiene por el hecho de que se generen flujos que presentan dos o ms cambios de signo. Por lo anterior, no se tiene conocimiento de cmo se determinara la TIR de referencia. De dicho recuento se colige, a diferencia de lo alegado por el accionante, la CGR no orden la eliminacin de dicho mecanismo de ajuste econmico. Luego, en el segundo cartel, no se incluye garanta sobre el tema de la TIR. En el tercer cartel, el cual, fue objetado ante la CGR, se incluy la regulacin del equilibrio financiero del contrato a favor del concesionario cuando la TIR calculada fuera menor en 300 puntos base (3%) con relacin a la TIR ofertada del proyecto. De igual forma se inclua el derecho de la Administracin Concedente a reclamar a su favor el equilibrio econmico del contrato cuando se alcanzara el valor presente de los ingresos cotizados por el concesionario (ITC), antes de los 33 aos de la concesin, y la TIR del proyecto hasta la fecha de

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revisin fuese superior a la TIR ofertada ms 300 puntos base (3%), en cuyo caso se compartira la ganancia en partes iguales entre la Administracin Concedente y el Concesionario. En cuanto a ese punto, en la resolucin DJ-215-2011 de fecha 24 de mayo del 2010 la CGR seala que era menester sealada por la parte actora, este rgano contralor, en razn de sus competencias, seal que la Administracin Concedente deba acreditar en el expediente administrativo la valoracin y aceptacin de la razonabilidad del modelo de proyecciones financieras del oferente, toda vez que segn dispona el cartel, ste sera utilizado para el clculo de la TIR. Asimismo se advirti que deba ofrecerse a los potenciales oferentes un formato base para el citado modelo de proyecciones, solicitando ajustar el cartel. De ello se desprende que no medi orden alguna del rgano contralor para disponer la eliminacin de la ponderacin de afectacin porcentual de la TIR como parmetro de ajuste financiero. XLI.- En otro alegato, se reitera las alegaciones de creacin de monopolio privado, ya harto analizadas. No se incluye variacin alguna en el tema de refrendo por lo que debe remitirse a lo que por criterio de fondo ya ha ponderado este Tribunal. Ha de reiterarse, el diseo de gestin indirecta que postula la contratacin cuestionada, encuentra sustento en la letra del numeral 1 de la Ley No. 7762. Ergo, no resulta atendible ese alegato, as como los reproches sobre el modelo de exclusividad en el transportes de carga de los full containers, temas, se reitera, ya tratados, lo que hace innecesario su abordaje en este punto. Por otro lado, se reprocha que en el control de legalidad propio del refrendo debi verificarse el estudio de impacto ambiental. No obstante, por un lado, tal tema ya ha sido ventilado por este cuerpo colegiado, anlisis al que se debe remitir el conjunto de argumentaciones expuestas en la ampliacin analizada. Adicionalmente, se ha dejado claro que conforme al reglamento de refrendos, la obtencin de esas licencias ecolgicas corre a cargo del concesionario, y su verificacin compete al concedente. As se expuso en el acto de refrendo, en el que sobre este punto seal: vi) De los estudios, permisos u otros relacionados con los aspectos ambientales: En cuanto al tema de la obtencin de las licencias, permisos, viabilidades o cualquier otro tipo de instrumento

