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11-1347-1027-CA Bananeros Muelles Sentencia

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EXPEDIENTE: 11-001347-1027-CA (acumula proceso 11-003975-1027-CA) ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Cámara Nacional de Bananeros, Sindicato Trabajadores JADPDEVA DEMANDADO: APM Terminal Central América B.V, Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Consejo Nacional de Concesiones, Contraloría General de la República, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica y el Estado.

No. 0153-2012-VI.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEXTA, ANEXO A del II Circuito Judicial de San José, Goicoechea, a las ocho horas cuarenta y cinco minutos del seis de agosto del dos mil doce. Proceso de trámite preferente formulado por la Cámara Nacional de Bananeros (CANABA), representada por su apoderado especial judicial Randall Quirós Bustamante, cédula de identidad número 1-0620-0089, y el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (SINTRAJAP), representado por su apoderado especial judicial, Jorge Emilio Regidor Umaña, cédula de identidad número 1-0589-0666, contra el Estado, representado por la señora Procuradora, Andrea Calderón Gassman, cédula de identidad número 10828-0263, Consejo Nacional de Concesiones (CNC), representado en esta causa por el señor Oscar Giovanni Muñóz Jiménez, cédula de identidad número 1-0641-0383, la Contraloría General de la República (CGR), representada por su apoderado especial judicial, Hansel Arias Ramírez, cédula de identidad número 6-0290-0065, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), representada por el señor Giovanni Marchena Jara, cédula de identidad número 1-0748-0346, la Junta de Administración

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Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), representada por su apoderada judicial, Guiselle Mora Arce, cédula de identidad número1-0459-0373 y APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., ambos representados por su apoderado especial judicial, Rolando Laclé Zúñiga, cédula de identidad número 1-0714-0897. RESULTANDO. DEMANDA CANABA: 1.- En escrito visible a folios 1-37 del expediente principal, la Cámara Nacional de Bananeros (CANABA) formula demanda, para que en lo medular, en sentencia se disponga, pretensiones que fueron corregidas en escrito visible a folios 977-983 del legajo principal (tomo ii), de la siguiente manera: "Pretensión principal: La declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. De adjudicación realizada por parte del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con servicio público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM Terminal Central America B.V. 2. Del acto de adjudicación por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 073-11, artículo IIa de la sesión ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-200. 3. El acuerdo del Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la República, Ministro de Obras Públicas y Transportes y Ministro de Hacienda, firmado el 01 de marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200. Pretensiones subsidiarias: 1. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado 7. 2, por utilizar como base en la proyección del tráfico realizada en el plan maestro para el complejo Limón/Moín, contratado a la empresa Royal Haskoning, el cual

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no es un estudio de factibilidad económica actualizado y no se encuentra sustentado en parámetros realistas de acuerdo al volumen de siembra y exportación de las frutas como el banano, piña y melón. 2. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, por contradicción al artículo 3 inciso b de la Ley de la ARESEP que establece el principio del servicio al costo. 3. Se declare nulo el acto que adjudica la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, por carecer de justificación del proceso licitatorio de una motivación del acto basado en las reglas unívocas de la ciencia o la técnica por no tener estudios técnicos como los estudios de factibilidad ambiental y económico. 4. Se anule el acuerdo número 018-MOPT-H publicado en el Alcance No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2001 en el que se adjudica la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200 por establecer que para la recepción de un descuento de $20 a la tarifa hecha en la oferta económica, se implementan 15 medidas en el acto de adjudicación, que se contemplarán en el contrato." 2.- En escrito presentado en fecha 12 de abril del 2012, CANABA presenta escrito de ampliación de la demanda, (folios 4291-4366 del principal), en el cual formula la siguiente pretensión: "Principal: La declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicación realizada por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artículo II-a de la sesión ordinaria No. 082011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de adjudicación realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la

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República, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribió el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009-LI-00000100200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La adenda No. 1 al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, firmada el día 29 de noviembre del 2011 y suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública

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con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 8.- El oficio DCA-0692 por parte de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República con fecha de 21 de marzo del 2012, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitación pública internacional Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a las partes demandadas. Pretensiones subsidiarias: En el supuesto de que el Tribunal desestime las pretensiones principales, solicitamos lo siguiente: 1.- La declaración de nulidad del supuesto económico de la proyección de volumen, utilizado en la fórmula de la estructura tarifaria de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado 7.2 de la misma dado en el Plan Maestro y actualizado con base al estudio dado por la empresa ICICOR DE COSTA RICA, que sirven de sustento para establecer la tarifa de $223. 2.- Exigir a la administración concedente generar sus propias estimaciones de volúmenes de carga, utilizando los datos actualizados de años recientes y que se generan en los informes anuales de JAPDEVA. 3.- Dadas las actuales condiciones de baja de interés a nivel mundial y al estímulo que ofrecen los gobiernos para no caer en una nueva recesión, se valoren los costos de financiamiento de la deuda y el reconocimiento a las ganancias de capital que el modelo financiero contiene. 4.- Rebajar la tasa interna de retorno del 17.5% al 15%; nivel que se incrementó con el argumento de la crisis, pero que la misma administración reconoce que esta es cíclica." 3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Conferido el traslado de ley, las partes accionadas contestaron la demanda en los siguientes términos: a) APM Terminal Central América B.V: folios 1196-1275 del principal. Interpone las

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defensas de falta de agotamiento de la vía administrativa y falta de derecho. b) Estado: en los términos que consta en folios 1281-1357 del legajo principal. Formula las defensas de falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimación activa y falta de derecho. c) Consejo Nacional de Concesiones: En los términos que consta a folios 1358-1428 del principal. Plantea defensas de falta de agotamiento de la vía administrativa y falta de derecho. d) Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA): folios 1570-1664 del principal. Plantea la defensa de falta de derecho. e) Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos: demanda en los términos que rola a folios 1665-1696. Formula defensas de falta de derecho y legitimación pasiva. f) Contraloría General de la República: contestación a folios 1770. Opone la defensa previa de indebida integración de la litis, así como falta de legitimación activa, pasiva y falta de derecho. Respecto de la AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA, contestaron en los siguientes términos:1) JAPDEVA (folios 4394-4405): formula defensas de falta de legitimación activa y falta de derecho; 2) ARESEP (folios 4407-4418): reitera las defensas previas de falta de agotamiento de la vía administrativa e inadmisibilidad de la demanda por haber precluido el plazo para impugnar el cartel de licitación; 3) APM Terminals Central America B.V. (folios 4420-4453); 4) Contraloría General de la República (folios 4457-4494): falta de legitimación activa y pasiva, falta de derecho; 5) Estado (folios4495-4541): falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de derecho; 6) Consejo Nacional de Concesiones (folios 4574-4604): falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de derecho; 7) APM Terminals Moín S.A. (folios 4607-4656, 4697-4774): falta de derecho y demanda defectuosa. DEMANDA DE SINTRAJAP. 4.- Por auto de las diez horas cincuenta del veintiuno de febrero del dos mil doce, este Tribunal dispuso acumular el expediente No. 11-003975-1027-CA consistente en demanda planteada por SINTRAJAP contra las mismas partes demandadas en este proceso, a la causa número 11-001347-1027-CA. Las pretensiones formuladas por ese sindicato fueron las siguientes, según escrito visible a folios 2330-2417 del principal (cuyos hechos fueron reformulados en

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memorial visible a folios 3639-3677 del principal): "1. La nulidad del acto administrativo que adjudica la licitación internacional pública No. 2009LI-00000100200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Moín" a favor de APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. Ello por cuanto: - la licitación se realizó violentando la normativa propia tanto de la ley de concesiones como de la ley de contratación, se hizo con un cartel que no cumplía con lo dispuesto por la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos en su artículo 21 incisos 1, 2 y 3, cual era tener todos los estudios técnicos correspondientes que sustentaran la viabilidad económica y ambiental del proyecto a concesionar, además con violación a contrario sensu de las normas del 27 al 29, ambas inclusive de la ley de concesiones citada, pues en estas normas no se permite la modificación de la oferta luego de recibidas formalmente las ofertas y al modificar el cartel y las fechas de presentación de ofertas y no dar plazos adecuados. Además al otorgar 15 concesiones o beneficios más a la empresa adjudicada, luego de la fecha de apertura de las ofertas, beneficios o concesiones que de haberse dado a conocer, pudieron permitir que otros interesados ofertaran. 2. De conformidad con el artículo 42 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicito se declare nulo el acto administrativo que adjudica la licitación internacional pública No. 2009LI-000001-0200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Moín", a la empresa APM TERMINAL B.V., por carecer de una justificación del proceso licitatorio, de una motivación del acto administrativo, basado en reglas unívocas de la ciencia o la técnica por no tener los estudios técnicos como los estudios factibilidad ambiental y económico. 3. Se condene a los demandados al pago de las costas personales y procesales causadas. Entendiendo por costas personales no solo las mandas judiciales para el pago de peritos, y honorarios de funcionarios judiciales, sino además los honorarios de abogado que corresponden según el arancel aplicable."

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5.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Otorgado el traslado de ley, las partes co-accionadas contestaron la demanda incoada por SINTRAJAP de la siguiente manera: a) APM Terminal Central América B.V (f. 3761-3802 del principal): Interpone las defensas de falta de derecho y demanda defectuosa; b) Contraloría General de la República (f. 3809-3841 ibídem): Opone las defensas de falta de legitimación activa y pasivas, así como la de falta de derecho; c) Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (F. 3842-3876 del principal): formula las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación pasiva; d) Consejo Nacional de Concesiones (f. 3881-3936 del principal): Opuso las defensas de demanda defectuosa y falta de derecho; e) Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) (F. 3939-3988 del judicial): Plantea la defensa de falta de derecho; f) Estado (f. 39934055-bis del judicial): formula las defensas previas de falta de agotamiento de la vía administrativa y demanda defectuosa, así como la defensa de fondo de falta de derecho. 6.- Mediante la resolución No. 589-2011 de las 08 horas 26 minutos del 15 de abril del 2011, el juzgador de trámite acogió la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa y dispuso conceder un plazo de 5 días hábiles a CANABA para tales efectos (folios 989-990 del judicial. En definitiva, por auto de las 14 horas 37 minutos del 25 de mayo del 2011 visible a folios 1018-1020, el juzgador de trámite tuvo por cumplido el requisito de agotamiento de la vía administrativa. En la audiencia única respectiva este Tribunal señaló que la citada defensa de falta de agotamiento ya había sido resuelta por con antelación, conforme al anterior detalle. 7.- La audiencia única establecida en el numeral 60.3 del CPCA fue citada por auto de las 10 horas del 14 de junio del 2012 y reiterada a las partes por auto de las 13:12 horas del 26 de junio del 2012, y fue celebrada a partir del 02 de julio del 2012 y hasta el 06 de julio del 2012, con la asistencia de todas las partes. En dicha audiencia se dispuso el rechazo de la solicitud de coadyuvancia planteada por el señor Eduardo Eliecer Saavedra, formulada a folios 1194-1195 del principal, son que contra tal rechazo se haya formulado recurso alguno. De igual modo, se mantuvieron las pretensiones formuladas. Asimismo se realizó la admisión de los

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elementos probatorios, y las pruebas testimoniales fueron evacuadas a partir del 03 de julio del 2012 y hasta el 05 de julio siguiente. Las partes rindieron conclusiones en fecha 06 de julio del 2012. 8.- Dentro de la citada audiencia única, una vez terminado el debate, el presente asunto fue declarado de trámite complejo, acorde al numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo, advirtiendo a las partes que en estos casos el plazo para dictar y comunicar el fallo es de 15 días hábiles luego de culminada la audiencia única, plazo que iniciaría en fecha 16 de julio del 2012, dadas las vacaciones colectivas otorgadas por el Poder Judicial entre fechas 09 y 13 de julio del año en curso. 9.- Mediante acción de inconstitucionalidad presentada ante la Sala Constitucional en fecha 20 de julio del 2012, se cuestiona el artículo 2 incisos 2) y 3) y el artículo 5 inciso 4) ambos de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público, así como el Contrato de concesión de obra pública con servicio Público para el diseño, financiamiento, construcción y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, acción que se tramita en el expediente número 12-9578-0007-CO. Empero, a la fecha de emisión del presente fallo no se ha determinado la admisión de dicho trámite, por lo que no existe impedimento alguno para la emisión del presente fallo. 10.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto el numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Redacta el juzgador Garita Navarro con el voto afirmativo de las juzgadoras Álvarez Molina y Abarca Gómez. CONSIDERANDO I.- Hechos probados: De relevancia para efectos de la presente se tienen

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los siguientes: 1) La Cámara Nacional de Bananeros (CANABA) es una entidad jurídica inscrita ante el Registro de Asociaciones del Registro Nacional bajo el número de cédula jurídica 3-002-056.468. Que CANABA fue fundada el 30 de enero de 1967 resultado de la inquietud de un grupo de productores preocupados por el futuro de la actividad bananera costarricense. El objetivo de CANABA ha sido fomentar las relaciones entre productores y compañías comercializadoras procurando siempre defender y proteger los intereses comunes de sus asociados, como expresan sus estatutos. (Folios 37, 4122-4123, 1917-1957 del judicial) 2) El giro comercial de los agremiados de CANABA comprende la producción, comercialización y envío de fruta hacia diversos mercados internacionales, que contribuye al desarrollo de la economía nacional. El envío de los productos que producen los agremiados a la Cámara, se realiza mediante transporte marítimo embarcado desde el Puerto de Moín operado actualmente por la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA). (Folios 1958-2202 del judicial) 3) El 14 de agosto del año 2006, el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA, en adelante SINTRAJAP, formalmente le presentó al Gobierno de la República una Propuesta de Modernización Portuaria y Fortalecimiento de JAPDEVA. La propuesta de SINTRAJAP, que se sustentó en un diagnóstico de la institución y de la actividad portuaria, era una alternativa a la concesión/privatización de los puertos. El planteamiento de Modernización Portuaria efectuado por SINTRAJAP planteó 26 medidas concretas para su modernización. El 30 de octubre del 2006 el Gobierno responde a los trabajadores portuarios de forma muy restrictiva diciendo que el único camino, la única opción, la única medida que están dispuestos a tomar, es la concesión de los puertos nacionales. Este tipo de respuesta del gobierno llevó a SINTRAJAP a presentar en diciembre del 2006 un documento denominado “ANÁLISIS DEL DOCUMENTO “RESPUESTA DEL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA PRESENTADO POR SINTRAJAP Y PROPUESTA AL DOCUMENTO GOBIERNO” Y DEL

REITERACIÓN de la PROPUESTA DE SINTRAJAP DE FORTALECIMIENTO DE JAPDEVA PARA LA MODERNIZACIÓN PORTUARIA Y EL DESARROLLO DE LIMÓN” (Folios 1348 al 1402, 1403 al 1414 del expediente judicial) 4) Mediante el

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oficio 5464/DCA-1765 fechado el 29 de mayo del 2007, de la Contraloría General de la República, se autoriza contratar en forma directa el estudio denominado “Elaboración del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limón-Moín, y Evaluación del Dragado de canales de norte y equipo de dragado necesario para el mantenimiento de los canales de navegación”. La Proveeduría de la inicia Administración Portuaria de JAPDEVA, el 7 de junio del año 2007

formalmente con la “Compra Directa #2007CD-000609-01”, para la “Contratación Directa del Consorcio Holandés HASKONING NEDERLAND B.V. OORD DREDGING AND MARINE CONTRACTORS B.V. – IHC MERWEDE B.V.”, para que brinde los servicios de consultoría en la “Elaboración del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limón-Moín y Evaluación del Dragado de Canales del Norte y Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de Navegación”. Posteriormente, JAPDEVA firma el 29 de octubre del 2007 con ROYAL HASKONING un contrato denominado “Contrato de Prestación de Servicios de Consultoría para la Elaboración del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limón-Moín y la Evaluación del Drenaje de la Vertiente Atlántica y el Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de Navegación”. En el Contrato en su Cláusula SEXTA denominada “Costo, Financiamiento y Forma de Pago” (Folio 0174 del Expediente Administrativo), se indica que el costo total del estudio es de €248.000 (doscientos cuarenta y ocho mil euros) y que se financiarán de la siguiente forma: a) Una donación del Gobierno Holandés por €140.000 (ciento cuarenta mil euros), b) Las tres empresas holandesas que constituyen la Consultora contribuyen con €15.000 (quince mil euros), c) Pago de JAPDEVA por €93.000 (noventa y tres mil euros). La mayor parte del dinero para el pago del costo de la elaboración del Plan Maestro fue dado por el gobierno holandés (56.45%) y la misma empresa holandesa contratada (6.05%), que en su conjunto aportaron el 62.5% del costo. (Folios del 2424 al 2443 del Expediente judicial). 5) El contrato firmado entre JAPDEVA y la empresa holandesa Royal Haskoning (“Contrato de Prestación de Servicios de Consultoría …”) señala en su cláusula segunda sobre su objeto: “la prestación de los servicios profesionales de consultoría para la elaboración del

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plan maestro para el complejo portuario Limón-Moín y la evaluación del drenaje de la vertiente atlántica y el equipo de dragado necesario para el mantenimiento de los canales de navegación…”. (Folios del 2424 al 2443 del Expediente judicial). 6) Que mediante Decreto Ejecutivo N° 34307-MCI-MOPT-MTSS, publicado en La Gaceta N° 31, del 13 de febrero del 2008, el Gobierno de la República dispuso dar inicio al Proceso de Modernización del Sub-sector Portuario Nacional en la Vertiente del Caribe y la creación de comisiones interinstitucionales para su implementación. (Folios 320-323 del legajo administrativo del CNC) 7) Que en fecha 21 de agosto del 2008, a solicitud de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), la empresa holandesa Royal Haskoning emitió un documento denominado “Plan Maestro para el complejo portuario Limón-Moín. Este plan fue aprobado mediante el acuerdo 654-2008. (Documento visible a folios 275-542, 2531-2795 del judicial, 47-318, 320 del administrativo CNC) 8) El 3 de setiembre del 2008 la empresa consultora Royal Haskoning entrega el “Informe Final del Plan Maestro de Desarrollo Portuario para los Puertos de Limón y Moín”. El documento entregado por la Royal Haskoning fue titulado “Plan Maestro para el Complejo Portuario de Limón-Moín”, número de proyecto 9R4672.21 y fechado 21 de agosto de 2008. (Folios 25312735 del judicial) 9) El Plan Maestro presentado (y posteriormente aprobado), para el Complejo Portuario Limón-Moín, el consultor recomienda el desarrollo del puerto en las siguientes 3 etapas o fases: Fase 1: a) aumento de la capacidad de la infraestructura existente mediante: instalación de equipos, construcción de un nuevo Terminal petrolero, construcción del muelle 5.7 en la extensión de los muelles existentes en Moín. b) preparación de la concesión y construcción de un nuevo puerto al oeste del presente puerto: preparación diseño preliminar, preparación pliegos de licitación, preparación proceso de licitación pública (o restringida con precalificación de postores) para atraer un concesionario, firma de contrato con el concesionario, construcción del rompeolas y de la fase 2. Fase 2: a) Traslado de toda la carga de Limón a Moín, b) Manejo de contenedores en el nuevo puerto (900m de muelle contenedores) y Fase 3: Extensión del muelle de contenedores con 600m adicionales. (Folios 2531-2735 del judicial) 10) El Consejo

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de Administración de JAPDEVA, mediante Acuerdo Firme y Unánime N° 654-08 Artículo Único de la Sesión Extraordinaria N° 37-2008, celebrada el 18 de setiembre del 2008, decidió: “1). Aprobar el Plan Maestro para el Complejo Portuario Limón-Moín, elaborado por Royal Haskoning Nederland BV…”; “2). Elaborar una guía de implementación de acciones, para la modernización del Complejo Portuario Limón-Moín y su futuro desarrollo.”; “3). Ordenar a la Administración el inicio, tramitación, formulación e implementación del Plan Maestro con todas las instancias relacionadas”; (…); “5) Ordenar a la Administración proceder a realizar las negociaciones necesarias y pertinentes con SINTRAJAP, el Gobierno Central, el Consejo Nacional de Concesiones, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Ministerio de Trabajo, a efecto de garantizar la negociación de este proceso en forma expedita y en un plazo no mayor a seis meses, en armonía con la legislación vigente y respetando los derechos de los trabajadores”. (Folio 2447 del legajo judicial) 11) En el cartel de la licitación pública internacional 2009LI-000001-0200, en la condición No. 1.5, se indica lo siguiente en cuanto al objeto de la licitación: "1.5 DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO OBJETO DE LA CONCESIÓN. Tomando como referencia las proyecciones de tráfico del Plan Maestro para el complejo portuario Limón/ Moín, se requerirán aproximadamente 1.5 kilómetros de longitud de muelles para los próximos 20 años, por lo que se requiere desarrollar una nueva Terminal al noroeste de Puerto actual de Moín, que proporcione lo siguiente: a) Instalaciones portuarias protegidas por un rompeolas para crear una dársena con olas por debajo de los niveles aceptables de agitación para cargar y descargar buques porta contenedores. b) Dragado de un canal de acceso con una profundidad de -18 metros, profundidad que podrá ser inferior de acuerdo al modelo hidráulico y operativo que deberá realizar el concesionario antes de los diseños finales para poder atender como mínimo barcos porta contenedores tipo Panamax. En caso que resulte un volumen de dragado menor o mayor a la inversión que contempla el modelo financiero de la oferta con relación al que revele el modelo hidráulico, la tarifa se verá afectada proporcionalmente tomando en consideración el valor por metro cúbico ofertado por la variación en el volumen de dragado. Para la entrada

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en operación de la tercera fase, la profundidad del canal de acceso deberá ser como mínimo -18 metros. c) Dragado de una dársena de maniobras y áreas de aproximación hacia las terminales con una profundidad de -16 metros, profundidad que podrá ser inferior de acuerdo al modelo hidráulico y operativo que deberá realizar el concesionario. En caso que resulte un volumen de dragado menor o mayor a la inversión que contempla el modelo financiero de la oferta con relación al que revele el modelo hidráulico, la tarifa se verá afectada proporcionalmente tomando en consideración el valor por metro cúbico ofertado por la variación en el dragado capital, para poder atender como mínimo barcos porta contenedores tipo Panamax. Para la entrada en operación de la tercera fase, la profundidad de la dársena de maniobras deberá ser como mínimo -16 metros. d) Patios para el manejo de contenedores. e) Equipos portuarios especializados para el manejo de contenedores necesarios para la operación de la Terminal (grúas portacontenedores, RTG, etc.), cumpliendo como mínimo con el equipo recomendado en el Plan Maestro. No obstante, el concesionario tendrá la facultad de adquirir el equipo de mejor tecnología que garantice la eficiencia y eficacia en las operaciones portuarias. f) Equipo marítimo para la asistencia en las maniobras de atraque y desatraque de los barcos (remolcadores marinos para atender como mínimo a barcos Panamax con una capacidad mínima de tiro a la bita 60 Toneladas). Este equipo podrá ser propio o de terceros. (…) Tomando como referencia el Plan Maestro, esta terminal deberá ser desarrollada en dos etapas (Fases 2 y 3) definidas con base en las proyecciones del tráfico como sigue: a. Fase 2: diseño, financiamiento, construcción y equipamiento de tres puestos de atraque de 300 metros de longitud, 420 metros de ancho y una profundidad mínima en los muelles para atender barcos portacontenedores tipo Panamax, y diseñados para ser dragados en un futuro a -16 metros. b. Fase 3: diseño, financiamiento, construcción y equipamiento de dos puestos de atraque de 300 metros de longitud, 420 metros de ancho y una profundidad mínima en los muelles para atender barcos portacontenedores tipo Panamax, y diseñados para ser dragados en un futuro a -16 metros. Los barcos porta contenedores tipo Panamax,a que se refiere esta cláusula son los de una eslora total de 250 metros

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y una manga de 32,30 metros y un calado de 12,6 metros, un peso muerto de al menos 50000 DWT (equivale al buque de diseño). (…) Es importante indicar en este contexto que la Administración busca ante todo una mejora de la productividad y eficiencia portuaria, por lo cual propone un amplio margen de maniobra a los interesados en el diseño y desarrollo de sus respectivos proyectos. Las obras se desarrollarán en su totalidad en un relleno o recuperación de terreno que se debe realizar en el mar, situado en Moín, Distrito Limón, Cantón Central, Provincia de Limón”. (Folios 3842-3666 del administrativo del CNC) 12) Mediante oficio P.E.036-2009 el 3 de febrero de 2009 el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA le remite al Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, lo dispuesto mediante acuerdo N° 037-09, de la Sesión Ordinaria N° 03-2009 celebrada el 22 de enero del 2009 en su artículo VII-a; del Consejo de Administración de JAPDEVA, mediante el cual se solicita al Consejo Nacional de Concesiones que en el procedimiento para otorgar la concesión de obra pública con servicio público; además de la construcción y operación de las terminales portuarias contempladas en las Fases 2 y 3 del Plan Maestro Portuario, incluya también “la construcción y operación de la Terminal 5-7 y los servicios de Remolcaje y Pilotaje, todo lo anterior como una sola unidad de negocio.” (folio 738 Tomo II del Expediente del CNC) 13) El 26 de noviembre del 2008, el Consejo de Administración de JAPDEVA mediante el Acuerdo N° 814-08 bajo el Artículo II de la Sesión Extraordinaria N°45-2008, aprueba solicitar al Consejo Nacional de Concesiones “…EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO O PROCEDIMIENTOS PARA OTORGAR EN CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA CON SERVICIO PÚBLICO, LA CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DE LAS TERMINALES PORTUARIAS CONTEMPLADAS EN LAS FASES DOS Y TRES DEL PLAN MAESTRO PORTUARIO…”. (Folios 322 y 321 del Expediente). Pero se omite la denominada Fase 1 del Plan Maestro Portuario. Y mediante oficio P.E.309-2008 -visible al folio 000323 del Expediente-; el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA, solicita a la Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, que ese Consejo inicie el proceso legal para la concesión de las fases 2 y 3 contempladas en el Plan Maestro “…cuyas inversiones son necesarias llevarlas a cabo, en el menor tiempo

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posible,…”. (Folios 321-322 del administrativo de CNC) 14) Que mediante acuerdo tomado en la sesión ordinaria N° 32-2008, del 9 de octubre del 2008, el Consejo Directivo del Consejo Nacional de Concesiones (CNC) aprobó la suscripción de un convenio con JAPDEVA, con el objetivo de coadyuvar y colaborar con dicha entidad en la preparación, elaboración y publicación del cartel de licitación para que posteriormente, el Poder Ejecutivo procediera a emitir el acto de adjudicación y suscripción del contrato de concesión las Terminales de Contenedores de Puerto Moín. (Folios 324-325 del administrativo CNC) 15) Que mediante acuerdo firme del Consejo de Administración de la Junta Administradora Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), adoptado en la sesión ordinaria N° 45-2008, celebrada el 22 de diciembre del 2008, art. VII-a Acuerdo N° 898-08, se autorizó al Presidente Ejecutivo para la suscripción del respectivo Convenio de Gestión Interinstitucional. (Folios 731-735 del administrativo del CNC) 16) El 15 de enero del 2009 el Consejo Nacional de Concesiones, mediante Acuerdo Cuarto de la Sesión Ordinaria N°1-2009 acuerda “…el inicio del procedimiento para otorgar en Concesión de Obra Pública con Servicio Público, la Construcción y Operación de las Terminales Portuarias contempladas en las fases dos y tres del Plan Maestro Portuario elaborado por la firma Holandesa Royal Haskoning…”. (Folios 324,325, 915, 916 del administrativo CNC). 17) Que mediante la resolución No. 274-2009SETENA de las 08 horas del 10 de febrero del 2009, la SETENA, otorgó viabilidad ambiental potencial al proyecto de la Terminal de Contenedores de Moín (TCM). Dispuso lo siguiente en lo que viene relevante al caso: "PRIMERO: Se otorga la Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) al proyecto, a efectos de que pueda llevar a cabo cualquier gestión previa ante entidades bancarias u otras entidades estatales o privadas. Se advierte al desarrollador que el presente otorgamiento no le otorga derecho alguno para llevar a cabo obras de ningún tipo, hasta tanto no sea emitida la Viabilidad Ambiental Definitiva, una vez que cumpla con la información o documentación adicional requerida por esta Secretaría. (...) SEGUNDO: Se le previene al Desarrollador que, debido a las características del proyecto, para cada fase o etapa del mismo deberá realizar el proceso de Evaluación del Impacto Ambiental iniciado con la presentación del respectivo formulario D1. (...)". (folios

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1189-1191 del legajo principal) 18) Que la elaboración del cartel correspondiente al proceso licitatorio se realizó con base en las fases dos y tres contempladas en el Plan Maestro para el Desarrollo Portuario Limón-Moín, elaborado por la firma holandesa Royal Haskoning, con la aprobación del MOPT, JAPDEVA y el CNC. (Hecho no controvertido. Folios 38-456 del judicial) (Folios 47-318, 897-904 del administrativo CNC, 1901-1915 del judicial) 19) El 3 de marzo del 2009, el Coordinador del Comité Técnico; le remite al Nacional de Concesiones Secretario Técnico del Consejo la primera versión del “Cartel de Licitación para la

Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín” (Folios 743-878 del administrativo del CNC -tomo II-) 20) El jueves 23 de abril del 2009 en La Gaceta N° 78, página 51; se publica el primer aviso de “LICITACIÓN PÚBLICA CON INVITACIÓN INTERNACIONAL N° 2009LI-00000100200 Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”. (Folio 1068 del administrativo CNC -tomo III-) 21) Que en la Gaceta No. 78 del 23 de Abril del año 2009, se publicó el cartel de la Licitación Pública con Invitación Internacional N° 2009-LI-000001-00200 para la “Concesión de obra pública con servicios públicos para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”. (Hecho no controvertido, folios 2476, 926-927, 932-1053 del administrativo CNC) 22) Que el Cartel de Licitación con Invitación Internacional publicado en La Gaceta No. 78 del 23 de Abril del año 2009, con número de licitación 2009-LI-000001-00200; considera dentro de la Metodología para la fijación de las tarifas, la proyección de tráfico realizada en el Plan Maestro para el complejo Portuario Limón/Moín, hecho por la empresa Holandesa Royal Haskoning. (No controvertido, folios 38-456 del principal, 75-77 expediente administrativo ARESEP) 23) Que en el año 2010 se peticionó a la empresa Royal Haskoning la actualización de los datos de demanda proyectada, información que en lo medular fue utilizada por el CNC para ajustar y actualizar el modelo tarifario remitido a la ARESEP. (Oficio 0395 (DTS-OF-380-10) y 445 (DTS-OF-0432-10) de

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fechas 12 y 23 de marzo del 2010 -ambos-, dirigidos a dicha Autoridad Reguladora. Así consta a folios 1446-2466 del legajo administrativo del CNC.) 24) Que el Cartel de Licitación con Invitación Internacional publicado en La Gaceta No. 78 del 23 de Abril del año 2009, con número de licitación 2009-LI-000001-00200; considera dentro de la Metodología para la fijación de las tarifas, el número de operaciones anuales calculadas con base en las proyecciones de tráfico realizadas en el Plan Maestro para el complejo Portuario Limón/Moín, hecho por la empresa Holandesa Royal Haskoning. (No controvertido, folios 38-456 del principal) 25) Que el cartel de licitación N° 2009-LI-000001-00200, fue modificado como consecuencia de solicitudes de aclaración y recursos de objeción presentados, siendo la última publicada en la Gaceta N° 146 del 28 de Julio del 2010; fijando la fecha y hora para el cierre y recepción de ofertas para el día 17 de Agosto del 2010, a las 14:00 horas, en la sede del Consejo Nacional de Concesiones. (No controvertido, folios 1437, 1483-1735, 1991-2243, 2253, 2406, 2415, 2581-2831, 2838, 3215, 3216, 3347, 32643283, 3843 del administrativo CNC ) 26) Que el cartel de la licitación no estableció que los oferentes podían presentar una oferta alternativa. (Folio 38-274 del judicial, 3353-3587 del administrativo CNC) 27) Que el cartel de licitación publicado en la Gaceta # 5 del 08 de enero de 2010 estableció una posible tarifa portuaria por movilización de carga por contenedor de US$ 169. (No controvertido, folios 166-177 del administrativo ARESEP) 28) El 2 de junio del 2009, SINTRAJAP, presentó ante la Contraloría General de la República Recurso de Objeción en contra del Cartel “Licitación Pública Internacional N° 2009LI-000001-00200 Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Moín”. También fue objetado el cartel por parte de la Empresa APM Terminals. Estas objeciones fueron resueltas el 2 de julio del 2009, por la Contraloría General de la República mediante la Resolución R-DJ-008-2009. Ese mismo día, el 2 de julio del 2009, la Contraloría General de la República también emite la Resolución R-DJ-008-2009 (bis) con consideraciones de oficio por parte del Órgano Contralor en relación con las disposiciones del cartel. (Folios 3408-3451 del expediente

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judicial) 29) El 24 de noviembre del 2009, las empresas CDG Environmental Advisor S.A. y APM Terminals B.V. presentaron individualmente recurso de objeción contra las modificaciones al Cartel Licitación Pública Internacional N° 2009LI-000001-00200 Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Moín”. El 18 de diciembre del 2009 a las 9:00 horas, mediante Resolución N° R-DJ-343-2009, la Contraloría General de la República resuelve: “1) Declarar con lugar el Recurso interpuesto por CDG Environmental Advisors S.A. 2) Declarar parcialmente con lugar el recurso …”. En esta resolución, además, la interpuesto por APM Terminals B.V.

Contraloría General señala consideraciones de oficio respecto al Cartel. (Folios 3454-3511 del judicial) 30) En fecha 20 de abril del 2010, la empresa VISION WIDE TECH S.A. presentó Recurso de Objeción a las modificaciones al Cartel que se dieron a conocer mediante publicación en La Gaceta N° 71 del 14 de abril de 2010. El 24 de mayo del 2010 a las 9:00 horas, mediante Resolución N° R-DJ215-2010, la Contraloría General de la República resuelve: “1) Rechazar de plano el recurso de objeción interpuesto en contra del cartel (…) por VISION WIDE TECH S.A." (Folios 2921-2910 del administrativo del CNC y 3512-3555 del judicial) 31) El 26 de noviembre del 2009; a las 12:39 horas mediante oficio STJ-967-2009 dirigido al Gerente de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría; SINTRAJAP presenta nuevo Recurso de Objeción en contra del Cartel “Licitación Pública Internacional N° 2009LI-000001-00200 Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Moín”. Por resolución R-DJ-283-2009 del 26 de noviembre del 2009 a las 13:00 horas, la Contraloría General rechaza de plano el recurso presentado por SINTRAJAP por considerarlo extemporáneo. 32) El 17 de agosto del 2010 a las catorce horas; luego de varias modificaciones de fechas para recibir plicas, se cierra la recepción de ofertas resultando que se recibe una sola oferta. La que es presentada por parte de la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. (folios 38683871 del administrativo CNC) 32) Que a la hora y fecha de recepción de las

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ofertas fijada, únicamente se recibió como oferta la presentada por APM TERMINALS CENTRAL AMÉRICA B.V. quien ofertó una tarifa de US$ 246. (No controvertido, folios 3868-3871 del administrativo CNC) 33) Que mediante el oficio DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009, el CNC remitió a la ARESEP formalmente la estructura tarifaria y parámetros de ajuste que se incorporarían en el cartel de licitación de la TCM. A este trámite se asignó el expediente OT-3672008 (expediente ARESEP). (Folio 36 del expediente administrativo de la ARESEP) 34) Mediante el oficio 122-RG-2009 del 01 de abril del 2009, la ARESEP, peticionó información adicional requerida, dentro de la que se incluye en concreto, copia electrónica de plan maestro, estudios de factibilidad para dar viabilidad al proyecto, factibilidad ambiental, detalle de tarifas a incorporar, pliego tarifario, acuerdo del CNC donde se inicia procedimiento (ver folios 34-35 del expediente ARESEP). La información fue remitida, aportando un CD con el Plan Maestro y el modelo tarifario propuesto. (Folios 7-33 del administrativo ARESEP). 35) Por resolución No. RG-125-2009 del 20 de abril del 2009, ese ente regulador da visto bueno al proyecto y se indica que las tarifas señaladas eran precios máximos. Se advierte además que los mecanismos de ajuste se realizan a las tarifas adjudicadas, no a las aprobadas, y que el VAP no corresponde derecho alguno para llevar a cabo obra alguna. (Folios 78-80 expediente ARESEP) 36) Por oficio 2295/DTS-OF-1424-2009, CNC solicita un segundo pronunciamiento sobre la estructura tarifaria, parámetros de ajuste y evaluación de la calidad del servicio (folios 84-145 del expediente ARESEP). 37) Por oficios 1346-DITRA-2009 y 1380DITRA-2009/32128 de fechas 22 y 27 de octubre del 2009, la ARESEP previene información al CNC, la que es remitida por oficio 2359/DST-OF-1488-09 del 26 de octubre del 2009 y 2385/DST-OF-1522-09 del 28 de octubre del 2009. Por resolución No. RRG-10208-2009 de las 09 horas 15 minutos del 29 de octubre del 2009, el ente regulador establece una tarifa techo de $169 por contenedor (servicio a la carga). (Ver folios 163-179 del administrativo ARESEP) 38) Por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 de marzo del 2010, se pide nueva tarifa analizando nuevas proyecciones de demanda y actualización de costos de inversión: tarifa propuesta era de $252. Tal solicitud se realiza indicando que se sustenta en la

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actualización de demanda del modelo tarifario. Propuso una tarifa por servicio a la carga de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dólares) (Folios 202-210 del administrativo ARESEP) Esa información se adicionó con insumos remitidos a la ARESEP por oficio DST-OF-0432-10 (445) del 23 de marzo del 2010, en el que se indica que la TIR es del 17.5% (folios 211-219 del administrativo ARESEP). De igual modo por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 se remite la estimación de volúmenes de carga y su comparación con el modelo de Royal Haskoning para la TCM realizado por la entidad ICICOR-Costa Rica S.A. de fecha 12 de enero del 2010 (folios 220-268 ibídem). 39) Por resolución No. RRG-255-2010 de las 15 horas 30 minutos del 05 de abril del 2010, la ARESEP se establece que con una tasa interna de retorno del 17.5%, la tarifa tope a la carga por contenedor será de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dólares) (folios 286-293 del administrativo ARESEP). 40) Por oficio 902/DST-OF-673-2010 del 05 de julio del 2010, CNC pide un cuarto criterio sobre las tarifas de conformidad con la resolución R-DJ-2152010 de la CGR. (Folios 550-787 del administrativo ARESEP) 41) Este ente pide información adicional en fecha 12 de julio del 2010 y es remitida en fecha 15 de julio del 2010. (Folios 789, 791-792 del administrativo ARESEP)-. Por resolución No. RRG430-2010 de las 11 horas del 22 de julio del 2010, la ARESEP última resolución que fija las tarifas, parámetros de ajuste y criterios de calidad. Sobre los parámetros de ajuste señaló que en caso de alteraciones financieras, serían mecanismos de ajuste válidos: revisión o ajuste de tarifas, pago para obras de desarrollo económico y social de Limón, revisión o ajuste de cronograma de inversiones, obras adicionales o equipamento en el puerto, combinación de las anteriores. -folios 796-801 del legajo administrativo ARESEP) 42) Que según Acuerdo N° 073-11, artículo II-a, de la Sesión ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011 de la Junta Administración Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica, conoció informes técnicos presentados por la Comisión de evaluación de ofertas del proyecto conocido como TCM mediante oficio CTCM004-2011 de fecha 18 de febrero del 2011 y acordó acoger la recomendación de adjudicación a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMÉRICA B.V. (No controvertido, folios 6236-6280 del administrativo CNC) 43) Que mediante acuerdo

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No. 2 de la Sesión Extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011 del Consejo Nacional de Concesiones, el Consejo conoció informes técnicos presentados por la Comisión de evaluación de ofertas del proyecto conocido como TCM mediante oficio CTCM-004-2011 de fecha 18 de febrero del 2011 y acordó acoger la recomendación de adjudicación a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMÉRICA B.V. (No controvertido, folios 6296-6319 del administrativo CNC) 44) Que mediante decreto No. 36443-MOPT-H, del 28 de Febrero del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011, se declara de interés público al proyecto de licitación conocida como la TCM. (No controvertido, folios 6325-6328, 6407,6408 del administrativo CNC) 45) Que mediante acuerdo 018-MOPT-H, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54, del 17 de marzo de 2011, se adjudica a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMÉRICA B.V. como única oferente, por una tarifa de US$ 223. (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 46) Que mediante el acuerdo No. 018-MOPT-H, firmado el 1 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011, el Estado se compromete a la coadyuvancia al Concesionario, en la obtención de los estudios básicos de oleajes y propagación, de navegación, modelajes, agitación, cambio de la línea de costa, de suelos y ambientales, fuentes de materiales, entre otros. (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 47) Que mediante acuerdo No. 018-MOPT-H, firmado el 1 de Marzo del 2011 publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011 el Estado costarricense asume una serie de compromisos con el concesionario, que no se incluían dentro del respectivo cartel de licitación, a saber: 1) Que el Estado coadyuvaría en la tramitación de los estudios básicos de oleajes y propagación, estudios de navegación, modelajes, agitación, cambio de la línea de costa, estudios de suelos y ambientales, fuentes de materiales, entre otros; 2) Que el Estado facilitaría un espacio físico en tierra, de al menos diez hectáreas, encontrándose el mismo lo más cerca posible del área de la concesión; en donde el Concesionario y sus sub-contratistas instalarían las oficinas, así como en donde se ubicarían los equipos, maquinarias, herramientas, pilotes, materiales, oficinas,

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campamentos y demás necesidades para la obra, en donde el Estado se compromete a ceder dicho terreno. 3) Que el Estado coadyuvaría para la obtención de los permisos de Viabilidad Ambiental de la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA), permiso de Salud del Departamento de Salud (Ministerio de Salud-Oficina de Limón), Autorizaciones de Aguas y Revisión de disponibilidad del servicio de agua potable de Acueductos y Alcantarillados (Oficina de Limón), Autorización referente a servicios de electricidad y telecomunicaciones (revisión de disponibilidad de estos servicios) del Instituto Costarricense de Electricidad- ICE (Oficina de Limón), Autorización referente pólizas de seguro (identificación de pólizas aplicables) y autorización referente a disponibilidad de acceso por parte del Departamento de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros-INS (Oficina de Limón) y Patente Municipal y Permiso de Construcción-Uso de suelo- de la Municipalidad de Limón, para la instalación de las oficinas, talleres, patios de apoyo del contratista por parte del Concesionario; 4) Que el Estado coadyuvaría y expediría la designación del sitio para disposición del material de dragado que no se utilice como material de relleno en la construcción de la TCM; 5) Que el Estado designaría un área específica como banco de extracción de material para el relleno, si fuera requerido para la construcción de la TCM, 6) Que el Estado brindaría todas las facilidades del caso para la extracción y la disposición del material de dragado y el compromiso de apoyar la obtención de los permisos ante el Departamento de Minas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA); 7) Que el

Estado solicitaría la autorización para la exploración y/o explotación minera, que otorga el Departamento de Minas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones a favor del Concesionario; y, 8) Que el Estado se compromete a dar inicio con las operaciones provisionales con el primer puesto de atraque de una fase que llaman 2A, (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 48) El 31 de marzo del 2011, SINTRAJAP interpuso por medio del oficio STJ-244-2011 formuló recurso de apelación contra el acto de adjudicación de la licitación en cuestión. El 29 de abril del 2011, la Contraloría General mediante Resolución N° R-DCA-202-2011 resuelve “RECHAZAR DE

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PLANO POR IMPROCEDENCIA MANIFIESTA el Recurso de apelación interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (SINTRAJAP) en contra del acto de adjudicación…” (destacado en negrita en el original). (Folio 2448, Tomo V del expediente administrativo del CNC) 49) El 4 de mayo del 2011, mediante oficio STJ-335-2011 el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA solicita a la Contraloría General, de forma razonada y con sustentos de hecho y de derecho, una RECONSIDERACIÓN de su Resolución R-DCA-202-2011 de las 10:00 horas del 29 de abril del 2011.Por acto R-DCA-223-2011 de las 9:00 horas del 11 de mayo del 2011, la instancia contralora dispuso "Rechazar de plano por improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por SINTRAJAP en contra de la resolución R-DCA-202-2011…”. (No controvertido) 50) Que en fecha 30 de Agosto del 2011 se suscribió un contrato por parte del Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V., derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para “Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”. (Folios 8617-8771 del administrativo CNC) 51) Dentro de la cláusula 11.8.2 del contrato de concesión, se fijó una tarifa a la carga de $223 (doscientos veintitrés dólares) por contenedor. (Folio 7639 del expediente CNC). 52) En fecha 13 de septiembre del 2011, la Asamblea Legislativa emite informe de mayoría, expediente No. 17.835, denominado "Informe Especial que investigará y Analizará todos los Procesos de Concesión que ha otorgado el Estado costarricense, o esté por otorgar al amparo de la Ley No. 7762 y su modificación parcial contenida en la Ley No. 8643. Informe APM Terminals Central América." En este documento, visible a folios 4134-4290 del legajo judicial (tomo VII) 53) Que el día 14 de Setiembre del 2011 se emitió el oficio DST-OF-1491-2011 del Consejo Nacional de Concesiones en donde remite a la Contraloría General de la República para su refrendo el Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento

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de la Terminal de Contenedores de Moín. (Folio 9932 administrativo CNC) 54) Que con fecha del 28 de Octubre del 2011 se emitió el oficio DCA-2836 de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, mediante el cual se solicita al Consejo Nacional de Concesiones información adicional previo a continuar con el estudio de solicitud de refrendo del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín. (Folio 9932 del administrativo CNC) 55) Que en fecha 21 de noviembre del 2011 se suscribió una carta de aceptación formal de APM Terminal Moín S.A., en donde acepta adicionar la información solicitada por la Contraloría General de la República para la firma de una adenda, al contrato firmado el día 30 de Agosto del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 56) Que en fecha 24 de noviembre del 2011 se emitió el acuerdo 5.1 de la sesión ordinaria 28-2011 en donde la Junta Directiva del Consejo Nacional de Concesiones (CNC) otorgó visto bueno para la firma de una adenda, al contrato firmado el día 30 de Agosto del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 57) Que en fecha 24 de noviembre del 2011 se emitió el acuerdo No. 491-11 de la sesión ordinaria 41-2011, en donde la Junta Directiva de JAPDEVA aprueba la firma de una adenda, al contrato firmado el día 30 de Agosto del 2011. (Folios 9248-9330 del administrativo CNC) 58) Que el día 29 de noviembre del 2011 se suscribió la adenda No. 1 al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-00000100200. (Folios 9516-9599 del administrativo CNC) 59) Que en fecha del 30 de noviembre del 2011 se emitió el oficio DST-OF-1888-2011 por parte de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones; que consiste en la contestación al oficio DCA-2836 emitido por la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República con fecha del 28 de

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octubre del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 60) Que en fecha del 17 de Enero del 2012 se emitió el oficio DCA-0082 por parte de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República; en donde nuevamente solicita información adicional para continuar con el estudio de refrendo del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín. (Folio 9932 del administrativo CNC) 61) Que en fecha y número de oficio desconocido, se emitió el Cuarto Informe Técnico Jurídico TCM para dar respuesta al oficio DCA-0082 emitido por la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República; firmado por los jerarcas institucionales de JAPDEVA, su Presidente Ejecutivo Allan Hidalgo y el Secretario Técnico a.i del CNC Edwin Rodríguez. Así mismo se encuentra firmado por los funcionarios José Chacón Laurito, en su condición de gerente del proyecto TCM y director de la división marítima portuaria del MOPT; Sergio Fonseca Fernández, en su condición de director ambiental TCM; Jorge Mora Gutiérrez, en su condición como director de obras portuarias del MOPT; José Humberto Zúñiga Jiménez, en su condición en temas de capital social por parte del C.N.C.; Alexandra Cerdas Pérez, en su condición como directora jurídica del CNC y por último el señor Henry Alfaro, en su condición de unidad ejecutora. (Folio 9815-9898 del administrativo CNC) 62) Que con fecha 13 de febrero del 2012 se suscribió un nuevo Contrato; por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI000001-00200 promovida para “Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”. (Folio 9644-9813 del administrativo CNC) 63) Que con fecha 13 de febrero del 2012 se emitió el oficio DST-OF-1792012 de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones, en donde se remite respuesta del oficio DCA-0082 con fecha del 17 de Enero del 2012, a la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República.