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ambiental que deba existir de previo y durante las fases de construccin y explotacin del contrato, segn lo determine la autoridad competente en la materia, es menester indicar que queda bajo responsabilidad y riesgo de la propia firma concesionaria la obtencin del aval correspondiente por parte de dicha autoridad, as como su vigencia durante el lapso de tiempo que sea necesario. Por ende ser obligacin de la Administracin Concedente verificar la obtencin de esos permisos, licencias u otros necesarios de obtener para la realizacin de la concesin adjudicada, sin que recaiga dentro del mbito de competencia de este rgano contralor la verificacin de dichos aspectos durante el trmite del refrendo. Lo anterior de conformidad con lo desarrollado sobre el tema en el apartado IV de este oficio, con relacin al captulo 5, punto 4) y al captulo 8, punto 11). Adems, la Administracin Concedente deber vigilar porque la gestin que realice la Concesionaria ante las autoridades competentes sobre esta materia sea eficiente. Por otro lado, mediante la resolucin R-DJ-008-2009 de las 12 horas del 2 de julio del 2009, ante cuestionamiento del SINTRAJAP se seal que mediante resolucin 274-2009 SETENA de las 8 horas del 10 de febrero del 2010 haba otorgado la VAP (viabilidad ambiental potencial) al proyecto, segn consta en el folio 741 del expediente de la licitacin. De igual manera, se hicieron referencias sobre el tema en el oficio R-DJ-008-2009 (bis). Por otro lado el oficio de refrendo sobre el tema seala: Que con referencia al punto 13) de la clusula 5.2.2 y a la clusula 5.3.3 denominada Licencia de Vialidad Ambiental, ambas del contrato, resulta de importancia reiterar las manifestaciones efectuadas por la firma concesionaria en el oficio sin nmero suscrito el da 21 de noviembre del ao 2011, aportado como parte del Anexo 1 del oficio DST-OF-1888-2011, en el cual, entre otras cosas, indic: En cuanto a la pregunta No. 11 de la Contralora General, correspondiente al Captulo 5 del Contrato, estamos de acuerdo con el enfoque de la respuesta prevista por el Consejo Nacional de Concesiones, en el sentido de que la obtencin de la viabilidad ambiental definitiva est en la esfera de responsabilidad del concesionario por lo que si se produce una denegatoria firme y definitiva por parte de la autoridad competente, imposible de superar por medios administrativos o judiciales legtimos, el contrato de concesin no podra

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ejecutarse, con la consecuencia de que el concesionario no podr formular reclamaciones patrimoniales en contra de la Administracin concedente. Asimismo, en caso de que la no obtencin de la citada viabilidad obedezca a causas imputables en exclusiva al concesionario, este podra enfrentar la ejecucin de la garanta de construccin rendida para la fase de condiciones precedentes, previa aplicacin del debido proceso (el subrayado no es del original). Tal desarrollo encaja a plenitud con lo ya indicado en este fallo, en cuanto a la claridad que supone la imposibilidad de iniciar obras sin obtener la licencia de viabilidad ambiental definitiva, lo que corre bajo el riesgo del concesionario, siendo que como se ha anticipado, se asume el riesgo de su obtencin, lo que privara cualquier reclamo patrimoniales en contra de la Administracin concedente, caso de no obtener este ttulo habilitante. LXII.- Finalmente, en cuanto a las condiciones incorporadas en el acto de refrendo que se consideran como propias de revisin de cuestiones de conveniencia y oportunidad, cabe indicar lo que de seguido se expone. En el punto IV del oficio de refrendo denominado De los condicionamientos a los que queda sujeto el presente refrendo contralor, se incluye un total aproximado de 80 condicionamientos divididos en la siguiente temtica: CAPTULO 1. Generalidades del contrato -1 aspecto-. CAPTULO 2. De las disposiciones de carcter general -1 aspecto-. CAPTULO 3. De los documentos que forman parte del contrato -3 observaciones-; CAPTULO 4. De las obligaciones y derechos generales de la Administracin. en el que hace 12 precisiones-; CAPTULO 5. De los plazos de la concesin. -6 precisiones-; CAPTULO 6. Rgimen de riesgos -6 precisiones-; CAPTULO 7. Rgimen general de las garantas a cargo del Concesionario -2 precisiones-; CAPTULO 8. De las bases tcnicas de la construccin de las obras -11 precisiones-; CAPTULO 11. Del rgimen econmico, obligaciones y derechos financieros del Concesionario -16 observaciones-; CAPTULO 12. Del mantenimiento de equilibrio econmico-financiero del contrato y su renegociacin -3 precisiones-; CAPTULO 13. De las subcontrataciones -2 aspectos-; CAPTULO 14. Rgimen de control y rgimen sancionador de la concesin -4