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(Folio 9932 del administrativo CNC) 64) Que con fecha de 21 de Marzo del 2012 se emitió el oficio DCA-0692 por parte de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitación pública internacional 2009LI-00000100200 promovida para la “Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”. (Folio 9932-9990 del administrativo CNC) 65) Que el Plan Maestro rendido por la empresa Royal Haskoning contiene la información base que comprenden los estudios de factibilidad financiera y económica. (Folios 38-456 del principal, deposición de los testigos Ramón Rosales Posas y Vidal Villalobos) 66) Que según los datos arrojados por CEPAL, Costa Rica se coloca en el puesto número 15 en el ranking latinoamericano del movimiento portuario de contenedores (así lo reconoce por ejemplo la testigo Karla Piedra Alfaro y se puede ver en la página web de la CEPAL según consulta realizada el día 31 de julio del 2012 a las 14 horas http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp? xml=/Transporte/noticias/noticias/1/42881/P42881.xml&xsl=/Transporte/tpl/p1f.xsl& base=/Transporte/tpl/top-bottom.xsl). II.- Hechos no probados: De relevancia para los efectos del presente asunto se tienen los que de seguido se exponen: 1) Que en virtud de que la licitación pública internacional No. 2009Li-000001-00200, conocida como “Licitación para la Concesión de Obra Pública para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín”, los agremiados a la Cámara tendrán que utilizar los servicios y cancelar las tarifas establecidas, con la finalidad de exportar sus productos. (No se acredita que todos los movimientos de exportación e importación de banano se vaya a realizar mediante la TCM) 2) Que la zona donde se desarrollará el proyecto de la TCM se encuentra comprendida en el Área de Conservación Amistad Caribe (ACLA) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), así como en áreas bajo otras categorías de manejo en administración de ONG`s e instituciones

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semiautónomas, donde se protegen humedales, en las que se vaya a producir un daño ambiental. (No se acredita esa situación) 3) Que en los últimos 20 años, el país no hubiera tenido un aumento en la producción del cultivo del banano, como el que se refleja en el Plan Maestro de Royal Haskoning, siendo que el tope máximo histórico promedio ronda los 100 millones de cajas. (No hay prueba de ello) 4) Que según la estructura tarifaria propuesta en la licitación debatida, implicaría un aumento del 160% de los costos de movilización y embarque para los exportadores bananeros, en comparación a los que hoy tienen. (No se constata tal alegato fáctico) 5) Que la licitación pública internacional No. 2009Li000001-00200, conocida como “Licitación para la Concesión de Obra Pública para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín” se haya realizado prescindiendo de estudios técnicos, financieros, económicos y ambientales . (No se acredita tal mención) 6) Que la Cámara Nacional de Bananeros haya formulado recursos de objeción contra las diversas versiones del cartel de licitación emitidos dentro de la licitación pública internacional No. 2009Li-000001-00200, conocida como “Licitación para la Concesión de Obra Pública para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín” (Los autos no permiten acreditar ese ejercicio recursivo) 7) Que a la fecha de instauración de la licitación de marras, las autoridades competentes hayan cumplido con el Plan Maestro en cuanto a las obras e inversiones a realizar respecto de la fase 1, que buscaba la modernización del denominado Muelle 57. (No se acredita tal aspecto) 8) Que el procedimiento de licitación pública internacional 2009LI-000001-0200 no contara con los estudios de factibilidad financiera e información de proyecciones de demanda y datos relevantes que permitieran a los potenciales oferentes, realizar individualmente sus análisis obre la rentabilidad del negocio propuesto. (No se acredita tal circunstancia) III.- Objeto del proceso. Vistas las alegaciones de las partes el presente proceso estriba en la determinación de validez de una serie de conductas públicas que se han emitido dentro del procedimiento de licitación pública internacional

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2009LI-000001-0200, que incluye el cartel de licitación y sus modificaciones, acto de adjudicación, contrato de concesión y sus adendas, refrendo contralor, entre otros. La amplitud de los debates que componen la argumentación de las partes hace innecesario en este aparte hacer referencia a los mismos, siendo que a lo largo del presente fallo se irá haciendo un análisis y desarrollo de estos tópicos, deliberación en la cual, se ponderarán los argumentos de las partes. De ese modo, es claro que el objeto del proceso viene demarcado por el conjunto de pretensiones formuladas en los escritos de demanda y ampliación presentados por CANABA y SINTRAJAP, pedimentos que fueron reiterados en la audiencia única de este proceso, en los términos que fue señalado en los numerales 1, 2 y 4 de la parte de resultandos de la presente sentencia, Se ingresa entonces de seguido al examen de los cargos formulados que sustentan la acción que por este medio se conoce. IV.- Sobre la legitimación de CANABA en este proceso. La Contraloría General de la República, así como le representación del Estado formulan defensa de falta de legitimación activa respecto de CANABA. En lo medular, se esgrime, no reúne los intereses de todo el sector bananero, siendo que afilia a todos los productores e incluso, algunos de sus afiliados retiraron el apoyo. En concreto, el órgano contralor reprocha, pese a la regulación del CPCA, no ha quedado claro cuáles son los intereses que pretende tutelar la demanda. Entendiendo que invoca un interés de carácter gremial, surgen dudas si esa cámara está legitimada para defender el gremio en su conjunto. Además, indicó, no todas las compañías bananeras utilizan barcos porta-contenedores. No queda claro cuál es el perjuicio extensivo a todo el sector. Pareciera que son algunas empresas las que se verían afectadas, por lo que son aquellas las que debieron presentar el proceso. Llama la atención que pese a las tres rondas de objeción al cartel, CANABA nunca presentó recurso de objeción. No participó en la fase de depuración del cartel. Sobre el particular, cabe señalar, la participación de CANABA pretende establecerse conforme a la figura del interés gremial que tutela el numeral 10 inciso primero subinciso b del CPCA. Ciertamente puede cuestionarse si esa Cámara reúne a todos los productores y exportadores de banano del país,

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empero, la figura en cuestión no exige una adhesión de la totalidad de personas que se dedican a una determinada actividad para poder ejercitar ese carácter de defensa representativa de un gremio o sector específico. Cabe destacar que este tipo de legitimación busca establecerse como un marco que permite el ejercicio de acciones con proyección supra individual, es decir, busca la tutela de intereses colectivos propios de las personas que integran el gremio o corporación representada. Desde este plano, el esquema de organización que presenta CANABA, le empodera para formular acciones como la presente, en la medida en que, al menos en grado de probabilidad, la operación de la TCM objeto de cuestionamiento puede llegar a tener incidencia en el marco de actividades de sus agremiados, con independencia de si comprende a la totalidad de actores del sector bananero nacional. Nótese que no se peticiona efecto particular alguno para una determinada empresa, en cuyo caso, la legitimación debería ampararse no en el inciso b) aludido, sino en la legitimación directa del inciso a), que propende a tutelar derechos subjetivos e intereses legítimos. Sin embargo, esta causa estriba en pretensiones de carácter general desde el punto de vista de los efectos en el sector representado. Lo mismo cabe señalar en cuanto al alegato de no utilizar barcos porta-contenedores, pues el que a la fecha determinado grupo de exportadores no los utilicen, no implica que el sistema de gestión portuaria que pretende incorporar el diseño de la TCM, no sea utilizado por esas entidades representadas. Sobre la negativa de la legitimación activa por la falta de cuestionamiento del cartel, será un tema a abordar infra. En consecuencia, no observa este Tribunal defecto en la legitimación de CANABA, dadas las pretensiones concretas formuladas, ante lo cual, la defensa debe ser rechazada. V.- Sobre la legitimación de la ARESEP. La representación del ente regulador formula defensa de falta de legitimación pasiva. Aduce, no se deduce ninguna pretensión específica en contra de la ARESEP en la que se cuestione de manera abierta el contenido de actos emitidos por la Aresep. Como se ha señalado, CANABA reformuló sus pretensiones en escrito de ampliación de la demanda presentado en fecha 12 de abril del 2012, (folios 4291-4366 del

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principal). En este escrito, como tampoco en el escrito original que ha generado este proceso, se incorpora una sola pretensión en la que se busque la supresión de conductas imputables a la ARESEP. Tal pedimento se echa de menos además en la demanda de SINTRAJAP, la que se dedica a peticionar nulidad de la adjudicación y del contrato de concesión respectivo. En efecto, tal y como argumenta la ARESEP, en esta causa, no se ha establecido por los coaccionantes pretensión alguna concreta de invalidez de actos referibles a la ARESEP, que permitan tenerle como parte pasiva en esta contienda. Si bien es cierto dentro del marco de las alegaciones planteadas se hacen referencias a la factibilidad económica del proyecto de TCM y se exponen alusiones a la veracidad y validez de la información utilizada para establecer las tarifas que tal concesión propone cobrar a los usuarios de la terminal portuaria, lo cierto del caso es que no se indica concretamente y de manera específica, qué pretensión pretende oponerse frente a la citada Autoridad Reguladora, de manera que el objeto de esta causa exija tenerle como parte demandada. En esta línea, conviene precisar, el artículo 21 de la Ley No. 7762 señala la obligatoriedad de la consulta que la Secretaría Técnica del CNC debe realizar a la ARESEP sobre la estructura tarifaria y los parámetros de ajuste que se incorporarán en el cartel de licitación; así como de los parámetros que se utilizarán para evaluar la calidad del servicio, dictamen a emitirse en el plazo de diez días y cuya naturaleza será vinculante. La participación de la ARESEP en el trámite de la TCM conforme a la Ley No. 7762 permite cuestionarse su marco de legitimación pasivo conforme a los ordinales 12.1 y 12.6 del CPCA. En cuanto al inciso primero aludido, la normativa procesal señala que se tendrá como parte demandada a la Administración Pública autora de la conducta administrativa objeto del proceso. En este caso, como se ha señalado, no se cuestiona ninguna conducta de la ARESEP de manera directa, siendo que los pedimentos anulatorios recaen sobre la adjudicación, el contrato, sus adendas, el refrendo y el cartel de licitación. El que se invoquen disconformidades en cuanto a los cálculos tarifarios no puede tenerse como impugnación directa de actos referibles a la ARESEP. Aún cuando en las peticiones subsidiarias se busque la supresión de las estructuras tarifarias del

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contrato, lo cierto es que ello no implica la legitimación pasiva de la ARESEP en esta causa, a la luz de lo preceptuado por el inciso 6 del canon 12 del CPCA, como de seguido se explica. En cuanto al inciso 6 mencionado, la participación de la ARESEP en este trámite no le permite tenerle como accionada. La normativa en cuestión estipula lo siguiente: "Cuando una entidad dicte algún acto o disposición que, para su firmeza, requiera previo control, autorización, aprobación o conocimiento, por parte de un órgano del Estado o de otra entidad administrativa, se tendrá como parte demandada: a) El Estado o la entidad que dictó el acto o la disposición fiscalizados, si el resultado de la fiscalización ha sido aprobatorio. (...)" Ciertamente la ARESEP no aprueba las tarifas de la TCM, es este un tema que ha de incluirse dentro del contrato según lo establece el canon 41 de la Ley No. 7762. Lleva razón el mandatario de este ente administrativo en cuanto a que su participación dentro del trámite de la TCM -acorde a la Ley No. 7762- se limita a atender la consulta sobre tarifas, estructura, modelos de ajuste y principios de calidad, así como los costos para inversión, según el canon 7 del Reglamento a la Ley No. 7762. En este trámite, la ARESEP propone una tarifa máxima, pero es el contrato el instrumento que fija la remuneración definitiva, así como sus mecanismos de ajuste. Luego de esta consulta, solo ostenta competencias de conocer de los aspectos económicos de la concesión si hay divergencia entre la Administración concedente y el concesionario, en tanto se formula el recurso de apelación, o bien, si se presentan denuncias por prestación defectuosa del servicio -art. 41 Ley No. 7762-. Bajo este esquema, el dictamen de la ARESEP dio base a tarifas incluso menores a las cuantificadas, de lo que se puede concluir, emitió su anuencia al modelo consultado. En ese caso, a tono con el inciso a del numeral 6 del artículo 12 del CPCA, y con independencia de la crítica que a tal tratamiento legal pueda realizarse, lo cierto del caso es que esa fuente legal establece que en esos supuestos, la Administración demandada será la que emite el acto sujeto a fiscalización, no así la que ejercita sus competencias de fiscalización -como lo es la ARESEP-, lo que supone en consecuencia, su falta de legitimación pasiva en este proceso. Por otro lado, debe añadirse, ese dictamen emitido consiste en un acto de trámite, preparatorio, obligatorio y vinculante, pero interno a fin de cuentas.

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Por ende, conforme el canon 163.2 LGAP, ese acto solo puede atacarse junto con el acto final que lo contiene. Sin embargo, como se ha puesto en evidencia, no se critica actuación alguna de la ARESEP, sino solo esos actos finales. Lo anterior sin perjuicio del análisis que del tema tarifario se realizará infra. Por ende, debe acogerse la defensa objeto de análisis. En consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda incoada por CANABA y por SINTRAJAP contra la ARESEP. Sobre las costas, será un extremo a analizar en el aparte correspondiente. VI.- Sobre la legitimación pasiva de la CGR ante la demanda de SINTRAJAP. La Contraloría General de la República formula defensa de falta de legitimación pasiva ante la demanda incoada por SINTRAJAP. Señala, no hay ninguna conducta de la CGR impugnada, lo que lleva a la falta de legitimación, ya que no hay ningún fundamento del Sindicato para demandar a la CGR. Esto queda evidenciado desde el plano de las pretensiones. La demanda es anulatoria y no hay ninguna solicitud de anulación de conducta o acto del órgano contralor. Solo se pide la nulidad del acto de adjudicación. No hay base para que figure como demandada en este proceso. Analizado a fondo el alegato del órgano contralor así como la acción presentada por SINTRAJAP, lleva razón la CGR por los motivos que de seguido se exponen. Cuando la CGR es parte pasiva del proceso, el tema merece un tratamiento particular. En efecto, en estos supuestos, el juzgador debe discriminar cuando la conducta impugnada, atribuible a la CGR, es propio de su ejercicio fiscalizador de carácter externo, es decir, cuando ejercita sus potestades constitucionales y legales de fiscalización y control de las materias que como instancia técnica especializada le han sido confiadas, de aquellos casos en que la conducta objeto de la causa es inherente a su régimen interno. Por este último ha de entenderse aquel conjunto de acciones en las que no funge como instancia fiscalizadora, es decir, no se cuestiona su competencia fiscalizadora, sino una función administrativa interna. En este caso, cuando la CGR ejerce sus potestades de fiscalización, de carácter externo, ha de distinguirse entre los supuestos previstos en el inciso 5 del artículo 12 del CPCA. En ese plano, cuando el proceso tenga por objeto el reproche de una conducta suya propia (del órgano

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contralor), relacionada con el ejercicio de su competencia constitucional y legal, la causa ha de formularse contra la CGR en litisconsorcio pasivo necesario conjuntamente con el Estado. En este caso, aquella será representada por sus propios mandatarios, en tanto que al Estado lo representará la Procuraduría General de la República. Este es el supuesto regulado por el inciso a) de ese precepto. Es precisamente, para claridad del tema, lo que ha sucedido en esta contienda, pues siendo lo debatido acciones propias de la CGR, se integró como parte pasiva al Estado. Ahora bien, cuando el proceso tenga por objeto una conducta administrativa sometida a su control, en el ejercicio de sus potestades de fiscalización o tutela superior de la Hacienda Pública, el inciso b) de ese mismo enunciado señala que la CGR es parte pasiva del proceso, conjuntamente con el ente fiscalizado, de nuevo, en litis consorcio pasivo necesario. Con todo, en este supuesto, la participación de la CGR es válida cuando en su ejercicio de fiscalización, haya emitido conductas, sea por haber resuelto el recurso de objeción, recurso de apelación o bien otorgado el refrendo. En la especie, no se cuestiona ningún acto imputable a la CGR por parte de SINTRAJAP. Nótese que según el escrito visible a folios 2330-2417, así como su corrección a planas 36393677 del principal, lo cuestionado es el acto de adjudicación. SINTRAJAP no extendió el objeto de este proceso al refrendo contralor o en general a alguna actuación imputable a la CGR. Ello no se desprende ni del ámbito formal ni material de la demanda, por lo que este Tribunal no podría suponer una suerte de pretensión material que involucre a la CGR en el conjunto de pretensiones deducidas en esta causa. Desde este plano, no concurren entonces los presupuestos previstos en el ordinal 12.5 del CPCA de modo que pueda tenerse como parte demandada de la acción de SINTRAJAP a esa instancia contralora especializada. En consecuencia, lo debido es declarar con lugar la falta de legitimación pasiva planteada por la CGR contra la demanda de SINTRAJAP. Respecto de esta acción, se declara sin lugar la demanda. Sobre las costas, será un extremo a analizar en el aparte correspondiente. VII.- Sobre la sujeción a la legalidad en los procedimientos de

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contratación administrativa. En razón de las alegaciones planteadas por las partes involucradas en esta contienda y el objeto mismo del proceso, resulta determinante abordar, aún de manera breve la temática relacionada con la legalidad que ha de imperar en la dinámica de los procedimientos de contratación administrativa, sus controles, así como los mecanismos que regulan los supuestos en los que esos procedimientos resultan vulnerados, como es el caso de la denominada contratación irregular. La actividad de la contratación administrativa, como cualquier manifestación de las potestades públicas, se encuentra sujeta al bloque de legalidad en sentido amplio, debiendo sujetar su funcionamiento al contenido y alcance de las normas jurídicas que regulan determinado procedimiento. Esta sujeción se concreta en el denominado principio de legalidad (sea en su versión positiva, como en la clásica versión negativa), cuyo sustento normativo se afinca en los preceptos 11 de la Carta Magna, 11, 12, 13, 59 y 66 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí que la actividad contractual pública solo pueda entenderse válida cuando sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico (numeral 128 ibídem), tal y como en efecto lo establece el canon 32 de la Ley de Contratación Administrativa. Por ende, los trámites o acciones dentro del curso de la fase de contratación administrativa así como de su ejecución, que se desliguen de los criterios jurídicos que impone el ordenamiento en tal materia, producen nulidades que pueden llevar a suprimir la contratación o los actos concretos que desatiendan tales exigencias, según se colige del ordinal 3 de la Ley de Contratación Administrativa, norma que remite a las ordenanzas de la Ley General de la Administración Pública en cuanto a la dinámica de la patología de la contratación pública. Esta actividad (contratación) se constituye en un instrumento relevante para la adquisición de parte de las administraciones públicas de los bienes y/o servicios que requiera para el ejercicio de sus actividades, o bien, para la satisfacción del interés público. Desde ese plano, debe entenderse la contratación pública bajo un prisma instrumental, que no un fin en sí mismo, lo que supone, se constituye en una herramienta para la concreción de un fin último o destino. De ahí que la percepción e interpretación de esta materia deba propender a potenciar el cumplimiento de la eficiencia y la eficacia que es

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propia del funcionamiento público. En esa línea, el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa señala con claridad que "Todos los actos relativos a la actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales." Ello supone un criterio rector en cuestiones hermenéuticas de las diversas figuras que convergen en esta dinámica y compleja materia administrativa, de manera que permitan la satisfacción del fin último para el cual se emiten, a tono con lo preceptuado por el artículo 10 de la LGAP. Bajo esta dinámica, es claro que el fin del sistema de contratación no es otro que proporcionar a la Administración los mecanismos procedimentales que permitan obtener los insumos aludidos con un esquema que busca, como tesis de principio, la selección de la oferta más favorable, entendiendo por tal, aquella que se ajuste de mejor manera a las exigencias de la Administración en el caso concreto, las que deben ser reflejadas en las condiciones cartelarias que dan base al concurso público. Para ello, el canon 5 de la citada legislación implementa los principios de igualdad y libre participación, de modo que exista libertad de proposición u oferta de contratar con la Administración, sujeto claro está, a las condiciones que en el procedimiento específico, ésta establezca y que no supongan un desconocimiento de esa apertura participativa y equidad. En virtud de ello, en la valoración de las plicas, ha de prevalecer el fondo sobre la forma, aplicando una máxima de conservación de las ofertas. Es evidente que el cumplimiento de ese cometido requiere de mecanismos de contratación flexibles que no sujeten a la Administración a condiciones en extremo formalistas que lejos de satisfacer sus necesidades, las trunquen, pues en esa medida, el instrumento atentaría contra el fin. Un sistema de contratación pública debe ajustarse a ese marco de necesidades, sin perder de vista las fases de control previo o posterior que garanticen el correcto cumplimiento de los procedimientos y principios mínimos que son atinentes a este campo. Con todo, la adaptabilidad que es propia en los servicios públicos no ha de ser un fenómeno ajeno a la contratación administrativa, la que debe evolucionar y reaccionar frente a modalidades

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contractuales cada vez más dinámicas, en ocasiones atípicas, permitiendo a las Administraciones utilizar esos mecanismos para satisfacer de mejor manera sus necesidades, se insiste, con respeto de los controles que en materia de administración de recursos públicos es propia. La trascendencia de este instituto se observa en su basamento constitucional, en concreto, en el canon 182 de la Carta Magna, norma a partir de la cual, la misma Sala Constitucional ha realizado un amplio análisis, entre muchas, en la resolución No. 998-98, en la que elevó a rango constitucional todos los principios asociados a la contratación administrativa, posición que no corresponde analizar en este caso. Sin embargo, debe tenerse claridad, si bien la contratación pública es de base constitucional, lo que puede observase también en el numeral 140 inciso 19, 121 inciso 14 y el citado numeral 182, su desarrollo es fundamentalmente legal, siendo la Ley de Contratación Administrativa la fuente que expone de manera más prolija el régimen que es propio a esta área del derecho público. Todo este desarrollo, junto con las demás normas sectoriales de ese campo (lo que incluye el RLCA), constituye el referente normativo al que se encuentran sujetas las Administraciones que deben ajustar su marco de acción contractual a ese régimen, constituyendo así parte esencial y delimitadora de la legalidad de sus actuaciones. Ahora, dado el carácter bilateral del contrato administrativo (en el cual, a diferencia del acto administrativo, concurren dos voluntades para la configuración y perfeccionamiento de la relación contractual), la sinalagmasis propia de la figura exige la claridad de las normas que rigen la contratación, a fin de evitar acciones que desapliquen ese régimen y busquen, en contradicción del principio de igualdad y libre participación, acuerdos entre la Administración y un oferente, al margen de esos procedimientos, sin haber acreditado que se trata de la mejor oferta. La publicidad notoria de un sistema de contratación pública hace inaplicable cualquier intento de alegar desconocimiento de ese régimen, bajo la aplicación de la regla que subyace en el mandato 129 constitucional, en virtud del cual, nadie puede alegar desconocimiento de la ley. En materia de concesión de obra pública, la aplicación del régimen de nulidades de la Ley No. 6227/78 viene reconocida en el artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 27098-MOPT, del 12 de junio de 1998, publicado en Alcance No. 27 a La Gaceta

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No. 115 de 16 de junio de 1998, "Reglamento a la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos". Ahora bien ese cotejo de validez debe ejercitarse dentro de un especial régimen recursivo en sede administrativa o bien, en el análisis de la validez de la conducta pública en fase judicial ante esta jurisdicción a tono con el ordinal 49 de la Carta Magna. Esto último será de tratamiento ulteriormente. En lo que respecta a la revisión administrativa de las conductas dictadas en el curso del procedimiento administrativo, el numeral 81 de la Ley No. 7494 regula el tema del recurso de objeción, a formularse dentro del primer tercio del plazo para recibir ofertas, por cualquier interesado, potencial oferente o representación de intereses colectivos -e incluso difusos- que puedan verse potencialmente afectados. En el marco de la Ley No. 7762, tal posibilidad se concreta en el numeral 34, tema a tratar infra. Contra el acto de adjudicación, según lo establecen los ordinales 84 y 87, según el monto de la contratación, procede el recurso de apelación ante la CGR o bien el de revocatoria ante la misma Administración (lo que incluye la denominada apelación interna, cuando el órgano adjudicador no sea el jerarca de la respectiva Administración). En la Ley No.7762, por ser régimen especial, el numeral 35 solo establece el recurso de apelación ante la CGR. Se trata de un régimen recursivo especializado en virtud del cual, solo ese tipo de recurso en particular puede formularse contra esos actos, sin que sea posible la formulación de algún otro, lo que se ha dado en llamar "Principio de Taxatividad Impugnaticia". De ese modo, la sujeción a legalidad se constituye en un norte fundamental al que debe someterse toda Administración Pública en el curso de los procedimientos de contratación administrativa. VIII.- Sobre la modalidad contractual de concesión de obra pública con servicios públicos. Generalidades. Régimen Jurídico. Análisis sobre los estudios previos. Mediante la Ley No. de 14 abril 1998 publicado en Alcance No. 17 a la Gaceta 98, de 22 mayo 1998, se emite la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, normativa que se constituye en un orden normativo específico que precisa las reglas que han de ser satisfechas en la

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dinámica de las contrataciones administrativas cuyo objeto sea la concesión de una obra pública o bien, en los casos en que esa concesión se concede además, bajo un sistema que incluya la prestación de servicios públicos. En este contexto, el inciso 2 del artículo primero de esa fuente legal establece que ha de entenderse por cada una de ambas modalidades contractuales. En ese sentido, se entiende por Concesión de obra pública, el contrato administrativo por el cual la Administración concedente encarga a un tercero, el cual puede ser persona pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, la conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente. Por su parte, la Concesión de Obra con Servicio Público debe entenderse como el contrato administrativo por el cual la Administración encarga a un tercero, el cual puede ser persona pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, así como su explotación, prestando los servicios previstos en el contrato a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente. Como se observa, el contrato en cuestión dista mucho de ser una manera de gestión contractualista que busque simplemente la construcción de obras públicas, sino que comprende aspectos más complejos, que pueden incluir el diseño, el financiamiento, la operación, mantenimiento, remodelación, entre otras manifestaciones. No se trata solamente de la adquisición de parte de la administración concedente de un requerimiento de servicios de construcción de obra, aspecto que en todo caso consiste en solo una de las variaciones que en el ámbito de esta modalidad de contractualismo administrativo puede darse. Con todo, al tenor del ordinal 113 de la Ley No. 6227/78, la utilización de esta modalidad de gestión pública ha de estar sustentada debidamente en la satisfacción de intereses públicos, lo que exige, la realización de una serie de análisis previos, de diversa índole, -tema que se tratará infra- para justificar la

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apertura de un procedimiento de contratación de esta naturaleza, así como la debida motivación a que está sujeta y condicionada toda decisión pública (doctrina del mandato 136 LGAP). En el caso concreto de las contrataciones emprendidas al amparo de la Ley No. 7762, el canon segundo señala con claridad sobre este punto "Toda obra y su explotación son susceptibles de concesión cuando existan razones de interés público, que deberán constar en el expediente mediante acto razonado." No obstante, ese mismo precepto fija el ámbito de aplicación de la figura de marras, al señalar su inaplicabilidad para la materia de telecomunicaciones, la electricidad y los servicios de salud (exclusión incorporada por reforma realizada mediante la Ley No. 8643 de 30 de junio del 2008). De igual modo, en lo que atañe a los muelles de Limón, Moín, Caldera y Puntarenas, solo podrán concesionarse obras nuevas o las ampliaciones que ahí se realicen, siendo inviable utilizar ese mecanismo sobre las obras ya existentes. En tales casos el 70% de los ingresos obtenidos por la administración concedente conforme a los parámetros del ordinal 42 de la Ley No. 7762, en razón de las obras nuevas o ampliaciones que se concesionen en los citados muelles, será girado a la Junta de la Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica y el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, según corresponda, para ser destinado exclusivamente a inversiones en obras de las respectivas provincias, sin que pueda utilizarse para cubrir gastos administrativos. Parte relevante de las implicaciones de esta tipología contractual en el marco de las obras en los citados muelles, es que una vez fenecido el plazo del pacto, las obras públicas levantadas por el concesionario pasan a ser titularidad de JAPDEVA o el INCOOP, según corresponda. Ahora bien, como se ha señalado, esta Ley No. 7762 incorpora una serie de regulaciones atinentes a este tipo contractual, cuyos principios y contenido prevalecen sobre otras normas escritas. Así, en materia de derechos y obligaciones de las partes (concedenteconcesionario-usuarios, numerales 15-19 de dicha ley), procedimiento y etapas contractuales (arts. 20-39), régimen económico del contrato, aparte en el que se establecen los temas de incidencia financiera y retributiva de la contratación (arts. 40-48), régimen sancionatorio (arts. 49-55), plazo y formas de extinción de la

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relación contractual (numerales 56-69 ibídem). Atendiendo a esto, merece destacarse, las controversias que puedan generarse en el curso de la instrucción de un procedimiento acorde a esta tipología, divergencias en el perfeccionamiento del contrato, su suscripción o ejecución, deben ser resueltos aplicando en primera instancia las ordenanzas de dicha legislación, empero, es claro para este Tribunal, ello no es óbice para la aplicación supletoria de la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, en los casos en que por integración así sea de mérito. En esa línea, el numeral 4 de la Ley No. 7762 señala con claridad, esos conflictos han de ser resueltos aplicando por su orden, dicha ley y su reglamento, el cartel de licitación, la oferta del adjudicatario, el contrato de concesión, así como las demás fuentes del ordenamiento jurídico nacional. IX.- Como se ha señalado, parte fundamental de este tipo de contratos de concesión de obra pública con o sin servicio público, es la debida motivación que permita establecer su necesidad como medio de satisfacción de los intereses públicos, tema que se concreta mediante la satisfacción de exigencias mínimas que determinen la necesidad de la obra, pero además su pertinencia técnica y jurídica. De modo similar al numeral 7 de la Ley No. 7494 que exige la expresión de los motivos técnicos y jurídicos para la apertura de un expediente de contratación administrativa (que debe encabezar el respectivo expediente), en el caso de las relaciones regidas por la Ley No. 7762, esta mención viene impuesta por los ordinales 5.2, 9 y 21. De previo a ingresar sobre el contenido de estas normas, cabe señalar, esta legislación otorga o concede un papel protagónico al Consejo Nacional de Concesiones en el llevamiento de los procedimientos de contratación, órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental creado en el artículo 6 de esa fuente legal. Ello se pone en evidencia a lo largo de toda la ley. Ahora bien, sobre las exigencias previas para acreditar la necesidad y conveniencia de una determinada obra pública y con ello, de otorgar concesión sobre la misma, el artículo 5 de la Ley No. 7762 señala en su párrafo segundo: "2.- Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia de un órgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de

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Concesiones, demostrada previamente la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera del proyecto, será la entidad técnica competente para actuar en la etapa de procedimiento de contratación y, cuando sea necesario durante la ejecución del contrato.(...)" De su lado, el canon 9 inciso primero, aparte, a, concede a la Secretaría Técnica del CNC la potestad de "a) Contratar, previa autorización del Consejo, los estudios técnicos requeridos para acreditar la factibilidad de los proyectos de concesión." Ambas normas son congruentes en la relevancia de los citados estudios técnicos, relevancia que además se visualiza incluso en los proyectos de iniciativa privada, supuesto en el que, a tono con el mandato 20 ibídem, esos proyectos deben estar revestidos de interés público y acompañados de los respectivos estudios de factibilidad técnica, ambiental y económica, así como de un plan de construcción y explotación. En el canon 21 ejusdem, se establece con claridad qué tipo de estudios requiere una contratación de esta índole, así como el trámite -en general- aplicable a estos casos. La relevancia de esa norma para efectos de este proceso exige su referencia literal: "Artículo 21.-Trámite 1.- Corresponderá a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar la licitación de la concesión. Dentro de los estudios deberá incluirse el de impacto ambiental; para ello se dará audiencia por cinco días hábiles al Ministerio del Ambiente y Energía, a fin de que determine el tipo de estudio por realizar. Terminado el estudio, se dará nueva audiencia a este Ministerio, que dispondrá de un plazo improrrogable de quince días hábiles para pronunciarse y su criterio será vinculante. Transcurrido este plazo sin recibir ninguna respuesta, se interpretará que el Ministerio no tiene objeciones. 2.- La Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones deberá consultar, a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la estructura tarifaria y los parámetros de ajuste que se incorporarán en el cartel de licitación; asimismo, los parámetros que se utilizarán para evaluar la calidad del servicio. Esta Autoridad dispondrá de diez días hábiles para rendir su criterio, el cual será vinculante. Transcurrido este plazo sin recibir respuesta, se interpretará que la Autoridad no tiene objeciones. 3.- Realizados los estudios y demostrada la factibilidad del proyecto, la Secretaría Técnica procederá

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a elaborar el cartel de licitación, que será sometido a la aprobación del Consejo Nacional de Concesiones. 4.- Cuando la Administración concedente sea un ente del sector descentralizado, territorial e institucional, o una empresa pública y no haya convenido en que el Consejo Nacional de Concesiones realice el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de concesión, corresponderá al respectivo ente público realizar los estudios y actividades necesarios para preparar la licitación de la concesión, siguiendo los parámetros establecidos en esta ley y su reglamento, para la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones. 5.- Una vez aprobado el cartel por el Consejo Nacional de Concesiones o el jerarca de la Administración concedente, deberá publicarse un resumen de él en La Gaceta, con lo cual se entenderá iniciado el proceso de licitación. El resumen deberá publicarse, además, en dos diarios de mayor circulación nacional." Precisamente, en esta causa se acusa la vulneración de ese numeral, en la medida en que, a decir de los accionantes, no se ha acreditado mediante los estudios técnicos de rigor, la factibilidad económicofinanciera y ambiental. Ello exige ingresar a analizar las implicaciones y contenido de los estudios aludidos, en este punto, de manera general, para luego, en cada agravio formulado, abordarse de manera específica. El primer estudio que requiere la normativa aludida, es el de factibilidad técnica. En este punto, se trata de la acreditación de la necesidad y/o pertinencia de la obra o de ese diseño de gestión desde el plano eminentemente técnico, lo que puede considerar una serie de variables que no existen de manera aislada, pues la pertinencia técnica debe vincularse con el tema ambiental que adelante se tratará. En este primer aspecto, la Administración debe acreditar, a modo de ejemplo, que el diseño propuesto de la obra se ajusta a las necesidades que se pretenden cubrir con ese desarrollo. Es claro, se insiste que este punto no puede desvincularse de los demás, pues las incidencias económicas del proyecto, así como las ambientales son primarias en la adopción de decisiones finales. En lo tocante al estudio ambiental, cabe hacer la siguiente precisión. El párrafo inicial del artículo objeto de referencia señala la necesidad de satisfacer la variable del impacto ambiental. Sin embargo, se indica que el proyecto será puesto en conocimiento del MINAET por cinco días para que

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señale el tipo de estudio a realizar, el que una vez efectuado, será puesto a su conocimiento por el plazo de quince días para que emita criterio vinculante, teniéndose en tales casos el silencio administrativo como indicativo de no tener objeciones sobre el proyecto. Como se observa, no expresa esa norma un tipo de estudio en particular, ni alude a factibilidad o viabilidad ambiental, sino a la potestad del MINAET para establecer la clase de estudio a realizar, considerando las particularidades del proyecto. De ahí que no pueda afirmarse sobre la existencia de un solo tipo de estudio a elaborar en esa dinámica, pues resulta evidente que el análisis a realizar será el que determine la Administración Ambiental. Por otro lado, el numeral 21 de la Ley No. 7762 señala la obligatoriedad de la Secretaría Técnica del CNC de consultar a la ARESEP sobre la estructura tarifaria y los parámetros de ajuste que se incorporarán en el cartel de licitación; así como de los parámetros que se utilizarán para evaluar la calidad del servicio, dictamen a emitirse en el plazo de diez días y cuya naturaleza será vinculante. De nuevo, el silencio de la ARESEP se tendrá como indicativo de no objeción al proyecto. Desde este plano, no sería atribuible a la Administración concedente aspectos relacionados a los análisis económicos realizados por la ARESEP, en la medida de la vinculatoriedad de sus análisis. En consecuencia, solo cuando en el expediente se acredite la satisfacción de estas exigencias, es factible continuar con el trámite. Se trataría por ende de la cobertura de presupuestos infranqueables sin los cuales, la legitimidad y validez del procedimiento estaría en duda. X.- Sobre la impugnación a las normas cartelarias. Preclusión procedimental. Posibilidad de modificaciones al cartel de licitación y fases posteriores. De previo a ingresar al análisis de la completez o satisfacción de los estudios técnicos de factibilidad ambiental y económica que presentan los demandantes, es menester precisar lo que de seguido se expone. Ciertamente, a la luz del ordinal 49 de la Carta Magna, esta jurisdicción se ha establecido constitucionalmente para ejercer un control de validez de la función administrativa (párrafo primero), así como la tutela de las situaciones jurídicas de las personas (párrafo tercero), en la medida en que se vean incididas por conductas u

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omisiones del poder público, sea por la creación, modificación o extinción de esas situaciones, que desde luego, incluyen, como mínimo, los derechos subjetivos y los intereses legítimos. Este marco de tutela descansa sobre la base de cuatro pilares constitucionales, a saber: sometimiento del Estado -en sentido amplio- al Derecho, control universal de la función administrativa, distribución de funciones y la justicia pronta y cumplida. Desde esta arista, las diversas manifestaciones del poder público, salvo las excepciones previstas expresamente por el legislador, son controlables dentro del proceso contencioso administrativo (ejemplo de esa exclusión son los denominados actos de gobierno o políticos, bajo el alegato que no son función administrativa, empero, aún en esos casos, la responsabilidad que de éstos se produzca debe ser conocida en esta sede). Con todo, no todo acto público es de posible reproche en esta jurisdicción, pues a tono con el ordinal 36 inciso c) del CPCA, la pretensión, en la medida que se relacione con un proceder formal de una Administración Pública (pues además puede recaer sobre omisiones o conductas materiales), debe vincularse con un acto final, firme o de trámite con efecto propio. Empero, ha de precisarse esa disposición, siendo que en los casos en que aún pervive la tradición del agotamiento obligatorio de la vía administrativa (art. 31.1 CPCA, fallo 3669-2006 Sala Constitucional), el pedimento debe recaer sobre un acto firme, no siendo posible el cuestionamiento del acto final. Esto quedaría reservado para la materia de impugnación de decisiones municipales, siempre que la apelación corresponda conocerla a la Sección III del Tribunal Contencioso Administrativo (pues cuando tal circunstancia no se presente, tal requerimiento no sería imperativo), o bien, en menesteres de contratación administrativa, cuando el recurso de objeción o de apelación -según corresponda-, deba ser conocido por la Contraloría General de la República (por paridad de razón, cuando así no se encuentre previsto, el agotamiento sería solo facultativo). Pues bien, en el marco del régimen recursivo que opera en la materia regulada en la Ley No. 7762, el numeral 34 regula lo atinente a las impugnaciones o cuestionamientos que puedan realizarse al cartel de la licitación. De igual modo, el artículo 35 ibídem alude al régimen de impugnación contra el acto de adjudicación. Interesa en este aparte lo relativo a los cuestionamientos que se

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hacen sobre el cartel de licitación. En los diversos escritos de contestación de la demanda, el Estado, APM Terminal y el CNC formularon la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa. En igual sentido la CGR. Como se ha señalado ut supra, tal defensa fue acogida mediante la resolución No. 589-2011 del juzgador de trámite, y luego se tuvo por satisfecho el citado agotamiento mediante el auto de las 14 horas 37 minutos del 25 de mayo del 2011, visible a folios 1018-1020 del principal, criterio posteriormente confirmado mediante el auto de las 13 horas 35 minutos del 17 de junio del 2011, mismo en el que se conocía, entre otras cuestiones, el recurso de revocatoria que contra aquel primer auto presentó la CGR (folios 1036-1042 del principal). En la audiencia única celebrada en este trámite preferente, el Estado reitera la citada defensa, ante lo cual, este Tribunal indicó que ya el asunto estaba resuelto por la instancia de trámite, por lo que no cabía su invocación de nuevo en la fase preliminar de esa audiencia, sin perjuicio de conocer sus argumentaciones por el fondo. Un análisis de los alegatos presentados sobre este particular llevan a establecer que la decisión del juzgador de trámite en cuanto a la citada defensa se limitó a resolver en cuanto a la oponibilidad de ese requisito respecto de las pretensiones anulatorias vinculadas con el acto final de adjudicación dentro del proceso de Licitación Pública Internacional No. 2009-LI-000001-00200. Empero, ese análisis no incluye la ponderación de los alegatos del Estado respecto de los pedimentos planteados sobre el cartel de licitación. En cuanto a ese particular, es menester precisar lo siguiente. A tono con el ordinal 34 de la Ley No. 7762, en el tipo de contrataciones públicas que nos ocupa, contra el cartel de licitación procede la formulación del recurso de objeción dentro del primer tercio del plazo conferido para presentar oferta, recurso que deberá ser formulado ante la Contraloría General de la República. Ciertamente, en esta materia, dadas las implicaciones del citado voto 3669-2006, así como del inciso primero del ordinal 31 del CPCA, el ejercicio de ese recurso sería una exigencia obligatoria y presupuesto de acceso al proceso contencioso administrativo. Ahora, si bien lo resuelto por los juzgadores de trámite sobre las defensas previas no limita la decisión de fondo del asunto, lo anterior aplica para los casos en que la defensa previa fue rechazada, en virtud de lo cual,

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acorde con los preceptos 92.7 y 120 del CPCA, el tribunal sentenciador podrá declarar inadmisible la demanda o solicitar la corrección del defecto, según corresponda. Ergo, si se acoge la defensa, tal norma (92.7) no es aplicable, pues en casos como el que se analiza, esa estimación lleva, en el caso concreto de la vía administrativa como defensa, a la aplicación del mandato 92.1 CPCA y el conferimiento del plazo de cinco días para su corrección o acreditación de haber satisfecho la exigencia. En este caso, se acogió la defensa y luego se tuvo por cumplido el requisito (ver folios 1018-1020 del principal), criterio que fue luego reiterado ante el recurso de revocatoria formulado por la CGR. Se trata por ende de un tema ya resuelto, aún y cuando es claro que ese fallo no se pronunció expresamente sobre la falta de agotamiento respecto de las acciones planteadas contra el cartel. Sin embargo, aún de detectar este Tribunal la inercia en el cumplimiento de ese requisito, sin que esto suponga compartir el criterio del juzgador de trámite, el ordinal 120.4 CPCA señala que en tales casos, se tendrá por subsanado el defecto. Entonces, no podría en este fallo acogerse tal excepción cuando ya había sido resuelta a favor de los demandados, aún y cuando luego fue tenido por cumplido ese extremo. No obstante, lo anterior no es óbice para lo que de seguido se puntualiza. Las pretensiones de los accionantes se direccionan contra el acto de adjudicación, el contrato y el cartel de licitación en este procedimiento de licitación pública internacional. Concretamente en cuanto al cartel, no existe prueba alguna que CANABA haya formulado el recurso de objeción contra este acto en particular, o bien, haya planteado acción judicial directa alguna contra esa conducta, de previo a interponer el cuestionamiento que ahora formula. Ante esa inercia, y con independencia de lo expuesto en cuanto al trámite dado por el juzgador preliminar sobre la defensa en cuestión, lo cierto del caso es que frente al cartel de licitación ha operado en detrimento de CANABA una preclusión procesal, que le imposibilita argumentar como motivos de nulidad de la adjudicación, del contrato o actos conexos, lo dispuesto en el cartel de licitación. Este Tribunal es de la tesis que los defectos del cartel de licitación deben ser combatidos directamente en una acción formulada de manera directa contra éste, más no cabe su impugnación de manera refleja al invocarse como

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motivos de nulidad del acto adjudicatorio o bien, como lo ha realizado la accionante, peticionar su nulidad al momento de cuestionar la adjudicación. En esta línea, lleva razón la representación estatal en cuanto señala que al no haberse reprochado oportunamente el cartel de licitación, no es factible dentro de la etapa de adjudicación o posteriores a ésta (formalización, ejecución, modificación), cuestionar el contenido o validez de este instrumento. En el régimen de la contratación administrativa, el cartel de licitación constituye una importante herramienta que delimita, orienta y condiciona las acciones de las partes a lo largo del procedimiento. Por un lado, surge una vinculación estrecha entre el cartel del concurso y la oferta del postulante, de modo que ésta última es orientada por aquel primero, y resultará, primero admisible, luego evaluable y finalmente, potencialmente adjudicable, en la medida en que sea el mejor ofrecimiento dentro de aquellos que cumplan con las exigencias dispuestas por el cartel de la licitación. La relevancia de este instrumento (el cartel) se establece en el canon 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del veintisiete de septiembre del dos mil seis, que establece en lo relevante: " El cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. (...)" Incluso, a propósito de la fase de admisibilidad de las plicas, el canon 83 del citado reglamento señala de manera clara: "Cumplida la anterior etapa, la Administración, procederá al estudio y valoración de las ofertas en relación con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel y con las normas reguladoras de la materia. Serán declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Los incumplimientos intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado expresamente en el respectivo informe. (...)" Lo anterior pone en evidencia la relevancia del cartel de cara a establecer si la oferta en concreto

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supera el conjunto de exigencias que impone la Administración mediante las disposiciones cartelarias. Desde este plano, el canon 81 de la Ley de Contratación Administrativa (170-173 de su reglamento) establece que contra el cartel procede el recurso de objeción, cuando se considere que ese instrumento limita la participación o bien atenta contra alguno de los postulados del régimen contractualista público. En la dinámica de la Ley No. 7762, se insiste, esa previsión recursiva encuentra sustento en la letra del ordinal 34, empero, tal medida recursiva no fue formulada por la accionante. El cartel bien puede ser atacado de manera directa, al constituirse como un acto de trámite que dada su relevancia, genera un efecto propio en la contratación administrativa. Su contenido e implicaciones supone que una vez firme, las actuaciones sucesivas dentro del procedimiento de contratación, deben sujetarse a su contenido, tal y como lo establece el canon 4 de la Ley No. 7762. Ante ello, se confiere un régimen de impugnación con un marco de legitimación recursiva amplio, pues cualquier interesado puede formular las objeciones que considere convenientes cuando las normas cartelarias atenten contra legalidad o bien contra los principios propios de la contratación administrativa (de cuyo desarrollo ha dado cuenta, entre muchas, la sentencia No. 998-98 de la Sala Constitucional). Por ende, no resultan válidas las acciones (incluso las judiciales) que busquen reprochar el contenido del cartel, cuando no fue atacado de manera oportuna, aún las amplias posibilidades que para ello confiere el ordenamiento jurídico, una vez que ha recaído acto de adjudicación, como tampoco cuando se ha formalizado y refrendado ya el contrato. La aplicación lógica del numeral 162 de la Ley No. 6227/78 supone, la invalidez del cartel, -oportunamente combatido- implica por accesoriedad, la de los actos posteriores que dependan de aquel, más la nulidad de los actos dictados luego del cartel no llevan a la nulidad accesoria de aquel, pues incluso la patología de la adjudicación o del contrato pueden originarse por la infracción a las normas cartelarias, como podría ser el caso de desaplicación de una de sus fórmulas o desconocer el sistema de adjudicación de ofertas. Así las cosas, el régimen de cuestionamiento del cartel permite que la autoridad competente pueda valorar los reproches y suprimir las condiciones que sean contrarias a legalidad y puedan

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llegar a afectar a los potenciales oferentes, pero además a cualquier interesado, dentro de estos últimos, grupos organizados como CANABA. Se trata de un régimen recursivo que con claridad propende abrir las posibilidades para corregir las posibles deficiencias del cartel, dada la relevancia de este instrumento de cara a las etapas posteriores del procedimiento. Ergo, la pretensión de nulidad contra actos de adjudicación y el contrato no pueden constituirse en una forma válida para reabrir un debate ya precluido, en la medida en que pretenda cuestionar las normas cartelarias que no fueron oportunamente reprochadas. Tal y como lo manifiesta la mandataria estatal, si los accionantes estaban disconformes con el contenido del cartel, bien podían establecer las medidas recursivas de objeción en su momento oportuno y de no estar conformes aún con lo resuelto, acudir a las instancias jurisdiccionales a fin de realizar el análisis de validez de su contenido. Sin embargo, no resulta factible cuestionar el cartel junto con la impugnación del contrato, cuando en su oportunidad aquel no fue cuestionado, pese a las amplias posibilidades para hacerlo. Lo opuesto supondría permitir la retroacción del procedimiento en términos de posibilitar debates ya precluidos. Ha quedado acreditado que luego de las diversas fases de reclamación contra el cartel, CANABA no formuló recursos. Si bien SINTRAJAP los planteó, en definitiva, el tema no fue oportunamente debatido en sede judicial, por lo que la apertura de ese debate en este momento resulta improcedente. En consecuencia, debe declararse sin lugar cualquier pedimento de nulidad que verse sobre las normas cartelarias por aplicación del principio de preclusión ya señalado. No se trata de la aplicación de reglas formalistas o de un criterio que pueda considerarse antagónico con el principio de control plenario de las conductas públicas o acceso a la jurisdicción. Tales posibilidades no se han negado en lo absoluto, siendo que la imposibilidad de abordar esta temática estriba en la inercia propias de los promoventes, pese a las oportunidades válidas que en su momento tenían para esos efectos, consiste por ende en la remisión a un principio de preclusión, congruente con la técnica propia de una materia que cuenta con un régimen de impugnación específico, que en este caso, no fue utilizado de manera correcta. Sobre el tema, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda Sección

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V, en resolución 80-2011 de las 14 horas 25 minutos del 25 de abril del 2011expresó en esa misma dirección: “Como se puede concluir, la base de aquel recurso y la de esta acción, son prácticamente iguales, pero en todo caso, lo que interesa recalcar, es que el instrumento definido por el legislador para impugnar el cartel, fue declarado extemporáneo, con lo cual, las especificaciones allí consignadas deben quedar incólumes, en razón de operar la denominada preclusión procesal, precisamente en pos de la seguridad jurídica. En relación, don Eduardo Ortiz Ortiz expresa en su libro Tesis de Derecho Administrativo, tomo III, Biblioteca jurídica Dike, pg. 140: "Si el particular no impugna en tiempo y forma el "cartel", el mismo se convierte, contra él, en acto consentido, firme e inimpugnable, administrativa y jurisdiccionalmente." En el mismo sentido, en doctrina más reciente, el doctor Ernesto Jinesta Lobo, en su tratado de Derecho Administrativo, Contratación Administrativa, tomo IV, ediciones Guayacán, 2010, pg. 291, refiere al tema de la siguiente forma: "La falta de impugnación del cartel por los interesados, en tiempo y forma, tiene por consecuencia, por aplicación del principio de la preclusión procedimental, el consentimiento tácito y consolidación de las diversas cláusulas del pliego". Y es que esto es así, porque precisamente se requiere de seguridad jurídica y estabilidad, respecto de lo actuado, pues incide de manera directa en el interés público inmerso en la contratación. Por eso los artículos 43 inciso g), 81 y 82 de la Ley de Contratación Administrativa, determinan el momento en que pueden formularse los cuestionamientos respecto del cartel, si ello no ocurre, o como en este asunto, se realiza en forma extemporánea, el procedimiento debe continuar con las reglas ahí estipuladas y confirmadas ante la ausencia de cuestionamientos. Incluso, la propia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, al resolver los recursos de apelación que interpuso la aquí actora contra la adjudicación y posteriormente contra la readjudicación, recalcó tal imposibilidad de retomar reclamos contra el cartel, por, precisamente, encontrarse precluídos, circunstancia que, como se retomará infra, no solo obliga al rechazo de plano de un eventual recurso de apelación, sino que además no permite reabrir el conocimiento de los tópicos que son materia exclusiva del recurso de objeción. Y es que sobre el particular, debe tenerse presente que el cartel corresponde a un acto preparatorio con efecto propio y la legislación que regula la contratación administrativa de manera

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expresa estipula los medios recursivos posibles de actuar en su contra y, al no ejercerlos como corresponde, no sólo afectan el posible interés legítimo del inconforme, sino que además, al requerirse el agotamiento de la vía administrativa en forma preceptiva en esta materia, pierde paralelamente la legitimación necesaria para continuar a la vía jurisdiccional.” XI.- Sobre la viabilidad ambiental. (Diferencia viabilidad y factibilidad). Naturaleza de la Viabilidad Ambiental Potencial. Lógica de la viabilidad frente al TCM, contrato incluye diseño -prueba testimonial-. Análisis prueba técnica. Valoración principio precautorio y preventivo. Diseño debe integrar EIA. Imposibilidad de construir sin EIA. Sin perjuicio de lo señalado en los puntos previos, es menester abordar el análisis de los defectos señalados por las accionantes respecto de la ausencia de los estudios requeridos para la TCM, conforme a los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762. Como primer punto, se abordará la temática de la incidencia ambiental. En lo medular, en la fase de conclusiones SINTRAJAP señala, no se hace estudio de impacto ambiental, afectando la Ley Orgánica del Ambiente. Se afecta el fondo marino y un área de 630.000 metros cuadrados para la construcción de una isla artificial. Nada de eso ha sido seriamente estudiado. Acota, el artículo 3 del Decreto No. 31849-MINAES-MOPT-MEIC se lesiona al no haber realizado la valoración ambiental. No constan esos estudios en los expediente. La Ley 7762 exige la realización de los Estudios de viabilidad ambiental antes de iniciar el proyecto, y luego puede trasladar el costo al concesionario, pero no puede ceder o trasladar la responsabilidad de realizar esos estudios. No hay norma que señale que el concesionario pueda hacer esos estudios por falencia de las Administraciones Públicas. Se otorgó una VAP a un proyecto difuso y sin conocerlo. No puede servir para realizar la licitación, lo debido era un EIA. Se utilizan estudios que no son específicos para la TCM. Se usaron los proyectos de RECOPE y dragado de Moín, trámites que no tienen que ver con la TCM. El objeto de la TCM es muy diverso. El único instrumento utilizado fue el formulario D1. En lo medular, CANABA sostiene esa misma posición en cuanto a la ausencia de la acreditación de la factibilidad ambiental. Respecto de dichas alegaciones cabe señalar lo que

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de seguido se expone. Según se ha indicado ut supra, conforme al numeral 21 de la Ley No. 7762, inciso primero, dentro de los estudios que en materia de las concesiones reguladas por dicha legislación debe realizar la Secretaría Técnica del CNC, se incluye el de impacto ambiental. Para tales efectos, esa norma señala que la Administración concedente dará audiencia por cinco días hábiles al Ministerio del Ambiente y Energía, a fin de que determine el tipo de estudio por realizar. Terminado el estudio, se dará nueva audiencia a este Ministerio, que dispondrá de un plazo improrrogable de quince días hábiles para pronunciarse y su criterio será vinculante. Transcurrido este plazo sin recibir ninguna respuesta, se interpretará que el Ministerio no tiene objeciones. Se encuentra fuera de toda duda la relevancia que el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado ostenta en nuestro régimen jurídico. Se trata de un derecho tutelado en el ordinal 50 párrafos 2º y 3º de la Carta Magna que ha sido objeto de un prolijo desarrollo legal y reglamentario, dentro de una materia que ha sido objeto de tratamiento además por tratados internacionales de los cuales, Costa Rica es Estado signatario. Dentro de este amplio marco normativo, se establece como regla común la necesidad de contar con instrumentos de medición de la variable ambiental en las diversas conductas y actividades humanas que puedan considerarse intrusivas al ambiente. La Evaluación de Impacto Ambiental se constituye como un procedimiento que ostenta una compleja convergencia de variables jurídico-técnico-administrativas, cuya finalidad no es otra que la medición, identificación, predicción o proyección de los impactos que una determinada actividad humana producirá, con probabilidad, en el ambiente, caso de que sea llevado a cabo o se concretice su ejecución material. Dicho procedimiento se emite como base a un requerimiento previo de un procedimiento autorizatorio posterior y se formula por parte de las administraciones públicas competentes, con experticia en los menesteres ambientales. Así visto, en términos más simplistas, es el procedimiento en virtud del cual, se estiman los efectos y consecuencias que un proyecto de obra o actividad humana va a generar en el ambiente. Dada la trascendencia del bien jurídico tutelado, su sustento se afinca en la doctrina del numeral 50 párrafo 2º y 3º de la Constitución Política, por tanto,

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siendo un deber del Estado la tutela debida, eficiente y oportuna del ambiente, tanto los recursos naturales como paisajísticos, se trata de un importante mecanismo de ejercicio de política ambiental, que tiene una aplicación directa e inmediata en las actividades productivas, de manera que logre la armonía y compatibilidad de esas explotaciones económicas o sociales, con la preservación del medio, dentro de una visión de sostenibilidad o desarrollo sostenible. En el contexto patrio, el Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluaciones de Impactos Ambientales, Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-S-MOPT-MAGMEIC, en su artículo 3 inciso 43, define el impacto ambiental de la siguiente manera: “Efecto que una actividad, obra o proyecto, o alguna de sus acciones y componentes tiene sobre el ambiente o sus elementos constituyentes. Puede ser de tipo positivo o negativo, directo o indirecto, acumulativo o no, reversible o irreversible, extenso o limitado, entre otras características. Se diferencia del daño ambiental, en la medida y el momento en que el impacto ambiental es evaluado en un proceso ex – ante, de forma tal que puedan considerarse aspectos de prevención, mitigación y compensación para disminuir su alcance en el ambiente.” Desde luego que este impacto ambiental debe ser objeto de medición, lo que se materializa en distintos instrumentos que la misma regulación jurídica establece entre éstos los estudios de impacto ambiental y las licencias de viabilidad ambiental. En este sentido, el citado reglamento, en el numeral 3, en su inciso 37 conceptualiza la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) como el procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De forma general, la Evaluación del Impacto Ambiental, abarca tres fases constitutivas esenciales: a) una primera es la Evaluación Ambiental Inicial, b) la segunda es la confección del Estudio de Impacto Ambiental o de otros instrumentos de evaluación ambiental que corresponda, y c) un tercero se refiere al Control y Seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Por su parte, el inciso 18 del artículo 7 de la Ley de Biodiversidad considera los estudios de impacto ambiental de la siguiente manera:

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“Procedimiento científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente una acción o proyecto específico, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. Incluye los efectos específicos, su evaluación global, las alternativas de mayor beneficio ambiental un programa de control y minimización de los efectos negativos, un programa de monitoreo, un programa de recuperación, así como la garantía de cumplimiento ambiental.” De lo anterior se desprende que la licencia o viabilidad ambiental, tal y como lo señala el inciso 63 del ordinal tercero del Reglamento de previa cita, representa la condición de armonía y equilibrio medio y aceptable, entre el desarrollo y ejecución, obra humana y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, corresponde al acto en que se aprueba el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, ya sea en su fase de evaluación inicial, estudio propiamente o de otro documento del impacto. Ahora bien, las implicaciones de las obras humanas en el ambiente justifica y exige la evaluación de ese impacto en el medio. Desde este plano, este órgano colegiado debe traer a colación lo estatuido por el canon 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, que sobre la citada evaluación ambiental señala: “Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.” Ha de insistirse, es innegable para este Tribunal la trascendencia que ostenta este instrumento de medición de los impactos ambientales en las conductas humanas. Empero, el desarrollo de esos instrumentos de medición ambiental han llevado a diversos tipos de estudios según se trate del tipo de desarrollo humano que se pretenda. En el caso concreto de las actividades regidas por la Ley No. 7762, el mismo ordinal 21 de esa fuente señala que la audiencia al MINAET lo es para que, entre otras cosas "... determine el tipo de estudio a realizar...". Lo anterior supone

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que no en todas las obras a realizar mediante el sistema de concesión de obra pública con o sin servicios públicos, es imperativo un mismo tipo de estudio. Son las autoridades ambientales las instancias competentes para definir la tipología que resulta de mérito en cada caso concreto. Para ello ha de discriminarse en conceptos que podrían considerarse equivalentes. Como se ha señalado, el impacto ambiental (consiste en los efectos o incidencias que una actividad, obra o proyecto, o alguna de sus acciones y componentes tiene sobre el ambiente o sus elementos constituyentes -inciso 43 art. 3 del citado decreto-. Este impacto puede ser potencial (IAP), el que se considera como el efecto ambiental positivo o negativo latente que ocasionaría la ejecución de una actividad, obra o proyecto sobre el ambiente. Puede ser preestablecido, tomando como base de referencia el impacto ambiental causado por la generalidad de actividades, obras o proyectos similares, que ya se encuentran en operación.-inciso 44 art.3 ejusdem-. Por su parte, la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) es el procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones -inciso 37 art. 3 ibídem-. Esta Evaluación puede a su vez ser Estratégica (EAE): -Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental aplicado a políticas, planes y programas. Por su característica y naturaleza, este tipo de proceso, se puede aplicar, además, a los proyectos de trascendencia nacional, binacional, regional centroamericano, o por acuerdos multilaterales, conforme a lo establecido en la normativa vigente.-, (inciso 34 ibid), o bien Evaluación Ambiental Inicial (EAI): -Procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la significancia del impacto ambiental. Involucra la presentación de un documento ambiental firmado por el desarrollador, con el carácter y los alcances de una declaración jurada. De su análisis, puede derivarse el otorgamiento de la viabilidad (licencia) ambiental o en el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de la EIA.(inciso 35 ibid.). De su lado, la viabilidad ambiental (VLA) es el acto que aprueba la EIA (sea inicial, EsIA, o cualquier otro título), y que evidencia la

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armonización o equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar -inciso 63 del art. 3 ibídem). Esta viabilidad puede ser potencial (VAP), y consiste en: "Es el visto bueno ambiental, de tipo temporal, que otorga la SETENA a aquellas actividades, obras o proyectos que realizan la Evaluación Ambiental Inicial y todavía requieren de la presentación de otros documentos de EIA para la obtención de la VLA definitiva."-inciso 64 artículo 3 ejusdem-. Tales análisis se pueden realizar mediante el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) que consiste en un instrumento técnico de la evaluación de impacto ambiental, cuya finalidad es la de analizar la actividad, obra o proyecto propuesto, respecto a la condición ambiental del espacio geográfico en que se propone y, sobre esta base, predecir, identificar y valorar los impactos ambientales significativos que determinadas acciones puedan causar sobre ese ambiente y a definir el conjunto de medidas ambientales que permitan su prevención, corrección, mitigación, o en su defecto compensación, a fin de lograr la inserción más armoniosa y equilibrada posible entre la actividad, obra o proyecto propuesto y el ambiente en que se localizará. -inciso 34 del citado art. 3 ejusdem- Ante tal pluralidad de conceptos, es que el numeral 21 de la Ley No. 7762 señala, es el MINAET la instancia que define el tipo de estudio a realizar. XII.- En esta concesión, según se desprende de folios 1189-1191 del legajo principal, mediante la resolución No. 274-2009-SETENA de las 08 horas del 10 de febrero del 2009, la SETENA, dispuso lo siguiente en lo que viene relevante al caso: "PRIMERO: ... Asimismo, el artículo 28 de ese mismo cuerpo normativo (se refiere al Decreto No. 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC), a pesar de estarse refiriendo a actividades que obligatoriamente deben presentar EsIA, claramente indica que: "Aquellas actividades, obras o proyectos para los cuales existe una ley específica que ordena la elaboración y aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental, podrán cumplir alternativamente cualquiera de los siguientes dos procedimientos: 1. Cumplimiento del trámite de Evaluación Ambiental Inicial, presentando a la SETENA el Documento de Evaluación Ambiental (D1) con el fin

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de obtener la viabilidad ambiental potencial y los términos de referencia para la elaboración del EsIA." Finalmente, el artículo 29 hace referencia nuevamente a la VAP y a la posibilidad y probablemente obligación, que tiene esta Secretaría de otorgar la misma (...) Es claro que el otorgamiento de la VAP vendría a darse, y sería lógica consecuencia de corroborarse el cumplimiento de los requisitos iniciales que solicita esta Secretaría y que se constituyen en el llenado correcto del D-1. Una vez otorgada la VAP, se hace necesario indicar al desarrollador que no puede llevar a cabo obras hasta tanto no sea otorgada la Viabilidad Ambiental definitiva, la cual sería la consecuencia lógica si se cumpliera con los términos de referencia emitidos por esta Autoridad, así como la presentación de cualquier documentación o información adicional. " Sustentada en dichas razones, dispuso: "PRIMERO: Se otorga la Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) al proyecto, a efectos de que pueda llevar a cabo cualquier gestión previa ante entidades bancarias u otras entidades estatales o privadas. Se advierte al desarrollador que el presente otorgamiento no le otorga derecho alguno para llevar a cabo obras de ningún tipo, hasta tanto no sea emitida la Viabilidad Ambiental Definitiva, una vez que cumpla con la información o documentación adicional requerida por esta Secretaría. (...) SEGUNDO: Se le previene al Desarrollador que, debido a las características del proyecto, para cada fase o etapa del mismo deberá realizar el proceso de Evaluación del Impacto Ambiental iniciado con la presentación del respectivo formulario D1. (...)" Las accionantes precisamente reprochan el otorgamiento de la VAP, considerando que dada la magnitud del proyecto, lo debido era el EsIA definitivo. Como primer aspecto, cabe señalar, ante los alegatos de los co-accionaddos, la relevancia nacional de un proyecto, sea por su intención de satisfacer intereses públicos o por su primacía dentro de los planes de gobierno, no constituye excepción para someterse y ajustarse a las normas ambientales. Si así fuese, basta declarar un proyecto como de interés nacional para evadir las evaluaciones ambientales, en plena contradicción del numeral 50 Constitucional, 17 de la Ley No. 7554, 13 de la Ley No. 6227/78, entre múltiples normas. De ahí que con independencia de ese alegato, es menester de todo proyecto u obra, cumplir con la normativa de resguardo ambiental para acreditar

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su armonía con esos referentes. En la fase de conclusiones, el representante de SINTRAJAP aduce, apoyándose en la deposición del testigo-perito Raúl Rojas, la VAP se hizo sobre la base de otros proyectos que no son la del TCM. Se otorgó una VAP a un proyecto difuso y sin conocerlo. Estima, no puede servir para realizar la licitación, lo debido era un EsIA. Se utilizan estudios que no son específicos para la TCM. Se usaron los proyectos de RECOPE y dragado de Moín, trámites que no tienen que ver con la TCM, cuando el objeto de la TCM es muy diverso. El único instrumento utilizado fue el formulario D1, y según consta de varias declaraciones, se hace una subvaloración de los impactos. Estima, no procedía hacer ese D1 sino un EIA de manera directa. Para la resolución de tales alegatos, debe indicarse lo siguiente. Dada esa VAP, debe señalarse, ninguna de las acciones que en este fallo se dirimen, atacaron de manera directa el acto concreto de la SETENA mediante el cual se concede al proyecto TCM la citada viabilidad ambiental potencial. Dentro del elenco de pretensiones que fueron formuladas en la demanda y sostenidas en la audiencia única, no se invoca la petición de invalidez de los actos de la SETENA. Con todo, la parte reclamante no logra acreditar esas supuestas patologías que pusieran en tela de duda la validez de la resolución de VAP emitida por la autoridad ambiental. Nótese que en la parte considerativa SETENA indica -considerando segundo- que la solicitud para otorgar este título cumple con las exigencias y requerimientos debidos. Ergo, corresponde al reclamante acreditar las causas de nulidad, lo que en definitiva no ha logrado realizar. XIII.- Para ello cabe expresar, no considera este Tribunal que ante la ausencia de un EsIA o en general, cualquier título que ponga de manifiesto la existencia de un EIA o bien, en términos conclusivos, la acreditación de una licencia de viabilidad ambiental (VLA), suponga una infracción al régimen tutelar del derecho ambiental o bien, a las exigencias de análisis previos que establece el ordinal 21.1 de la Ley No. 7762. La debida solución de este conflicto en lo atinente a esta variable ecológica exige la comprensión del tipo de proyecto de obra a emprender. Desde este plano, merece destacar que el contrato cuestionado es

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una concesión de obra pública con servicios públicos, modalidad contractual pública que a la luz del ordinal primero de la Ley No. 7762 debe entenderse como: "contrato administrativo por el cual la Administración encarga a un tercero, el cual puede ser persona pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, así como su explotación, prestando los servicios previstos en el contrato a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente." Es decir, como se ha señalado arriba, lejos de ser una modalidad que busca contratar la construcción de obras públicas, atiende a un sistema de gestión más complejo, que permite pactar el diseño de la obra -entre otras actividades mencionadas en la norma-. Resulta un hecho notorio para este proceso, no cuestionado, que el objeto del contrato que culminó la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 buscaba precisamente, como parte de su objeto, la oferta de un diseño de desarrollo portuario. La sola denominación del concurso público pone en evidencia ese aspecto, siendo que la licitación se denomina "Licitación para la concesión de obra pública para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín". Lo anterior es determinante en el análisis de este aspecto. Para este Tribunal es claro que una obra como la TCM, ha de contar con un EsIA así como una EIA definitiva, empero, esa exigencia, en casos como el presente, en que el contrato incluye el diseño de la infraestructura, debe ser satisfecho de previo al inicio de las obras y no necesariamente antes del inicio del procedimiento de licitación pública. Ello no supone lesión alguna al derecho tutelado por el ordinal 50 de la Carta Magna, por el contrario, pretende empatar y armonizar los desarrollos de obras públicas con la variable ambiental. Nada en la VAP otorgada por SETENA permite suponer que la concesionaria cuenta con anuencia administrativa para el desarrollo de las obras o acciones direccionadas a edificar. Por el contrario, según se ha expuesto, ese título lo que posibilita es realizar trámites ante entidades bancarias u otras entidades estatales o privadas, pero con la advertencia expresa que ese título -VAP-, no le otorga derecho alguno

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para llevar a cabo obras de ningún tipo, hasta tanto no sea emitida la Viabilidad Ambiental Definitiva, una vez que cumpla con la información o documentación adicional requerida por SETENA. Así se desprende además del ordinal 3 inciso 64 del Decreto 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, al definir la VAP. Desde este plano, el diseño de la obra es un insumo determinante para poder ponderar el cumplimiento de la variable ambiental, pues es hasta ese momento que se conoce con claridad y certeza el tipo de obra que se pretende desarrollar, así como el sitio específico y acciones concretas para llevar a cabo esa infraestructura. Como bien señala el Estado, si se tratarse de un contrato de obra pública solamente, el EsIA sería imperativo, por la razón elemental que el diseño de la obra ya se encuentra concretado. Ello no obstante no ocurre en este caso, en el que parte sustancial y primaria del contrato es precisamente el diseño de la obra portuaria. En este punto, la contratación del diseño se propone en términos cartelarios sobre la base de parámetros y características que impone el Plan Maestro contratado a la empresa Royal Haskoning, brindando así un marco de diseño conceptual. Bajo ese entendido, la prosecución de los procedimientos, atendiendo al objeto del contrato, hacía factible, tal y como lo determinó la SETENA, conceder la VAP, para que así, una vez concretado el diseño concreto de las obras portuarias a realizar (a nivel de propuesta técnica) se inicie ahora sí, la EIA definitiva, mediante el título de verificación ambiental que determine SETENA, de modo que se garantice el debido resguardo al ambiente. En este sentido, es claro para este cuerpo colegiado, la exigencia del EIA definitivo, en términos lógicos y normativos, en este caso concreto, se encuentra condicionado a la existencia de una propuesta de diseño ya concretada según los lineamientos dado por el plan maestro. En tal orientación, el testigo-perito Allan Astorga Gattgens, cédula de identidad número 3-0252-0451 señaló que la VAP es un instrumento diseñado para resolver situaciones coyunturales de ciertas actividades, en la medida que requieren avanzar en trámite administrativos y no pueden quedar sujetas al EIA que requiere un estudio profundo y detallado. De igual modo, dicho experto señaló que el elemento clave en el EsIA es que su objetivo no es generar un documento que se traslade a una institución para su aprobación, sino hacer una medición de

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impacto ambiental de una propuesta de diseño, la que debe enriquecerse con los datos del diseño, ergo, lo que se busca es un diseño ambiental del proyecto. Aclaró además, algunos proyectos requieren una evaluación inicial y por ende se obtiene una VAP que indica que el proyecto no puede iniciar construcciones, queda sujeto a un EsIA detallado. Hasta que obtenga la aprobación del EIA el proyecto puede iniciar actividad constructiva. Para este tipo de proyectos es que se creó la VAP, que permite adelantar fase administrativa y financiera, empero condicionadas a la obtención de la viabilidad definitiva una vez realizado el EIA. Tales expresiones son compartidas por este Tribunal, siendo que en lo medular, guardan congruencia con las regulaciones que sobre los títulos ambientales establece el citado Decreto No. 31849 y el análisis o comprensión que a partir de esas regulaciones realiza este Tribunal. Incluso, el testigo-perito ofrecido por SINTRAJAP, sea, señor Raúl Ernesto Rojas Figueroa, en sus deposiciones concordó con la naturaleza y finalidad de la VAP, siendo que indicó que dicho título es solo un trámite previo para que se inicien los estudios ulteriores, que deben ser cumplidos para obtener viabilidad definitiva. La VAP no faculta el inicio del proyecto. Sobre esa parte de su declaración no existe antagonismo con lo ya expuesto. Ahora, ante la pregunta de la CGR en términos de si para iniciar un proyecto como el TCM se debe contar con viabilidad ambiental definitiva, cómo se podría incluir esa viabilidad en un proyecto que incluye diseño y construcción de la obra: el testigo señaló que existen instrumentos fijados por Setena. De igual modo indicó, en lo medular, que en tales casos, se toman los impactos potenciales en el diseño. Lo anterior a juicio de esta Cámara pone en evidencia que la realización del EIA requiere de un diseño que no es para nada definitivo. Por el contrario, una vez levantado el diseño, tal y como lo advirtió SETENA, cada etapa antes de su inicio constructivo, ha de cumplir con la acreditación de la VLA (viabilidad ambiental), sin la cual, no se podría realizar ninguna obra. Una vez preparado ese proyecto, las observaciones que realice la Administración Ambiental pasan a integrarse al proyecto-diseño, en la medida en que este proyecto debe adaptarse y armonizar con las observaciones y apuntes que sobre el tema ambiental realicen las autoridades competentes, para culminar en un diseño final definitivo en el que

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se pondere la arista ambiental. Se trata de un trámite compuesto en el que se entremezclan de manera indisoluble aspectos de programación constructiva y el correspondiente análisis del impacto ecológico, comprendiendo las medidas de mitigación y alteraciones que han de realizarse al diseño para ser "amigable con el ambiente". Desde este plano, no existe lesión por el otorgamiento de la VAP, siendo que la medición definitiva del impacto ambiental se encuentra sujeta a la existencia del diseño definitivo, previo a lo cual, la concesionaria no podrá realizar ningún tipo de edificación u obra en general en la zona. Tal tratamiento ya estaba incorporado en el contrato, concretamente en la cláusula 5.3.3, así como en la 6.3.5 en la cual, se regula la temática de los riesgos de mitigación y riesgos ambientales. De este modo, se reitera, no pone en tela de juicio este Tribunal la preponderancia de la variable ambiental. Tampoco se cuestionan por este cuerpo colegiado las preocupaciones de incidencia en el ambiente que exponen los accionantes. Sin embargo, acorde a lo expuesto, se tratan de alegatos prematuros, en la medida en que tales riesgos deberán ser ponderados al momento de presentar el diseño de la obra y darse el trámite de verificación ante el MINAET. El compromiso primario que se asume con la adjudicación de la concesión cuestionada es precisamente el levantamiento de la propuesta de diseño de la obra, conforme a los parámetros referenciales dados por la administración concedente y a tono con las disposiciones contractuales. Ergo, es una vez que ese diseño sea sometido a conocimiento de las administraciones competentes, que deberá ponderarse el cumplimiento del conjunto de variables que exponen los accionantes, al punto que acorde a las disposiciones contractuales, la empresa concesionaria debe realizar el estudio ambiental que sea de mérito e incorporar los aspectos vinculantes que en su oportunidad le indiquen las autoridades ambientales. Será en esa fase que debe valorarse los diversos alegatos de afectación al ambiente que se exponen, dentro de ellos, incidencia en los mantos acuíferos, cercanía del Humedal Cariari, necesidad de penetrar el suelo marítimo para hacer más profundo el acceso al muelle para permitir llegada de barcos de mayor capacidad y tamaño, construcción de isla artificial, entre otros. Se insiste, son aspectos de gran relevancia para el ambiente,

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al punto que deberán ser considerados en el análisis, empero, ese examen no puede exigirse en esta etapa del procedimiento, en el cual, aún no se cuenta con el diseño de la obra, lo que constituye, de nuevo, una de las primeras fases en la ejecución del contrato. Como se ha dicho, esa ponderación debe incluir la medición de la totalidad de aspectos relacionados con el medio circundante a la zona, a considerar en el momento procesal oportuno, con la debida publicidad y total acceso a los medios recursivos. No se trata del desconocimiento del deber de protección al ambiente, sino de la distinción y demarcación de la fase en la que, técnica y lógicamente resulta conveniente y necesaria esa medición, pues la incidencia en esos elementos bióticos y abióticos solo es de posible determinación con la existencia de un diseño preliminar. Por otro lado, se reprocha los insumos con que se otorgó el VAP. Sobre el particular cabe exponer, los promoventes realizan precisiones sobre supuestas deficiencias en el formulario D1, empero, no se logra desacreditar la procedencia del otorgamiento de la VAP. En este sentido, merece rescatarse lo indicado por el testigo-perito Allan Astorga, ofrecido para el análisis de la variable ambiental, quien sobre la funcionalidad de este formulario señaló, en lo esencial, este formulario cumple el requisito de ingresar una información técnica básica para que SETENA conozca las condiciones generales del proyecto, características fundamentales y determinar si es potencialmente viable. El hecho de que existan defectos en el D1 entregado no afecta el producto final de la viabilidad ambiental. En efecto, a la luz del numeral 28.1 del Decreto No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, en los casos de proyectos de obra regulados por ley especial en los que se requiera estudio de impacto ambiental, se requiere a modo de requisitos el "Cumplimiento del trámite de Evaluación Ambiental Inicial, presentando a la SETENA el Documento de Evaluación Ambiental (D1) con el fin de obtener la viabilidad ambiental potencial y los términos de referencia para la elaboración del EsIA." Como lo indica esa normativa, el formulario en cuestión lo que permite iniciar el trámite de la VAP, lo que releva a SETENA de la verificación de cumplimiento de las exigencias debidas para la obtención de esa habilitación para trámites administrativos. En definitiva, como se ha señalado, SETENA consideró que esos requerimientos estaban cubiertos, producto de lo cual,

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concedió el citado título preliminar. En cuanto al procedimiento para lo anterior, debe hacerse remisión al anexo II del Decreto 31849, que fija las pautas para tales efectos. Si bien en el formulario -emitido bajo la forma de declaración jurada-, se consigna una evaluación para cada uno de rubros allí establecidos, es la Administración la que fija un puntaje final, que determina el tipo de estudio posterior a realizar. Cabe en este punto reiterar que el punto segundo de la parte dispositiva de la resolución No. 274-2009-SETENA que condene VAP al proyecto TCM, previene al desarrollador que: "... debido a las características del proyecto, para cada fase o etapa del mismo deberá realizar el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental iniciando con la presentación del respectivo Formulario D1." Ello pone en evidencia que es en cada etapa de desarrollo que deberá presentarse de manera concreta ese formulario para sopesar la variable ecológica del proyecto. En consecuencia, las deficiencias señaladas no generan invalidez alguna en dicha resolución. XIV.- Sobre el deber de realización del EsiA y la carga del riesgo ambiental. En otro orden de cosas, se cuestiona que el contrato haya impuesto al concesionario la realización del estudio de impacto ambiental. Desde el inicio del concurso, en la segunda parte del cartel, referente al formato de contrato de concesión, la cláusula 5.3.3 del cartel, referida a la licencia ambiental (ver folio 3238 vuelto del principal), se estipuló que con fundamento en la resolución que concedió la VAP, el concesionario estaba obligado a obtener de SETENA la resolución que otorgue la viabilidad ambiental definitiva para la nueva terminal de contenedores. De igual modo, en la condición cartelaria 6.3.5 (visible a folio 3241 vuelto), señala "6.3.5 Riesgos ambientales. Todos los riesgos ambientales relacionados con la construcción, operación, obras de mitigación ambiental y mantenimiento de la TCM son del Concesionario, según lo regulado en la cláusula 6.3.1. Por tanto, debe incluir en su oferta los costos asociados para el cumplimiento de estos riesgos, los cambios regulatorios en esta materia que, luego de la fecha de la apertura de las ofertas, afecten el equilibrio económico y financiero del Contrato, serán compensados por la Administración concedente".