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precisiones-; CAPTULO 15. De los informes -3 observaciones-; CAPTULO 16. Aspectos Fiscales -3 observaciones-; CAPTULO 17. De los seguros -3 observaciones-; CAPTULO 18. De la cesin de derechos y obligaciones, suspensin y terminacin del contrato -4 precisiones-. Se critica lo cuantioso de los condicionamientos y lo amplio del expediente de refrendo. Sin embargo, a diferencia de lo que argumentan las partes reclamantes, una vez analizado a fondo el contenido de ese oficio de refrendo, es criterio de este Tribunal, esos condicionamientos, por amplios que puedan considerarse, no se constituyen en clusulas de anlisis de conveniencia u oportunidad del proyecto que pretenden disfrazar de vlido un contrato nulo o bien, justificar un modelo de gestin sin el debido soporte de legalidad. Por el contrario, este tipo de aspectos condicionantes, entiende este cuerpo colegiado, se erigen como elementos relevantes que impone la CGR en el marco de sus competencias, como derivacin del ejercicio de refrendo y que no pretenden sustituir a la concedente, sino fijar parmetros para la eficacia legtima del contrato. Ante los alegatos de CANABA, debe reiterarse, el aspecto de haber requerido informacin adicional en el trmite de refrendo (aun y cuando el expediente sea voluminoso ms de mil folio se arguye-) no supone una ilegalidad, sino una potestad que encuentra respaldo en el reglamento de refrendos, como se ha sealado art. 13-. La extensin de un legajo pblico que sustenta una decisin no puede calificarse aventuradamente como un abuso de poder, sin acreditar de antemano la desviacin del fin pblico, lo que aqu no se ha demostrado, ni ha ocurrido. Por otra parte, la adaptacin del contrato como derivacin del trmite de refrendo no lleva a sustentar el reproche de ilegitimidad que se analiza, sino que por el contrario, es el resultado natural y esperado de las correcciones que son viables en los trmites de refrendo. Podra contra argumentarse que ello pone en evidencia lo irregular de todo el proceso, empero, ante ese argumento habra que remitir a lo ya sealado en cuanto a la conservacin de los actos, la sustancialidad de las nulidades que aplica en esta materia y a la necesidad de acreditar afectaciones serias para llevar a la supresin de este tipo de actos, como derivacin del principio que subyace en el canon 4 de la Ley de Contratacin Administrativa. As, la extensin del expediente o bien la

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firma de un contrato que incorpore las observaciones realizadas en el refrendo, no supone, como afirma el accionante, que el anlisis de la CGR haya sido de conveniencia y no de legalidad, o bien, que sus acciones desemboquen en una desviacin de poder. En suma, el alegato no es atendible y por ende, debe ser rechazado. XLIII.- Sobre la supuesta violacin a la Ley No. 2906. En la audiencia nica, en su alegato de conclusiones, el apoderado de SINTRAJAP refiere livianamente a la eventual lesin de la Ley No. 2906, al sealar que la zona en la que se construir la TCM, est declarada de uso turstico. Sobre el particular, cabe indicar, la citada Ley 2906 del 24 de noviembre de 1961, declara zona de recreo y turismo la franja de terreno entre Portete y 12 millas de Limn. En el numeral primero de esa fuente legal se establece en lo que viene relevante al caso la faja de doscientos metros de ancho, desde la pleamar ordinaria, comprendida dentro de la Milla Martima entre el lmite Norte de la zona urbana de la ciudad de Limn, o sea Portete, y el sitio conocido con el nombre de "12 Millas" o "Swamp Moth", al Norte de la ciudad de Limn, as como la zona comprendida dentro de los 100 metros de ambos lados del Ro Mon en la seccin paralela a la playa. De la referida zona se reservan veinte metros para una carretera panormica en los sitios en donde en la actualidad no existe. El resto se traspasar al Instituto Costarricense de Turismo,. Por su parte, el Decreto Ejecutivo 3729 del 03 de mayo de 1975, declara terminadas las obras de los canales y asigna la administracin de distintos terrenos y obras a JAPDEVA. Sin embargo, para los efectos de lo debatido, cabe destacar, por la Ley No.5337 del 27 de agosto de 1973 que reforma integralmente la Ley Orgnica de JAPDEVA, Ley No. 3091, se establece en lo medular: "CAPTULO II Patrimonio de JAPDEVA Artculo 41.- Son propiedad de JAPDEVA, adems de sus activos e ingresos ordinarios y extraordinarios, los siguientes: a) Los terrenos, edificios, equipos y en general todos los bienes muebles e inmuebles destinados a las actividades propias de JAPDEVA, con excepcin de aquellos bienes del Estado que por Constitucin Poltica no pueden salir de su patrimonio y los bienes del Ferrocarril Nacional al