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Por su parte, en el contrato respectivo, en la cláusula 5.3.3 el concesionario asume la obligación de obtener la viabilidad ambiental definitiva para la TCM. De igual modo, en la cláusula 6.3.56 del contrato se señala: "Todos los riesgos ambientales relacionados con la construcción, operación, obras de mitigación ambiental y mantenimiento de la TCM son del Concesionario, según lo regulado en la cláusula 6.3.1. Por tanto, debe incluir en este contrato de concesión los costos asociados para el cumplimiento de estos riesgos. Los cambios regulatorios en esta materia que no estén contemplados y aprobados en el Estudio de Impacto Ambiental, y sobrepase la reserva de imprevistos del 1% ofertado podrá el Concesionario solicitar que se restablezca el equilibrio económico como lo establece la cláusula 6.4.3 de este capítulo." (Folio 7664 del expediente administrativo CNC -tomo XIV-) Si bien el numeral 21 de la Ley No. 7762 señala que "Corresponderá a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar la licitación de la concesión...", lo cierto del caso es que nada imposibilita que la carga de realización de tales estudios de incidencia ambiental sean desarrollados por el concesionario. Ciertamente los numerales 59 y 66 de la Ley No. 6227/78 dicen de la irrenunciabilidad e intransferibilidad de las potestades públicas de imperio, empero, en este caso, no se trata de una renuncia del ejercicio de esas potestades. Se trata de una condición contractual en virtud de la que, se deja a cargo del contratista la formulación de las gestiones para obtener la VAL (viabilidad ambiental), dado que como se ha dicho, parte del contrato es la realización de un diseño para la TCM. Luego, por derivación lógica, no observa este Tribunal como esa condición cartelaria en primera instancia y luego contractual, puede llegar a vulnerar la legislación ambiental o producir nulidad por un supuesto vicio de incompetencia. En este tipo de contratos públicos, nada obsta para que se traslade al concesionario la realización de ese tipo de estudios. Debe reiterarse en este punto, el presente contrato no tiene por objeto la construcción de una obra pública ya diseñada, sino, el diseño, construcción, financiamiento, operación y mantenimiento de estructuras portuarias, tema que debe tenerse en cuenta al momento de ponderar este tipo de agravios. En

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definitiva, incluso dentro de la línea argumentativa de los accionantes, lo determinante es que este Tribunal resguarde y tutele el deber de todo proyecto, público o privado, de someterse al ordenamiento jurídico ambiental. La cláusula aludida no renuncia al cumplimiento de esta variable, siendo que en definitiva, el compromiso es para realizar el estudio respectivo y someterlo a conocimiento del MINAET y obtener la VLA. Para ello, incluso, se establece una cláusula de transmisión de riesgos ambientales en cabeza del concesionario, que establece que el riesgo ambiental relacionado por la construcción, operación, obras de mitigación y mantenimiento de las obras, sea asumidos por la adjudicataria, para lo cual, debe aportar un detalle de costos asociados al cumplimiento de dichos riesgos. Como se observa, nada niega que deba obtenerse la viabilidad ambiental, de suerte que no se estima que la disposición criticada genere lesión alguna al régimen de competencias públicas o exigencias ambientales. Tales normas de traslación de riesgo, en cuanto estipula una reserva de imprevistos del 1%, no generan, como advierte la accionante CANABA, una distorsión económica en el contrato. Se trata de una condición de previsión de contenido económico para hacer frente a eventuales medidas de mitigación o acciones que puedan llegar a ser necesarias para afrontar las consecuencias de reducción o evasión de las incidencias ambientales, bajo un ámbito de protección preventiva. Desde ese plano, no se acredita de parte de los accionantes como se produce esa supuesta alteración financiera del contrato a partir de la inclusión de un compromiso de reserva del 1% para riesgos ambientales, figura que en todo, se insiste, se estima armónica con un principio pro natura en la medida en que constituye una reserva que en el dado caso de tener que realizar acciones de mitigación al medio, puedan ser afrontadas con esos recursos financieros. Por otro lado, el alegato sobre el eventual desequilibrio financiero resulta genérico e impreciso pues no se concreta de que manera puede generarse ese efecto, siendo una mera especulación no sustentada en bases técnicas. Con todo, cabe señalar, a tono con los fallos 99898 y 6432-96, ambos de la Sala Constitucional, el equilibrio financiero del contrato es un derecho del contratista, cuyo sustento se afinca además, en la letra del numeral 18 de la Ley No. 7494, así como en el numeral 17 de la Ley No. 7762,

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siendo un tema que debe ponderarse en cada caso concreto, con independencia de cuestiones como la expuesta. Será en cada situación concreta que corresponda analizar si existe una distorsión financiera que desequilibre el contrato, supuesto en el que habría que determinar las causas de esa distorsión, pues no en todos los casos se amerita un ajuste, dado que en determinados supuestos, impera la teoría del álea contractualista que debe asumir el concesionario, tema que por el momento no se abordará. Así, tal alegación carece de sustento técnico y jurídico. Finalmente en cuanto a este aspecto, la misma Sala Constitucional ha puesto en evidencia, no existe irregularidad alguna en el otorgamiento de una VAP y en la transmisión del deber de obtener la VLA con cargo al adjudicatario. En esta línea, en el fallo No. 2007-017409 de las 16 horas 50 minutos del 28 de noviembre del 2007, citando el voto 2002-011046 de las 09 horas 53 minutos del 22 de noviembre del 2002, ese alto Tribunal Constitucional indicó en lo relevante: "El supuesto analizado en la sentencia parcialmente transcrita, ha sido reiterado en las sentencias número 2003-15227 de las trece horas trece minutos del diecinueve de diciembre del dos mil tres y en la sentencia número 2004-01510 de las once horas cuarenta minutos del trece de febrero del dos mil cuatro y en ambas, la Sala ha mantenido el criterio de que no se aprecia ninguna lesión ni amenaza ilegítima al artículo 50 constitucional con el hecho de que no se realice el estudio de impacto ambiental antes de que se inicie el proceso de licitación pública y de que se establezca en el cartel de licitación la obligación a cargo del adjudicatario y no del oferente, de asumir el estudio de impacto ambiental, tal y como ocurre en el asunto en concreto, estimando la Sala que, en todo caso, siempre se efectuaría el análisis de viabilidad ambiental en concordancia con los criterios y exigencias realizadas para cada caso concreto por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que es el órgano estatal competente en la materia.” Debe culminarse este examen reiterando, lo siguiente; no se niega en modo alguno el deber e importancia de contar con el EIA definitivo en este tipo de obras de gran envergadura. Sin embargo, dado el tipo de contrato en el cual, parte del concurso público es precisamente el diseño de la obra, esa exigencia deviene en prematura, pues es con el diseño preliminar que se pueden realizar las

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ponderaciones ambientales, las que, con carácter obligatorio y vinculante, pasarán a modificar o ajustar el proyecto de diseño. De ahí que el otorgamiento de la VAP no sea contraria a derecho, sino el medio adecuado para la continuidad del proyecto, lo que no impide el análisis posterior que proponen los actores, fase dentro de la cual, de manera pública y abierta, deberán ponderarse la serie de riesgos y preocupaciones que motivan sus reproches. Debe recordarse que la VAP no permite la construcción de obra alguna ni actos concretos más allá de los trámites administrativos ante entes financieros o administraciones públicas partícipes del trámite para obtener las autorizaciones o aprobaciones de mérito para la continuidad del procedimiento. Ergo, no se trata de una lesión de las normas ambientales, sino, precisamente de su cumplimiento, en un marco previsor y tutelar del ambiente, que ni por asomo desconoce su relevancia, pues todas las acciones adoptadas se direccionan a que en definitiva, de previo a iniciar acciones, debe obtener la citada VLA. En consecuencia, debe disponerse el rechazo de este cargo. XV.- Sobre el estudio de factibilidad técnica. La promovente CANABA reprocha en un primer eje temático -sobre este aspecto-, la ausencia de un estudio de factibilidad económica del proyecto, así como total claridad de lo que se va a construir, lo que estima, es una limitante para el interés de participación de potenciales oferentes. Estima indispensable contar con un insumo que permita determinar la viabilidad y costos del proyecto, que debe ser razonable, actualizado, suficiente, completo y creíble. Lo que existe es un plan maestro de la empresa Royal Haskoning que sirve de guía, ya que no es específico. Las proyecciones de costos de ese plan no están actualizadas y son generales. Sostiene violación al principio de distribución de funciones en la medida que el Estado comisiona a un tercero privado la realización del diseño del proyecto, su construcción y operación. Debe tutelarse el principio de selección a la mejor oferta. En la concesión de obra pública la Administración no debe ser un simple adquirente de activos financiados, por lo que el estudio de factibilidad es necesario. Dice que no existe un acto razonado fundamentado en razones de

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ciencia y de técnica para la apertura de la licitación. Ante la ausencia del estudio de factibilidad económica no se puede saber si el proyecto es auto-financiable. No se puede garantizar las demandas proyectadas, por lo que existe un gran riesgo en que se de un desequilibrio financiero, lo que podría llevar a tarifas prohibitivas. Dice, un estudio de factibilidad debe tener expresión de los impactos sociales en la zona geográfica de influencia, lo que no cumple el estudio de Royal Haskoning. Análisis de lo alegado en este punto. Sobre el particular cabe indicar lo que de seguido se expone. Para los efectos de la licitación pública internacional 2009LI000001-0200, el CNC y JAPDEVA, en fecha 15 de enero del 2009, suscribieron un convenio de gestión inter-institucional tendiente a la coordinación del trámite de procedimientos de concesión para obras y servicios de interés común (folio 735 del expediente de la licitación), por la razón básica de la competencia de JAPDEVA para la prestación de servicios portuarios en la vertiente Atlántica, competencia asignada por la Ley No. 5337. Como derivación de este convenio, se posibilita la realización de estudios técnicos, legales, ambientales y financieros relacionados, en general, con la formulación de proyectos, así como toda documentación requerida para sustentar un proceso licitatorio (ver folios 731-735 del expediente de licitación). Desde este plano, este convenio constituye la base legitimante para entender, para los efectos del ordinal 129 de la Ley No. 6227/78, la coordinación para contratar los estudios técnicos en definitiva realizados por la empresa Royal Haskoning, fueron realizados por la administración concedente, en la medida en que como se verá luego, esa contratación fue establecida por JAPDEVA. Ahora bien, en la secuencia de agravios formulados por la accionante, cabe reiterar, sus alegaciones se formulan contra las normas cartelarias, sin que haya logrado acreditar que en su momento oportuno, conforme al artículo 34 de la Ley No. 7662 en relación al 82 de la Ley de Contratación Administrativa, operando en estos alegatos el ya mencionado principio de preclusión arriba expuesto. Con todo, cabe indicar, tampoco por el fondo lleva razón la promovente. En efecto, a diferencia de lo expuesto por los accionantes, es criterio de este Tribunal, el Plan Maestro emitido por la empresa Royal Haskoning dista de ser un mero perfil de proyecto y contiene en lo medular, la totalidad de insumos que permiten tenerle

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como un estudio de factibilidad que constituye la base del proyecto de la TCM. El análisis y lectura que hace este Tribunal respecto del citado Plan Maestro, considerando los diversos componentes que en teoría general, debe reunir un estudio de factibilidad económica, llevan a concluir, tal y como lo afirman los coaccionados, este documento, si bien no tiene la denominación formal de "Estudio de factibilidad económica" constituye un insumo que incorpora un análisis y detalle de un conjunto de datos e información que coloca en posibilidad objetiva y efectiva a potenciales interesados, de realizar análisis de predictibilidad de suficiencia del negocio propuesto y de rentabilidad. A juicio de esta Cámara, ese informe contiene el detalle necesario para que los interesados en participar en la licitación pública de marras, pudieran realizar un examen de la pertinencia o no de participar, así como del contenido técnico-financiero de sus eventuales plicas concursales. Por un lado, en cuanto a la actualidad y pertinencia de los datos utilizados en ese informe (plan maestro), si bien el diagnóstico data del 2008, se tiene por acreditado que ante diversas observaciones realizadas por los interesados en el citado concurso, y atendiendo a la fecha de los datos ponderados por la empresa Royal Haskoning en ese informe, en el año 2010 se peticionó a esa empresa la actualización de los datos de demanda proyectada, información que en lo medular fue utilizada por el CNC para ajustar y actualizar el modelo tarifario remitido a la ARESEP. De lo anterior da cuenta el oficio 0395 (DTS-OF-380-10) y 445 (DTS-OF-0432-10) de fechas 12 y 23 de marzo del 2010 -ambos-, dirigidos a dicha Autoridad Reguladora. Así consta a folios 1446-2466 del legajo administrativo del CNC. Esta actualización dio pie a los cambios aprobados por el CNC en el acuerdo 7 de la sesión ordinaria No. 06-2010 del 11 de marzo del 2010, luego puesto en conocimiento de los oferentes y publicitado según se desprende del folio 2444 del administrativo del CNC. Volviendo al tema de la utilidad del Plan Maestro para fungir como estudio de factibilidad financiera, cabe destacar, este tipo de estudios distan ser una forma de garantizar un flujo de ingresos. Cabe recordar que en todo contrato administrativo de esta naturaleza, se integra la variable del riesgo contractual, que en este sentido se distribuye entre las partes. El concedente no puede asegurar en todos los casos la rentabilidad del

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negocio, más aún cuando se trata de actividades cuya tasa de retorno se asocia y vincula al marco de eficiencia prestacional del servicio delegado. Lo opuesto, sea, el establecimiento de un nivel de ganancias aseguradas al margen de la forma en que se ejecute el contrato, podría desincentivar la eficiencia, ello sin desmedro del análisis del equilibrio financiero del contrato, que se insiste, es un tema a valorar en cada caso concreto. Incluso, dentro del cartel de licitación, cláusula 3.2 se advierte: "Los potenciales oferentes serán los únicos responsables de hacer sus propios análisis y evaluación de las reglas del concurso y del potencial de ingresos, ganancias, gastos de la Concesión, así como de la inspección del área en la cual se desarrollarán las obras objeto de la concesión, operación y demás elementos necesarios para tomar la decisión de presentar oferta formal al concurso y suscribir el Contrato en caso de resultar Adjudicatario." -folio 3209 del principal-. No se trata de una cláusula de incerteza en mengua del principio de transparencia, eficiencia y apertura -pluralidad- participativa, sino en la consigna de realizar mediciones de factibilidad y suficiencia económica para sopesar el riesgo inherente al negocio a suscribir y a partir de los insumos otorgados, decidir si opta por ingresar al procedimiento presentado la oferta respectiva. Incluso, dentro de la cláusula 6.2 párrafo segundo del contrato de concesión (folio 7666 del legajo administrativo del CNC), se señala con claridad que los estudios previos de la concesión realizado por la Administración tienen un carácter informativo y orientativo, por lo que no podrán ser asumidos como marco de referencia de la posible actividad futura del concesionario, por lo que la concedente no asume responsabilidades por la información contenida en esos estudios. Dentro del análisis de las probanzas traídas al proceso conforme al principio de la sana crítica racional -arts. 82 y 85 CPCA, 330 del Código Procesal Civil-, es criterio de este Tribunal, a partir de la prueba documental y el examen de la testimonial pericial, es factible concluir sobre la suficiencia de los datos expuestos en el procedimiento de contratación para que los potenciales oferentes tuvieran información de factibilidad financiera que les permitiera adoptar su decisión de presentar plicas o no. Sobre la estructura de un estudio de factibilidad financiera, el señor Vidal Villalobos Rojas, cédula de identidad número 1-720-443, testigo-perito aportado por CANABA, en lo

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medular señaló que este tipo de estudios debían contar con los siguientes componentes: debe ser definitivo, fundamentado en datos reales, creíble y objetivo; procuran crear sus propios datos, información oportuna, real y actualizada, debe ser validado paulatinamente con consultas, encuestas, estudios de mercado y datos reales, contener detalle y análisis de ingresos y gastos., ponderar VAN (valor actual neto)-TIR (tasa interna de retorno), tasas de interés, finalmente, debe tener viabilidad: técnica, económica, legal, política, de gestión y ambiental. Al margen de sus conclusiones en el sentido que el Plan Maestro no es un estudio de factibilidad financiera, esa estructura, en lo esencial, concuerda con la señalada por el testigo-perito ofrecido por APM Terminals, sea, señor Ramón Rosales Posas, economista, hondureño, carne de misión internacional 6412 pasaporte c-719562. En la fase de acreditación se señaló que el señor Posas es economista, máster en economía y administración de proyectos, trabaja para el Instituto Centroamericano de Administración Pública (ICAP), dirige el programa de gerencia de desarrollo. Es certificado en el área de Project managment –técnico y profesional en dirección- bajo el enfoque europeo IPMA. ICAP ayuda a los gobiernos en la formación de recursos humanos. Dentro de sus conocimientos se incluye la temática de Project Finance. Sobre el tema en concreto, luego de la ponderación minuciosa de la prueba testimonial pericial, entiende este cuerpo colegiado, los componentes de este tipo de estudios, según el criterio extenso y académico del señor Vidal Villalobos, empatan en lo medular con lo indicado por el señor Posas, quien en este sentido señaló que en su criterio, la información aportada en el plan maestro es idónea para quien quisiera participar en la licitación. Lo anterior lo sustentó en una precisión referida a qué se debe entender que es un estudio de factibilidad, advirtiendo que la falta de comprensión de ese estudio puede llevar a opiniones erradas. En esa línea procedió a explicar que es un estudio de factibilidad, indicando sus componentes de la siguiente manera: Capítulo 1. Debe contener documentos o información mínima que debe estar en el capítulo identificación del proyecto. Acá debe haber información sobre antecedentes, propuesta del proyecto, criterios y componentes. Capítulo. 2. Estudio de mercado. Debe contener demanda, competencia, tarifas, precios y

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aspectos relacionados con estrategias para intervenir el mercado. Capítulo 3. Estudio técnico. A esos contenidos se les llama la formulación de una propuesta de proyecto. Pero además debe tener otros capítulos. Capítulo 4. Evaluación financiera del proyecto. Capítulo 5. Estudio económico y social. Capítulo 6. Evaluación del impacto ambiental. En este caso en particular, debe tener un capítulo de aspectos legales (Cap. 7) Como se observa, ambas referencias de expertos son congruentes en el contenido mínimo de un estudio de factibilidad financiera, siendo incluso el detalle del señor Posas más extenso que el dado por el señor Vidal Campos. Ahora, sobre la consulta concreta de si el Plan Maestro contiene información de un estudio de factibilidad, el señor Villalobos señaló que en su criterio ese informe no era un estudio como el peticionado. Consideró que el Plan maestro es un diagnóstico que establece en líneas generales la acción a seguir y señala posibles caminos. Brinda datos generales de fuentes secundarias y brinda ideas para que sean desarrolladas posteriormente. En lo medular concluyó que el Plan Maestro no es estudio de factibilidad, datos de demanda y de tráfico se han mejorado pero no estaban al inicio del proceso, obra es de una escala mayor a la necesaria. Era necesario revisar aportes de la concesionaria en cuanto a la necesidad de la obra, los riesgos se trasladan al concesionario, como es el tema ambiental, la incertidumbre se traslada a las tarifas. Adujo, el mayor costo en las tarifas se traslada a los consumidores del producto de carga. XVI.- Por su parte, el profesional experto Posas Rosales indicó sobre este mismo cuestionamiento, una vez realizado su análisis sobre la documentación analizada, sea, el Plan Maestro, dentro de los documentos analizados encontró información sobre un estudio de factibilidad: el documento analizado se refiere a un plan maestro, pero se muestra que la mayor parte de la información de un estudio de factibilidad está contenida, no en la forma señalada, pero si a lo largo del documento. En este punto, el señor Posas Rosales destacó la ubicación de cada uno de los componentes de un estudio de factibilidad dentro del citado Plan Maestro, según el siguiente detalle: Cap. 1: Pag 27-34: aspectos conceptuales, 35-41: alternativas del proyecto, 44-49: criterios y fundamentos de la mejor

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alternativa, 50-53: componentes del proyecto, en el caso del plan, el desarrollo de las fases del proyectos. Cap. 2: Análisis de la demanda 2-22, y anexo No. 2 con proyecciones de demanda. En página 106 análisis de tarifas. Estrategias de mercado, pag. 123. Cap. 3: 107-117 desarrollo de los componentes del proyecto, 54-58 aspectos técnicos de la propuesta, anexo 7 planos necesarios para construir obras físicas. Cap. 4: documento contempla costos de operación, de inversión – por cada uno de los rubros-, ingresos, indicadores de rentabilidad del proyecto. Indicadores financieros: rentabilidad del 14%. Cap. 5: contempla evaluación económica y social. Se usa un método comparado con situación con proyecto y sin proyecto. Considera que el proyecto es rentable desde el plano socioeconómico del país. Cap. 6: no se integran al plan, son documentos anexos. Lo mismo sucede con los aspectos legales del proyecto. Al ser cuestionado sobre su criterio experto señaló que desde la arista de los potenciales oferentes, el plan maestro serviría para sustentar la decisión de participar o no: su contenido es muy significativo para adoptar una decisión. Adujo que ese detalle tiene toda la estructura de costos para una empresa que quiera participar, está clara la inversión por fases, rentabilidad es clara, además de que contiene un estudio de mercado. A la luz de esos elementos de convicción se estima, el detalle de información dado en el plan maestro efectivamente contiene la información básica de un estudio de factibilidad financiera de manera que se tutela el derecho de información que permite a cualquier interesado analizar si el negocio propuesto dentro de la licitación de la TCM le resulta atractivo -rentable- y tomar así la decisión de participar dentro del concurso. La revisión del Plan Maestro en su contenido, versus las deposiciones del señor Posas permite determinar que en efecto, los componentes que ese testigo-perito menciona, se encuentran considerados en las planas del Plan Maestro que fueron indicadas. Para ello basta hacer un cotejo de referencias y contenido del citado Plan. Un estudio de los datos allí suministrados permite a este Tribunal concluir que los componentes que en cada sección se analizan cubren las variables arriba expuestas para la estructura básica de un estudio de factibilidad financiera. Nótese que el reproche del profesional Vidal Villalobos no es en cuanto a contenido, sino en cuanto calidad de

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la información suministrada. Las conclusiones de ese experto se concentran en preferencias en cuanto a las formas y toma de decisiones sobre el proyecto. Véase a modo de simple referencia, que una de sus conclusiones fue que la obra es de una escala mayor a la necesaria y que era necesario revisar aportes de la concesionaria en cuanto a la necesidad de la obra. Se trata de un tema propio del sistema de gestión adoptado y de características de la obra en sí, más no en cuanto a si la información contenida en el plan maestro permitía o no tener información para decidir por parte de potenciales oferentes, si el proyecto era financieramente viable o no. Cabe destacar, la credibilidad que este Tribunal concede al criterio del señor Posas no guarda relación con el intento de desacreditación presentado por la entidad APM Terminals respecto del experto Vidal Villalobos, sino, en la consideración de ese elemento testimonial junto con los elementos documentales analizados, en concreto, el Plan Maestro en sí y su contenido. De nuevo, el análisis del Plan Maestro permite obtener una serie de información relacionada con la viabilidad financiera del proyecto en sí. Ese documento contiene análisis sobre antecedentes; pronósticos de carga; estrategias de desarrollo portuario y de plan maestro; planteamiento de diversas alternativas, con análisis de todos los aspectos involucrados en la materia (náuticos, económicos, sociales, medio ambientales); las diversas fases propuestas para el desarrollo de Puerto Moín; análisis de los requerimientos para el manejo de contenedores, de la manipulación de carta en el muelle, de las operaciones de muelle y desarrollo de fases; de todos los equipos y obras requeridas para la prestación de todos los servicios; el estudio del proceso de concesión y los modelos de gestión portuaria; los diseños; el análisis financiero y económico, todo lo cual se acompaña de un total de seis anexos (alternativas de layout, proyecciones de tráfico, análisis operacional, estimación de costos, proyecciones de ingresos, análisis financiero y planos). Ello se puede apreciar a folios 275-542, 2531-2795 del expediente judicial -ambas referencias contienen el mismo plan maestro-. Por otro lado, en esta dinámica, cabe apuntar, se trata de una licitación internacional cuyo objeto es propio de proyectos complejos, lo que permite sostener, la participación por tesis de principio sería viable para empresas

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con determinado conocimiento del mercado portuario y por ende, con la capacidad técnica debida para realizar análisis de suficiencia económica del proyecto. Esto engarza con lo señalado en la condición 3.2 del cartel de licitación ya referida ut supra. Con todo, los datos suministrados por el Plan Maestro fueron no solo actualizados según fue expuesto, sino además complementado con información que llevó a la revisión y actualización de las estimaciones originales que fueron sometidas a conocimiento de la ARESEP para el trámite de consulta tarifaria y de calidad de servicio. De ese modo, se insiste, es criterio de este Tribunal, las alegaciones de los accionantes en este sentido pretenden contradecir un estudio que contiene la información adecuada para constituirse en el referente de factibilidad financiera que estatuyen los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762. XVII.- Por otro lado, no resulta de recibo el alegato de lesión al principio de distribución de funciones en cuanto a la supuesta delegación o comisión a un tercero de la realización del diseño del proyecto, su construcción y operación. Ya se ha explicitado, el contrato de concesión de obra pública regulado en el ordinal 1 de la Ley No. 7662, permite la contratación del diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, y en el caso de la modalidad que incorpora la cesión de servicios públicos, la explotación de esas obras. A diferencia de lo que parece alegar el promovente, no se trata de una renuncia de ejercicio de competencias públicas -constitucional o legalmente asignadas-, sino en la suscripción jurídicamente válida y viable, de un contrato administrativo que tiene por objeto establecer un modelo de adquisición de bienes y/o servicios para la satisfacción de los intereses públicos. Se encuentra fuera de toda discusión la relevancia de este mecanismo como instrumento de aprovisionamiento de bienes y servicios para las Administraciones Públicas. Empero, este modelo no supone, ni por asomo, la renuncia al ejercicio de potestades públicas. Comprender lo contrario llevaría a la improcedencia de las figuras de emisión de habilitaciones administrativas para prestación delegada de servicios públicos, o bien, para usos privativos o personales de bienes demaniales, lo que desde luego, no tiene cabida

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en la comprensión que del régimen de la contratación administrativa tiene este Tribunal. Incluso el numeral 121 inciso 14 de la Carta Magna señala con toda claridad la posibilidad de suscribir contratos de concesión frente a determinado tipo de bienes públicos, así como formas especiales previa ley formal al respecto, en otros supuestos. En materia de prestación delegada de servicios públicos, el mismo régimen de contratación administrativa, de base constitucional (182 de la Carta Magna) y cuya raigambre constitucional ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en el conocido fallo 998-98, permite sostener la validez de las figuras de cesión prestacional de servicios públicos. El marco legal de la norma No. 7762 se ajusta precisamente a esas exigencias y a ese modelo fijado por el Estado costarricense. En cuanto a esa modalidad particular que regula y precisa esa ley, no se puede decir que se esté frente a una renuncia de potestades públicas, sino ante la contratación de servicios varios para concretar la construcción, diseño, mantenimiento, financiamiento, explotación y mantenimiento de una obra portuaria de contenedores en la Vertiente Atlántica. El objeto mismo del contrato elimina de pleno inicio cualquier duda que sobre la titularidad de las obras, del servicio y de las potestades públicas se pueda establecer. La simple lectura y comprensión de la tipología contractual y su ratio en el marco del artículo 1 de la Ley No. 7762 suprime dudas sobre el particular, por lo que alegato es improcedente ad portas. Puede verse incluso que dentro de las obligaciones de la concedente, se incluye en el artículo 16 inciso a de la Ley No. 7762, el deber de "Fiscalizar, permanentemente, toda construcción y explotación de obras y servicios concesionados, de acuerdo con el programa de construcción y mantenimiento de las obras o el reglamento del servicio, de conformidad con el cartel de licitación y el contrato de concesión.", lo que pone en evidencia la titularidad de la obra. Además, el ordinal 15 inciso b ibídem presupone el derecho de rescate de la obra o concesión, por causas de interés público. Más simple, el concepto mismo de concesión supone la cesión de un derecho de operación, pero nunca el traspaso de la titularidad de la obra o derecho en sí, el que una vez vencido el plazo del contrato, es recuperado por la Administración concedente. Sobre el vencimiento del contrato y su trámite de recuperación pueden verse las

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condiciones contractuales 18.3.2 y 18.3.3, visibles a folios 7569-7570 del administrativo de CNC, o bien, folios 121 y 122 del contrato. En suma, no se traspasa un bien público, sino que se otorga un derecho de explotación temporal sujeto a un régimen contractual-legal especial. Para mayor claridad, basta remitir a lo indicado por el Tribunal Constitucional en el voto No. 1996-03451 de las 15 horas 33 minutos del 09 de julio de 1996, en el que sobre el tema polemizado señaló: “b.- la concesión.-por medio de la concesión de servicio público el Estado satisface necesidades generales valiéndose para ello de la colaboración voluntaria de los administrados en la prestación de los servicios públicos. Por el contrato de concesión de servicio público se encomienda a una persona -física o jurídica-, por un tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un determinado servicio público. El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantías satisfechas por el Estado, o ambas a la vez. El concesionario queda supeditado al control propio de todo contrato administrativo; es decir, está sujeto permanentemente a la fiscalización del Estado, puesto que en este tipo de contrato siempre media un interés público, el concesionario queda vinculado a la Administración Pública como cocontratante y también entra en relación con los usuarios en cuyo interés se otorgó la concesión. En este tipo de contrato el concesionario tiene un derecho subjetivo perfecto y declarado; es decir, deriva un derecho patrimonial en el sentido constitucional del término, porque al otorgar una concesión de servicio público, se formaliza un contrato administrativo en sentido estricto. Conviene aclarar que el derecho de explotación del servicio público que se concede a particulares, no es susceptible de ser enajenado, puesto que esa actividad sigue siendo pública, y por ende, sometido a su régimen jurídico esencial. El concesionario debe gozar de un plazo razonable para dedicarse a la actividad de que se trate, de manera que por definición los tiempos indefinidos o de corta duración se encuentran excluidos de la concesión y resultan más bien propios de los permisos, que son revocables en cualquier momento como se dijo. Por lo demás, adviértase que la concesión pertenece a la categoría de contratos

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administrativos que la doctrina denomina de "colaboración" y su duración es temporaria, pero ha de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortización de los capitales invertidos y la obtención de una ganancia adecuada para el concesionario.” En esa misma línea puede verse el fallo No. 2003-14606 de las 12 horas 30 minutos del 12 de diciembre del 2003, en la que se precisó la diferencia entre la privatización de servicios y el régimen de concesión de servicios públicos, en los siguientes términos: “En otro orden de consideraciones, no debe confundirse la privatización de los servicios públicos, esto es, la transferencia definitiva de su titularidad y ejercicio a sujetos de derecho privado con su gestión indirecta por un ente público a través de la figura del concesionario, puesto que, en esta hipótesis la administración concedente mantiene la titularidad del servicio y de los bienes de dominio público necesarios para su prestación efectiva, siendo que, únicamente, le transfiere temporalmente al concesionario el ejercicio de algunas potestades para la gestión del servicio -con o sin infraestructura- o la construcción de obras que seguirán siendo de titularidad pública (artículos 121, inciso 14, de la Constitución Política y Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos).” Por demás, no comparte este Tribunal el alegato que se cede de manera completa el diseño de la obra, dejando en incerteza al colectivo, respecto de qué se va a construir. Para ello basta remitir al Plan Maestro tantas veces mencionado, en el que se dan pautas y parámetros de la obra a construir, que han de ser ponderados para el diseño contratado, el cual, en todo caso, ha de ser aprobado por la contra parte técnica de previo a proseguir en la etapa contractual de construcción. Ergo, no se trata de una renuncia al ejercicio de potestades (poder-deber) públicas, sino que se ha acudido a una figura contractual legalmente válida, que en el caso concreto, la Administración concedente estimó la idónea para satisfacer su programación de construcción de obra pública. Si los accionantes estiman que lo más adecuado es que el mismo Estado (en sentido amplio) sea quien construya las obras y opere el proyecto TCM, se trata de una discusión deontológica sobre el modelo de gestión de los servicios portuarios. Empero, esa preferencia no elimina per se la validez del contrato que en este asunto se cuestiona, sin haber acreditado la insuficiencia

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técnica de ese proyecto, a tono con los ordinales 15, 16, 160 de la Ley No. 6227/78. La supresión por invalidez de ese contrato por la supuesta lesión a la técnica, no resulta de mérito en la medida en que en el marco de las alegaciones señaladas, no se ha logrado acreditar la deficiencia en la información que postula el accionante, así como en la cesión a un tercero del desarrollo del proyecto de TCM, que incluye el diseño, construcción, financiamiento, operación y mantenimiento de esas obras. Se trata, se insiste, del uso de una modalidad contractual que cuenta con permisibilidad legal y constitucional. Por demás, a juicio de este Tribunal, no resulta de recibo el temor de los accionantes sobre un posible riesgo por el sobrecosto por la ausencia de un diseño final de las obras. Por un lado, como se ha señalado ya de previo, el Plan Maestro adoptado, así como las reglas del concurso público contienen parámetros del diseño a proponer por la firma adjudicataria, de manera que no existe una total desvinculación con intenciones o previsiones públicas sobre el desarrollo de la obra, como parece argumentarse. En todo caso, la Administración concedente de previo a continuar con las diversas fases del procedimiento, deberá fiscalizar con la rigurosidad que resulta necesaria en este tipo de contratos, el debido cumplimiento de los compromisos asumidos, así como la conformidad con los parámetros preestablecidos, de las distintas acciones del contratista, a fin de cotejar y verificar la correcta satisfacción del interés público inmerso en la TCM. Para ello debe precisarse además, el capítulo 6 del contrato, regula lo relativo al tema de riesgos dentro del convenio. En este aparte, vale rescatar lo señalado en la cláusula 6.3.1 relativa a los riesgos relativos al diseño y la construcción de obras (folio 7665 del administrativo del CNC), de lo que se desprende, los costos por inversión y construcción formulados en la oferta, son reconocidos dentro de la tarifa "techo" -máxima-, tema en el que ha participado la ARESEP, de suerte que los mayores costos a los proyectados, son cuestiones que en orden a la condición contractual aludida, deben ser incluidos como riesgo del contratista en la formulación de su propuesta técnica, económica y de diseño. Desde este plano, entonces, las alegaciones de CANABA en cuanto señalan que no se puede tener seguridad que el proyecto TCM sea auto-financiable, resultan ser antojadizas y carentes de

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soporte demostrativo, consistiendo por ende en meras apreciaciones subjetivas. Nótese que lo pretendido es la nulidad de un procedimiento administrativo de contratación pública de base técnica compleja, que involucra una serie de factores financieros, técnicos, legales, entre múltiples facetas. De ahí que no sea pertinente la simple alegación de supuestos vicios sin acompañar elementos de convicción solventes que permitan el análisis serio de esos componentes. Contrario a lo alegado por los accionantes, la base de información para la participación existía de previo a la instrucción del procedimiento y fue engrosada y actualizada por información complementaria puesta a conocimiento de las partes en el curso del procedimiento -aspecto en el que no se observa incorrección alguna-. Cabe acotar también, puede resultar válida la preocupación del accionante en cuanto indica que ante la concurrencia de situaciones de incertidumbre en los mercados, no se puede garantizar que las demandas proyectadas sean efectivas. Sin embargo, esa especulación constituye parte del riesgo contractual arriba analizado y que en orden a la cláusula 6.3 del respectivo contrato, debe asumir el concesionario, concretamente en la condición contractual 6.3.6 sobre riesgo de demanda y comerciales en la que se señala en su tenor literal: "El riesgo de la demanda y comerciales, así como sus proyecciones de crecimiento corresponden al concesionario" -folio 7664 del administrativo del CNC-. La eventual variaciones de detalles de demanda es un riesgo inescindible en este tipo de servicios, de ahí la fijación contractual de un sistema de valoración de riesgos que ante eventuales conflictos debe ponderarse casuísticamente. Cabe recordar que desde el propio cartel se advierte a los oferentes (cláusula 3.2) el deber de realizar sus propios estudios de predictibilidad. En este tipo de contratos, se insiste, la certeza en la futura demanda del servicio es un insumo de difícil obtención, pues múltiples factores convergen en esas lides, como es el caso de eficiencia prestacional de la terminal, niveles de producción entre otros aspectos. Lo extenso del plazo que se prevé en este tipo de vinculaciones contractuales hace que el riesgo sea un tema inherente al contrato, que de manera directa se distribuye entre las partes, y en función del cual, el contratista debe asumir, por cuestiones lógicas ya planteadas, parte de ese riesgo, siendo que no es factible que la concedente asegure o

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garantice niveles de demanda determinados. Con todo, aún en el hipotético caso de distorsiones de demanda que lleven a una excesiva onerosidad del contrato en mengua de los derechos de una de las partes, en quebranto del equilibrio económico ya señalado ut supra, cabe señalar, la cláusula 12.7 del contrato -folio 7625 del administrativo CNC- fija el procedimiento para establecer el reequilibrio del contrato ante situaciones que ocasionen perjuicios al concesionario, de modo que como se ha señalado, es en cada caso que ha de examinarse las acciones a adoptar para establecer ese ajuste financiero. Empero, a priori, no se puede decir de una invalidez del contrato por el riesgo de que lleguen a incrementarse las tarifas. Las pautas para distribución del riesgo están dadas por el contrato, así como las formas de ajuste tarifario, así que la formulación que hace el accionante no permite ingresar al análisis que propone, siendo que sus afirmaciones son simples apreciaciones subjetivas, no amparadas en elementos tangibles que posibiliten a este Tribunal un análisis a fondo sobre este punto. Las meras especulaciones no pueden sustentar técnicamente nulidades de actos públicos, de suerte que los reproches invocados no pueden llevar al resultado pretendido por el accionante. Por último sobre estos alegatos, cabe señalar, con lo dicho, no estima este Tribunal se afecte el principio de pluralidad o apertura participativa en este procedimiento de licitación. La sola circunstancia que se haya presentado solo una oferta dentro de esta licitación pública internacional no puede tenerse como indicativo que se ha truncado o lesionado esa máxima prevista en el artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa -libre competencia e igualdad-. Los accionantes asumen un silogismo en función del cual, se parte de la premisa de una lesión a la igualdad en los procedimientos y la libre competencia por el hecho que solo una entidad haya participado. Se constituye así en un silogismo incompleto, que consiste en el fondo, en una entinema (silogismo truncado), lo que supone, asumir una premisa que se da por sobreentendida a partir de la cual, se obtiene una conclusión sin la acreditación de la base fáctica que la justificaría. El alegato entonces deviene en una falacia que no resulta de recibo pues se parte de una construcción en la que se llega a una conclusión, sin establecer de antemano las causas para sustentarla. Fuera de la inferencia que subyace en la alegación

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(por juicio consecuencial incompleto o truncado, se insiste), no se abordan razones concretas y para justificar la vulneración al principio señalado. En consecuencia, el cargo debe ser desestimado pues la circunstancia a la que pretende asociarse la supuesta lesión, no deja de ser una conjetura, no amparada en juicios lógicos y solventes. XVIII.- Sobre el project finance. CANABA señala, en este tipo de

opciones de financiamiento, se utiliza como garantía básica de la operación el denominado cash flow, que se genera como consecuencia de la explotación de la concesión. Señala que para la procedencia de esta figura se requiere conocer previamente el grado de factibilidad de la concesión a otorgar, así como sus debilidades, requisito que no se ha cumplido ya que no existían esos estudios con información suficiente, prueba de lo cual es la participación de un único oferente. No se justifica adecuadamente la decisión pública de respaldar el proyecto mediante el interés económico social, dato que resulta escueto en el Plan Maestro. Acusa, la modalidad de financiamiento no se puede realizar solo bajo la expectativa del Estado. No se hizo un análisis de eficiencia tributaria del modelo financiero. Dice, en el contrato, la estructura de control es muy débil, ya que lo que se establece es un concepto o perfil y no una obra específica. Sobre el particular cabe señalar lo que de seguido se expone. Como se ha señalado, parte del objeto de la contratación de la TCM es el financiamiento de la construcción de la obra portuaria, lo que implica, corre a cargo del concesionario buscar las opciones de financiamiento para el desarrollo de la infraestructura pública. Evidentemente, los flujos de efectivo que se pretende obtener por la operación del servicio constituyen la principal garantía para la cobertura de los créditos que eventualmente sean obtenidos para el desarrollo de las diversas acciones propias de la ejecución del objeto contractual. Ante ello, por un lado, cabe reiterar, a diferencia de lo expuesto por la accionante, es criterio de este Tribunal, el procedimiento si cuenta con los estudios de factibilidad financiera e información de proyecciones de demanda y datos relevantes que permiten a los potenciales oferentes, realizar individualmente sus análisis obre la rentabilidad del negocio propuesto. Este tema ya ha sido analizado ut supra, por lo que resulta innecesaria la reiteración de lo ya tratado.