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Atlntico. Tambin las futuras expansiones del mismo, que de comn acuerdo entre JAPDEVA y el Poder Ejecutivo se disponga traspasar, para lo cual ambas entidades quedan autorizadas para formalizar las respectivas escrituras ante la Notara del Estado. Los bienes que a la fecha sean de propiedad la institucin, no sern susceptibles del traspaso a que se refiere el presente artculo; y b) Todos los terrenos del Estado situados en el rea habilitada por canales navegables, comprendidos en una rea de diez kilmetros desde el mar hacia el interior, paralela a la costa y un faja de tres kilmetros de ancho, paralela a ambos lados de los ros y canales que administre la Junta." Adicionalmente, el precepto 45 de dicha Ley orgnica estatuye: "Artculo 45.- Para el cumplimiento de esta ley y sus reglamentos, JAPDEVA determinar las zonas de jurisdiccin portuaria de cada uno de los puertos bajo su administracin y lo comunicar al Poder Ejecutivo. Estas reas debern contemplar fundamentalmente: a) Terminales y derechos de va; b) Los sitios de anclaje, de fondeaderos y balizamiento de la rada; c) Los canales de acceso y zona de maniobras; y d) Los atracaderos y espuelas de trnsito, bodegas en general, oficinas, talleres, patios y espuelas de ferrocarril, zonas para almacenamiento de mercancas y cualquier otro sitio destinado a operaciones portuarias y ferroviarias." En adicin, la Ley No. 6043 del 02 de marzo de 1977, Ley de Zona Martimo Terrestre, artculo 75, que modifica parcialmente la anterior reforma seala: "Artculo 75.- La Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica continuar con el dominio sobre los terrenos que le fueron traspasados en virtud del artculo 41, inciso b) de la ley N 5337 de 27 de agosto de 1973, excepto en la zona martimo terrestre correspondiente a ambos lados del sistema de canales principales que unen los puertos de Mon y Barra del Colorado. En esa zona regirn con pleno vigor las estipulaciones de esta ley." Desde esa arista de examen, no existe la lesin que se recrimina por parte de SINTRAJAP, siendo que como se ha sealado, los terrenos en cuestin forman parte del patrimonio cuya administracin corresponde a JAPDEVA, por ende, dentro de los cuales, puede factiblemente realizarse el desarrollo de la infraestructura portuaria, sea mediante un modelo de gestin directa o indirecta. Tal permisibilidad deviene de habilitaciones legales creadas por

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las reformas introducidas a la Ley Orgnica de Japdeva. Ergo, no se presentan los vicios apuntados en cuanto a la imposibilidad de cambio de uso de esas tierras. XLIV.- Corolario. Sobre la demanda de CANABA y su ampliacin. En el presente proceso la Cmara Nacional de Bananeros formul la demanda para que en sentencia se declare la nulidad de las siguientes conductas: Pretensin principal: La declaracin de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. De adjudicacin realizada por parte del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo nmero 2 de la sesin extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con servicio pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM Terminal Central America B.V. 2. Del acto de adjudicacin por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 073-11, artculo IIa de la sesin ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-200. 3. El acuerdo del Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la Repblica, Ministro de Obras Pblicas y Transportes y Ministro de Hacienda, firmado el 01 de marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200. Pretensiones subsidiarias: 1. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, sealada en el captulo 11, apartado 7. 2, por utilizar como base en la proyeccin del trfico realizada en el plan maestro para el complejo Limn/Mon, contratado a la empresa Royal Haskoning, el cual no es un estudio de factibilidad econmica actualizado y no se encuentra sustentado en parmetros realistas de acuerdo al volumen de siembra y exportacin de las frutas como el banano, pia y meln. 2. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, por contradiccin al artculo 3 inciso b de la Ley de la ARESEP que establece el principio del servicio al costo. 3. Se declare nulo el acto que adjudica la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, por carecer de justificacin del proceso licitatorio de una motivacin del acto basado en las reglas unvocas de la