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De nuevo, la existencia de un sola oferta no puede tenerse como criterio para sostener que tal ausencia se configuró en este caso. Con todo, los alegatos que presenta CANABA sobre este tema parecen, en primera instancia, contraproducentes, en tanto pese a la preocupación sobre el project finance, reconoce la solvencia de la concesionaria y pronostica pocos problemas en obtener fuentes de financiamiento para el desarrollo de la obra. Ahora bien, es claro que de previo al otorgamiento de opciones de financiamiento, las entidades de crédito han de realizar análisis de riesgo y de solvencia del potencial deudor de previo al otorgamiento de las respectivas opciones y realizar los giros monetarios correspondientes. De ahí que la carga de obtener el financiamiento para la generación del diseño, construcción, mantenimiento, operación de la TCM corresponde a la concesionaria. La viabilidad financiera del proyecto es un tema ya discutido, y que ha sido ponderado por APM Terminals al momento de presentar su plica concursal, aceptando el riesgo sobre este aspecto. Incluso, puede verse que la cláusula 6.3.4 traslada al concesionario el riesgo financiero del contrato -folio 7664 del administrativo de CNC-, numeral en el que se indica que ese riesgo incluye las condiciones de financiamiento que haya previsto obtener en su respectiva oferta. De hecho, acorde a las pautas cartelarias, cada potencial oferente debe realizar sus propias estimaciones, y estructurar sus propios esquemas de financiamiento. Nótese que el cartel no impone una determinada opción de financiamiento, empero, se reitera, se traslada al concesionario el deber de obtenerlo así como los riesgos de este apoyo financiero. Por otro lado, si bien el Estado pudo optar por contratar primero el diseño de la obra y con posterioridad su construcción y operación, de nuevo, es un tema de opción o elección de preferencias en los modelos de gestión. Sin embargo, al margen de las precisiones sobre las tendencias actuales en materia de concesiones para este tipo de proyectos que hace la mandataria estatal, lo cierto del caso es que ha de remitirse nuevamente al contenido del artículo primero de la Ley No. 7762, norma que permite contratar no solo el diseño, sino la construcción, operación, financiamiento y mantenimiento de este tipo de infraestructura. Es un tema de política programática cuya validez no ha logrado ser desacreditada por los

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promoventes de la presente acción. La conveniencia de unificar esas acciones dentro de un solo proyecto bien puede no ser compartida por los demandantes, pero se insiste, es a fin de cuentas un tema de escogencia entre los modelos probables de gestión aplicables a este tipo de obras. Ello no implica que no pueda revisarse la conformidad de las acciones públicas con el ordenamiento jurídico, empero, las deficiencias apuntadas por la demandante, no han logrado desvirtuar la legitimidad de lo actuado por la Administración concedente. Entonces, la consideración de si la licitación pública internacional 2009LI-000001-0200 encaja o no dentro de un project finance, resulta poco relevante para efectos de establecer la legalidad del presente asunto, por las razones apuntadas. En otro orden de cosas, si lo reprochado es el contenido o forma de expresar la información relativa a los estudios de factibilidad, es una tema ya tratado, análisis dentro del cual se tuvo por establecido que esos estudios permitían adoptar la decisión de participar o no, reiterando el deber de cada oferente de realizar sus propios estudios. Ciertamente, dentro de las opciones que pueden darse en este tipo de contratos puede la Administración concedente optar por garantizar al concesionario un nivel mínimo de ingresos (o demanda en este caso), asumiendo así el riesgo, empero, en este caso, como se ha dicho, el riesgo en ese sentido fue traslado al concesionario, configurando una decisión de la concedente sobre ese particular. En el curso de la licitación (y antes), se puso a disposición de los interesados datos de proyecciones de carga y un detalle histórico del comportamiento de esos movimientos. Cabe resaltar, el debate del accionante estriba sobre cuestiones cartelarias que no objetó oportunamente, pero que sin embargo, no muestran las deficiencias que expone en su demanda. Con todo, en la evacuación de la prueba testimonial pericial, la correspondencia de la información y estudios brindados en el trámite de la licitación dentro del concepto de project financie, fue un aspecto ampliamente considerado. Así, el CNC ofreció como testigo-experto al señor Ramón Rosales Posas, de calidades arriba mencionadas. De cara a justificar que la TCM cuenta con factibilidad financiera para efectos de ponderar como oferente las decisiones de financiamiento, tal deponente expresó en lo medular, que todo proyecto ha de contar con una tarifa clara y contener el total de inversiones al

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margen del momento en que se realicen, costos de operación, utilidad de la empresa, recuperación de costos de inversión. Sobre el tema, CANABA cuestionó al experto, si el Project finance se financia con ingresos futuros, cómo se hacen estimaciones de ingresos en el plan maestro, a lo cual respondió -en lo medularque se hacen con el flujo de caja por lo que se va a cobrar, se sustentan por demanda. Aclaró, en el documento se incorporan las estimaciones de demanda y proyecciones. Sobre las posteriores modificaciones de esa demanda proyectada, según adujo CANABA en el contrainterrogatorio, indicó, cuando se hace un estudio –cualquiera- y se va a proyectar cualquier tipo de variable, sea carga, precio, producción, se deben sustentar esas proyecciones, y en el plan maestro hay un modelo que sustenta esas proyecciones. Acotó, los ingresos de un proyecto, demanda y competencia deben proyectarse, los métodos utilizados es una cuestión particular de quienes hicieron los estudios. Sobre la relevancia del concepto del valor del dinero en un Project Finance, expresó que cuando se actualiza un flujo financiero está haciendo dos cosas, incorporando la rentabilidad del inversionista y tomando en cuenta si el proyecto puede ser aceptado. No podría ser adelantar ingresos y retrasar inversiones. La ponderación de lo expuesto por este profesional, -criterios que a juicio de este Tribunal no lograron ser desvirtuados-, pone en evidencia de nuevo, la información aportada a los interesados permitía la toma de decisiones en este concurso, por lo que, no se lesionan los principios e institutos que sobre el particular se invocan por los accionantes. Así las cosas, debe disponerse el rechazo de este elemento. XIX.- Sobre el alegato de ausencia de equilibrio económico-financiero en el contrato. En otro agravio, el apoderado de CANABA reprocha la ausencia de armonía financiera en el contrato. Señala, la cláusula 6.2 del cartel es ilegal y absurda al señalar que los estudios previos tienen un carácter informativo. Dice, la ecuación del contrato, no es más que un procedimiento contractual donde se trata de establecer un equilibrio entre las obligaciones del contratista y por medio de las inversiones que éste deba hacer y las contraprestaciones que el Estado deba realizar. Acusa, en este caso, no se tienen esos análisis previos, ya que lo emitido

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fue un proyecto en concepto, sin estudios de factibilidad técnica, ambiental o económica. Todo lo cual ocasiona que se aumenten innecesariamente los costos y los cuales, obviamente van a tener que ser cobrados por el oferente en el caso de un desequilibrio. Este equilibrio debe incluir imprevistos del contratista como son la utilidad y capital financiero. La propuesta del contrato contenida en “la licitación”, no es la licitación de un proyecto bien definido, sino uno por definir. En la TMC no se sabe si dicha ecuación financiera está basada en los costos reales del proyecto, pues no existe un estudio técnico de factibilidad económico actualizado por parte del Estado. Estima, el costo de la construcción, operación y mantenimiento resulta menor al estimado para la fijación tarifaria, condición que ocurre en “la licitación” debido a que los datos, además inexactos, corresponden al año 2008. Por lo tanto, saldrían perjudicados, todos los usuarios, así como la competitividad del país, al tener que pagar un sobre precio por el servicio que se está brindando. Ello podría dar como resultado, que el concesionario al tener previamente una tarifa asignada, pueda hacer cambios en el diseño y en la funcionalidad de la obra para bajar los costos y sin embargo pueda mantener la tarifa ofertada. Anticipa, el Estado costarricense podría ser demandado y podría tener que indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por el lucro cesante de la tarifa que se ofertó y se aceptó en el contrato de concesión. Sobre esos alegatos cabe indicar, de pleno inicio y en tesis de principio, puede surgir una duda razonable sobre la legitimación de CANABA y SINTRAJAP para invocar una distorsión en el equilibrio de la ecuación económico financiera del contrato. Lo anterior ya que podría decirse, el único que llevaría a reclamar tal distorsión es precisamente el concesionario a favor de quien, -o en contra de quien- se fijan las tarifas por el servicio de la TCM. Desde el plano del ejercicio de un derecho de reacción al ajuste de los términos económicos del contrato, esa postura sería técnicamente correcta, si lo que se pretende es declarar el desequilibrio como presupuesto de un ajuste tarifario para retornar a las tasas de rentabilidad pactadas. No obstante, estima este Tribunal, la preocupación de los accionantes se direcciona, no en el ejercicio de un derecho que en tesis de principio le correspondería al concesionario -podría pensarse que de manera exclusiva-, sino

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en el ámbito de las incidencias que ese aspecto contractual podría generar en la esfera jurídica de los potenciales usuarios o destinatarios del servicio público. Desde esa óptica, no observa este Tribunal defecto alguno en el marco de la legitimación activa del reclamante. Lo reprochado encaja efectivamente desde la perspectiva de posibles ajustes económicos del contrato vía tarifaria, o eventualmente indemnizatoria -por reclamos de responsabilidad pública contractual-, que por impacto económico en el servicio, afectarían a los destinatarios del proyecto. En este tipo de contratos de concesión debe entenderse que la relación prestacional es tri-compuesta, pues si bien la Administración concedente suscribe un contrato público con un prestatario delegado -concesionario-, para que en casos como el presente, diseñe, construya, financie, opere, explota y mantenga una terminal portuaria de contenedores, lo cierto del caso es que ese vínculo se emite para la satisfacción de un servicio público direccionado hacia usuarios destinatarios de aquel. Ciertamente el compromiso obligacional surge entre la concedente y el concesionario, pero lejos de constituirse en un binomio contractualista clásico, consiste en la delegación prestacional de un servicio cuyos destinatarios -y causa justificante en último sentido- son los usuarios de aquel. De ahí que el ordenamiento jurídico patrio establezca, como derivación del principio democrático, figuras de participación ciudadana o pública en el control de esos contratos. El diseño de la Ley No. 7593 (Ley ARESEP) en cuanto a los trámites de ajustes tarifarios dan prueba de esa sinergia. Se trata entonces de una relación triangular, pues a fin de cuentas, el servicio delegado se direcciona a los usuarios, quienes cancelan una tarifa, fijada por la concedente en este caso -a diferencia de otros contratos en los que tal competencia ataña a la ARESEP- pero que ha de ser cancelada por los usuarios, para que el concesionario obtenga la retribución pactada en el contrato. Tal connotación se presenta en la dimensión teleológica del contrato, que busca satisfacer intereses públicos de los destinatarios, al punto que la indebida prestación a esos receptores de los efectos del negocio administrativo, puede desembocar en la cancelación de la concesión, o bien, en su recuperación o en la aplicación del régimen sancionatorio fijado. En el caso concreto de la Ley No.

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7762, puede observarse incluso que dentro del capítulo III Derechos y Obligaciones de las Partes, la sección III, artículo 19, alude a los derechos de los usuarios, lo que hace incontrovertible la relación triangular aludida. Así las cosas, no se comparte el alegato del CNC en cuanto a la ausencia de legitimación sobre el aspecto. Empero, de nuevo, las argumentaciones del reclamante no logran llegar a concretar reproches solventes y concretos sobre supuestas imperfecciones en la contratación, que justifiquen su anulación. Para ello, resulta necesario realizar breves precisiones sobre el derecho en cuestión. XX.- Sobre el derecho al equilibrio económico. El ordenamiento jurídico de la contratación administrativa confiere al adjudicatario o contratista un derecho al equilibrio económico del contrato. Se trata de un derecho que deriva de la máxima constitucional de la intangibilidad patrimonial (ordinales 33, 45 y 50 de la Carta Magna) y que tiene por norte mantener la equidad en la distribución de las cargas contractuales, específicamente en el tema del área económica y financiera del contrato, procurando que el operador mantenga el nivel de rentabilidad que inicialmente fue pactado o al menos, persistan las condiciones económicas normales. Este equilibrio permite por un lado otorgar al contratista la utilidad justa por la prestación de un servicio, el desarrollo de una obra o en general, el cumplimiento del objeto que le ha sido contratado. En el caso de los contratos de transporte, que se particularizan por ser de ejecución sucesiva, este nivel de sanidad financiera y equidad económica es determinante para la ejecución debida de la actividad pactada. El desequilibrio en la estructura de precios de un servicio de esta naturaleza supondría un detrimento en la esfera patrimonial del operador con el correlativo beneficio sin causa legítima de la Administración concedente o licitante, al estar frente a actividades cuya remuneración se encuentra por debajo del equilibrio financiero debido. Por el contrario, el reajuste de precios a un nivel cuantitativo superior al justo, llevaría a un enriquecimiento injustificado en la esfera del contratista y en mengua del interés público, al cancelarse un precio superior al que permite la utilidad acordada. De ahí que un justo equilibrio permite el desarrollo de la actividad para beneficio del destinatario y el cumplimiento armónico de los deberes asumidos en la contratación. A fin de cuentas, el ajuste

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de precios, cuando corresponda, es una manifestación del deber de cumplir con lo pactado (canon 15 de la Ley de Contratación Administrativa), ergo, se trata de un deber de la Administración, que no de una facultad, sea, en tanto se presenten las condiciones que justifiquen el reajuste, la Administración está obligada a disponer el aumento para mantener las condiciones convenidas originalmente y así satisfacer un derecho que la misma legislación otorga al contratista. Ese derecho se encuentra regulado en el precepto 18 de la citada Ley de Contratación Administrativa que en lo relevante señala: "Artículo 18.- Mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Salvo cuando se estipulen, expresamente, parámetros distintos en los términos del cartel respectivo, en los contratos de obra, servicios y suministros, con personas o empresas de la industria de la construcción, la Administración reajustará los precios, aumentándolos o disminuyéndolos, cuando varíen los costos, directos o indirectos, estrictamente relacionados con la obra, el servicio o el suministro, mediante la aplicación de ecuaciones matemáticas basadas en los índices oficiales de precios y costos, elaborados por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio. (...)" En el contexto actual, se ve desarrollado además en el numeral 31 del Reglamento de dicha ley. Como se observa, el legislador partió del derecho primario del reajuste de precios como forma de mantener un equilibrio financiero en el contrato. Para tales efectos, bien pueden establecerse en el cartel respectivo o en el mismo contrato, formas de adecuación económica distintas, sea actualización económica del contrato, mediante mecanismos convenidos entre las partes, siempre guardando sujeción a las reglas ya fijadas. Empero, ese equilibrio económico ha de ser garantizado ante la concurrencia de diversas causas que produzcan una alteración en el orden del contrato. Por ello, la Administración contratante debe asegurar esta armonía cuando el efecto de inestabilidad se origine como derivación de modificaciones que haya dispuesto en el régimen del contrato o decisiones que le incidan de manera directa o indirecta, como sería el caso de las modificaciones unilaterales, lo que constituye el denominado ius variandi. Pero además, debe resguardarse frente a actos de otras Administraciones que incidan en la ejecución contractual (teoría del hecho del príncipe) o bien, cuando surjan

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causas imprevisibles que tornen insostenible financieramente el contrato (teoría de la imprevisibilidad). Desde luego que no estarían sujetas a ser consideradas como fuentes del reajuste de precios aquellas situaciones que sean inherentes al riesgo o ventura propias de la actividad contratada, las que en términos normales deben ser toleradas por el contratista al formar parte del álea consustancial a toda actividad de susceptible explotación económica. En esa dimensión, las variaciones originadas en circunstancias previsibles al momento de plantear la propuesta económica, en principio, no están cubiertas dentro de la necesidad de reajuste. Sobre el contenido de la teoría del reajuste de precios, la Sala Constitucional ha tenido la oportunidad de emitir fallos relevantes que hacen un exhaustivo desarrollo sobre el tema. Entre muchos, en el voto 6432-1998 de las 10 horas 30 minutos del 4 de septiembre de 1998 indicó: "El reajuste del precio del contrato se identifica con el principio de la revisión del mismo, para atemperarlo a la realidad económica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stántibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto. Los tres medios tienen como fin introducir en la relación contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armonía de los intereses contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. La más calificada doctrina sobre contratación administrativa, es conteste en afirmar que el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del Estado sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión.(...) En síntesis, los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado."

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XXI.- Ahora bien, en el contexto concreto del presente asunto, atendiendo a las alegaciones resumidas, no se observan las deficiencias reprochadas. En efecto, el tema de la existencia o no del estudio de factibilidad financiera ya ha sido objeto de vasto tratamiento, por lo que resulta innecesario abordarlo nuevamente, debiendo remitirse a lo ya expuesto. Debe indicarse empero, la pretensión de nulidad de la cláusula 6.2 debe desecharse, por ser la consecuencia lógica del análisis que sobre el tema de fondo ha expuesto ya esta Cámara. Ahora bien, el aspecto del mantenimiento del equilibrio económico del contrato se trata no solamente en el artículo 17y 40 de la Ley No. 7762, sino además en el capítulo 12 del contrato (incluido dentro del respectivo cartel), denominado "DEL MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO-FINANCIERO DEL CONTRATO." Fuera de la ausencia del estudio de factibilidad técnica, económica y ambiental, no explicitan los reclamantes cómo las normas regulatorias del contrato pueden llegar a vulnerar en perjuicio de los potenciales usuarios, ese equilibrio económico y la incidencia que esas distorsiones pueden generar en las tarifas que en teoría, deban cancelar por el suministro de los servicios portuarios de carga y descarga de contenedores. No se aporta, fuera de lo indicado, alegato de fondo alguno que lleve a este Tribunal a concluir sobre la ilicitud del tratamiento que las normas contractuales dan al tema del citado equilibrio financiero, de manera que se pueda al menos inferir, la ventaja excesiva a favor del concesionario, o un riesgo objetivo que pueda llegar a lesionar los derechos de los usuarios de la TCM. De nuevo, se acusa una estructura propuesta desde la fase del cartel de licitación, sin que CANABA haya impugnado ese acto concreto luego de varias rondas de recursos de objeción. Para ello, se remite a lo expuesto sobre la preclusión que ha operado para cuestionar las condiciones del cartel de la licitación, sin perjuicio del análisis que frente a cada tema presentado se ha realizado en este fallo. Ha de insistirse, las mismas condiciones cartelarias, no atacadas oportunamente, señalan el deber de los potenciales oferentes de realizar sus propias proyecciones para concluir sobre la suficiencia del contrato y participar. No se trata de una disposición absurda como señalan los accionantes, sino de aspectos que en la lógica del proyecto, tal y como fue planteado por la

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concedente, son propias al tipo de contrato a suscribir y el modelo de gestión seleccionado. Por otro lado, merece relevancia para este Tribunal el alegato del Estado en cuanto señala que ante una contratación que incluye el diseño de la obra, no es factible pretender una estimación de costos reales del proyecto. Efectivamente, siendo que parte del contrato es el diseño, no guarda sentido técnico pretender una proyección de costos reales del proyecto, cuando pese a la existencia de perfiles sobre lo que ha de ser la TCM, no se tiene aún el diseño definitivo, lo que se recuerda, debe contener la ponderación de la variable ambiental -ya analizada-. Lo mismo cabe señalar sobre el alegato de datos desactualizados (2008) del Plan Maestro, cuando se ha tenido por señalado ya, esos datos fueron luego ajustados por la firma Royal Haskoning y luego, en la sede tarifaria, considerados nuevamente para el dictamen que en estos campos de tarifas y calidad de servicio, debe rendir la ARESEP. Sobre este tema se detallará infra. Sobre el mayor margen de ganancia por la realización de cambios en el diseño de obra y abaramiento de costos, es un tema que solo se menciona, sin soporte probatorio o argumentativo, por lo que sin más, debe ser desechado, al constituir una mera especulación que en todo caso, de concretarse, existen opciones válidas para requerir el ajuste de tarifas de manera que se respeten los compromisos adquiridos y la rentabilidad pactada con el mismo nivel de calidad de servicio y nivel de infraestructura (cualitativa y cuantitativa). De igual modo, la alegación de marcos de responsabilidad administrativa eventual por desequilibrio económico, parte de conjeturas que por la abstracción como se plantean, no merece mayor examen, debiendo ser rechazadas, al ser claro que los deberes y derechos de las partes llevan a la posibilidad de incumplimientos que han de ser analizados en cada caso concreto. En todo caso, se insiste, debe atenerse en esos casos, a las cláusulas de distribución de riesgos, derecho de equilibrio económico, entre múltiples factores, pues bien la distorsión puede encontrarse dentro de los riesgos libremente asumidos. Para el ajuste de un eventual desequilibrio en este caso, cabe señalar, por resolución No. RRG430-2010 de las 11 horas del 22 de julio del 2010, la ARESEP fijó los parámetros de ajuste de las tarifas y criterios de calidad. Sobre los parámetros de ajuste señaló que en caso

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de alteraciones financieras, serían mecanismos de ajuste válidos para equilibrar dicha ecuación los siguientes: revisión o ajuste de tarifas, pago para obras de desarrollo económico y social de Limón, revisión o ajuste de cronograma de inversiones, obras adicionales o equipamento en el puerto, combinación de las anteriores. -folios 796-801 del legajo administrativo ARESEP-. No es factible entonces, ab initio, plantear especulaciones sobre futuras responsabilidades por desequilibrio económico y a partir de ello, pretender la nulidad del proyecto, cuando existen en el contrato disposiciones claras sobre la forma de atender eventuales desajustes en la ecuación económico-financiera, así como en el dictamen vinculante de la ARESEP -ya mencionado-. Ergo, debe disponerse el rechazo de la alegación objeto de examen. XXII.- Sobre la tarifa de la TCM y los volúmenes de exportación tomados para su cálculo. Sobre este tema, se señala en la demanda, no puede haber coherencia entre el precio pagado, el valor de la obra y los servicios prestados, por la ausencia de estudios de factibilidad económica actualizada y los costos determinados de construcción. Añade, debe tomarse en cuenta todos los factores económicos, que puedan abarcar no sólo la construcción de la obra, sino también los costos de la explotación y operación de la misma. Dice, ello no es posible ante la falta de estudios. A juicio de los reclamantes, en este momento, lo recomendable es un contrato de concesión de obra pública, en la que se pueda fijar una tarifa con esos datos, lo que acá no ocurre. Reprocha, la estimación de volumen creciente de exportación de “Full Containers Vessels” por puerto Moín, que presenta el Plan Maestro es totalmente irreal. Indica, para el 2010, el Plan dice que las exportaciones serían de 129 millones de cajas de banano, cuando el nivel para ese año fue de 98 millones. Se presenta una curva creciente de exportación de banano de 138 millones de cajas para el año 2015 y de 173 millones de cajas para el año 2030, los que considera inalcanzables. Los datos del Plan Maestro no se toman de entidades oficiales, sino de Ecuador, datos del 2003. Dice, mientras el estudio pronostica incrementos anuales del 1.5%, la realidad ha sido la tendencia a la baja. Expresa, teniendo los datos de los últimos 5 años, el volumen que utilizaría la TCM es del 45%. Los datos de crecimiento son

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irrealizables. Destaca, los volúmenes en Banano y Piña se van a reducir considerablemente a los usados en el estudio; se estima una reducción del 45% del volumen que transite por el muelle, se necesita regular la escala del proyecto en cuanto a inversión y fases a desarrollar. Señala, al realizar estudios de proyección de demanda como se hizo en el plan maestro de Royal Haskoning se estila incluir, entre otras cosas: a) la documentación y fundamentación de los supuestos y la forma en que estos afectan los resultados; b) la preparación de estudios de investigación de mercados como respaldo de las cifras; c) la verificación con expertos que las cifras proyectadas son creíbles y defendibles ante cuestionamientos razonables. Censura, en el cartel de “la licitación” no hay fundamentación para los dos primeros puntos, y para el tercero, no se realizó consulta al sector. Sobre el particular cabe señalar lo que de seguido se expone. Por un lado, los alegatos de la accionante estriban sobre la ausencia de los estudios de factibilidad que exige los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762. Ese tema, se insiste, ya ha sido ponderado en apartes previos de este fallo, por lo que resulta innecesario reiterar y abundar sobre ese extremo. De este modo, la supuesta inexistencia de dichos estudios de factibilidad, no puede constituirse en una causa válida para sustentar la patología acusada por los actores. En cuanto a los datos contenidos en el Plan Maestro elaborado para los efectos, ciertamente, data del 2008. Sin embargo, como se ha señalado en reiteradas ocasiones, esos datos fueron luego actualizados, dada la realidad histórica del mercado así como el hecho público y notorio de afectaciones a la economía mundial generada en esas fechas. Tales situaciones llevaron a la actualización de esos datos ante la incidencia que presentaban para efectos de la fijación tarifaria así como viabilidad financiera del proyecto. Esto se acredita mediante la revisión del expediente de la consulta tarifaria realizada a la ARESEP, expediente OT-367-2008. Para ello basta observar que la tarifa inicialmente propuesta en el cartel era de $169 (ciento sesenta y nueve dólares de Estados Unidos de América), la que ante esas variaciones debían ser ajustadas, tarifa publicada en el cartel publicitado en La Gaceta No. 5 del 08 de enero del 2010. Ante ese panorama, los interesados advirtieron de las diferencias de la realidad con las proyecciones del Plan Maestro,

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por lo que la administración concedente encargó a la empresa Royal Haskoning la actualización de esos datos. Luego, se remitieron los autos a la ARESEP para que realizara el análisis tarifario (estructura tarifaria). En efecto, mediante el oficio DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009, el CNC remitió a la ARESEP formalmente la estructura tarifaria y parámetros de ajuste que se incorporarían en el cartel de licitación de la TCM, según se puede observar a folio 36 del expediente administrativo de la ARESEP. A este trámite se asignó el expediente OT-367-2008 (expediente ARESEP). Para tales efectos, mediante el oficio 122RG-2009 del 01 de abril del 2009, la ARESEP, peticionó información adicional requerida, dentro de la que se incluye en concreto, copia electrónica de plan maestro, estudios de factibilidad para dar viabilidad al proyecto, factibilidad ambiental, detalle de tarifas a incorporar, pliego tarifario, acuerdo del CNC donde se inicia procedimiento (ver folios 34-35 del expediente ARESEP). La información fue remitida, aportando un CD con el Plan Maestro y el modelo tarifario propuesto. Así consta a folios 7-33 del administrativo ARESEP. Por resolución No. RG-1252009 del 20 de abril del 2009, ese ente regulador da visto bueno al proyecto y se indica que las tarifas señaladas eran precios máximos. Se advierte además que los mecanismos de ajuste se realizan a las tarifas adjudicadas, no a las aprobadas, y que el VAP no corresponde derecho alguno para llevar a cabo obra alguna. Como consecuencia de lo resuelto en el acto R-DJ-008-2009 del 02 de julio del 2009 de la CGR sobre recursos de objeción planteados por JAPDEVASINTRAJAP y la firma APM Terminals B.V, se realiza una revisión integral del cartel, producto de lo cual, por oficio 2295/DTS-OF-1424-2009, CNC solicita un segundo pronunciamiento sobre la estructura tarifaria, parámetros de ajuste y evaluación de la calidad del servicio (folios 84-145 del expediente ARESEP). De nuevo, por oficios 1346-DITRA-2009 y 1380-DITRA-2009/32128 de fechas 22 y 27 de octubre del 2009, la ARESEP previene información al CNC, la que es remitida por oficio 2359/DST-OF-1488-09 del 26 de octubre del 2009 y 2385/DST-OF1522-09 del 28 de octubre del 2009. Por resolución No. RRG-10208-2009 de las 09 horas 15 minutos del 29 de octubre del 2009, el ente regulador establece una tarifa techo de $169 por contenedor (servicio a la carga) -ver folios 163-179 del

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administrativo ARESEP-. Con posterioridad, por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 de marzo del 2010, se pide nueva tarifa analizando nuevas proyecciones de demanda y actualización de costos de inversión: tarifa propuesta era de $252. Tal solicitud se realiza indicando que se sustenta en la actualización de demanda del modelo tarifario. En ese oficio, visible a folios 202-210 del administrativo ARESEP se indica que el estudio de Royal Haskoning no contemplaba la contracción económica, por lo que se aportan los siguientes datos relevantes: proyección de demanda bajó por el efecto de la crisis económica mundial, actualización del valor de las obras aumentó o incrementó el monto total del proyecto a 948.7 millones de dólares ($948.700.000.00), el modelo elaborado mantiene un 17% de royalties, se mantiene el escenario de proyección utilizado en el modelo referencial RRG10208-2009, tarifa por almacenamiento de contenedores llenos después de 2 días de gracia disminuyó de $5 a $1.5 por TEUS (contenedor 40 pies), período de la concesión es de 35 años, tasa interna de retorno (TIR) es de 15%. Con fundamento en ese detalle, se propuso una tarifa por servicio a la carga de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dólares) Esa información se adicionó con insumos remitidos a la ARESEP por oficio DST-OF-0432-10 (445) del 23 de marzo del 2010, en el que se indica que la TIR es del 17.5% (folios 211-219 del administrativo ARESEP). De igual modo por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 se remite la estimación de volúmenes de carga y su comparación con el modelo de Royal Haskoning para la TCM realizado por la entidad ICICOR-Costa Rica S.A. de fecha 12 de enero del 2010 (folios 220-268 ibídem). Por resolución No. RRG255-2010 de las 15 horas 30 minutos del 05 de abril del 2010, la ARESEP se establece que con una tasa interna de retorno del 17.5%, la tarifa tope a la carga por contenedor será de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dólares) (folios 286293 del administrativo ARESEP). Por oficio 902/DST-OF-673-2010 del 05 de julio del 2010, CNC pide un cuarto criterio sobre las tarifas de conformidad con la resolución R-DJ-215-2010 de la CGR -folios 550-787 del administrativo ARESEP-. Este ente pide información adicional en fecha 12 de julio del 2010 y es remitida en fecha 15 de julio del 2010 -folios 789, 791-792 del administrativo ARESEP-. Finalmente, por resolución No. RRG430-2010 de las 11 horas del 22 de julio del

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2010, la ARESEP última resolución que fija las tarifas, parámetros de ajuste y criterios de calidad. Sobre los parámetros de ajuste señaló que en caso de alteraciones financieras, serían mecanismos de ajuste válidos: revisión o ajuste de tarifas, pago para obras de desarrollo económico y social de Limón, revisión o ajuste de cronograma de inversiones, obras adicionales o equipamento en el puerto, combinación de las anteriores. -folios 796-801 ibídem-. En definitiva, dentro de la cláusula 11.8.2 del contrato de concesión, se fijó una tarifa a la carga de $223 (doscientos veintitrés dólares) por contenedor -folio 7639 del expediente CNC-. XXIII.- A partir de ese recuento fáctico, es criterio de este Tribunal, si bien la posición de las accionantes es respetable, en definitiva no se comparte. Los datos utilizados para la fijación de las tarifas a aplicar a la TCM, a diferencia de lo que expone la accionante fueron debidamente actualizados. Nótese que en primera instancia, según lo señalado, por resolución No. RRG-10208-2009 de las 09 horas 15 minutos del 29 de octubre del 2009, la ARESEP establece una tarifa máxima de $169 por contenedor, atendiendo a los insumos de información dados a esa fecha, en específico, los datos contenidos en el Plan Maestro realizado por Royal Haskoning. Empero, en posteriores trámites, esos datos se actualizan, considerando aspectos tales como la crisis económica mundial y el efecto de impacto en la demanda proyectada, aumento en el valor estimado de las obras, porcentaje de royalties, reducción en la tarifa por almacenamiento de contenedores llenos después de 2 días de gracia, período de la concesión es de 35 años y la tasa interna de retorno (TIR). El detalle de esos aspectos fue expuesto en el aparte previo. Se ha señalado además que mediante el oficio DSTOF-380-10 (0395) del 12 se remite la estimación de volúmenes de carga y su comparación con el modelo de Royal Haskoning para la TCM realizado por la entidad ICICOR-Costa Rica S.A. de fecha 12 de enero del 2010 (folios 220-268 ibídem). En este detalle se remiten datos actualizados bajo un esquema comparativo con la información suministrada por el Plan Maestro, que contiene el siguiente esquema: alcances del estudio, antecedentes de la actividad portuaria,

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comparación de volúmenes con el plan maestro, estimación de volúmenes de carga, pronósticos de carga, importaciones, exportaciones de banano, piña, café y otras exportaciones, así como conclusiones y recomendaciones. -folios 220-268 del administrativo ARESEP-. Esos referentes de información fueron ponderados por la ARESEP en el curso del ejercicio de sus competencias relativas al diagnóstico del elemento tarifario en el proyecto de la TCM. Cabe advertir en este punto lo resuelto al inicio de este fallo en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la ARESEP, al no haberse cuestionado acto concreto suyo alguno. Sin embargo, debe indicarse, esas actualizaciones de datos se dieron como consecuencia de las peticiones, vía recurso de objeción de los interesados, de actualizar las estimaciones de demanda, tema que con claridad, incide en la viabilidad financiera del proyecto. De ahí que la modificación de las tarifas máximas a la carga pasara de $169 a $252 recomendados por la ARESEP. El complejo detalle del procedimiento instaurado ante la ARESEP evidencia el requerimiento de información de parte de ese ente regulador al CNC para contar con parámetros que posibilitaran una definición técnica de la arista tarifaria y de control de calidad. De suerte entonces que no se observa la deficiencia de información actualizada que se acusa. Por otro lado, el accionante -a diferencia de otras partes de la demanda- acepta el modelo de concesión de obra pública con servicios públicos, condicionando ese modelo de gestión a la fijación objetiva de tarifas. En esta línea, se acusa la falta de comprensión en las tarifas de los costos de construcción, operación y mantenimiento. Sin embargo, se trata de un argumento que solo se expone a manera de argumentación, sin mención adicional de las razones concretas y financiero-económicas que llevan a esa conjetura. De la revisión que ha realizado este Tribunal de los diversos actos emitidos en el trámite de la consulta tarifaria, no se desprende el exabrupto que reprochan los actores. Ello puede observarse, a modo de referencia, en el detalle justificativo que se anexa con el oficio DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009 del CNC, en el que se formula la consulta de marras, en el cual, se acompaña documento del mes de marzo del 2009 en el cual, se expone detalle de la justificación de la estructura tarifaria y de control de calidad sometida a conocimiento de la ARESEP.

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En ese documento, por ejemplo, en el punto 1.2. "Características técnicas del proyecto", se alude al desarrollo de las fases 2 y 3 del Plan Maestro, relacionadas con el desarrollo de obras civiles propias del proyecto TCM -folio 41 del expediente ARESEP-. El punto 1.7.2.1 refiere a diversas situaciones o rubros que han de ser ponderados en la adecuación del equilibrio económico-financiero del contrato. En general, la complejidad de la información considerada para la propuesta tarifaria puede colegirse del modelo financiero, cuyo detalle se encuentra en el punto 1.9 del citado anexo técnico del CNC, en el cual, sobre el tema se indican, entre otros, los siguientes parámetros referenciales: período de la concesión, proyección de tráfico marítimo, estimación de capacidad instalada, tarifa portuaria única, estimación de inversiones y de demanda, tasas y valores definidos para las productividades, consumo de energía y combustible, gastos de personal, ponderación de equipos en términos de funcionalidad en relación a la demanda a atender, productividades esperadas, así como costos de mantenimiento y operación. Así puede verse a folios 59-60 del administrativo ARESEP. De ese modo, el sesgo que critican los petentes no se pone de manifiesto desde la óptica de este Tribunal. Por otra parte, no comparte este órgano colegiado la preocupación del accionante CANABA en cuanto señala que para la fijación de las tarifas debe contarse con el valor de las obras, costos de operación y mantenimiento, así como la remuneración del concesionario, para evitar que se cobre solo el valor de la obra. En este tipo de contratos de largo plazo, es claro que el valor de la infraestructura es amortizado por el pago de las tarifas, para lo cual, el costo total de inversión, mantenimiento, costos y rentabilidad se diluye en la estructura tarifaria a lo largo del plazo de la concesión. No es el concedente quien de previo a la entrada en operaciones del concesionario, cancela el valor de esas obras, sino que éstas son financiadas por el concesionario, mediante las opciones de crédito cuyo riesgo asume (cláusula 6.3.4 del contrato "Riesgos Financieros"), costo que luego carga a las tarifas unitarias. Desde este plano, lleva razón el CNC en cuanto señala que en caso de proyectar recursos solo para la construcción pero no para el mantenimiento y operación, el concesionario se expone a la imposición de sanciones contractuales,

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siendo que el objeto del contrato no se limita a la construcción, sino además a estos dos últimos comportamientos. Asimismo, la estructura tarifaria no permite el traslado o cargo de costos que son propios de los riesgos asumidos por el contratista, tema del que ya se ha realizado desarrollo en apartes previos de este fallo. Para ello basta remitir a las condiciones contractuales 6.3.1, 6.3.2 y 6.3.4 que tratan sobre el tema de traslado de riesgos al concesionario. Ahora bien, en cuanto al detalle de los datos y gráficos presentados por CANABA, vale señalar, se sustentan en los datos ofrecidos por el Plan Maestro, sin ponderar las actualizaciones a las que ya se ha hecho referencia. Por ende, se emiten respecto de un insumo que no considera los últimos datos utilizados por la ARESEP y la administración concedente en este tema. Por demás, en el contexto de los datos actualizados utilizados dentro del análisis tarifario, se observan detalles de información que resultan cercanos a los datos aportados por la accionante. Verbigracia, a folio 295 del administrativo se encuentra la “Tabla 2-3 Resumen para el pronóstico de exportación en el escenario medio (x1000 t) adjunta, numeral 2.3.1 que establece, en lo medular, para el escenario medio la estimación de exportación de bananos con corte al mees de agosto del 2008, comparado con el Estudio Tarifario y de Viabilidad Financiera, estudio que en promedio redujo en un 18% la estimación de la demanda (inicialmente de 128,21 millones), la estimación de exportaciones de banano para el 2010 de acuerdo al Plan Maestro ajustado corresponde a 105 millones de cajas. Con todo, aún las diferencias que en términos estadísticos proyectan los datos aportados por el accionante, lo cierto del caso es que no se logra desacreditar la solvencia técnica de los cálculo realizados por las diversas instancias administrativas en la fase de la consulta de la estructura tarifaria. XXIV.- Sobre estos aspectos, la prueba testimonial evacuada hace concluir sobre la pertinencia y suficiencia de esos datos para realizar las cuantificaciones tarifarias. La deposición del señor Gilberth Retana Chaves, cédula de identidad número 1-655-451, propuesto por la ARESEP como testigo-funcionario-perito, como uno de los funcionarios encargados de atender la consulta del proyecto de concesión en cuanto a la calidad de la propuesta, requerido sobre el detalle de

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información señaló en lo medular, para efectos del análisis se consideró información estadística de JAPDEVA desde 1999 al 2011. Señaló, si se analiza comportamiento de la carga por toneladas métricas, se observa un incremento, con una ligera baja en el 2008 en cuanto a la carga. Igual sucede con el manejo de contenedores. La tasa de crecimiento no ha sido tan alta. Incluso, ante consulta del CNC sobre el condicionamiento de la aprobación tarifaria a algún requisito, el testigo señaló –en lo esencial-, que en ese trámite, se consideró, la información era suficiente para emitir el criterio. En cuanto a los componentes considerados en el análisis de tarifas y calidad, ante pregunta de SINTRAJAP, señaló que dentro de este análisis se incluye la ponderación de las inversiones en el aparte del sistema financiero, criterio que engarza y se ajusta al análisis arriba abordado por este Tribunal sobre ese tema. Por su parte, en cuanto al análisis tarifario de la propuesta, la señorita Karolina Murillo Álvarez, cédula de identidad número 1-828056, economista, Técnico de la Dirección de Transportes, ofrecida por la ARESEP como testigo-funcionaria-perito, señaló fundamentalmente, dentro de su análisis contó con estudios de factibilidad financiera presentado en el Plan Maestro, así como con herramienta electrónica que señaló viabilidad financiera del proyecto. Detalla que el proceso seguido para dar visto bueno a la estructura tarifaria, variaciones sustanciales: se presentaron 4 consultas: la primera sobre estructura tarifaria, ajuste y calidad de servicio, la segunda variaciones en la estructura de tarifa, aporte de desarrollo y se incorporó el equilibrio financiero, en la tercera, modificaciones en la tarifa, antes en $169 y se modificó a $252 por contenedor por ajuste en datos de demanda y variaciones en costos de inversión, tasa interna del proyecto del 15% al 17.5%, modificación de tarifa para almacenamiento de contenedores fuera del período de gracia. En la cuarta, parámetros de ajuste para equilibrio financiero. En la última gestión se requirió al CNC costos operativos y de equipamiento, razones de modificación, proyecciones de demanda para verificar su evolución, aclaraciones sobre contenedores refrigerados, justificación de la variación de la TIR. La TIR es un indicador de rentabilidad de un proyecto de inversión. Se analiza comparándolo con un costo de oportunidad, en ese caso del TCM con un rendimiento de capital, lo que llevó a concluir que era rentable.

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Reconoció además que los riesgos comerciales los asume el concesionario, así como que no hay cláusula que se refiera a ingresos mínimos o máximos sujetos a tarifas. Sobre las modificaciones de la demanda expresó que se tomó en cuenta a nivel mundial las tendencias de diferentes puertos con el volumen de la carga. Indicó que en el 2008-2009 se dio una disminución mundial, por lo que se justificó aportar nuevas proyecciones de la demanda, de igual modo, las proyecciones de demanda es un riesgo que lo asume directamente en concesionario. Para los efectos aclaró que el riesgo comercial es un índice de variaciones que se presentan en la demanda, que no llegue el volumen de carga esperado, en estos casos no se da un parámetro de ajuste. Sobre la actualización de la tasa interna de retorno, ante consulta de CANABA señaló –en lo medular-, que se actualizó por el ajuste de los costos de operación: dragado, relleno, así como del costo unitario, volúmenes de la demanda. La deposición de esta testigo pone en evidencia de nuevo, la suficiencia de la información suministrada para el análisis tarifario, lo que implica la improcedencia de las alegaciones de los accionantes sobre la deficiencia de la información y la ausencia de parámetros técnicos objetivos en el establecimiento de la propuesta tarifaria. Sobre la arista estadística, la testigo María Elena Zúñiga Brenes, cédula 1-908-331, estadística, propuesta por la ARESEP, concluyó, las proyecciones de demanda deben tener en cuenta el comportamiento, estimando que los datos proyectados del CNC se ajustaban a la serie histórica y la tendencia fue al crecimiento. Del análisis de esa prueba testimonial técnica se desprende con claridad la contundencia y utilidad de la información puesta a disposición de la ARESEP para emitir el pronunciamiento que exige el ordinal 21 de la Ley No. 7762. En lo medular, debe indicarse sobre esta evacuación, no existe el desfase histórico que advierte el accionante en los datos utilizados para esos efectos, siendo que la ARESEP previno el aporte de información actualizada y los datos estadísticos de predicción de carga se consideraron técnicamente viables. Asimismo, la tarifa pondera la totalidad de elementos propios de la concesión dentro de la propuesta de estructura financiera. Ergo, la prueba admitida en esa línea concuerda con las deducciones que se desprenden de la documental, por lo que acorde a los ordinales 82 y 85 del

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Código Procesal Contencioso Administrativo, no se observan las deficiencias apuntadas por las demandantes sobre este particular. En todo caso, la eventual divergencia en los datos estadísticos utilizados por el CNC, ARESEP, JAPDEVA para los efectos de la cuantificación de las tarifas a aplicar a los servicios a la carga y a la nave, puede sustentarse en diversos motivos, como lo son, entre muchos posibles, las fuentes de información o bien, el método de análisis. El accionante reprocha que no se utilizaron fuentes oficiales de información, empero, como se ha señalado, los estudios y detalle de información fueron aportados por JAPDEVA y por el CNC, por lo que, se trata de informes emitidos por autoridades públicas con competencia en el área objeto del contrato, ante lo cual, el alegato carece de respaldo. Ha de insistirse, las variaciones en los citados datos de proyección de demanda si bien pueden ser heterogéneos, tal divergencia no conlleva en sí una causal de nulidad o invalidez de los análisis. Nótese que los promoventes direccionan sus alegatos a poner en evidencia esas supuestas deficiencias en las fuentes de información, alegando que eso puede encarecer las tarifas o bien, afectar la suficiencia o rentabilidad de la concesión, además, que con las proyecciones de demanda no se requiere de una infraestructura portuaria tan amplia, por lo que se pueden reducir costos. En esta dirección se anotan las declaraciones realizadas por el testigo Francisco Javier Saborío, ofrecido por CANABA, quien se refirió a las demandas proyectadas para el sector bananero, así como los supuestos costos que con la tarifa unificada propuesta para la TCM, se evitarían a los usuarios del puerto, las que considera, no presentan el ahorro alegado por la concedente. El análisis de su deposición pone en evidencia, al igual que expuso el señor Vidal Villalobos, quien, como se ha señalado ut supra, concluyó que la obra de la TCM tiene una escala mayor a la necesaria. La ponderación de la prueba ofrecida por los accionantes no permite establecer la disconformidad técnica de las valoraciones realizadas por la ARESEP y el CNC sobre los costos por servicios a la carga. Se reprochan las fuentes de información, la veracidad de los datos o al menos su validez estadística, pero en el fondo, no se logra acreditar concretamente el impacto que ese tratamiento produciría en las tarifas y en general, en los costos asociados a la operación de la

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TCM. Ciertamente, a la luz de los preceptos 15, 16 y 160 de la Ley No. 6227/78, los actos públicos deben ajustarse a las reglas unívocas de la ciencia, la técnica, la lógica, conveniencia. Empero, no se ha demostrado esa desatención de tales principios. La sola disonancia de datos de medición de predictibilidad de movilización de carga, no presupone per se la invalidez de los cálculos realizados en ese sentido, máxime cuando no se ha reprochado de manera directa, acto alguno de la ARESEP sobre ese aspecto, o bien, cuando no se ha establecido que el proceder de ese ente regulador contraviene reglas técnicas que rigen su proceder. Desde ese plano, la formulación de alegaciones que consisten en percepciones de las acciones sobre posibles eventos futuros que puedan llegar a ocurrir con la operación de la terminal de contenedores, no constituyen en si elementos de prueba sobre los cuales pueda descansar una hipotética nulidad de lo actuado. Cabe acotar, los términos del contrato señalan en la cláusula 6.3.6 que los riesgos por la demanda y comerciales, así como sus proyecciones de crecimiento corresponden al concesionario, por lo que el alegato de altos impactos tarifarios no es de recibo en esta etapa del contrato, siendo que es un tema que ante cada escenario ha de ser ponderado a fin de establecer si corresponde a un riesgo que debe ser asumido. Incluso, se reitera, fue la entonces oferente, hoy concesionaria, quien peticionó la revisión y actualización de los datos de volúmenes de demanda, lo que provocó la presentación de nuevas gestiones de parte del CNC a la ARESEP para actualizar los datos y análisis tarifarios. No debe dejarse de lado que el mismo cartel fijaba la responsabilidad de los oferentes de hacer sus propios estudios, razón por la cual, se peticionó ese ajuste de datos. Por ende, no observa este Tribunal los defectos apuntados, ante lo cual, debe disponerse el rechazo del cargo. XXV.- Sobre la creación de un monopolio con la operación de la TCM. Considera CANABA, el capítulo 9.1 del cartel de licitación es contraria al numeral 46 de la Carta Magna ya que establece un monopolio. Cita el fallo No. 08367-2006 de la Sala Constitucional. Señala, la licitación no cumple con el requisito de la mejor oferta y libre concurrencia. Existió una licitación que considera un mero disfraz, pues no existe la verdadera intención para que varias empresas

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especialistas logren una participación efectiva, por lo que el concurso se convierte en un monopolio opuesto a la libre concurrencia. Sobre el particular cabe señalar, la condición 9.1 cartelaria señala en lo medular: "Según la especialización planteada por el Plan Maestro de que la TCM será la terminal especializada para el manejo de contenedores del Complejo Portuario Limón/Moín, y la única encargada de atender barcos "Full Containers Vessels" destinados a la importación y exportación de carga hacia y desde Costa Rica, según las fases 2 y 3 del Plan Maestro Portuario que sirve de referencia." -folio 3250 del judicial- El modelo mostrado en el procedimiento busca la especialización en la operación de una terminal portuaria de contenedores en Moín, acorde a los parámetros establecidos por el Plan Maestro levantado por la empresa Royal Haskoning, a tono con las fases 2 y 3 de ese plan. El citado documento, en el numeral 64. -folio 335 del legajo judicial-, recomienda tres fases para el desarrollo de Puerto Moín, definidas con base en proyecciones de tráfico, estimación de plazo realísticamente requerido para la realización y los análisis operacionales. Desde este plano, la Fase 1 integra: a) aumento de la capacidad de la infraestructura existente mediante instalación de equipos, construcción de una nueva Terminal Petrolera, construcción de un muelle relativamente liviano para carga general; b) preparación de la concesión y construcción de un nuevo puerto al oeste del presente puerto que incluye: preparación del diseño preliminar, preparación de los pliegos de licitación, preparación del proceso de licitación pública para atraer un concesionario, firma de contrato con el concesionario y construcción del rompeolas y de la fase 2. Por su parte, la Fase 2 incluye: a) traslado de toda la carga de Limón a Moín y manejo de contenedores en el nuevo puerto. Finalmente, la Fase 3 incluye la extensión del muelle de contenedores con 600 metros adicionales. El procedimiento de licitación pública 2009LI-000001-0200 incluye lo relativo a las fases 2 y 3, en los términos ya indicados. Sobre este aspecto, la licitación pretende otorgar una concesión de obra pública con servicios públicos cuyo objeto, según se ha expuesto, es el diseño, la construcción, operación, mantenimiento de la TCM. Ergo, se trata de un contrato de prestación indirecta de un servicio público y construcción de obra pública. Desde ese plano, ante el

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alegato de CANABA y SINTRAJAP sobre la existencia de un monopolio, cabe precisar, este Tribunal examina el asunto desde la óptica de la validez de lo actuado en sede administrativa teniendo como parámetro de control el Derecho de la Constitución, fuente que en orden a lo establecido por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6, 11, 13, 19, 128, 158 de la Ley No. 6227/78 y el canon 7 de la propia Carta Magna, así como el ordinal 138 inciso d del Código Procesal Contencioso Administrativo. No se trata por ende de un análisis emprendido en el contexto del control concentrado de constitucionalidad que estatuye el ordinal 10 de la Constitución Política, sino del examen de conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico, de determinadas conductas públicas, ordenamiento que incluye las fuentes jurídicas escritas y no escritas del derecho público. Hecha esta aclaración, cabe señalar, no existe la patología señalada por los promoventes en lo actuado. En efecto, la misma resolución No. 8367-2006 de la Sala Constitucional, en la que el accionante sustenta su reproche, pone en evidencia la validez y legitimidad de un sistema de gestión de prestación delegada (indirecta) de servicios públicos. No existe defecto alguno en la elección de este modelo de prestación delegada de competencias públicas prestacionales. Por el contrario, el mismo numeral 121 inciso 14 de la Carta Magna establece un sistema de concesiones para la explotación de bienes demaniales y en general, la delegación de ese ejercicio prestacional. Desde luego que la elección del concesionario ha de realizarse acorde a los procedimientos y exigencias que para cada caso fije el legislador, dentro de estos, el trámite de licitación pública, en el que, con claridad, han de tutelarse todos los principios y exigencias propias de esta materia, dentro de ellas, la libre concurrencia, igualdad, oferta más favorable, entre otros. La compatibilidad de este modelo de gestión pública con el Derecho de la Constitución ha sido ampliamente analizado por el Tribunal Constitucional, sin que considere este órgano colegiado que en este caso concreto, exista criterio alguno que permita variar lo dispuesto por esa Sala Constitucional, criterios en los que se comparte lo expuesto. Así, sobre el tema se ha indicado en el voto No. 5895-2005: “V.- CONFUSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAR UN SERVICIO PÚBLICO CON UN MONOPOLIO. En el planteamiento

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del presente amparo subyace una confusión entre el contrato administrativo celebrado para la “prestación de servicios para la creación y funcionamiento de estaciones para la revisión técnica integrada vehicular” con un monopolio. Los servicios públicos, que siempre son de titularidad pública y, por consiguiente, deben ser brindados por un ente público o sus órganos, pueden ser gestionados por éstos de forma directa o indirecta. La gestión directa de un servicio público se produce cuando el ente público y sus órganos cuentan con suficientes recursos o medios humanos, financieros, presupuestarios, materiales y tecnológicos para prestárselo a la colectividad inmediata y directamente, sin ningún tipo de intermediación, organizándolo y desplegando el giro que requiera o demande para satisfacer las necesidades públicas. En ocasiones, los entes públicos y sus órganos, a pesar de ser los titulares de un servicio público, no tienen la capacidad de gestión y de inversión suficiente para brindarlo, sea por carencias de orden presupuestario o limitaciones de recursos y medios, en tales situaciones, se puede recurrir al contrato administrativo de prestación de servicios o a la concesión de servicio público para que sea un particular quien lo preste. Ahora bien, para lograr que un sujeto de Derecho privado brinde un servicio público a través de una concesión o un contrato de prestación de servicios, el ente público titular de éste debe abrir, por imperativo constitucional (artículo 182 de la Constitución Política), un procedimiento administrativo de contratación denominado licitación pública, el cual garantiza la libre concurrencia, participación, igualdad de todos los potenciales y eventuales oferentes, así como la transparencia y publicidad del proceso; pero, sobre todo, su objetivo es que el ente público escoja la mejor oferta que se formula desde un punto de vista financiero y técnico. Una vez adjudicada la licitación pública, cuyo objeto es la prestación o gestión de un servicio público, debe formalizarse el respectivo contrato, transfiriéndole, temporal o provisionalmente –por el tiempo equivalente a la duración del contrato-, una serie de potestades públicas, sin que el ente público pierda, nunca, la titularidad del servicio, tanto que posee amplias potestades de fiscalización y supervisión y puede rescindir o resolver el contrato de prestación de servicios o rescatar, unilateralmente, la concesión de servicio público, asumiendo

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las eventuales responsabilidades de orden patrimonial frente al co-contratante o concesionario, cuando estime que no se presta de forma eficaz y eficiente o el objeto contractual no se cumple a cabalidad. Es evidente que un contrato administrativo de prestación de servicios o de concesión de servicios públicos no supone la constitución de un monopolio, puesto que, de ser así se caería en el absurdo jurídico de sostener que, absolutamente, todos los contratos celebrados por los entes públicos para el suministro de bienes, la construcción de obras públicas, la concesión o gestión interesada de un servicio público, etc. implicarían la constitución de un monopolio, con los consecuentes efectos nocivos y contraproducentes para la eficaz y eficiente gestión administrativa, la protección del interés general y la satisfacción adecuada y oportuna de las necesidades de la colectividad.” Los términos de ese fallo hacen innecesario abundar sobre el tema. Basta señalar, los servicios públicos en sí, son actividades cuya titularidad corresponde a la Administración, quien la puede delegar en un tercero conforme a los parámetros señalados. Desde ese plano, no es válido el alegato de implementación de un monopolio frente a esos servicios públicos delegados. Con todo, se argumenta, el monopolio se produce por la apariencia de una licitación que lo que pretende es minimizar la participación de otros oferentes. En rigor técnico, los defectos que acusan los promoventes no son propios de un alegato de la creación de un monopolio, sino de violación a los principios de la contratación administrativa, en concreto, el de libre concurrencia, igualdad, transparencia y publicidad. Sin embargo, la demanda se limita a acusar la lesión de estas máximas, sin aportar detalla alguno, fuera del alegato que el procedimiento se constituyó en un disfraz, para sustentar sus reproches. No se indican motivos concretos de actuaciones u omisiones que hayan llevado al quebranto de esos principios, lo que impide a este Tribunal abordar un examen serio de lo alegado. Incluso, ha de reiterarse, la lesión a los principios de la contratación administrativa deben ser invocados en el recurso de objeción contra el cartel de la licitación, lo que no ocurrió por parte de CANABA. Con todo, ya en apartes previos de este fallo se indicó que no se observaba lesión a las máximas señaladas. El hecho que solo una empresa haya ofertado no puede constituirse en

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indicativo incontrovertible de lo alegado. El principio de igualdad y libre concurrencia, regulado por el ordinal 5 de la Ley de Contratación Administrativa busca evitar que en los procedimientos de contratación administrativa se establezcan barreras para la participación de la mayor cantidad de oferentes, de suerte que la Administración licitante cuente con mayores opciones que le permitan concretar la máxima de la oferta más favorable. Sin embargo, comparte este Tribunal las argumentaciones del Estado en cuanto señala, ese principio no puede garantizar que en efecto, se presenten múltiples ofertas, pues la decisión de participar o no dentro de un concurso público solo atañe a los particulares y depende de una serie de factores que no corresponde en este fallo analizar. Con todo, aún en los casos en que sea solo una la plica presentada al concurso, en la medida en que esa propuesta satisfaga los requerimientos que la Administración licitante busca satisfacer con el procedimiento, bien puede realizarse la adjudicación, pues en esos casos, ante el cumplimiento de los requisitos impuestos para esos efectos, la oferta se entiende como favorable. De igual modo, aun cuando se hubieren presentado pluralidad de ofertas, si a juicio de la Administración, ninguna de ellas satisface el interés público base de la licitación, puede declarar desierto el concurso y no adjudicar, según se colige del ordinal 86 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de septiembre del 2006. Ese mismo tratamiento viene expuesto en el ordinal 29 de la Ley No. 7762, en cuanto a la adjudicación del contrato incluye la máxima de la oferta más favorable y la posibilidad de declaratoria de concurso desierto en el siguiente sentido: "El contrato se adjudicará obligatoriamente al licitante que formule la mejor oferta económica de entre las declaradas técnicamente aceptables, según la fórmula definida en el cartel, sin perjuicio de la facultad de la administración concedente para desestimar todas las ofertas por no convenir al interés público. Las ofertas presentadas en concursos declarados desiertos o desestimadas todas las ofertas, caducarán junto con el concurso." De ese modo, la amplitud de las ofertas presentadas en términos cuantitativos, o bien, la formulación de una sola oferta no es un parámetro contundente para aseverar que se ha tutelado o lesionado el principio de libre concurrencia y oferta más

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favorable. Es lo cierto que las accionantes han postulado a lo largo de este proceso, las normas cartelarias incumplían con los estudios de factibilidad que manda el precepto 21 de la Ley No. 7762 y con ello, privaron la participación de otros oferentes, empero, se ha concluido sobre la inexistencia de ese vicio. Se trata entonces esas alegaciones de conjeturas realizadas por los accionantes que se direccionan, de nuevo, a plantear lo que desde su óptica, debió haber sido el procedimiento, pero esa intencionalidad no lleva, como se propone, a la nulidad de lo actuado. En la especie, las normas concursales fueron debidamente publicitadas, sometidas a varias rondas de recursos de objeción, el cartel fue modificado en varias oportunidades merced de esas medidas de impugnación, de suerte que no se explica cómo lo ocurrido en este procedimiento vulnera los principios comentados. Se trata de un proyecto público que requiere de un alto compromiso financiero por la inversión a realizar en obras y acciones asociadas, lo que desde luego, dentro de un marco de estricta lógica, puede incidir en la decisión de terceros de participar en este tipo de concursos. No observa entonces este Tribunal norma cartelaria que suponga barreras de acceso al procedimiento público de contratación impugnado en los términos que alegan los accionantes, por lo cual, se impone el rechazo del cargo. XXVI.- Sobre la afectación a la competitividad del país con el funcionamiento de la TCM y la afectación al sector bananero. CANABA argumenta, la operación de la TCM traerá un importante impacto en los costos, lo que pondrá a la fruta local en una situación que le impide la competencia internacional con el inevitable cierre del negocio y pérdida de cientos de empleos en las zonas más necesitadas del país. Acusa, el incremento de costos será de un aproximado de 160%. Sobre el particular cabe mencionar, no existe duda para este Tribunal, ni es objeto de discusión en esta causa, la relevancia que para la economía pública tiene el sector de exportación de banano y piña costarricense. Empero, es precisamente la dinámica y relevancia de las movilizaciones de demanda de esas frutas, uno de los aspectos que ha sustentado el proyecto de la TCM. Nótese que la propuesta básica del Plan Maestro es precisamente el mejoramiento de la infraestructura portuaria en Moín mediante el establecimiento

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de 3 fases. Dentro de esta programación, los estudios técnicos han ponderado las transacciones y situación del mercado de la piña y el banano. Justamente, en la consulta tarifaria, se actualizaron datos relacionados con estos niveles de movilización de carga, para ajustar los costos de manera tal que el modelo financiero permitiera realizar la inversión cercana a los $998 millones y los costos propios de la operación y mantenimiento de la TCM. Si bien la tarifa inicialmente propuesta era de $169, luego establecida en $223, pese a que la ARESEP recomendó una tarifa tope de $252, ese ajuste obedeció precisamente a la actualización de datos. En sí, el reproche pretende combatir la tarifa fijada, tema ya tratado, en cuanto a la justificación técnica dada por la ARESEP. Ahora bien, la misma accionante acepta la necesidad de modernizar los puertos que utiliza para el desarrollo de sus actividades comerciales, mostrando empero su desacuerdo en los costos que deben cancelar por esos servicios a la carga y a la nave. Como bien fue señalado en la audiencia única dentro de este proceso, según los datos arrojados por CEPAL, Costa Rica se coloca en el puesto número 15 en el ranking latinoamericano del movimiento portuario de contenedores (así lo reconoce por ejemplo la testigo Karla Piedra Alfaro y se puede ver en la página web de la CEPAL según consulta realizada el día 31 de julio del 2012 a las 14 horas http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp? xml=/Transporte/noticias/noticias/1/42881/P42881.xml&xsl=/Transporte/tpl/p1f.xsl& base=/Transporte/tpl/top-bottom.xsl). Sin embargo, en el ranking del Foro Económico Mundial, considerando el servicio de infraestructura de puertos, Costa Rica se coloca en el puesto 132. Desde ese plano, es evidente que ante el nivel de uso de los servicios, sea comprensible que algunos agentes comerciales prefieran mantener las condiciones actuales de los puertos y no su modernización. Sin embargo, es claro que dentro del proyecto de modernización de puertos, las fases 2 y 3 del Plan Maestro evidencian la relevancia de la TCM. En la audiencia única, se planteó el alegato que la actual infraestructura de los muelles de Limón, acompañada de mejoramiento y dotación de grúas pórticas, permitiría obtener el mismo beneficio que se proyecta con la TCM. En este sentido puede verse a modo de referencia la deposición del señor Luis Vargas Araya, quien manifestó

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que con el Muelle 57 puede asumir esa operación. Sin embargo, esas intenciones se refieren a decisiones en cuanto al modelo de gestión portuaria. Como se ha señalado, este servicio puede prestarse de manera directa, como se ha venido haciendo por parte de JAPDEVA, o bien de manera indirecta, mediante contratos de concesión. La decisión de mantener la operación directa u optar por la indirecta, es una cuestión de discrecionalidad, que si bien se encuentra sujeta a reglas de la ciencia y de la técnica, lógica y conveniencia, controlable por ende por este Tribunal, su ilegitimidad pende de la acreditación del desapego de esas acciones con el ordenamiento jurídico. Sin embargo, ello no se ha acreditado en este caso. Se plantean alegatos de pérdida de competitividad que resultan antagónicos con la finalidad misma del proyecto, asumiendo esa pérdida en una comparación de costos tarifarios, mediante un cálculo, que se insiste, se hace sobre la base de referentes que no guardan las mismas condiciones y que por ende, su comparabilidad depende de la sumatoria a la tarifa actual de los servicios de JAPDEVA, de los insumos que se incluyen de modo unitario en la tarifa de la TCM. Sin tal ejercicio, la comparación sería por demás sesgada. Para ello, se insiste, no debe considerarse solamente la tasa por servicios a la carga y a la nave, sino además, los costos adicionales por servicios prestados por JAPDEVA, como son carga y descarga en predio, costo naviero por demoras, así como tarifas de estibas privadas. Incluso, ese esquema de comparación debería realizarse de manera proyectada, llevando el valor actual de la tarifa de JAPDEVA, al momento histórico en que la concesión de la TCM inicie operaciones, en principio, proyectada para el 2015, siendo que la carga económica de $223 de esta última es un valor que a la fecha de inicio de operaciones será la exigible. Ese cálculo se extraña en los reproches formulados. XXVII.- Sobre el tema, la testigo Karla Piedra Alfaro, ofrecida por JAPDEVA, señaló en lo fundamental, en el caso de los barcos de contenedores, existen 4 servicios que se dan al barco y 6 a la carga. Dentro de los 4, atención puerto fijo y variable, estadía en puesto de atraque y servicio. En los servicios a la carga, se da muellaje, asistencias varias. Indicó que para cargar o descargar un barco de contenedores, se hace una sumatoria de todos estos servicios para

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obtener un costo que es de aproximadamente $192. A juicio de esta funcionaria de JAPDEVA, para evaluar si un país es competitivo hay que considerar el costo de la cadena logística y no sólo el costo portuario, estimando que Costa Rica está en desventaja competitiva con otros países, lo que se explica en el rezago de la infraestructura portuaria. Sobre los rubros que distinguen la tarifa que en la actualidad cobra JAPDEVA versus los que propone la TCM, señaló que esta última es un servicio todo incluido, desde la atención al barco, atraque, descarga, carga de contenedores, a diferencia de la estructura de JAPDEVA en la que los servicios se cobran de manera estructurada. Este servicio integrado no lo puede dar JAPDEVA en la actualidad. Lo anterior permite desprender con claridad, la comparación directa que hacen los accionantes entre la tarifa actual y la que cobrará la TCM se sustenta sobre parámetros desiguales, en la medida en que aquella primera no incorpora una serie de variables que son integrados, bajo el concepto de tarifa única, a la TCM. En esta línea, la deposición del señor Francisco Javier Saborío -ofrecido por CANABA-, criticó, uno de los argumentos es que las compañías bananeras van a tener ganancias por prescindir de los patios de contenedores. Ante ello señaló, en los predios se hacen muchas labores, se hacen inspecciones de control de calidad, limpieza, reparaciones estructurales y a equipos de refrigeración, se filtra la fruta para exportar un contenedor de primera y otro de segunda. Requieren espacios que permitan tener un colchón de contenedores. Los patios siempre serán necesarios. Acotó, la carga debe ingresar dos días antes de la llegada de la nave. El depósito de la fruta requiere de la existencia de patios. Puede hacerse incurrir en costos que nunca había existido. Si bien esa exposición resalta la existencia de otra serie de costos en la cadena logística, no elimina que la tarifa de la TCM sea integrada, por lo que la variación del 160% se sustenta en una base referencial errada, siendo que no comprende elementos de la cadena logística que la tarifa TCM si considera de manera unitaria. Por otro lado, dicho testigo-perito señaló, requerido por parte de APM Terminals sobre los beneficios de la TCM, señaló que permitiría buques de mayor calado, pero en el marco de barcos bananeros, ninguna compañía va a tener barcos panamax (grandes de más de 1000 teus). Además, indicó que este tipo de

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barcos pueden generar un mayor beneficio. Cualquier incremento aplicado se debe aplicar al costo de la fruta afectando el estado de competitividad a nivel mundial. No obstante, precisó, el 60% de la exportación de la fruta va en Saborío reflejan que si bien se cuestiona el contenedores y el 40% paletizado, porcentaje este último que no utilizaría la TCM. Las manifestaciones del señor incremento de precios, se reconoce que al menos el 40% de la carga de banano, no utilizaría el servicio de la TCM por ser carga paletizada, con lo cual, de nuevo, el parámetro referencial que permite a CANABA afirmar una variación total del 160% en los precios por servicios, pierde coherencia, al aceptar que al menos un 40% de esa carga, seguirá movilizándose por los servicios brindados por JAPDEVA. Por demás, la testigo Perito Karla Piedra Alfaro señaló que los costos portuarios representan el 5% de la cadena logística de la actividad comercial (importación exportación), por lo que no se muestra congruencia con el nivel de afectación serio y gravoso que a decir de CANABA les llevaría a la quiebra o exclusión del mercado por falta de oportunidades para competir. Incluso, dicha funcionaria señaló en lo relevante, que los costos de JAPDEVA no son costos fijos, si se compara la infraestructura y equipo, los costos no estarían en alzada sino en equidad. Por su parte, el testigo Francisco Saborío indicó que con la nueva infraestructura tendrían un ahorro de $563 por nave considerando ahorro de bunker y estadía. Esto pone en evidencia una tasa de ahorro por supresión de los tiempos hundidos de espera, que si bien pueden vincularse a varios fenómenos o causas, en la medida en que se vinculen con el retraso por ocupación de puesto de embarque, dada la insuficiencia actual de la infraestructura portuaria. Con todo, a raíz de lo alegado por Francisco Saborío sobre el uso del 40% de la carga por la modalidad paletizada (que no utilizarán la TCM), cabe indicar, nada en el Plan Maestro hace suponer que los servicios que actualmente presta JAPDEVA van a desaparecer. Se insiste, la TCM es un proyecto de especialización de carga de contenedores full containers, por lo que existirá un régimen de operación complementario en el que existe una operación especializada y la pervivencia de los servicios actuales. Cabe resaltar, la disconformidad de los promoventes sobre las tarifas, estudios de predicción de demanda, entre otros, han sido tema ya de

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debate. La comprensión integral de esos elementos llevan a considerar la validez técnica del proyecto, de suerte que la afectación aludida no puede sustentarse en meras conjeturas, sino que ha de ampararse en elementos de convicción que en este caso no fueron aportados. La evacuación de la testimonial pericial por el contrario pone en evidencia el rezago de la infraestructura portuaria, su necesidad de modernización, las ventajas comparativas del nuevo modelo de TCM, la operación concurrente pero especializada de servicios portuarios, unificación de costos a trasladar vía tarifas, elementos todos que permiten denegar los argumentos de incorporación de supuestos de afectación a la competitividad. XXVIII.- Sobre el alegato de invalidez de la TCM por incumplimiento de fase 1. En la fase de conclusiones, el mandatario de CANABA señala, el plan maestro es un proyecto de tres fases que debían cumplirse en orden; primero la rehabilitación del muelle 57 y luego las fases 2 y 3, fases estas las cuales se podían licitar. Es por acto arbitrario de la Administración que se saca la fase 1 y se abordan las fases 2 y 3. Igual alegato sostiene SINTRAJAP, al señalar en esa misma fase de conclusiones, el Plan Maestro planteó 3 fases. La primera fase incluía la construcción del muelle adicional 57. Fases 2 y 3 debían efectuarse luego de cumplir con fase 1 que según el plan maestro es urgente y es la forma más rápida para satisfacer el servicio público. Toda la prueba demuestra que el plan maestro no se cumple tal y como fue planteado por Royal Haskoning. A la fecha no existe documento que acredite que la AP motivara los cambios celebrados al plan maestro, con la particularidad que las fases 2 y 3 fueron divididas en cinco secciones sin cumplir la fase 1, aunque debía estar en su mayoría lista en el 2011. Añade el apoderado de SINTRAJAP, toda la prueba demuestra que el plan maestro no se cumple tal y como fue planteado por Royal Haskoning. A la fecha no existe documento que acredite que la AP motivara los cambios celebrados al plan maestro, con la particularidad que las fases 2 y 3 fueron divididas en cinco secciones sin cumplir la fase 1, aunque debía estar en su mayoría lista en el 2011. Aduce, se acreditó que se dieron graves incumplimientos. No se cumplió fase 1. Sobre el tema cabe destacar, es claro, como se ha señalado, que la licitación se ha fundamentado en gran medida en el

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contenido del Plan Maestro para el desarrollo portuario Limón/Moín realizado por la empresa Royal Haskoning. Según se ha indicado ut supra, ese plan, en el numeral 64. -folio 335 del legajo judicial-, recomienda tres fases para el desarrollo de Puerto Moín, definidas con base en proyecciones de tráfico, estimación de plazo realísticamente requerido para la realización y los análisis operacionales. Desde este plano, la Fase 1 integra a) aumento de la capacidad de la infraestructura existente mediante instalación de equipos, construcción de una nueva Terminal Petrolera, construcción de un muelle relativamente liviano para carga general; b) preparación de la concesión y construcción de un nuevo puerto al oeste del presente puerto que incluye: preparación del diseño preliminar, preparación de los pliegos de licitación, preparación del proceso de licitación pública para atraer un concesionario, firma de contrato con el concesionario y construcción del rompeolas y de la fase 2. Por su parte, la Fase 2 incluye: a) traslado de toda la carga de Limón a Moín y manejo de contenedores en el nuevo puerto. Finalmente, la Fase 3 incluye la extensión del muelle de contenedores con 600 metros adicionales. El procedimiento de licitación pública 2009LI-000001-0200 incluye lo relativo a las fases 2 y 3, en los términos ya indicados. Se encuentra fuera de toda duda, a la fecha de instauración de la licitación de marras, las autoridades competentes no habían cumplido con el citado plan en cuanto a las obras e inversiones a realizar respecto de la fase 1, que buscaba la modernización del denominado Muelle 57. Incluso, dentro de la audiencia única realizada en este trámite preferente, el apoderado de JAPDEVA ofreció nueva prueba documental, visible a folios 5276-5392 del legajo judicial, consistentes en piezas documentales que ponen en evidencia la iniciación de acciones concretas para tratar de cumplir con las tareas propias de la citada fase 1. Así, se incluye un acuerdo para el levantamiento de huelga en Limón (f.52765277), cartel de licitación pública con financiamiento para el suministro de puesta en marcha de grúa nueva portacontenedores sobre rieles en puerto Moín (f. 52785323), corrección al acuerdo No. 1004-2011 carteles de los equipos portuarios reach staker, carretas y cabezales, referente a la licitación pública con financiamiento 2011LN-000000-00 (f. 5323-5355), carteles de licitación de

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licitaciones públicas bajo la figura de financiamiento para la adquisición de equipo portuario (f. 5356-5392). Ahora bien, para este Tribunal, es necesario llamar la atención a JAPDEVA y al CNC sobre la necesidad de adoptar las acciones concretas que permitan cumplir con la fase 1 prevista en el Plan Maestro aludido. La relevancia de la modernización de esa terminal portuaria es tan relevante como el establecimiento de la obra pública pretendida con el proyecto TCM. De hecho, este Tribunal estima, la completez de la funcionalidad integral de esa obra, se produce con la operatividad prevista para el muelle 57, acorde al diseño previsto en el Plan Maestro. De ese modo, la coherencia de las acciones públicas exige direccionar los esfuerzos debidos para concretar esas obras de la fase 1, complementariamente a los marcos de acción que se proyectan dentro del esquema y cronograma de las fases 2 y 3. De ahí que sea menester realizar un llamado de atención a las autoridades públicas respecto de sus obligaciones jurídicas en este sentido. En efecto, el Plan Maestro abarca puerto de Moín pero tiene connotaciones importantes para el puerto de Limón. La primera fase implicaba construcción de puesto petrolero, puesto 57 y equipamiento de los puertos. En el contexto del Plan Maestro, era de inmediata implementación, y estaba proyectada a ser culminada en el año 2011, pues no existía ningún puerto en la costa que pudiera dar atención al problema portuario. Segunda fase es lo que se denomina TCM que es un nuevo puerto. Está prevista entre el 2016 y el 2020. El Plan señala que va a operar cuando se traslada la manipulación de la carga a Moín. Acorde al Plan, la importancia de la fase 1 era la inmediatez de todos los elementos para hacerlo de manera rápida y eficiente. Ninguna otra solución portuaria podía hacerse tan rápido. Lo anterior se desprende de la lectura misma del documento emitido por la empresa Royal Haskoning, pero además, se desprende de la deposición del señor Luis Vargas Araya, ofrecido por SINTAJAP como testigo-perito. Bajo ese prisma, el citado testigo, consideró los principales problemas del complejo Limón Moín que se solventarían con fase 1 era la disminución de la tasa de ocupación, pues se tendría un puesto de atraque más, además del equipamiento. Lo anterior pone en evidencia la relevancia de culminar al menor tiempo posible, la fase 1. Sin embargo, pese a que este colegio respeta

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la tesis de los accionantes, no comparte el enfoque que se realiza en cuanto a la invalidez de las decisiones adoptadas en el contexto de las fases 2 y 3, por no haberse culminado la fase 1. En efecto, del análisis realizado de la prueba documental, en concreto, del Plan Maestro, así como de la deposición testimonial del señor Luis Vargas Araya, Julio Sarmiento Vargas y el señor Ramón Rosales Posas, no se obtiene el ligamen inescindible que exponen los accionantes entre las fases 2 y 3 concretadas mediante la licitación objeto de cuestionamiento y la fase 1. Como se ha señalado, el Plan es un solo concepto, empero, las fases pueden levantarse individualmente, pues fuera del marco de la conveniencia, no existe sujeción técnica infranqueable para sostener que sin la fase 1 completada, no podían realizarse acciones para la fase 2 y 3. Desde ese plano, la licitación que tiene por objeto la TCM si bien forma parte de un proyecto integral para la modernización de los puertos, en términos de validez no se condiciona o depende de la culminación de la fase 1. Son infraestructuras que ostentan autonomía una de la otra, al margen de que guarden un ligamen en el contexto de un proyecto unitario. Bajo ese contexto, la dilación en las acciones de cumplimiento de la fase 1 justificaría las dilaciones o retrasos en las demás fases, poniendo en riesgo la intencionalidad propia de todo el proyecto. Como se ha señalado, ciertamente se ha dado un descuido de las obras e inversiones de equipamiento que sustentan la fase 1, empero, ello no limita la legitimidad de las contrataciones iniciadas en el contexto de las fases siguientes. Se trata por ende de una secuencia deseable, pero no obligatoria. Ergo, no existe motivo de nulidad en ese proceder, advirtiendo eso sí la necesidad que JAPDEVA emprenda de manera inmediata las acciones para sujetarse al plan de cumplimiento de la fase 1, sin que la implementación de la TCM constituya una justificante para dejar en descuido obras importantes para el interés nacional y en concreto, para el desarrollo socio-económico de la Vertiente Atlántica. Por otro lado, ante la alegación que el Muelle 57 con algún grado de inversión puede temporalmente hacer las mismas tareas de prestación de servicios portuarios que la TCM, se insiste, se trata de una decisión pública sobre el modelo de gestión utilizado para el desarrollo de un servicio público y la construcción de una obra portuaria. Bien puede debatirse, en un plano

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eminentemente ideológico, las bondades y desventajas de cada modelo (prestación directa o indirecta), empero, sería un análisis que se escapa del objeto de esta contienda, en la medida en que la base técnica de lo decidido por las autoridades públicas, no ha logrado ser refutada, pasando el reproche a ser de debate de decisiones e intenciones, más no así de validez o no de esas conductas. XXIX.- Sobre las modificaciones al cartel. En la fase de conclusiones las accionantes reprochan que en este concurso público se dieron 13 variaciones al cartel de licitación, lo que refleja lo poco transparente del proceso. En sí, ese reproche no se ajusta a la técnica debida, siendo que los accionantes se limitan a censurar el acto genérico de modificaciones al cartel de licitación, sin aportar dato alguno o agravio concreto de la forma en que esos cambios en las pautas cartelarias generan algún grado de invalidez. Como se ha señalado ut supra, el numeral 3 de la Ley de Contratación Administrativa, en relación al canon 4 de la Ley No. 7762 establecen que en materia de contratos públicos, el régimen de nulidades será el regulado por la Ley General de la Administración Pública. Desde ese plano, cabe precisar, en la materia de marras, impera un principio de sustancialidad de las nulidades, según la cual, solo puede producir nulidad de las conductas públicas los vicios sustanciales que generen estado de indefensión o bien, deficiencias que de haberse evitado, hubieran permitido decisión diversa. Así se desprende del ordinal 223 de la citada Ley No. 6227/78. Nótese que el numeral 128 de ese cuerpo legal entiende como validez como la conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico y el canon 158 ejusdem, conceptualiza como invalidez precisamente la disconformidad sustancial con ese referente normativo. Desde ese plano, no es cualquier deficiencia del acto administrativo -de la voluntad pública- la que lleva a la supresión por nulidad, sino solo aquella que confrontada con el plexo normativo que regula ese comportamiento en particular, es sustancialmente disconforme. De ese modo, cuando el vicio alegado sea superable, por no encajar dentro del presupuesto señalado, puede ser saneado o convalidado, según lo fijan los preceptos 187 y 188 de la Ley No. 6227/78. Tal doctrina subyace además en la letra del ordinal 197 del Código Procesal Civil en

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cuanto señala en lo relevante: "... La nulidad sólo se decretará cuando sea absolutamente indispensable su pronunciamiento para evitar indefensión o para orientar el curso normal del procedimiento. Tampoco deberá prosperar si es posible reponer el trámite o corregir la actuación, sin perjuicio de los demás actos procesales. ..." En contratación administrativa, además impera un principio de eficiencia y de eficacia, en virtud del cual, las imperfecciones del procedimiento no anulan la licitación, salvo que sean vicios sustanciales. Visto así, las variaciones al cartel solo pueden producir nulidad de lo actuado en la medida en que se lesionen sustancialmente los procedimientos o en general, vulneren los principios propios de la contratación administrativa, dentro de ellos, la igualdad y libre concurrencia. Acorde a lo preceptuado por el ordinal 51 del Decreto No. 33411-H "Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa", el cartel consiste en "... el reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. Para su confección, la Administración podrá contratar o solicitar la asistencia de personas físicas o jurídicas, especializadas en la materia de que se trate, siempre que no tengan ningún interés particular directo ni indirecto en el negocio, cuando no tuviere en su organización los recursos técnicos necesarios para ello." Dadas estas características y utilidad para el procedimiento, es usual en el contexto de contrataciones públicas complejas como la que en este fallo se analiza, las modificaciones a ese pliego de condiciones, facultad que se encuentra reconocida en el ordinal 60 del citado Decreto No. 33411-H. Cabe indicar empero, el cartel puede ser modificado de oficio o a gestión de parte. En esa última hipótesis, las variaciones pueden producirse por la formulación del respectivo recurso de objeción (art. 81 Ley No. 7494, 34 de la Ley No. 7762). Ergo, no observa este Tribunal como la simple variación del cartel de la licitación, puede generar nulidad, sino se manifiestan motivos concretos que permitan analizar la afectación a situaciones concretas. Se insiste, en la medida en que esas alteraciones afecten

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la libre concurrencia, se configuraría un vicio que puede llevar a la nulidad de lo actuado, empero, sería ese un tema a acreditar por parte de quien invoca la causal de nulidad. El cartel debe potenciar la mayor participación posible. A modo de referencia, sobre la prohibición de establecer condiciones que atenten contra la libertad de concurrencia, el numeral 52 del decreto 33411-H indica que "...El cartel, no podrá imponer restricciones, ni exigir el cumplimiento de requisitos que no sean indispensables o resulten convenientes al interés público, si con ello limita las posibilidades de concurrencia a eventuales participantes. ..." En consecuencia, la sola formulación y afirmación genérica en el sentido que esas modificaciones causan nulidad, no pasa de ser un alegato genérico, propio de apreciaciones subjetivas a partir de las cuales se conjetura una hipotética nulidad, que en definitiva no ha ocurrido, y que por otro lado, no concede a este Tribunal parámetros concretos de análisis. Lo mismo ha de indicarse sobre el alegato de SINTRAJAP de la falta de publicación del resumen del cartel del artículo 21.5 de la Ley No. 7762. Ante este argumento, este cuerpo colegiado comparte las manifestaciones de la CGR sobre la aplicación del principio de eficiencia y eficacia en las contrataciones públicas. El accionante se limita a exponer ese reproche desde un plano formalista sin señalar en concreto, la forma en que la supuesta omisión de ese trámite, ha generado un vicio sustancial que afecte la tutela de los principios de igualdad y libre concurrencia en las licitaciones públicas. Para ello debe remitirse a lo arriba expuesto sobre la sustancialidad de las nulidades como pilar interpretativo dentro del esquema de análisis de validez de las conductas públicas, como derivación además de las máximas contenidas en los ordinales 168 y 176 de la Ley No. 6227/78 que postulan la presunción de validez de los actos. Se extraña esa argumentación y construcción discursiva que permita concatenar lo alegado con el efecto lesivo de esas supuestas incorrecciones, lo que sería determinante e indispensable para abordar el ejercicio deliberativo que posibilitara llegar a determinar la invalidez argumentada. Nótese que en la fase de refrendo la misma CGR no detectó deficiencias sustanciales en el trámite de la licitación, lo que pone en evidencia la conformidad jurídica de esas actuaciones. Ciertamente la acción de CANABA se direcciona además contra ese acto de

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refrendo, empero, existiendo un análisis técnico como el aludido, la formulación debida de este cargo, al margen del análisis que luego se abordará sobre el citado refrendo contralor, exigía proposiciones concretas de nulidad. Ante la imperfección del alegato entonces, y al no mostrarse, del análisis realizado por este Tribunal lesión a los principios de la contratación, debe disponerse en consecuencia el rechazo del cargo en cuestión. XXX.- Sobre las concesiones dadas por la concedente en el contrato. Los accionantes reprochan la invalidez del contrato de concesión alegando que dentro de este se dieron una serie de concesiones o facilidades que no estaban presentes dentro del cartel de licitación y que de haber estado presentes hubieran permitido la participación de una mayor cantidad de oferentes. Con independencia del análisis concreto que de cada una de las supuestas deferencias contractuales otorgadas por la Administración concedente cabe señalar, de nuevo, la demanda en este sentido se limita a señalar la existencia de un hipotético vicio, sin presentar una construcción técnica adecuada de la forma en cómo esas deficiencias pueden llegar a producir nulidad. En efecto, como se ha puesto en evidencia a lo largo de este fallo, muchas de las argumentaciones de los accionantes consisten en formulaciones discursivas genéricas en las que se omite presentar un detalle de análisis particularizado de la forma en que los vicios que acusan efectivamente se han producido y a su vez producen el grado de invalidez que pretende. Ciertamente en los procesos regulados por el Código Procesal Contencioso Administrativo impera un principio de verdad real de los hechos, acorde a los ordinales 82 y 85 de ese cuerpo legal. Empero, tal principio opera para la dinámica probatoria, y aún en ese tópico, no supone que el proceso sea de corte inquisitivo en el que el juzgador pueda liberar o dispensar a las partes de su deber de acreditar los hechos en que sustentan sus pedimentos. Por el contrario, el numeral 58 en relación al 63, ambos del CPCA, establece, junto con el ordinal 317 del Código Procesal Civil -de aplicación supletoria por la cláusula de integración del precepto 220 CPCA-, el principio de carga dinámica de la prueba, que exige a las partes el deber de acreditar sus hechos o defensas. Desde el plano de las pretensiones anulatorias ello supone también el deber de las partes