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ciencia o la tcnica por no tener estudios tcnicos como los estudios de factibilidad ambiental y econmico. 4. Se anule el acuerdo nmero 018-MOPT-H publicado en el Alcance No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2001 en el que se adjudica la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200 por establecer que para la recepcin de un descuento de $20 a la tarifa hecha en la oferta econmica, se implementan 15 medidas en el acto de adjudicacin, que se contemplarn en el contrato. En el escrito de ampliacin de la demanda aade las siguientes pretensiones: Principal: La declaracin de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicacin realizada por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artculo II-a de la sesin ordinaria No. 082011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo nmero 2 de la sesin extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de adjudicacin realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la Repblica, el Ministro de Obras Pblicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitacin pblica internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon y adjudicada al

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oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribi el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009-LI-00000100200, llamada Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el financiamiento, diseo, construccin, operacin y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Mon, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La adenda No. 1 al Contrato de Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Mon, firmada el da 29 de noviembre del 2011 y suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo, Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon". 8.- El oficio DCA-0692 por parte de la Divisin de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica con fecha de 21 de marzo del 2012, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitacin pblica internacional Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MON SOCIEDAD ANNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitacin pblica internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesin de Obra Pblica con Servicio Pblico para el Financiamiento, Diseo,

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Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Mon". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a las partes demandadas. Por su parte, SINTRAJAP formul las siguientes pretensiones: 1. La nulidad del acto administrativo que adjudica la licitacin internacional pblica No. 2009LI-000001-00200 llamada "Cartel de licitacin para la concesin de obra pblica con servicio pblico para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Mon" a favor de APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. Ello por cuanto: - la licitacin se realiz violentando la normativa propia tanto de la ley de concesiones como de la ley de contratacin, se hizo con un cartel que no cumpla con lo dispuesto por la Ley de Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos en su artculo 21 incisos 1, 2 y 3, cual era tener todos los estudios tcnicos correspondientes que sustentaran la viabilidad econmica y ambiental del proyecto a concesionar, adems con violacin a contrario sensu de las normas del 27 al 29, ambas inclusive de la ley de concesiones citada, pues en estas normas no se permite la modificacin de la oferta luego de recibidas formalmente las ofertas y al modificar el cartel y las fechas de presentacin de ofertas y no dar plazos adecuados. Adems al otorgar 15 concesiones o beneficios ms a la empresa adjudicada, luego de la fecha de apertura de las ofertas, beneficios o concesiones que de haberse dado a conocer, pudieron permitir que otros interesados ofertaran. 2. De conformidad con el artculo 42 inciso b) del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, solicito se declare nulo el acto administrativo que adjudica la licitacin internacional pblica No. 2009LI-000001-0200 llamada "Cartel de licitacin para la concesin de obra pblica con servicio pblico para el diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Mon", a la empresa APM TERMINAL B.V., por carecer de una justificacin del proceso licitatorio, de una motivacin del acto administrativo, basado en reglas unvocas de la ciencia o la tcnica por no tener los estudios tcnicos como los estudios factibilidad ambiental y econmico. 3. Se condene a los demandados al pago de las costas personales y procesales causadas. Entendiendo por costas personales no solo las mandas judiciales para el pago de

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peritos, y honorarios de funcionarios judiciales, sino adems los honorarios de abogado que corresponden segn el arancel aplicable. XLV.- Realizado el anlisis de cada uno de los diversos y cuantiosos alegatos que se presentaron tanto en la fase escrita como oral del presente proceso, tarea que fue abordada por este Tribunal de manera minuciosa y objetiva, no se ha detectado la existencia de vicios sustanciales que exijan la supresin de las conductas impugnadas, en lo incluye el cartel de licitacin y sus modificaciones, actos de adjudicacin, contrato de concesin a nivel general y en su clausulado, incluyendo las condiciones particulares impugnadas, modificaciones al contrato, acto de refrendo y los condicionamientos que incluye, adendas al contrato. En los apartes previos del presente voto constan las ponderaciones que han llevado a este Tribunal a esta conclusin, razn por la cual, de conformidad con los razonamientos de hecho y de derecho ya expuestos de manera amplia y detallada, considera este Tribunal, no padecen los actos criticados de nulidades sustanciales que merezcan ser declaradas en este proceso, razn por la cual, la pretensin de nulidad formulada debe ser rechazada, tanto en lo que refiere a los pedimentos principales como los accesorios o subsidiarios planteados en la demanda y su ampliacin -expuesta por CANABA-. Por su parte, y dado el anlisis integrado que se ha realizado por este cuerpo colegiado, tampoco resulta de recibido la accin formulada por SINTRAJAP, pues luego del anlisis de sus alegaciones, planteadas en la fase oral pues en la escrita, la demanda no inclua un desarrollo de los alegatos de derecho en que sustentaron sus pedimentos-, no se logr determinar el grado de invalidez reprochado, ante lo cual, sus pretensiones en general incluidas las anulatorias- resultan improcedentes, conforme al numeral 121 del CPCA, por lo que se dispone su rechazo. XLVI.- Anlisis de las defensas alegadas. DEMANDA DE CANABA. Conferido el traslado de ley, las partes accionadas contestaron la demanda y opusieron las siguientes defensas: a) APM Terminal Central Amrica B.V: falta de agotamiento de la va administrativa y falta de derecho. b) Estado: falta de

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agotamiento de la va administrativa, falta de legitimacin activa y falta de derecho. c) Consejo Nacional de Concesiones: falta de agotamiento de la va administrativa y falta de derecho. d) Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA): falta de derecho. e) Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos: falta de derecho y legitimacin pasiva. f) Contralora General de la Repblica: indebida integracin de la litis, as como falta de legitimacin activa, pasiva y falta de derecho. Respecto de la AMPLIACIN DE LA DEMANDA, contestaron en los siguientes trminos: a) APM Terminals Central America B.V.: no opuso defensas; b) Estado (folios4495-4541): falta de agotamiento de la va administrativa, falta de derecho; c) Consejo Nacional de Concesiones: falta de agotamiento de la va administrativa, falta de derecho; d) JAPDEVA: falta de legitimacin activa y falta de derecho; e) ARESEP: falta de agotamiento de la va administrativa e inadmisibilidad de la demanda por haber precludo el plazo para impugnar el cartel de licitacin; f) Contralora General de la Repblica: falta de legitimacin activa y pasiva, falta de derecho; g) APM Terminals Mon S.A.: falta de derecho y demanda defectuosa. XLVII.- Resolucin de las defensas formuladas. Mediante la resolucin No. 589-2011 de las 08 horas 26 minutos del 15 de abril del 2011, el juzgador de trmite acogi la defensa de falta de agotamiento de la va administrativa y dispuso conceder un plazo de 5 das hbiles a CANABA para tales efectos (folios 989-990 del judicial. En definitiva, por auto de las 14 horas 37 minutos del 25 de mayo del 2011 visible a folios 1018-1020, el juzgador de trmite tuvo por cumplido el requisito de agotamiento de la va administrativa. En la audiencia nica respectiva este Tribunal seal que la citada defensa de falta de agotamiento ya haba sido resuelta con antelacin, conforme al anterior detalle. De igual modo en dicha audiencia se rechaz la defensa de demanda defectuosa. XLVIII.- Defensas de fondo. En consecuencia, atendiendo al anlisis realizado en el presente fallo, en lo que atae a la demanda planteada por la Cmara Nacional de Bananeros, deben resolverse las defensas de fondo en el siguiente sentido: a) APM Terminal Central Amrica B.V y APM Terminals Mon S.A.: falta de derecho: se acoge la defensa de falta de derecho formulada por la