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de indicar con precisión los motivos y causas de invalidez de las conductas cuya supresión se peticiona. Esto atiende a que fuera de los casos previstos en el numeral 182 de la LGAP, el juzgador no puede revisar de oficio la validez de las conductas públicas. Incluso, en el contexto del análisis de conductas conexas, en determinados supuestos esa ponderación oficiosa sería pertinente, como es el caso de la nulidad por accesoriedad del canon 164.2 LGAP, pero en otros, es menester que las partes invoquen los motivos de nulidad que han de ser ponderados. Lo opuesto llevaría al simplismo de solicitar al juzgador que revise la validez de un acto público, para que al margen de las causas invocadas, analice todos los elementos de aquel, relevando por ende al accionante de su deber de argumentación. Ante el reproche concreto, se indica únicamente, de no haberse dado esas incorporaciones se hubieran aportado más ofertas, pero no se detalla en modo alguno como ese efecto se hubiera producido, ante lo cual, los reproches bajo examen carecen de base empírica, siendo por ende meras especulaciones, formulaciones conjeturales que no se sostienen en elementos solventes, ni de argumentación, ni de prueba. Para ello, sería imperativo que en efecto se vulnerara el principio de libre participación, igualdad y concurrencia, lo que no se ha acreditado, pero que en todo caso, como adelante se analizará, este Tribunal no desprende en el caso de marras. Ahora bien, llama la atención a este órgano colegiado, que los principales afectados con la supuesta alteración al principio de libre concurrencia, no se apersonaran al proceso a plantear tal circunstancia. En efecto, ningún interesado en el desarrollo del proyecto de la TCM -potencial oferente-, ha acudido a esta sede a señalar el defecto que las partes reprochan. Si bien ello no es indicativo de no existir nulidades, lo cierto del caso es que consiste en un parámetro referencial que pone en evidencia la poca afectación que para los efectos del derecho tutelado en el artículo 5 de la Ley No. 7494 se produce. Cabe resaltar, esta norma indica: "En los procedimientos de contratación administrativa, se respetará la igualdad de participación de todos los oferentes potenciales. /Los reglamentos de esta Ley o las disposiciones que rijan los procedimientos específicos de cada contratación, no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes potenciales. (...)" De ese modo, la nulidad

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alegada solo podría decretarse cuando se acredite que se ha vulnerado ese principio, lo que se insiste, acá no ha sucedido. En concreto se presentan las siguientes cuestiones que a decir de los accionantes no estaban consignados expresamente en el cartel: a) la posibilidad de presentar una oferta alternativa: de la revisión del expediente y de la diversa y abundante prueba que se presentó en este caso no se ubica la posibilidad de presentar una oferta alternativa. Las partes accionantes no señalan ese elemento de manera concreta. Por el contrario, la plica de APM Terminals lo que incluye es una oferta de descuento que fue aceptada por la Administración; b) declaración del proyecto de interés público: no se observa como esa declaratoria, potestativa de la Administración, puede generar una ventaja que lleve a la vulneración de la libre concurrencia. Es claro que desde el inicio el proyecto pretende satisfacer un interés público de relevancia como fue consignado incluso desde el mismo plan maestro y luego en el mismo cartel de licitación se hace referencia a la trascendencia pública del proyecto de la TCM. Así puede verse, v.gr., a folio 3202 vuelto del judicial, que contiene la cláusula 1.1 del cartel, "Justificación del proceso licitatorio". En todo caso, la declaratoria de interés público de un proyecto es una potestad discrecional de la Administración, que dicho sea de paso, acá no se ha cuestionado; c) compromiso de coadyuvar en la tramitación de estudios básicos de oleajes y propagación, estudios de navegación, agitación, cambio de la línea de costa, estudios de suelos y ambientales, fuentes de materiales: acorde a lo señalado en el cartel de licitación y en el contrato de concesión, temas ya analizados, esos estudios corresponden al concesionario. Sin embargo, es innegable que dentro de los contratos públicos se impone un deber de colaboración mutua para correcta ejecución del contrato, lo que desde luego no implica un desplazamiento de las obligaciones a cumplir en la dinámica contractual. De ese modo, ese deber de colaboración es parte ínsita del contrato al margen de su expresión formal dentro del contrato. buscar la todos estos trámites son obligatorios para el concesionario y la obligación de colaboración de la Administración existe, con o sin aceptación escrita de su deber de colaborar. El compromiso de colaboración no pasa de ser eso, no traduce beneficios patrimoniales de ninguna especie y no ocasiona ventaja

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indebida para el concesionario; d) compromiso de facilitar espacio físico en tierra, para instalación de oficinas y campamento del concesionario durante etapa de construcción: según lo argumenta el CNC, ese compromiso no constituye una cesión de la propiedad pública, sino una habilitación de uso que colabora y facilita las labores de inspección y control del destino, almacenaje y manipulación de materiales. Los accionantes no rebaten el alegato del CNC en cuanto a que ese compromiso fue pactado para obtener un descuento en la tarifa por los servicios portuarios. Esto se evidencia a juicio de este Tribunal en el hecho que la tarifa aprobada por ARESEP fue de $252 en tanto que la incorporada en el contrato -en la versión final del cartel- fue de $223, lo que muestra la verosimilitud de lo invocado por el CNC; e) colaboración en la obtención de permisos de viabilidad ambiental, de permisos de Salud, Autorización de Aguas, servicios de electricidad, colaboración para autorización de pólizas de seguro y permisos municipales: ante el mencionado deber de colaboración, es claro que en el curso de la tramitología de la obtención de la VAL (viabilidad ambiental definitiva), el concesionario requiere de obtener constancias, certificaciones o información que ha de suministrar la concedente, por lo que no se observa ventaja comparativa que lleve a vulnerar los principios aludidos arriba. De igual modo, partiendo que existe a la fecha la VAP (viabilidad ambiental potencial) del proyecto, los trámites ante entidades financieras, requieren información pública que los entes públicos han de emitir, por lo que no conculca principio alguno. Debe recordarse que el concurso incluye el financiamiento de la terminal portuaria, por lo que este aspecto exige la coordinación y colaboración debida. De esa manera, la facilitación y colaboración prevista respecto de esta particular, no resulta espuria como se recrimina; f) El Estado coadyuvaría designando el sitio para disposición de material de dragado que no se utilice como relleno: es tarea ordinaria del Estado aprobar el sitio de disposición de esos materiales, de donde ningún compromiso extraordinario se adquiere, ni ventaja que no fuese prevista en el cartel como para modificar la intención de participar o no en el procedimiento; g) El Estado designaría la fuente de extracción de materiales para el relleno si fuera requerido para la

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construcción de la TCM: el contrato se refiere a una gestión indirecta de obras públicas, empero, no debe perderse de vista que se trata de una obra propiedad del Estado (en sentido amplio), por lo que es menester que autorice la fuente de materiales que llegase a ser necesaria para la construcción, sin que ello constituya un costo adicional para el Estado o una ventaja en términos del concurso para el concesionario. Aunado a ello, tal y como menciona el CNC, tales autorizaciones estarían sujetas a las regulaciones del Reglamento para la actividad minera del Estado y sus contratistas, Decreto Ejecutivo No. 19789-MIRENEM de 25 de junio de 1990, publicado en la Gaceta no. 145 del 3 de agosto de 1990; h) que el Estado brindaría todas las facilidades del caso para la extracción y disposición del material de dragado y en la obtención de permisos del MINAET y el SETENA: ese compromiso es inherente al deber de colaboración señalado. Obtenidos los permisos sería iluso pensar en la improcedencia de ese deber de colaboración, el cual, se insiste, es de principio. De ese modo, no incorpora ventaja comparativa alguna que constituya una ventaja de manera que vulnere la igualdad y libre concurrencia; i) que el Estado solicitaría la autorización para la explotación que se requiere del Departamento de Minas del MINAET a favor del concesionario: como se ha señalado, esta materia se regula por el Decreto No. 19789-MIRENEM, lo que no encuentra excepción por tratarse de contratos de obra pública o una ventaja a favor del concesionario, ergo es el Estado el titular de la obra y quien debe peticionar esas autorizaciones; j) que el Estado se compromete a dar inicio con las operaciones provisionales con el primer puesto de atraque de una fase 2A que no existía en el cartel: esta eventualidad permite la puesta en operación de un primer puesto de atraque antes de las fechas previstas en el cartel, lo que supone una ventaja a favor de los potenciales usuarios de la TCM, los que podrían utilizar este sistema de manera voluntaria en tanto no se da el traslado definitivo y total por criterio de especialización del transporte de contenedores tipo full container. No aprecia este Tribunal que constituya un elemento que sustente la nulidad peticionada. Así las cosas, en síntesis, debe disponerse el rechazo de este cargo. En todo caso, debe remitirse a lo señalado respecto del principio de eficiencia

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dentro de los procedimientos de contratación administrativa, que busca la elección de la oferta más conveniente al interés público, prevaleciendo el fondo sobre la forma. XXXI.- Sobre la incidencia en este proceso del informe rendido por la Asamblea Legislativa. Las promoventes presentan al proceso como prueba documental informe rendido por la Asamblea Legislativa, titulado "Informe Especial que investigará y Analizará todos los Procesos de Concesión que ha otorgado el Estado costarricense, o esté por otorgar al amparo de la Ley No. 7762 y su modificación parcial contenida en la Ley No. 8643. Informe APM Terminals Central América." En este documento, visible a folios 4134-4290 del legajo judicial (tomo VII), se realiza un diagnóstico por parte de ese Poder de la República sobre los términos en que se otorgó la concesión de la TCM dentro de la licitación pública internacional 2009LI-000001-0200. Ese documento realiza un extenso análisis sobre dicha contratación, ponderando una serie de temas que han sido ponderados en el presente fallo, dentro de estos, la factibilidad ambiental (tercera parte, pag. 54-86 del citado informe), comparecencia de las partes interesadas y conclusiones. Estas conclusiones pueden verse a partir del folio 147 y hasta el 157 de ese informe (planas 4271-4281 del judicial). Este Tribunal se ha abocado al análisis a fondo de la compleja y cuantiosa prueba documental y testimonial que fue admitida en este proceso, incluyendo expedientes administrativos y judiciales, dentro de lo cual, ha ponderado con el rigor debido las deliberaciones consignadas en el informe vertido por la Asamblea Legislativa. Es decir, se trata de un documento que ha sido ponderado por este Tribunal en su examen de este caso. Sin embargo, pese a que se respeta por demás ese ejercicio de control políticoparlamentario, es claro que no condiciona en modo alguno el análisis que está llamado a realizar este órgano jurisdiccional. No resulta vinculante ese dictamen para las decisiones de esta jurisdicción, siendo que no existe norma expresa que impregne de tal fortaleza y jerarquía a las ponderaciones de esa instancia legislativa. El principio de autonomía del juzgador cuya base radica en el texto del ordinal 153 y 154 de la Carta Magna (en relación al 166 ejusdem), sustenta la

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ausencia de elemento vinculante de ese referente documental. Con todo, se ha considerado como un elemento más de análisis en este caso, aportado para engrosar y fortalecer los elementos de convicción a contemplar para la decisión finalmente adoptada en esta resolución. Desde esa arista de examen, ante esa característica de no constituirse como un referente vinculante, debe expresarse, lo resuelto hasta el momento no encaja en su mayoría con lo que ese análisis legislativo comprende, lo que desde luego, no causa nulidad alguna en lo resuelto en esta sede. Nótese que el mismo informe advierte de la existencia de estos procesos judiciales. Las recomendaciones allí vertidas se direccionan a instancias públicas que son demandadas en esta causa, razón por la cual, para efectos de claridad, se deja constancia de la debida ponderación de ese informe, el que no es objeto de cuestionamiento, pero que tampoco ha limitado el análisis de este Tribunal en este caso concreto. XXXII.- Sobre la ampliación de la demanda de CANABA. En escrito presentado en fecha 12 de abril del 2012, CANABA presenta escrito de ampliación de la demanda, (folios 4291-4366 del principal), en el cual formula la siguiente pretensión: "Principal: La declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicación realizada por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artículo II-a de la sesión ordinaria No. 082011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de adjudicación realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la República, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y

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firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribió el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009-LI-00000100200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La adenda No. 1 al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, firmada el día 29 de noviembre del 2011 y suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y

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Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 8.- El oficio DCA-0692 por parte de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República con fecha de 21 de marzo del 2012, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitación pública internacional Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a las partes demandadas. Pretensiones subsidiarias: En el supuesto de que el Tribunal desestime las pretensiones principales, solicitamos lo siguiente: 1.- La declaración de nulidad del supuesto económico de la proyección de volumen, utilizado en la fórmula de la estructura tarifaria de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado 7.2 de la misma dado en el Plan Maestro y actualizado con base al estudio dado por la empresa ICICOR DE COSTA RICA, que sirven de sustento para establecer la tarifa de $223. 2.- Exigir a la administración concedente generar sus propias estimaciones de volúmenes de carga, utilizando los datos actualizados de años recientes y que se generan en los informes anuales de JAPDEVA. 3.- Dadas las actuales condiciones de baja de interés a nivel mundial y al estímulo que ofrecen los gobiernos para no caer en una nueva recesión, se valoren los costos de financiamiento de la deuda y el reconocimiento a las ganancias de capital que el modelo financiero contiene. 4.- Rebajar la tasa interna de retorno del 17.5% al 15%; nivel que se incrementó con el argumento de la crisis, pero que la misma administración reconoce que esta es cíclica." XXXIII.- En su mayoría, las alegaciones de la accionante reiteran sobre puntos formulados inicialmente en la demanda y que versan sobre aspectos que ya han sido ponderados en este fallo. La diferencia y aporte que se presenta es el cuestionamiento del refrendo otorgado por la CGR al contrato objeto de

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impugnación, señalando la promovente que es la primera vez desde la entrada en vigencia del CPCA, que ese tipo de acto se cuestiona. Ante ello, se reitera, la accionante sustenta la mayoría de reclamos sobre normas cartelarias contra las cuales en su momento oportuno no formuló las objeciones que le habilita el ordenamiento jurídico aplicable, por lo que se trataría de alegatos que no son atendibles por la aplicación del ya mencionado principio preclusivo que impera en este tipo de materia técnica. La impugnación del cartel una vez que el contrato ya está adjudicado y emitido el contrato, contraviene el principio de buena fe y en determinados casos puede considerarse como un abuso procesal, en la medida en que desatiende la relevancia de la fase de constitución, publicación e impugnación del cartel, cuya naturaleza jurídica es de suyo relevante para proseguir con el curso normal del procedimiento. Ya se ha señalado que no cabe la alegación de nulidad de la adjudicación por supuestas deficiencias del cartel, cuando este último no fue cuestionado en su momento. Práctica contraria llevaría a la posibilidad de burlar el sistema de impugnación de estos casos, en franco detrimento de la certeza y seguridad jurídica que resultan relevantes en una materia de contratación administrativa que tiene por fin el aprovisionamiento de bienes y servicios para la prestación de servicios públicos o realización de actividades propia de las competencias de las Administraciones Públicas. Tal aspecto es considerado puntualmente por este Tribunal, no como mecanismo de excepción de control de validez de actos públicos, sino como el dimensionamiento objetivo de las reglas de cuestionamiento que prevalecen en estas lides por criterio de seguridad jurídica. Por ende, hecha esa aclaración, de seguido se presenta una descripción sumaria de las alegaciones o institutos que conforman la ampliación de la demanda, señalando en cada caso, cuáles de estos ya han sido ponderados en este fallo, pues dada la magnitud del presente asunto, lo voluminoso del expediente y alegatos, así como la extensión del análisis hasta ahora realizado, se tornaría cansino e innecesario, reiterar los exámenes ya apuntados, salvo que el aporte de elementos novedosos, así lo exija, aclarando no obstante que en cuanto al análisis del refrendo, será tratado en una sección aparte.

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XXXIV.- Sobre la supuesta lesión a los principios de la contratación. En un primer plano CANABA alega lesión al principio de legalidad y transparencia de los procedimientos, por lo que no puede cambiarse ninguna de las condiciones impuestas por el cartel. Este tema ya ha sido abordado con antelación, señalando que la complejidad de estos procedimientos exijen, no en pocas ocasiones, mutaciones o variaciones del cartel. Empero, ya suscrito el contrato, la Administración tiene un conjunto de potestades exorbitantes dentro de las cuales se incluye modificación unilateral del contrato prevista en el artículo 12 de la Ley No. 7494. Tal y como expone el Estado, tesis que comparte este Tribunal, todo contrato está afecto a un principio de mutabilidad que posibilita su ajuste a las condiciones y contexto real a fin de tutelar la debida cobertura del interés público que lo sustenta. Así se ha reconocido entre muchas, en la sentencia No. 998-98 de la Sala Constitucional en la que sobre este principio se ha establecido que la administración cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan con el fin público asignado que debe proteger y realizar. Ciertamente el contrato en tesis de principio debe suscribirse en los términos previstos originalmente en el cartel, no que obsta para la modificación para ajustarlo al interés público en casos que así lo requieran. Incluso esas variaciones pueden derivar de adaptabilidad de condiciones no ponderadas en el cartel, o bien, por imperativo del refrendo contralor. En suma, ya se ha establecido que las variaciones al cartel en este concurso público se realizaron sin desmedro de los principios aplicables a esas tareas. Asimismo, la redacción final del contrato incorpora aspectos incluidos por aspectos de conveniencia del interés público, tema en el cual ya se determinó ut supra, no existe irregularidad alguna. Por demás, de nuevo, se trata de una formulación genérica, que no concreta los apartes del contrato que vulneran el cartel, fuera de los temas ya mencionados arriba. Lo que lleva sin más, al rechazo del cargo. Se alega además lesión al principio de formalismo de los procedimientos, señalando que debe existir una etapa previa de planeamiento que no se ha dado. Sobre el particular, debe remitirse a lo ya expuesto en cuanto a que el presente procedimiento incluye el

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diseño de las obras y no solamente su construcción, lo que permite claramente el numeral 1 de la Ley No. 7762. Por otro lado, se reitera, el Plan Maestro y términos de la contratación incluyen parámetros del diseño a contratar, por lo que no existe lesión al principio enunciado. Principio de control de los procedimientos. Se acusa la ausencia de estudios de factibilidad para sustentar la licitación. Se trata de un tema ya resuelto en este fallo, en el cual se ha concluido sobre el cumplimiento de las exigencias previstas en los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762, por lo que por paridad de razón, no podría infraccionarse ese principio cuando no se ha tenido por establecida la falencia en que la accionante sustenta su reclamo. Principio de discrecionalidad de la Administración. En este punto, se hace un discurso academicista sobre conductas regladas y discrecionales, así como la posibilidad de control judicial de las potestades discrecionales, para sostener la posibilidad de analizar la validez del refrendo. No se aporta alegato alguno que analizar en este punto, por lo que no se ingresa a su examen. Sobre el Project finance, tasa interna de retorno y sistema de tarifas. En este punto el accionante reitera las argumentaciones ya analizadas por este Tribunal sobre el tópico del project finance, los estudios de factibilidad, reproches sobre el trámite tarifario realizado en sede ARESEP. La misma demandante señala que se hace una reiteración de lo alegado en el escrito inicial, abundando el hecho de la emisión del refrendo, sin que se aporte elemento novedoso alguno fuera de referencias teóricas que no vienen a aportar nada a lo ya expuesto. Ergo, basta remitir al análisis que sobre esos temas ya fueron abordados por este Tribunal. La ampliación en realidad aporta una serie de datos especulativos que sirven de base para realizar una serie de formulaciones subjetivas sin fuente de acreditación probatoria, que se insiste, no modifican el examen ya realizado sobre esos puntos, incluido el tema de la predicción de movilizaciones demanda, aspecto también, ya analizado. Lo mismo sucede con el alegato reiterado de la creación de un monopolio privado en la prestación de un servicio público, aspecto ya tratado con suficiente amplitud, por lo que se hace innecesario abordarlo, tema en el que se incluye la ponderación de la no violación al principio de la libre concurrencia por el solo hecho de haberse formulado una única plica concursal. Sobre el alegato de

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relevancia del estudio de impacto ambiental como requisito sustancial, es un aspecto ya ponderado con amplia extensión, por lo que su abordaje es fútil. XXXV.- Sobre la regulación de la potestad de refrendo de la CGR en los contratos públicos. Ante las alegaciones realizadas por la accionante sobre el refrendo contralor, cabe realizar algunas breves referencias sobre este instituto o fase de la contratación administrativa. Las competencias constitucionales de la CGR se encuentran previstas en el ordinal 184 de la Carta Magna, funciones dentro de las cuales, se le asigna un papel protagónico en cuanto al control del gasto público, tutela de la hacienda pública, materia presupuestaria entre otras. Con todo, sus competencias se desarrollan en otro conjunto de normas que buscan tratar esos marcos de acción, como es el caso de la Ley No. 7428 (Ley Orgánica de la CGR), Ley No. 8292, Ley No. 8131, Ley No. 8422, entre otras. En menesteres de contratación administrativa, esas competencias se desarrollan con mayor claridad en la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, en la cual, se le asigna la competencia, que aquí interesa, de conceder o denegar el refrendo a los procesos de licitación pública. El tema se ha desarrollado concretamente en el denominado REGLAMENTO SOBRE EL REFRENDO DE LAS CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, No. R-CO-44-2007 del Despacho de la Contralora General, emitido a las 09 horas del 11 de octubre del 2007, publicado en La Gaceta No. 202 del 22 de octubre del 2007. Sobre la relevancia del refrendo en el control de las contrataciones públicas, en el fallo No. 14421-2004, la Sala Constitucional ha señalado en lo relevante al caso: "A través del refrendo, la Contraloría General de la República ejerce una fiscalización o control sobre los actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda Pública o los presupuestos públicos, como una forma de garantizar la corrección, transparencia y legalidad de los egresos en que puedan incurrir. Para el caso de los contratos administrativos, el referendo se produce después de dictado el acto de adjudicación o de la etapa de perfección del contrato, esto es, cuando el mismo resulta válido por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, de modo que la Contraloría General de la República a través de esa figura examina y verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al

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bloque de legalidad, esto es, al cartel de la licitación que es la regulación o normativa específica del contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley de la Contratación Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurídico administrativo. El propósito o fin esencial del refrendo es evitar que las obligaciones contraídas por las administraciones públicas en los contratos administrativos, debidamente asentadas o formalizadas, se contrapongan al ordenamiento jurídico administrativo y que, por consiguiente, se produzca una incorrección o ilegalidad en la disposición de los fondos públicos.” Sobre el desarrollo reglamentario de esa tarea, ese mismo Tribunal Constitucional ha indicado en el fallo No. 2000-03027 de las 09 horas 03 minutos del 14 de abril del 2002: “IV.-DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL REGLAMENTO IMPUGNADO. El Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública no es violatorio de la potestad reglamentaria reconocida al Poder Ejecutivo en los incisos 3) y 18) del artículo 140 constitucional, toda vez que no se trata ni de un reglamento ejecutivo –según la consideración del accionante-, sino más bien de un reglamento autónomo de organización o funcionamiento, en cuanto pretende dictar normas y directrices a fin de realizar una competencia que la propia Constitución Política le otorga, sea el refrendo de la contrataciones que realice la Administración Pública. De manera que su fundamento y sustento jurídico-constitucional no deriva de la Ley de la Contratación Administrativa, ni tampoco de su Ley Orgánico, sino directamente de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, y los principios constitucionales que de estas normas derivan en relación con la contratación administrativa, en los términos señalados con anterioridad por este Tribunal, en la sentencia número 0998-98, de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho (reiterados en las sentencias número 5947-98, de las catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de agosto; número 6432-98, de las diez horas treinta minutos del cuatro de junio; y la número 6754-98, de las quince horas treinta y seis minutos del veintidós de setiembre, las tres, de mil novecientos noventa y ocho), los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: "primero: en el artículo 182 de la Constitución Política, se enuncia la primera obligación

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constitucional en materia de contratación administrativa, en virtud del cual, toda contratación que celebre el Estado debe tramitarse por medio del procedimiento de la licitación; segundo: que el constituyente optó por el procedimiento de la licitación, por considerarlo el mecanismo más apto para el control de la hacienda pública y del correcto uso de los recursos financieros del Estado, con la finalidad de promover una sana administración de los fondos públicos; tercero: la licitación constituye el medio idóneo para la selección del cocontratante de la Administración, por ser un procedimiento de garantía del interés público, cuya publicidad garantiza una efectiva participación de todos los interesados, para que la Administración seleccione la mejor opción para la satisfacción del interés público; cuarto: por licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio-, para poder realizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios constitucionales que informan la contratación administrativa: libre concurrencia, igualdad de trato entre todos los potenciales oferentes, publicidad, legalidad o transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo de los procedimientos licitatorios, equilibrio de intereses, principio de buena fe, mutualidad del contrato, y control de los procedimientos a cargo y en última realizado directamente por la Contraloría General de la República; quinto: del principio «toda contratación administrativa se hará por el procedimiento de la licitación», contenida en el artículo 182 de la Constitución Política, derivan con rango constitucional, todos los principios de derecho público que informan la contratación administrativa, en la medida en que resulten razonables y proporcionados a los fines que se persiguen; sexto: el sistema de contratación administrativa está conformado por los principios constitucionales que emanan de la propia Constitución, y como complemento, por el sistema de control ejercido directamente por el órgano constitucional encargado y vigilancia de la hacienda pública, -Contraloría General de la República, según se dispone en los artículos 183 y 184 constitucionales-, que se establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público. sétimo: la obligación

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constitucional que deriva del artículo 182 de la Carta Fundamental comprende toda la actividad contractual del Estado; por lo que no puede distinguirse para exceptuarse en el tipo de contrato a realizar -de servicios, ejecución de obras, ventas o arrendamientos de bienes, compras- o en razón de la materia de que se trate; octavo: el constituyente definió que el procedimiento más apto para realizar la contratación administrativa sería la licitación pública, y reservó la licitación privada únicamente para las contrataciones cuantitativa y cualitativamente menores". Al constituirse en un principio esencial –y, además, constitucional- de la contratación administrativa el sistema de control ejercido directa y exclusivamente por la Contraloría General de la República, órgano constitucional encargado de la vigilancia de la hacienda pública, es que con anterioridad, este Tribunal Constitucional determinó la competencia en esta materia a dicho órgano, para que diseñara los diversos mecanismos para efectuar el control –o refrendo- de la contratación administrativa. De este modo, en sentencia número 9524-99, de las nueve horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, ante consulta de la propia Contraloría sobre la competencia de ese órgano para dictar directrices en esa materia, señaló:"V.- DEL REFRENDO EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA COMO COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ÓRGANO CONTRALOR CONSTITUCIONAL. Quedó claro en la sentencia recurrida –número 05947-98, de las catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho-, que el refrendo de la contratación administrativa a cargo de la Contraloría General de la República es de aplicación a toda la administración pública, con lo que se incluye no sólo a los órganos que se financian con el plan de gastos de la Administración Central, sea la Asamblea Legislativa, Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro respectivo), el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes, sino también a los órganos descentralizados y desconcentrados de la Administración Pública, con lo que se hace extensivo a los bancos que conforman el sistema bancario nacional. Dos son los principios constitucionales que dan fundamento a esta posición: el artículo 182 de la Constitución Política, establece que los principios

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constitucionales que orientan la contratación administrativa son de aplicación para toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución autónoma u órgano desconcentrado; y del artículo 184 constitucional deriva el principio rector del control de la contratación administrativa realizado directa y exclusivamente por el órgano constitucionalmente encargado de la vigilancia y fiscalización de la hacienda pública. Es función esencial de la Contraloría General de la República la fiscalización de la hacienda pública, por mandato constitucional –artículo 183 constitucional-, pudiendo realizar esta función a través de diversas modalidades de control, sea el refrendo y otros medios, como el auditoraje o las inspecciones, o la misma apelación o la intervención a posteriori. En este sentido, debe tenerse en cuenta que así como la norma constitucional refiere a la legislación ordinaria para que ésta establezca las diversas modalidades de la contratación administrativa, en razón de su monto, configurándose así, la licitación pública, la licitación privada, contratación directa, y remate con procedimiento alterno, según la clasificación dada por la Ley de la Administración Financiera de la República, número 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno derogada por la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, adicionada y reformada por Ley número 7612, de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, que establece la siguiente clasificación: licitación pública, licitación por registro, licitación restringida, remate y contratación directa; así, es competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, el diseñar diversos mecanismos y modos para efectuar el control de la contratación administrativa, en razón del monto, la materia y la institución pública que realice la contratación, conforme a los principios que la propia Constitución Política da, y obviamente dentro del marco legal que le confiere su propia Ley Orgánica. Por ello, resulta acertada la afirmación del representante de la Contraloría General de la República en su gestión, al considerar que es constitucionalmente posible que en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, éste órgano establezca condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que el artículo

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184 constitucional le otorga para refrendar los contratos del Estado, con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa, y en atención al interés público; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalización de la hacienda pública que le corresponde en exclusiva a la Contraloría, para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 183 de la Carta Fundamental, motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su independencia, según se anotó con anterioridad en la sentencia número 00998-98." XXXVI.- El anterior precedente pone en evidencia la relevancia de las funciones de la CGR en cuanto al refrendo. Ahora bien, la accionante censura que la instancia contralora en el trámite de refrendo haya prevenido el aporte de información y luego haya incluido normas de condicionamiento a su otorgamiento. Sobre esto cabe indicar. El refrendo es un acto de aprobación de la contratación administrativa que como tal, incide en el despliegue de efectos del contrato, por lo que se vincula con la eficacia (ver en este sentido el ordinal 145 LGAP). Desde ese plano, no puede constituirse en un mecanismo que lleve a la declaración de nulidad de las conductas analizadas, aún cuando por su medio, ejerce un cotejo de conformidad con las normas a las que se encuentra sujeta la contratación administrativa. Para los efectos, resulta diáfano el desarrollo que hace el ordinal 2 del Reglamento de Refrendos en cuanto indica: "Artículo 2º—Naturaleza del refrendo. El refrendo es un acto de aprobación, por lo que funge como un requisito de eficacia del contrato administrativo y no como un medio por el cual la Contraloría General de la República pueda anular de forma indirecta el acto de adjudicación ni el contrato administrativo. Por medio del refrendo la Contraloría General de la República examina y verifica que el clausulado del contrato administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurídico, en los términos previstos en el artículo 8º de este Reglamento./ Cuando la Contraloría General de la República deniegue el refrendo a un contrato administrativo, señalará a la Administración los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos

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para obtener el respectivo refrendo en un eventual trámite futuro. / En virtud de que los procedimientos de contratación administrativa y todos los aspectos relativos a la formación y perfección de los contratos administrativos están imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atención y satisfacción de las necesidades y requerimientos públicos, el análisis de legalidad que realiza la Contraloría General de la República en el refrendo está sujeto a los principios de eficiencia y eficacia desarrollados en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa y a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública./ El refrendo no constituye un procedimiento administrativo destinado a resolver intereses contrapuestos de las partes o de terceros interesados, por lo que las gestiones que con ese propósito se interpongan durante el trámite, serán rechazadas de plano./ El refrendo no es un medio por el cual la Contraloría General de la República ejerce las potestades de realizar auditorías y de investigación, reguladas en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia el análisis de legalidad se basa en una revisión del expediente administrativo aportado por la Administración, por lo que se presume la veracidad de la documentación en él incorporada, según el principio de buena fe que rige la actividad contractual pública, todo bajo la responsabilidad de los funcionarios de la Administración encargados de la conformación y remisión del expediente." Ahora bien, a la luz de lo preceptuado por el numeral 8 de dicha norma, el estudio que realiza por este medio el órgano contralor no es de oportunidad o conveniencia, sino de legalidad.Con todo, en esta dinámica, ha de tenerse en cuanta lo regulado por la LGAP, en cuyo artículo 16.2 que a la sazón indica: "2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.", lo que en determinadas posturas supone la posibilidad de considerar incluidos dentro del análisis de legalidad, los aspectos propios de componentes relacionados a conveniencia y oportunidad -tema que no se abordará en este caso-. De igual modo, ese precepto -artículo 8 del reglamento de refrendos-, estipula que el examen no supone una revisión integral, sino que se limita a los aspectos puntuales que fija ese numeral, cuya

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transcripción o referencia resulta innecesaria, bastando remitir a lo allí indicado. Desde ese plano, a tono con lo indicado por el ordinal 9 ejusdem, se presume la legalidad de los demás aspectos no abordados en el refrendo, aspectos que en todo caso quedan sujetos a la fiscalización posterior facultativa y en general a las vías ordinarias de impugnación de los actos y contratos, tanto en sede administrativa como judicial, y sobre los cuales, la Administración mantiene su responsabilidad. Dentro de esos otros aspectos puede mencionarse la razonabilidad del precio. Por su parte, el artículo 12 fija las exigencias formales que deben ser presentadas para este trámite, sin perjuicio del requerimiento de información que puede válidamente realizar la CGR. En este sentido, a diferencia de lo que parece señalar CANABA, el orden jurídico aplicable si permite al órgano contralor prevenir el aporte de información para poder cumplir válidamente con su papel de control en la fase de refrendo. Elemental resulta lo que en este sentido estipula el mandato 13 del reglamento en cuestión en tanto señala: "Artículo 13.— Plazo, suspensiones e interrupciones. La Contraloría General de la República deberá resolver la solicitud de refrendo de los contratos dentro de un plazo de veinticinco días hábiles, cuando se trate de licitación pública, y de veinte días hábiles, en los casos restantes./ Durante el trámite de refrendo, la Contraloría General de la República podrá formular los requerimientos de información adicionales que estime imprescindibles para el estudio de fondo del documento contractual respectivo, para lo cual hará el emplazamiento a la Administración por el lapso razonable que fije a los efectos, durante el cual estará suspendido a su vez el plazo de resolución final regulado en el párrafo anterior. Si la Administración no subsana en tiempo lo requerido por la Contraloría General de la República, se procederá al rechazo de la solicitud de refrendo./ Cuando en el transcurso del trámite de una solicitud de refrendo la Administración remita un documento de modificación al texto contractual bajo examen, ya sea de oficio o en atención a la sugerencia que podrá hacerle la Contraloría General de la República de manera interlocutoria según las reglas del párrafo anterior cuando en el análisis previo se haya detectado algún vicio sustancial en la legalidad del contrato, el plazo previsto en el párrafo primero de este artículo se computará de nuevo a partir del día

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siguiente al del recibo de la modificación en la Contraloría General de la República." Dicha norma disipa cualquier duda sobre la habilitación competencial de la CGR para prevenir o requerir aporte de información que estime necesaria para el análisis correspondiente, así como poder establecer los condicionamientos que estime necesarios y pertinentes, a reserva de inclusión de los motivos que llevan a este criterio. Debe destacarse, el trámite de refrendo no es un simple cotejo -automatizado- de cumplimiento de requisitos, sino un cotejo de validez que incluye la ponderación del conjunto de fuentes a que está sujeta la licitación, incluidas no solo las normas jurídicas, sino además las ofertas y el cartel o pliego de condiciones. XXXVII.- Sobre la supuesta lesión a los principios de la contratación administrativa en el acto de refrendo. Sobre el reproche específico que se hace sobre el refrendo en la ampliación de la demanda, sin perjuicio de lo ya señalado en los apartes previos sobre la reiteración de temas ya tratados, cabe indicar de manera más concreta, como esos temas no llegan afectar la validez del refrendo otorgado por la CGR. a) Principio de legalidad y transparencia. Sobre este aspecto cabe señalar, en el oficio No. 2739-2012 del 21 de marzo de 2012 (DCA0692), en el que la CGR otorga el refrendo del contrato, señala que este convenio incluía una indebida jerarquización de las fuentes aplicables al procedimiento, lo que supone por el contrario a lo argüido por la accionante, una manifestación de respeto al principio de legalidad. De igual modo, la CGR advirtió en el refrendo, el régimen jurídico aplicable al caso, no solamente invocando a las particularidades propias del reglamento de refrendos, sino además, señalando que el cartel de licitación utilizado para el análisis del contrato (punto III.ii). Precisamente en el ejercicio de las potestades conferidas en el ordinal 13 del reglamento aludido, la CGR realizó la solicitud de información adicional al CNC mediante los oficios DCA2836 del 28 de octubre del 2011 y el DCA-0082 del 17 de Enero del 2012, para verificar que el contrato se ajustara al pliego de condiciones de la licitación promovida. Con todo, debe retomarse lo expuesto en cuanto al principio de eficacia y eficiencia en las contrataciones públicas. No indica el accionante las razones por las cuales las supuestas lesiones al principio denunciado llevan a una

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nulidad sustancial que ameriten la supresión del concurso. Sobre el tema, vale traer a colación lo resuelto sobre el principio de eficiencia y eficacia por parte de la Sala Constitucional en el fallo No. 14421-2004 de las 11:00 horas del 17 de diciembre del 2004, en el siguiente sentido: "Por lo anterior, los procedimientos de contratación administrativa y todos los aspectos atinentes a la formación y perfección de los contratos administrativos están imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atención y satisfacción de las necesidades y requerimientos de la organización social. Sobre el particular, es menester recordar que dentro de los principios rectores de los servicios públicos, en el marco de una Administración Pública prestacional o de un Estado Social y Democrático de Derecho, se encuentran, entre otros, la eficiencia, la eficacia, la continuidad, la regularidad y la adaptación a las necesidades socio-económicas y tecnológicas, con el propósito de erradicar y superar las desigualdades reales del conglomerado social. Los mecanismos de control y fiscalización diseñados por el legislador para garantizar la transparencia o publicidad, libre concurrencia e igualdad y la gestión racional de los recursos o dineros públicos –a través de la escogencia de la oferta más ventajosa para los entes públicos, desde el punto de vista financiero y técnico- en materia de contratación administrativa, deben tener por norte fundamental procurar que la misma se ciña a la ley de modo que resulte regular o sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, para evitar cualquier acto de corrupción o de desviación en el manejo de los fondos públicos. Bajo esta inteligencia, todos los requisitos formales dispuestos por el ordenamiento jurídico para asegurar la regularidad o validez en los procedimientos de contratación, el acto de adjudicación y el contrato administrativo mismo, deben, también, procurar la pronta satisfacción del interés general a través de la efectiva construcción de las obras públicas y la prestación de los servicios públicos, consecuentemente no pueden transformarse en instrumentos para retardar la prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos y, sobre todo, su adaptación, a las nuevas necesidades socio-económicas y tecnológicas de la colectividad. Sobre este particular, el artículo 4°, párrafo 2°, de la Ley de la Contratación Administrativa al enunciar el “Principio de eficiencia” estatuye que “(…) En todas

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las etapas de los procedimientos de contratación, prevalecerá el contenido sobre la forma. Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarán de forma que se favorezca su conservación y se facilite adoptar la decisión final, en condiciones favorables para el interés general (…)”. Síguese de lo anterior que las formas propias de los procedimientos de la contratación administrativa así como los recaudos de carácter adjetivo que establece el ordenamiento jurídico para la validez y eficacia de un contrato administrativo deben interpretarse de forma flexible en aras del fin de todo contrato administrativo, sin descuidar, claro está, la sanidad y corrección en la forma en que son invertidos los fondos públicos. Desde esta perspectiva, los procedimientos administrativos de contratación son la sombra (forma) que debe seguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) que son los fines y propósitos del contrato administrativo de satisfacer el interés general y, desde luego, procurar por el uso racional, debido y correcto de los fondos públicos. Por último, debe recordarse que los principios de la eficiencia y la eficacia en cuanto informan la organización y gestión administrativa tienen fuerte asidero constitucional (artículos –todos de la Constitución Política- 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 al recoger el principio de “eficiencia de la administración”)” XXXVIII.- b) Sobre el principio de formalismo. En el acto de refrendo contralor, se hace alusión a que si bien en el trámite analizado se dieron imprecisiones, no se desconoce la facultad de aplicar el principio de conservación de los actos, a tono con el ordinal 4 de la Ley No. 7494. Ya se ha indicado que en nuestro régimen impera, incluyendo la materia de contratación administrativa, un principio de sustancialidad de nulidades. Cabe remitir por ende a lo señalado en dicho aparte en cuanto a que las promoventes no logran acreditar lo sustancial de los defectos apuntados, en los casos en que pueda considerarse que existieron yerros. Sobre el tema, el citado oficio DCA-0692 (refrendo) indica en lo medular: “…esta División no puede desconocer, ni mucho menos dejar de aplicar, los principios rectores de la Contratación Administrativa al estudiar el refrendo de este

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procedimiento licitatorio. Ello implica recordar los principios de eficacia y eficiencia de rango constitucional y regulados en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa (que resulta de aplicación supletoria a la Ley de Concesiones de Obra Pública con Servicios Públicos) (…), Al tenor de dichos principios, puede afirmarse que la omisión de un formalismo como el enunciado, que en este caso es, en tesis de principio, la ausencia de publicación de dos fechas de apertura del concurso, no genera impedimento a este Despacho para conceder el refrendo del concurso pues justamente con base en dichos principios es que se puede conservar el procedimiento de contratación promovido, aunado a que no se considera que las omisiones de referencia causen un vicio tal que invalide el procedimiento de licitación promovido..." Es innegable que en estos menesteres aplica una sujeción a las formas adecuadas para llevamiento de un concurso público. Empero, la desatención de alguna fórmula procedimental solo lleva a la nulidad en la medida en que el vicio sea sustancial, de manera que cause indefensión o perjuicio grave a los particulares -tema ya abordado-. Por demás, ante la imprecisión de las alegaciones del accionante en cuanto a los vicios concretos de actos particulares de la CGR que hayan llevado a la lesión de esta máxima cuya vulneración invoca, no queda más que rechazar ese cargo. c) Principio de control de los procedimientos. En virtud de este principio, se postula que el procedimiento de contratación administrativa debe ser sometido al control exhaustivo y fiscalización, para verificar el cumplimiento de las normas mínimas que imperan en dicha materia así como el correcto uso de la hacienda pública. Se encuentra presente en todas las fases del procedimiento, desde los estudios previos hasta las modificaciones contractuales y la fase de ejecución. Lo dicho supone que la verificación de los procedimientos solo puede concebirse desde el plano de fases concretas de la contratación, y no de manera general. Desde ese plano, el accionante presenta formulaciones que no distan en lo absoluto de las ya planteadas en los reproches formulados en la demanda original, por lo que ciertamente, tal y como advierte la CGR, más que una ampliación se refiere a una reiteración de alegatos, extensibles contra el acto de otorgamiento de refrendo. Tal es el caso de ausencia de verificación de los estudios previos de

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factibilidad, tema sobre el que se ha señalado, en reiteradas oportunidades, no se da incorrección alguna. En todo caso, la instancia contralora, en aplicación del ordinal 8 del Reglamento de refrendos previno a la Administración gestionante indicar cuáles eran los estudios que sustentaban la selección del objeto contractual. Dada la respuesta ante esa prevención, en definitiva, en el oficio de refrendo, sea, el DCA-0692, sobre el punto se expuso: “Que en cuanto a los estudios técnicos de este concurso, la Administración Concedente en el oficio citado en el párrafo anterior, señala como antecedentes relevantes para la licitación que da origen al contrato de mérito, el Plan Nacional de Desarrollo Portuario elaborado en el año 1995 por la firma japonesa OCDI, y el Programa para la Modernización del Subsector Portuario de Costa Rica, elaborado por la firma HPC Hamburg Port Consulting GMBH. Asimismo, señala como estudio para fundamentar las bases de la licitación bajo examen, el Plan Maestro para el Complejo Portuario Limón-Moín elaborado por la empresa Royal Haskoning Nederland B.V., y la actualización realizada del estudio de demanda. Todo lo cual se deja bajo responsabilidad de la Administración Concedente. ” Desde ese plano, la CGR tuvo por aportados los estudios técnicos según las precisiones que le hiciera la administración concedente. En todo caso, los estudios aportados para justificar dicha exigencia, son precisamente los que este Tribunal ha analizado y determinado su utilidad para sustentar la licitación internacional 2009LI-000001200 objeto de esta causa. Cabe señalar además, la validez de los estudios aportados en términos del diseño de las obras, conforme a las cláusulas cartelarias es un aspecto de resorte del concesionario, quien como se ha explicado reiteradamente, asume las consecuencias y riesgos del diseño de la TCM. XXXIX.- Sobre las alegaciones de lesión a la discrecionalidad pública. En cuanto a las referencias relativas al principio de discrecionalidad de la Administración, la ampliación formulada por CANABA resulta confusa y no se desprende con claridad las causas concretas que el accionante pretende someter a conocimiento de esta autoridad jurisdiccional. Sobre este tema, luego de realizar referencias teóricas sobre las potestades regladas y las discrecionales, indica que

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la acción se formula “… con miras a lograr la corrección de arbitrariedades y desviación de poder realizado en sede administrativa, por la interpretación de la Contraloría General de la República en el refrendo contralor, siendo un ejemplo de ello lo que se indica en la página 9, punto vi)”. A tono con lo señalado por el párrafo primero del numeral 49 de la Carta Magna, esta jurisdicción es competente para ejercer control de validez de la función administrativa. El parámetro de control aludido incluye toda forma de manifestación de voluntad pública, dentro de estas, las conductas que se desprendan de un ejercicio de potestades de contenido discrecional o reglado. Así se establece en el ordinal 42.2, 122 inciso f, 127, 128 y en el caso de medidas cautelares el mandato 20 de ese mismo cuerpo legal. Con todo, para tales efectos, ha discriminarse entre la discrecionalidad administrativa (pues existe además la judicial y la legislativa) político-programática, la técnica y la jurídica, por cuanto en estas dos últimas el control judicial es más intenso que en la primera, que se refiere a la posibilidad de trazarse metas o planes de acción. De igual modo debe distinguirse entre la discrecionalidad actuada de la no actuada, siendo que las medidas correctivas caso de estimarse la invalidez de las conductas públicas, es diversa según se trate de un ejercicio positivo (actuada), o bien de uno omisivo (no actuada). De igual modo ha de ponderarse la existencia o no de una discrecionalidad residual. Ello es fundamental para el juzgador contencioso administrativo pueda fijar el curso de acción, sea imponiendo lo límites a la Administración para que corrija la conducta previamente emitida –ya anulada por control judicial-, o bien fijar las pautas para el ejercicio que hasta ese momento no se había formulado. Así lo establece el ordinal 128 CPCA en cuanto expresa en lo relevante: “Cuando la sentencia estimatoria verse sobre potestades administrativas con elementos discrecionales, sea por omisión o por su ejercicio indebido, condenará al ejercicio de tales potestades, dentro del plazo que al efecto se disponga, conforme a los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y por los hechos del caso, previa declaración de la existencia, el contenido y el alcance de los límites y mandatos, si así lo permite el expediente.(…)” En la residual, además, ha de respetar el juzgador el umbral de pervivencia de la discrecionalidad que atañe a la Administración. Es el caso de la anulación de un

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acto adjudicatorio, en el cual, devuelto el expediente a la Administración para que resuelva conforme a las normas jurídicas y cartelarias aplicables, pervive la posibilidad de declarar desierto el concurso por considerar, ante las nuevas condiciones, que ninguna oferta satisface el interés público. Pues bien, no existe duda en la posibilidad de control judicial de ese ejercicio discrecional, empero, la ambigüedad de la demanda no permite colegir si la crítica estriba en que la conducta de la CGR se orientó por sendas de ejercicio discrecional cuando debió ser reglada, o si por el contrario, el ejercicio discrecional realizado, es inválido. En cualquier caso, no explicita el accionante en qué medida esa decisión en particular vulnera el ordenamiento jurídico a que debe someterse la CGR en el ejercicio de sus competencias de instancia de refrendo. El punto en cuestión , visible a folio 9 del oficio de refrendo dispone en lo que viene relevante al caso: “…En cuanto al tema de la obtención de las licencias, permisos, viabilidades o cualquier otro tipo de instrumento ambiental que deba existir de previo y durante las fases de construcción y explotación del contrato, según lo determine la autoridad competente en la materia, es menester indicar que queda bajo responsabilidad y riesgo de la propia firma concesionaria la obtención del aval correspondiente por parte de dicha autoridad, así como su vigencia durante el lapso de tiempo que sea necesario. Por ende será obligación de la Administración Concedente verificar la obtención de esos permisos, licencias u otros necesarios de obtener para la realización de la concesión adjudicada, sin que recaiga dentro del ámbito de competencia de este órgano contralor la verificación de dichos aspectos durante el trámite del refrendo…” Este Tribunal comparte las alegaciones de la CGR en cuanto señala que en materia de contratación administrativa existe un alto componente de discrecionalidad en la fase de confección del cartel de licitación y en general etapas previas, aun cuando con el avance del procedimiento esa discrecionalidad se restringe y reduce. Esas potestades han de ser consideradas en las diversas fases de control y fiscalización que en el curso de procedimiento realice la CGR, sin perjuicio de la posibilidad de disponer la invalidez de conductas concretas por la infracción al régimen de la contratación administrativa que está llamada a tutelar en las instancias en que participe. No obstante, se insiste, se

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comparte el argumento de la CGR en cuanto a que el citado punto vi lo que pretende establecer es que la empresa concesionaria es la única responsable conforme al contrato de la consecución de una serie de permisos, licencias u otros, y que esa consecución debe ser constatada por la Administración Concedente. Esto es claro si se considera que en efecto, no corresponde a la CGR la verificación de si esos permisos, licencias o en general, habilitaciones administrativas, existen o no, por lo que conforme a los alcances del ordinal 9 del reglamento de refrendos advierte a la concedente su deber de verificación sobre este particular. No entiende este Tribunal, pues la demandante no deja claro este punto, como ese proceder configura el vicio de desviación de poder (entendido como la persecución de un fin distinto al principal con detrimento de éste, art. 131.3 LGAP). Se trata de una advertencia o recordatorio de ejercicio de deberes de verificación y fiscalización, acorde con las normas aplicables al caso. XL.- En lo atinente al punto relativo al Project finance, TIR, tarifa tope. Ha de insistirse, se trata de un argumento ampliamente abordado en las fases previas de este fallo. No se presenta en la ampliación de la demanda objeto de análisis argumento novedoso sobre este particular, siendo el único aporte la reprochabilidad de ese aspecto frente al acto de refrendo, por la circunstancia de no haberse denegado pese a los vicios que el accionante alega. Sin embargo, no se hace una referencia concreta en relación al acto de la CGR cuestionado, de manera que se permita establecer las razones particulares por las cuales se estima que tal conducta, en cuanto a esos temas específicos, cuenta con patología que merezca ser declarada en esta sede. En el entendimiento de este Tribunal, las exposiciones del demandante se presentan como una presentación de posiciones propias en las que sustenta una crítica para señalar la manera que desde su óptica, el proyecto financiero de la TCM sería técnicamente más correcto. Con todo, la definición del mecanismo o diseño de financiamiento del proyecto, si encaja dentro del concepto de Project finance, definición de estrategia de riesgos, es un tema que ciertamente en cuanto a su viabilidad y pertinencia, es resorte de la concedente. Lo mismo ocurre con el debate que se propone ahora sobre la TIR, en cuanto formula un escenario comparativo de haberse presentado

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más de una oferta con TIR diferentes, sin embargo, no pasa de ser un panorama hipotético, pero además, el cartel de prevé un análisis de comparabilidad de ese factor económico de las ofertas como parámetro de evaluación de las plicas. Sobre las críticas sobre la aceptación de las cláusulas de traslado de riesgos al concesionario, cabe advertir, tal aspecto corresponde con exclusividad a la concedente y al concesionario. Sin embargo, debe tomarse nota que la instancia contralora realizó una serie de observaciones y condicionamientos que se emiten en el contexto del ejercicio de las competencias de verificación propias del trámite de refrendo, ponderando que los términos del contrato se ajusten y guarden armonía con las fuentes que lo regulan y a las cuales se encuentra afecto (cartel, plicas, adjudicación, estudios previos, etc). Por otro lado, el alegato de las tarifas tope (Price cap) es un tema que a tono con el ordinal 21.1 de la Ley No.7762, escapa de los alcances del refrendo, siendo que el dictamen que en esos menesteres debe rendirse, compete a la ARESEP, quien emite una valoración obligatoria y vinculante. Sobre ese tema, basta remitir a lo ya desarrollado en cuanto a las críticas presentadas sobre la factibilidad tarifaria y financiera. Por ende, ante esa asignación competencial particular, es claro para este cuerpo colegiado que tal aspecto es ajeno a las potestades de la CGR. Así incluso lo estableció ese órgano al señalar en el punto vii) del acápite III del oficio de refrendo DCA-0692: “En cuanto al tema de la estructura tarifaria y los parámetros de ajuste de la misma, así como los parámetros que se utilizarán para evaluar la calidad del servicio, de conformidad con el artículo 21 Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, éstos cuentan con criterio técnico positivo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, según se observa en los folios 925, 1479, 2484, 3603 y 3863-C del expediente de licitación. Por lo tanto, siendo que la competencia en la materia la tiene la Autoridad referida de acuerdo con su ley, este aspecto no compete ser abordado por esta División en el trámite de refrendo”. En otro punto se reprocha la supresión de la regulación de equilibrio financiero vía TIR. De nuevo, es un tema que no guarda relación con el refrendo, sino con el análisis de la ARESEP, por lo que debe ser rechazado. No obstante, CANABA realiza una serie de consideraciones en las que alude a actos concretos

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de la CGR durante los trámites de objeción al cartel de este procedimiento licitatorio. En concreto, en el primer de licitación, se formuló por SINTRAJAP y APM TERMINALS, recurso de objeción respecto de la condición que disponía como causal de desequilibrio financiero del contrato la variación de 20%, positiva o negativamente, con respecto a la TIR ofertada y aceptada por la Administración. Sobre el particular, en la resolución R-DJ-008-2009 se indicó: “Criterio para resolver: La objetante se limita a solicitar se deje sin efecto un párrafo del acápite 12.2 sobre el equilibrio económico y financiero del contrato, con la finalidad de que se elimine el porcentaje de la disminución señalado (+-20%) de la TIR de referencia, a partir de la cual se aplican los mecanismos de reequilibrio, y no ofrece prueba alguna del perjuicio que supuestamente la estaría ocasionando ese porcentaje definido al efecto para la aplicación de los mecanismos de reequilibrio, ni ninguna justificación jurídica en contra del mismo. Además, debe tener presente la objetante que el mecanismo fijado es equitativo, ya que se aplica por igual para la Administración y para el concesionario, tanto para los beneficios como para los perjuicios. Finalmente, en aras del principio de eficiencia administrativa, sería demasiado engorroso para la Administración estar aplicando los mecanismos de reequilibrio económico y financiero del contrato, cada vez que se produzca una disminución, por lo que la Administración discrecionalmente ha considerado razonable que esos mecanismos se apliquen para ambos cuando se verifique una disminución superior e inferior al 20% de la TIR de referencia, por lo que los eventuales oferentes pueden tomar las previsiones que estimen pertinentes en su oferta teniendo en cuenta ese porcentaje ya definido por la Administración.” Por su parte en el acto R-DJ-008-2009 Bis, de fecha 02 de julio de 2009, se señaló: “4) De la Tasa Interna de Retorno (TIR) como variable de regulación. La cláusula 11.7.5.2, del cartel establece que “…cuando se produzca un desequilibrio financiero del contrato de concesión, se podrá realizar un ajuste extraordinario de la tarifa para compensar dicho desequilibrio, siempre y cuando el mismo sea por causas externas a la responsabilidad de la sociedad concesionaria. Se considerará que se está en desequilibrio cuando la TIR de la oferta económica y aceptada por la Administración como referencia para la concesión varíe en un

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20%, positiva o negativamente”. Asimismo establece dicha cláusula que en tal caso se procederá como se estipula en el Capitulo 12 del contrato. Sobre este particular, este órgano contralor solicita a esa Administración tomar las previsiones requeridas a efecto que al utilizar la TIR como parámetro para demostrar desequilibrios contractuales se debe asegurar que se puede individualizar de manera objetiva el efecto de los factores, que según las reglas cartelarias y contractuales corresponden únicamente a los que aparecen tipificados en el articulo 12.2 del contrato. Lo anterior, ya que el cálculo de esa TIR depende de parámetros, variables, estimaciones y supuestos, con múltiples opciones y alternativas posibles y en tal sentido, se requiere que estos aspectos queden claramente establecidos y normados, para efecto de la fiscalización del contrato y la demostración de los citados desequilibrios. Asimismo se indica que es responsabilidad de la Administración establecer reglas claras y objetivas dentro del pliego cartelario para disponer el uso de la tasa interna de retorno en la regulación del equilibrio financiero del contrato. En esa misma línea de pensamiento, este Despacho considera primordial que se valore la aplicación de la TIR como variable de regulación, debido a que desde nuestro punto de vista la estructuración de este negocio, que pospone la fase 3 a futuro, podría presentar la posibilidad de que alguna de las ofertas presente TIR múltiples, la que se obtiene por el hecho de que se generen flujos que presentan dos o más cambios de signo. Por lo anterior, no se tiene conocimiento de cómo se determinaría la TIR de referencia.” De dicho recuento se colige, a diferencia de lo alegado por el accionante, la CGR no ordenó la eliminación de dicho mecanismo de ajuste económico. Luego, en el segundo cartel, no se incluye garantía sobre el tema de la TIR. En el tercer cartel, el cual, fue objetado ante la CGR, se incluyó la regulación del equilibrio financiero del contrato a favor del concesionario cuando la TIR calculada fuera menor en 300 puntos base (3%) con relación a la TIR ofertada del proyecto. De igual forma se incluía el derecho de la Administración Concedente a reclamar a su favor el equilibrio económico del contrato cuando se alcanzara el valor presente de los ingresos cotizados por el concesionario (ITC), antes de los 33 años de la concesión, y la TIR del proyecto hasta la fecha de

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revisión fuese superior a la TIR ofertada más 300 puntos base (3%), en cuyo caso se compartiría la ganancia en partes iguales entre la Administración Concedente y el Concesionario. En cuanto a ese punto, en la resolución DJ-215-2011 de fecha 24 de mayo del 2010 la CGR señala que era menester señalada por la parte actora, este órgano contralor, en razón de sus competencias, señaló que la Administración Concedente debía acreditar en el expediente administrativo la valoración y aceptación de la razonabilidad del modelo de proyecciones financieras del oferente, toda vez que según disponía el cartel, éste sería utilizado para el cálculo de la TIR. Asimismo se advirtió que debía ofrecerse a los potenciales oferentes un formato base para el citado modelo de proyecciones, solicitando ajustar el cartel. De ello se desprende que no medió orden alguna del órgano contralor para disponer la eliminación de la ponderación de afectación porcentual de la TIR como parámetro de ajuste financiero. XLI.- En otro alegato, se reitera las alegaciones de creación de monopolio privado, ya harto analizadas. No se incluye variación alguna en el tema de refrendo por lo que debe remitirse a lo que por criterio de fondo ya ha ponderado este Tribunal. Ha de reiterarse, el diseño de gestión indirecta que postula la contratación cuestionada, encuentra sustento en la letra del numeral 1 de la Ley No. 7762. Ergo, no resulta atendible ese alegato, así como los reproches sobre el modelo de exclusividad en el transportes de carga de los full containers, temas, se reitera, ya tratados, lo que hace innecesario su abordaje en este punto. Por otro lado, se reprocha que en el control de legalidad propio del refrendo debió verificarse el estudio de impacto ambiental. No obstante, por un lado, tal tema ya ha sido ventilado por este cuerpo colegiado, análisis al que se debe remitir el conjunto de argumentaciones expuestas en la ampliación analizada. Adicionalmente, se ha dejado claro que conforme al reglamento de refrendos, la obtención de esas licencias ecológicas corre a cargo del concesionario, y su verificación compete al concedente. Así se expuso en el acto de refrendo, en el que sobre este punto señaló: “vi) De los estudios, permisos u otros relacionados con los aspectos ambientales: En cuanto al tema de la obtención de las licencias, permisos, viabilidades o cualquier otro tipo de instrumento

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ambiental que deba existir de previo y durante las fases de construcción y explotación del contrato, según lo determine la autoridad competente en la materia, es menester indicar que queda bajo responsabilidad y riesgo de la propia firma concesionaria la obtención del aval correspondiente por parte de dicha autoridad, así como su vigencia durante el lapso de tiempo que sea necesario. Por ende será obligación de la Administración Concedente verificar la obtención de esos permisos, licencias u otros necesarios de obtener para la realización de la concesión adjudicada, sin que recaiga dentro del ámbito de competencia de este órgano contralor la verificación de dichos aspectos durante el trámite del refrendo. Lo anterior de conformidad con lo desarrollado sobre el tema en el apartado IV de este oficio, con relación al capítulo 5, punto 4) y al capítulo 8, punto 11). Además, la Administración Concedente deberá vigilar porque la gestión que realice la Concesionaria ante las autoridades competentes sobre esta materia sea eficiente.” Por otro lado, mediante la resolución R-DJ-008-2009 de las 12 horas del 2 de julio del 2009, ante cuestionamiento del SINTRAJAP se señaló que mediante resolución 274-2009 SETENA de las 8 horas del 10 de febrero del 2010 había otorgado la VAP (viabilidad ambiental potencial) al proyecto, según consta en el folio 741 del expediente de la licitación. De igual manera, se hicieron referencias sobre el tema en el oficio R-DJ-008-2009 (bis). Por otro lado el oficio de refrendo sobre el tema señala: “ Que con referencia al punto 13) de la cláusula 5.2.2 y a la cláusula 5.3.3 denominada Licencia de Vialidad Ambiental, ambas del contrato, resulta de importancia reiterar las manifestaciones efectuadas por la firma concesionaria en el oficio sin número suscrito el día 21 de noviembre del año 2011, aportado como parte del Anexo 1 del oficio DST-OF-1888-2011, en el cual, entre otras cosas, indicó: “En cuanto a la pregunta No. 11 de la Contraloría General, correspondiente al Capítulo 5 del Contrato, estamos de acuerdo con el enfoque de la respuesta prevista por el Consejo Nacional de Concesiones, en el sentido de que la obtención de la viabilidad ambiental definitiva está en la esfera de responsabilidad del concesionario por lo que si se produce una denegatoria firme y definitiva por parte de la autoridad competente, imposible de superar por medios administrativos o judiciales legítimos, el contrato de concesión no podría

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ejecutarse, con la consecuencia de que el concesionario no podrá formular reclamaciones patrimoniales en contra de la Administración concedente. Asimismo, en caso de que la no obtención de la citada viabilidad obedezca a causas imputables en exclusiva al concesionario, este podría enfrentar la ejecución de la garantía de construcción rendida para la fase de condiciones precedentes, previa aplicación del debido proceso” (el subrayado no es del original).” Tal desarrollo encaja a plenitud con lo ya indicado en este fallo, en cuanto a la claridad que supone la imposibilidad de iniciar obras sin obtener la licencia de viabilidad ambiental definitiva, lo que corre bajo el riesgo del concesionario, siendo que como se ha anticipado, se asume el riesgo de su obtención, lo que privaría cualquier reclamo patrimoniales en contra de la Administración concedente, caso de no obtener este título habilitante. LXII.- Finalmente, en cuanto a las condiciones incorporadas en el acto de refrendo que se consideran como propias de revisión de cuestiones de conveniencia y oportunidad, cabe indicar lo que de seguido se expone. En el punto IV del oficio de refrendo denominado “De los condicionamientos a los que queda sujeto el presente refrendo contralor”, se incluye un total aproximado de 80 condicionamientos divididos en la siguiente temática: CAPÍTULO 1. Generalidades del contrato -1 aspecto-. CAPÍTULO 2. De las disposiciones de carácter general -1 aspecto-. CAPÍTULO 3. De los documentos que forman parte del contrato -3 observaciones-; CAPÍTULO 4. De las obligaciones y derechos generales de la Administración. –en el que hace 12 precisiones-; CAPÍTULO 5. De los plazos de la concesión. -6 precisiones-; CAPÍTULO 6. Régimen de riesgos -6 precisiones-; CAPÍTULO 7. Régimen general de las garantías a cargo del Concesionario -2 precisiones-; CAPÍTULO 8. De las bases técnicas de la construcción de las obras -11 precisiones-; CAPÍTULO 11. Del régimen económico, obligaciones y derechos financieros del Concesionario -16 observaciones-; CAPÍTULO 12. Del mantenimiento de equilibrio económico-financiero del contrato y su renegociación -3 precisiones-; CAPÍTULO 13. De las subcontrataciones -2 aspectos-; CAPÍTULO 14. Régimen de control y régimen sancionador de la concesión -4

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precisiones-; CAPÍTULO 15. De los informes -3 observaciones-; CAPÍTULO 16. Aspectos Fiscales -3 observaciones-; CAPÍTULO 17. De los seguros -3 observaciones-; CAPÍTULO 18. De la cesión de derechos y obligaciones, suspensión y terminación del contrato -4 precisiones-. Se critica lo cuantioso de los condicionamientos y lo amplio del expediente de refrendo. Sin embargo, a diferencia de lo que argumentan las partes reclamantes, una vez analizado a fondo el contenido de ese oficio de refrendo, es criterio de este Tribunal, esos condicionamientos, por amplios que puedan considerarse, no se constituyen en cláusulas de análisis de conveniencia u oportunidad del proyecto que pretenden disfrazar de válido un contrato nulo o bien, justificar un modelo de gestión sin el debido soporte de legalidad. Por el contrario, este tipo de aspectos condicionantes, entiende este cuerpo colegiado, se erigen como elementos relevantes que impone la CGR en el marco de sus competencias, como derivación del ejercicio de refrendo y que no pretenden sustituir a la concedente, sino fijar parámetros para la eficacia legítima del contrato. Ante los alegatos de CANABA, debe reiterarse, el aspecto de haber requerido información adicional en el trámite de refrendo (aun y cuando el expediente sea voluminoso –más de mil folio se arguye-) no supone una ilegalidad, sino una potestad que encuentra respaldo en el reglamento de refrendos, como se ha señalado –art. 13-. La extensión de un legajo público que sustenta una decisión no puede calificarse aventuradamente como un abuso de poder, sin acreditar de antemano la desviación del fin público, lo que aquí no se ha demostrado, ni ha ocurrido. Por otra parte, la adaptación del contrato como derivación del trámite de refrendo no lleva a sustentar el reproche de ilegitimidad que se analiza, sino que por el contrario, es el resultado natural y esperado de las correcciones que son viables en los trámites de refrendo. Podría contra argumentarse que ello pone en evidencia lo irregular de todo el proceso, empero, ante ese argumento habría que remitir a lo ya señalado en cuanto a la conservación de los actos, la sustancialidad de las nulidades que aplica en esta materia y a la necesidad de acreditar afectaciones serias para llevar a la supresión de este tipo de actos, como derivación del principio que subyace en el canon 4 de la Ley de Contratación Administrativa. Así, la extensión del expediente o bien la

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firma de un contrato que incorpore las observaciones realizadas en el refrendo, no supone, como afirma el accionante, que el análisis de la CGR haya sido de conveniencia y no de legalidad, o bien, que sus acciones desemboquen en una desviación de poder. En suma, el alegato no es atendible y por ende, debe ser rechazado. XLIII.- Sobre la supuesta violación a la Ley No. 2906. En la audiencia única, en su alegato de conclusiones, el apoderado de SINTRAJAP refiere livianamente a la eventual lesión de la Ley No. 2906, al señalar que la zona en la que se construirá la TCM, está declarada de uso turístico. Sobre el particular, cabe indicar, la citada Ley 2906 del 24 de noviembre de 1961, declara zona de recreo y turismo la franja de terreno entre Portete y 12 millas de Limón. En el numeral primero de esa fuente legal se establece en lo que viene relevante al caso “…la faja de doscientos metros de ancho, desde la pleamar ordinaria, comprendida dentro de la Milla Marítima entre el límite Norte de la zona urbana de la ciudad de Limón, o sea Portete, y el sitio conocido con el nombre de "12 Millas" o "Swamp Moth", al Norte de la ciudad de Limón, así como la zona comprendida dentro de los 100 metros de ambos lados del Río Moín en la sección paralela a la playa. De la referida zona se reservan veinte metros para una carretera panorámica en los sitios en donde en la actualidad no existe. El resto se traspasará al Instituto Costarricense de Turismo,…”. Por su parte, el Decreto Ejecutivo 3729 del 03 de mayo de 1975, declara terminadas las obras de los canales y asigna la administración de distintos terrenos y obras a JAPDEVA. Sin embargo, para los efectos de lo debatido, cabe destacar, por la Ley No.5337 del 27 de agosto de 1973 que reforma integralmente la Ley Orgánica de JAPDEVA, Ley No. 3091, se establece en lo medular: "CAPÍTULO II Patrimonio de JAPDEVA Artículo 41.- Son propiedad de JAPDEVA, además de sus activos e ingresos ordinarios y extraordinarios, los siguientes: a) Los terrenos, edificios, equipos y en general todos los bienes muebles e inmuebles destinados a las actividades propias de JAPDEVA, con excepción de aquellos bienes del Estado que por Constitución Política no pueden salir de su patrimonio y los bienes del Ferrocarril Nacional al

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Atlántico. También las futuras expansiones del mismo, que de común acuerdo entre JAPDEVA y el Poder Ejecutivo se disponga traspasar, para lo cual ambas entidades quedan autorizadas para formalizar las respectivas escrituras ante la Notaría del Estado. Los bienes que a la fecha sean de propiedad la institución, no serán susceptibles del traspaso a que se refiere el presente artículo; y b) Todos los terrenos del Estado situados en el área habilitada por canales navegables, comprendidos en una área de diez kilómetros desde el mar hacia el interior, paralela a la costa y un faja de tres kilómetros de ancho, paralela a ambos lados de los ríos y canales que administre la Junta." Adicionalmente, el precepto 45 de dicha Ley orgánica estatuye: "Artículo 45.- Para el cumplimiento de esta ley y sus reglamentos, JAPDEVA determinará las zonas de jurisdicción portuaria de cada uno de los puertos bajo su administración y lo comunicará al Poder Ejecutivo. Estas áreas deberán contemplar fundamentalmente: a) Terminales y derechos de vía; b) Los sitios de anclaje, de fondeaderos y balizamiento de la rada; c) Los canales de acceso y zona de maniobras; y d) Los atracaderos y espuelas de tránsito, bodegas en general, oficinas, talleres, patios y espuelas de ferrocarril, zonas para almacenamiento de mercancías y cualquier otro sitio destinado a operaciones portuarias y ferroviarias." En adición, la Ley No. 6043 del 02 de marzo de 1977, Ley de Zona Marítimo Terrestre, artículo 75, que modifica parcialmente la anterior reforma señala: "Artículo 75.- La Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica continuará con el dominio sobre los terrenos que le fueron traspasados en virtud del artículo 41, inciso b) de la ley Nº 5337 de 27 de agosto de 1973, excepto en la zona marítimo terrestre correspondiente a ambos lados del sistema de canales principales que unen los puertos de Moín y Barra del Colorado. En esa zona regirán con pleno vigor las estipulaciones de esta ley." Desde esa arista de examen, no existe la lesión que se recrimina por parte de SINTRAJAP, siendo que como se ha señalado, los terrenos en cuestión forman parte del patrimonio cuya administración corresponde a JAPDEVA, por ende, dentro de los cuales, puede factiblemente realizarse el desarrollo de la infraestructura portuaria, sea mediante un modelo de gestión directa o indirecta. Tal permisibilidad deviene de habilitaciones legales creadas por

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las reformas introducidas a la Ley Orgánica de Japdeva. Ergo, no se presentan los vicios apuntados en cuanto a la imposibilidad de cambio de uso de esas tierras. XLIV.- Corolario. Sobre la demanda de CANABA y su ampliación. En el presente proceso la Cámara Nacional de Bananeros formuló la demanda para que en sentencia se declare la nulidad de las siguientes conductas: “Pretensión principal: La declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. De adjudicación realizada por parte del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con servicio público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM Terminal Central America B.V. 2. Del acto de adjudicación por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 073-11, artículo IIa de la sesión ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-200. 3. El acuerdo del Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la República, Ministro de Obras Públicas y Transportes y Ministro de Hacienda, firmado el 01 de marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200. Pretensiones subsidiarias: 1. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado 7. 2, por utilizar como base en la proyección del tráfico realizada en el plan maestro para el complejo Limón/Moín, contratado a la empresa Royal Haskoning, el cual no es un estudio de factibilidad económica actualizado y no se encuentra sustentado en parámetros realistas de acuerdo al volumen de siembra y exportación de las frutas como el banano, piña y melón. 2. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, por contradicción al artículo 3 inciso b de la Ley de la ARESEP que establece el principio del servicio al costo. 3. Se declare nulo el acto que adjudica la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, por carecer de justificación del proceso licitatorio de una motivación del acto basado en las reglas unívocas de la

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ciencia o la técnica por no tener estudios técnicos como los estudios de factibilidad ambiental y económico. 4. Se anule el acuerdo número 018-MOPT-H publicado en el Alcance No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2001 en el que se adjudica la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200 por establecer que para la recepción de un descuento de $20 a la tarifa hecha en la oferta económica, se implementan 15 medidas en el acto de adjudicación, que se contemplarán en el contrato.” En el escrito de ampliación de la demanda añade las siguientes pretensiones: “Principal: La declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicación realizada por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artículo II-a de la sesión ordinaria No. 082011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de adjudicación realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la República, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al

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oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribió el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009-LI-00000100200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La adenda No. 1 al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, firmada el día 29 de noviembre del 2011 y suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 8.- El oficio DCA-0692 por parte de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República con fecha de 21 de marzo del 2012, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitación pública internacional Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño,

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Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a las partes demandadas.” Por su parte, SINTRAJAP formuló las siguientes pretensiones: “1. La nulidad del acto administrativo que adjudica la licitación internacional pública No. 2009LI-000001-00200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Moín" a favor de APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. Ello por cuanto: - la licitación se realizó violentando la normativa propia tanto de la ley de concesiones como de la ley de contratación, se hizo con un cartel que no cumplía con lo dispuesto por la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos en su artículo 21 incisos 1, 2 y 3, cual era tener todos los estudios técnicos correspondientes que sustentaran la viabilidad económica y ambiental del proyecto a concesionar, además con violación a contrario sensu de las normas del 27 al 29, ambas inclusive de la ley de concesiones citada, pues en estas normas no se permite la modificación de la oferta luego de recibidas formalmente las ofertas y al modificar el cartel y las fechas de presentación de ofertas y no dar plazos adecuados. Además al otorgar 15 concesiones o beneficios más a la empresa adjudicada, luego de la fecha de apertura de las ofertas, beneficios o concesiones que de haberse dado a conocer, pudieron permitir que otros interesados ofertaran. 2. De conformidad con el artículo 42 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicito se declare nulo el acto administrativo que adjudica la licitación internacional pública No. 2009LI-000001-0200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Moín", a la empresa APM TERMINAL B.V., por carecer de una justificación del proceso licitatorio, de una motivación del acto administrativo, basado en reglas unívocas de la ciencia o la técnica por no tener los estudios técnicos como los estudios factibilidad ambiental y económico. 3. Se condene a los demandados al pago de las costas personales y procesales causadas. Entendiendo por costas personales no solo las mandas judiciales para el pago de

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peritos, y honorarios de funcionarios judiciales, sino además los honorarios de abogado que corresponden según el arancel aplicable.” XLV.- Realizado el análisis de cada uno de los diversos y cuantiosos alegatos que se presentaron tanto en la fase escrita como oral del presente proceso, tarea que fue abordada por este Tribunal de manera minuciosa y objetiva, no se ha detectado la existencia de vicios sustanciales que exijan la supresión de las conductas impugnadas, en lo incluye el cartel de licitación y sus modificaciones, actos de adjudicación, contrato de concesión a nivel general y en su clausulado, incluyendo las condiciones particulares impugnadas, modificaciones al contrato, acto de refrendo y los condicionamientos que incluye, adendas al contrato. En los apartes previos del presente voto constan las ponderaciones que han llevado a este Tribunal a esta conclusión, razón por la cual, de conformidad con los razonamientos de hecho y de derecho ya expuestos de manera amplia y detallada, considera este Tribunal, no padecen los actos criticados de nulidades sustanciales que merezcan ser declaradas en este proceso, razón por la cual, la pretensión de nulidad formulada debe ser rechazada, tanto en lo que refiere a los pedimentos principales como los accesorios o subsidiarios planteados en la demanda y su ampliación -expuesta por CANABA-. Por su parte, y dado el análisis integrado que se ha realizado por este cuerpo colegiado, tampoco resulta de recibido la acción formulada por SINTRAJAP, pues luego del análisis de sus alegaciones, planteadas en la fase oral –pues en la escrita, la demanda no incluía un desarrollo de los alegatos de derecho en que sustentaron sus pedimentos-, no se logró determinar el grado de invalidez reprochado, ante lo cual, sus pretensiones en general –incluidas las anulatorias- resultan improcedentes, conforme al numeral 121 del CPCA, por lo que se dispone su rechazo. XLVI.- Análisis de las defensas alegadas. DEMANDA DE CANABA. Conferido el traslado de ley, las partes accionadas contestaron la demanda y opusieron las siguientes defensas: a) APM Terminal Central América B.V: falta de agotamiento de la vía administrativa y falta de derecho. b) Estado: falta de

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agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimación activa y falta de derecho. c) Consejo Nacional de Concesiones: falta de agotamiento de la vía administrativa y falta de derecho. d) Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA): falta de derecho. e) Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos: falta de derecho y legitimación pasiva. f) Contraloría General de la República: indebida integración de la litis, así como falta de legitimación activa, pasiva y falta de derecho. Respecto de la AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA, contestaron en los siguientes términos: a) APM Terminals Central America B.V.: no opuso defensas; b) Estado (folios4495-4541): falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de derecho; c) Consejo Nacional de Concesiones: falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de derecho; d) JAPDEVA: falta de legitimación activa y falta de derecho; e) ARESEP: falta de agotamiento de la vía administrativa e inadmisibilidad de la demanda por haber precluído el plazo para impugnar el cartel de licitación; f) Contraloría General de la República: falta de legitimación activa y pasiva, falta de derecho; g) APM Terminals Moín S.A.: falta de derecho y demanda defectuosa. XLVII.- Resolución de las defensas formuladas. Mediante la resolución No. 589-2011 de las 08 horas 26 minutos del 15 de abril del 2011, el juzgador de trámite acogió la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa y dispuso conceder un plazo de 5 días hábiles a CANABA para tales efectos (folios 989-990 del judicial. En definitiva, por auto de las 14 horas 37 minutos del 25 de mayo del 2011 visible a folios 1018-1020, el juzgador de trámite tuvo por cumplido el requisito de agotamiento de la vía administrativa. En la audiencia única respectiva este Tribunal señaló que la citada defensa de falta de agotamiento ya había sido resuelta con antelación, conforme al anterior detalle. De igual modo en dicha audiencia se rechazó la defensa de demanda defectuosa. XLVIII.- Defensas de fondo. En consecuencia, atendiendo al análisis realizado en el presente fallo, en lo que atañe a la demanda planteada por la Cámara Nacional de Bananeros, deben resolverse las defensas de fondo en el siguiente sentido: a) APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A.: falta de derecho: se acoge la defensa de falta de derecho formulada por la

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empresa APM Terminal Central América B.V. y APM Terminals Moín S.A., al no haberse podido acreditar nulidades en cuanto a las acciones cuestionadas. b) Estado: falta de legitimación activa y falta de derecho. Se rechaza la defensa de falta de legitimación activa, siendo que la demanda se formula al amparo del ordinal 10 inciso primero numerales b y c del Código Procesal Contencioso Administrativo, en el ejercicio de la defensa de intereses gremiales o en todo caso colectivos, por parte de una agrupación que aún parcialmente, representa intereses de un sector de producción nacional, cuyo giro de acción se ve incidido por la contratación cuestionada. La defensa de falta de derecho debe ser acogida en su totalidad por las razones arriba expuestas en cuanto a la inexistencia de los vicios alegados. c) Consejo Nacional de Concesiones: falta de derecho. Esta defensa debe ser acogida a plenitud por las mismas razones ya señaladas. d) Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA): falta de derecho. Se acoge en su totalidad por las razones dichas. e) Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos: falta de derecho y legitimación pasiva. Respecto de la ARESEP, se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva pues no se formula respecto de este ente público petición de nulidad sobre acto alguno que haya emitido. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho por innecesario. f) Contraloría General de la República: falta de legitimación activa, pasiva y falta de derecho. Se rechaza la defensa de falta de legitimación activa, siendo que la demanda se formula al amparo del ordinal 10 inciso primero numerales b y c del Código Procesal Contencioso Administrativo, en el ejercicio de la defensa de intereses gremiales o en todo caso colectivos, por parte de una agrupación que aún parcialmente, representa intereses de un sector de producción nacional, cuyo giro de acción se ve incidido por la contratación cuestionada. La de falta de legitimación pasiva se debe rechazar con fundamento en el ordinal 12.5 inciso a del Código Procesal Contencioso Administrativo. Parte de las conductas cuestionadas es el acto de refrendo emitido por la Contraloría General de la República, oficio DCA-0692, por lo que la acción se direcciona contra una de las administraciones emisoras de las conductas impugnadas. La defensa de falta de derecho debe acogerse en su totalidad. En síntesis, se rechazan las defensas de

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falta de legitimación activa formuladas por la Contraloría General de la República y el Estado. Se rechaza la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Contraloría General de la República. Se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por ese ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y la Contraloría General de la República. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por la Cámara Nacional de Bananeros contra las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Contraloría General de la República. XLIX.- DEMANDA DE SINTRAJAP. Respecto de la demanda de SINTRAJAP, las co-accionadas formularon las siguientes defensas de fondo, que en su orden se resuelven de la siguiente manera: a) APM Terminal Central América B.V.: falta de derecho: la defensa debe ser acogida al no haberse acreditado la concurrencia de las causales de nulidad acusadas; b) Contraloría General de la República: falta de legitimación activa y pasivas, así como la de falta de derecho. La defensa de falta de legitimación activa debe ser rechazada siendo que la acción se cursa por parte de una organización que representa intereses de connotación colectiva, al amparo del ordinal 10.1 inciso c del Código Procesal Contencioso Administrativo. No obstante, la defensa de falta de legitimación pasiva debe ser acogida pues la demanda de SINTRAJAP no incluye pretensión alguna contra las acciones emitidas por la Contraloría General de la República, ello pese a que en la audiencia única señaló reproches propios del acto de refrendo, empero, en su demanda, no impugnó esta conducta. Ergo, debe acogerse la defensa de falta de legitimación pasiva. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho por innecesario. c) Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (F. 3842-

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3876 del principal): formula las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación pasiva. Respecto de la ARESEP, se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva pues no se formula respecto de este ente público petición de nulidad sobre acto alguno que haya emitido. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho por innecesario. d) Consejo Nacional de Concesiones (f. 3881-3936 del principal): Opuso la defensa de falta de derecho: esta defensa debe ser acogida al no haberse determinado nulidad que declarar. e) Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA): Plantea la defensa de falta de derecho; la cual, debe ser acogida por las razones dichas en cuanto a esa misma defensa planteada por las otras partes accionadas. f) Estado: formula la defensa de falta de derecho. Por paridad de razón, esta defensa debe ser acogida a plenitud. En síntesis, se rechaza las defensas de falta de legitimación activa formulada por la Contraloría General de la República. Se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Contraloría General de la República y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por el órgano contralor y el mencionado ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por la empresa APM Terminal Central América B.V., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA). En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA contra las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Contraloría General de la República. L.Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. Igual dispensa se impone cuando en el caso

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concurra el denominado plus petitio, sea, conforme lo estatuye el canon 194.1 del CPCA, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido exceda del 15%, salvo que las bases de la demanda sean provisionales o su determinación dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos. En la especie, luego de la ponderación de las diversas posiciones que se han presentado en esta contienda judicial, es criterio de este Tribunal, se está frente a un caso que se ha caracterizado por alta complejidad técnica y jurídica. Lo extenso de los puntos analizados en el presente fallo ponen en evidencia lo complejo del tema. Se trata de un asunto en el que ha sido menester abordar un gran número de aspectos y que por su composición, obligó un amplio análisis. Desde esa óptica de examen, considera este cuerpo colegiado, las posiciones vertidas por cada parte involucrada, tanto actoras como demandadas, refleja buena fe y motivo suficiente para ejercitar la defensa de sus respectivas posiciones, lo que dentro del ámbito de análisis abordado, lleva a concluir sobre la pertinencia de resolver la presente causa sin especial condena en costas. En efecto, la compleja naturaleza de las cuestiones debatidas refleja la existencia de motivo suficiente para litigar, lo que posibilita la dispensa señalada. Este criterio alcanza incluso las acciones respecto de las cuales se ha acogido la defensa de falta de legitimación pasiva, como es el caso de la demanda contra la ARESEP y el caso de la CGR respecto de la acción de SINTRAJAP. La compleja tramitación de la licitación pública internacional que se ha revisado, no hace concluir que la demanda contra esas instancias públicas sea temeraria, carente de seriedad, pues al margen de los criterios técnicos utilizados por este Tribunal para resolver el tema de la legitimación pasiva en cuestión, lo cierto del caso es que parte de los agravios presentados involucraba a esas unidades administrativas, sea participando en la consulta de los aspectos tarifarios del proyecto -caso de la ARESEP-, o bien, en la fase de objeción al cartel y apelación contra el acto adjudicatorio -en la particularidad de la CGR-. En consecuencia, estima esta Cámara, por las razones expuestas, lo debido es resolver el presente asunto sin especial condenatoria en costas. POR TANTO

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1. Respecto de la demanda formulada por la Cámara Nacional de Bananeros (expediente 11-1347-1027-CA): Se rechazan las defensas de falta de legitimación activa formuladas por la Contraloría General de la República y el Estado. Se rechaza la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Contraloría General de la República. Se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por ese ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y la Contraloría General de la República. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por la Cámara Nacional de Bananeros contra las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Contraloría General de la República. 2. Respecto de la demanda planteada por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (expediente No. 11-3975-1027-CA): Se rechaza la defensa de falta de legitimación activa formulada por la Contraloría General de la República. Se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Contraloría General de la República y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por el órgano contralor y el mencionado ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por la empresa APM Terminal Central América B.V., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA). En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA contra las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Contraloría

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General de la República. 3. Costas: Se resuelve el presente asunto sin especial condena en costas, de conformidad con el ordinal 193 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo.

José Roberto Garita Navarro

Marianella Álvarez Molina

Cynthia Abarca Gómez

EXPEDIENTE: 11-001347-1027-CA (acumula proceso 11-003975-1027-CA) ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Cámara Nacional de Bananeros, Sindicato Trabajadores JADPDEVA DEMANDADO: APM Terminal Central America B.V, Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Consejo Nacional de Concesiones, Contraloría General de la República, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica y el Estado. IGWT.HUP.JRGN..2012

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