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empresa APM Terminal Central Amrica B.V. y APM Terminals Mon S.A., al no haberse podido acreditar nulidades en cuanto a las acciones cuestionadas. b) Estado: falta de legitimacin activa y falta de derecho. Se rechaza la defensa de falta de legitimacin activa, siendo que la demanda se formula al amparo del ordinal 10 inciso primero numerales b y c del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, en el ejercicio de la defensa de intereses gremiales o en todo caso colectivos, por parte de una agrupacin que an parcialmente, representa intereses de un sector de produccin nacional, cuyo giro de accin se ve incidido por la contratacin cuestionada. La defensa de falta de derecho debe ser acogida en su totalidad por las razones arriba expuestas en cuanto a la inexistencia de los vicios alegados. c) Consejo Nacional de Concesiones: falta de derecho. Esta defensa debe ser acogida a plenitud por las mismas razones ya sealadas. d) Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA): falta de derecho. Se acoge en su totalidad por las razones dichas. e) Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos: falta de derecho y legitimacin pasiva. Respecto de la ARESEP, se acoge la defensa de falta de legitimacin pasiva pues no se formula respecto de este ente pblico peticin de nulidad sobre acto alguno que haya emitido. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho por innecesario. f) Contralora General de la Repblica: falta de legitimacin activa, pasiva y falta de derecho. Se rechaza la defensa de falta de legitimacin activa, siendo que la demanda se formula al amparo del ordinal 10 inciso primero numerales b y c del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, en el ejercicio de la defensa de intereses gremiales o en todo caso colectivos, por parte de una agrupacin que an parcialmente, representa intereses de un sector de produccin nacional, cuyo giro de accin se ve incidido por la contratacin cuestionada. La de falta de legitimacin pasiva se debe rechazar con fundamento en el ordinal 12.5 inciso a del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo. Parte de las conductas cuestionadas es el acto de refrendo emitido por la Contralora General de la Repblica, oficio DCA-0692, por lo que la accin se direcciona contra una de las administraciones emisoras de las conductas impugnadas. La defensa de falta de derecho debe acogerse en su totalidad. En sntesis, se rechazan las defensas de

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falta de legitimacin activa formuladas por la Contralora General de la Repblica y el Estado. Se rechaza la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por la Contralora General de la Repblica. Se acoge la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por ese ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por las empresas APM Terminal Central Amrica B.V y APM Terminals Mon S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administracin Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA) y la Contralora General de la Repblica. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por la Cmara Nacional de Bananeros contra las empresas APM Terminal Central Amrica B.V y APM Terminals Mon S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administracin Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos y la Contralora General de la Repblica. XLIX.- DEMANDA DE SINTRAJAP. Respecto de la demanda de SINTRAJAP, las co-accionadas formularon las siguientes defensas de fondo, que en su orden se resuelven de la siguiente manera: a) APM Terminal Central Amrica B.V.: falta de derecho: la defensa debe ser acogida al no haberse acreditado la concurrencia de las causales de nulidad acusadas; b) Contralora General de la Repblica: falta de legitimacin activa y pasivas, as como la de falta de derecho. La defensa de falta de legitimacin activa debe ser rechazada siendo que la accin se cursa por parte de una organizacin que representa intereses de connotacin colectiva, al amparo del ordinal 10.1 inciso c del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo. No obstante, la defensa de falta de legitimacin pasiva debe ser acogida pues la demanda de SINTRAJAP no incluye pretensin alguna contra las acciones emitidas por la Contralora General de la Repblica, ello pese a que en la audiencia nica seal reproches propios del acto de refrendo, empero, en su demanda, no impugn esta conducta. Ergo, debe acogerse la defensa de falta de legitimacin pasiva. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho por innecesario. c) Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos (F. 3842-

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3876 del principal): formula las excepciones de falta de derecho y falta de legitimacin pasiva. Respecto de la ARESEP, se acoge la defensa de falta de legitimacin pasiva pues no se formula respecto de este ente pblico peticin de nulidad sobre acto alguno que haya emitido. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho por innecesario. d) Consejo Nacional de Concesiones (f. 3881-3936 del principal): Opuso la defensa de falta de derecho: esta defensa debe ser acogida al no haberse determinado nulidad que declarar. e) Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA): Plantea la defensa de falta de derecho; la cual, debe ser acogida por las razones dichas en cuanto a esa misma defensa planteada por las otras partes accionadas. f) Estado: formula la defensa de falta de derecho. Por paridad de razn, esta defensa debe ser acogida a plenitud. En sntesis, se rechaza las defensas de falta de legitimacin activa formulada por la Contralora General de la Repblica. Se acoge la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por la Contralora General de la Repblica y la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por el rgano contralor y el mencionado ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por la empresa APM Terminal Central Amrica B.V., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administracin Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA). En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA contra las empresas APM Terminal Central Amrica B.V y APM Terminals Mon S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administracin Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos y la Contralora General de la Repblica. L.Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. Igual dispensa se impone cuando en el caso

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concurra el denominado plus petitio, sea, conforme lo estatuye el canon 194.1 del CPCA, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido exceda del 15%, salvo que las bases de la demanda sean provisionales o su determinacin dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos. En la especie, luego de la ponderacin de las diversas posiciones que se han presentado en esta contienda judicial, es criterio de este Tribunal, se est frente a un caso que se ha caracterizado por alta complejidad tcnica y jurdica. Lo extenso de los puntos analizados en el presente fallo ponen en evidencia lo complejo del tema. Se trata de un asunto en el que ha sido menester abordar un gran nmero de aspectos y que por su composicin, oblig un amplio anlisis. Desde esa ptica de examen, considera este cuerpo colegiado, las posiciones vertidas por cada parte involucrada, tanto actoras como demandadas, refleja buena fe y motivo suficiente para ejercitar la defensa de sus respectivas posiciones, lo que dentro del mbito de anlisis abordado, lleva a concluir sobre la pertinencia de resolver la presente causa sin especial condena en costas. En efecto, la compleja naturaleza de las cuestiones debatidas refleja la existencia de motivo suficiente para litigar, lo que posibilita la dispensa sealada. Este criterio alcanza incluso las acciones respecto de las cuales se ha acogido la defensa de falta de legitimacin pasiva, como es el caso de la demanda contra la ARESEP y el caso de la CGR respecto de la accin de SINTRAJAP. La compleja tramitacin de la licitacin pblica internacional que se ha revisado, no hace concluir que la demanda contra esas instancias pblicas sea temeraria, carente de seriedad, pues al margen de los criterios tcnicos utilizados por este Tribunal para resolver el tema de la legitimacin pasiva en cuestin, lo cierto del caso es que parte de los agravios presentados involucraba a esas unidades administrativas, sea participando en la consulta de los aspectos tarifarios del proyecto -caso de la ARESEP-, o bien, en la fase de objecin al cartel y apelacin contra el acto adjudicatorio -en la particularidad de la CGR-. En consecuencia, estima esta Cmara, por las razones expuestas, lo debido es resolver el presente asunto sin especial condenatoria en costas. POR TANTO

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1. Respecto de la demanda formulada por la Cmara Nacional de Bananeros (expediente 11-1347-1027-CA): Se rechazan las defensas de falta de legitimacin activa formuladas por la Contralora General de la Repblica y el Estado. Se rechaza la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por la Contralora General de la Repblica. Se acoge la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por ese ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por las empresas APM Terminal Central Amrica B.V y APM Terminals Mon S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administracin Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA) y la Contralora General de la Repblica. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por la Cmara Nacional de Bananeros contra las empresas APM Terminal Central Amrica B.V y APM Terminals Mon S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administracin Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos y la Contralora General de la Repblica. 2. Respecto de la demanda planteada por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (expediente No. 11-3975-1027-CA): Se rechaza la defensa de falta de legitimacin activa formulada por la Contralora General de la Repblica. Se acoge la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por la Contralora General de la Repblica y la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por el rgano contralor y el mencionado ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por la empresa APM Terminal Central Amrica B.V., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administracin Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA). En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA contra las empresas APM Terminal Central Amrica B.V y APM Terminals Mon S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administracin Portuaria de la Vertiente Atlntica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos y la Contralora

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General de la Repblica. 3. Costas: Se resuelve el presente asunto sin especial condena en costas, de conformidad con el ordinal 193 inciso b) del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo.

Jos Roberto Garita Navarro

Marianella lvarez Molina

Cynthia Abarca Gmez

EXPEDIENTE: 11-001347-1027-CA (acumula proceso 11-003975-1027-CA) ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Cmara Nacional de Bananeros, Sindicato Trabajadores JADPDEVA DEMANDADO: APM Terminal Central America B.V, Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos, Consejo Nacional de Concesiones, Contralora General de la Repblica, Junta de Administracin Portuaria y de Desarrollo Econmico de la Vertiente Atlntica y el Estado. IGWT.HUP.JRGN..2012