Anlisis del Proyecto de Dictamen con proyecto de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones a la Ley de Seguridad Nacional

a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.1 Litiga. Organizacin de Litigio Estratgico de Derechos Humanos AC (Litiga OLE) entendiendo que para mejorar el rgimen democrtico del pas es indispensable transitar haca una democracia participativa y deliberativa, ejerciendo el derecho del ciudadano de participar en los asuntos pblicos, derecho que ha sido reconocido en el mbito nacional e internacional, presenta a continuacin argumentos a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos los cuales se pide sean seriamente tomados en cuenta en el Proyecto de Dictamen aprobado en lo general el pasado martes 2 de agosto de 2011 por la Comisin de Gobernacin de la Cmara de Diputados respecto a la reformas a la Ley de Seguridad Nacional. Litiga OLE valora los cambios positivos realizados a la Minuta presentada por el Senado a partir de las audiencias pblicas de expertos y ONGS realizadas en el Congreso. Sin embargo consideramos que estos son insuficientes, las reformas continan careciendo de una perspectiva de Derechos Humanos, la cual resulta indispensable para proteger y garantizar los derechos de todos los habitantes. Reiteramos que la sociedad civil no pretende ser parte de ejercicios de simulacin, como sociedad queremos participar en verdaderos ejercicios democrticos en el que se pueda exigir que se consideren nuestras opiniones y argumentos al respecto.

Documento realizado por Adriana Muro Polo y Luis Fernando Garca Muoz Abogados de Litiga. Organizacin de Litigio Estratgico de Derechos Humanos A.C. (Litiga OLE).

Cuando se expusieron las observaciones de la sociedad civil, manifestamos que las reformas a la Ley de Seguridad Nacional representaban un fraude a la constitucin y una fuente de violaciones a Derechos Humanos. Esta expresin toma fuerza a partir de la recin publicada Reforma Constitucional de Derechos Humanos, especficamente al artculo 1 constitucional as como la resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre el caso del seor Rosendo Radilla. Toda vez que el Proyecto de Dictamen continua siendo contrario a la Constitucin, a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos y a los criterios que a continuacin se expondrn. En este sentido el Estado mexicano en su conjunto debe reflexionar acerca del nuevo paradigma al que se enfrenta a partir de estos cambios y nuevas perspectivas. Cada una de sus actuaciones en relacin a los gobernados deben ser respetando y garantizando los Derechos Humanos conforme a los estndares internacionales en la materia. Es entendible la importancia que implica actualmente la Seguridad Nacional, mbito donde se juega el futuro del Estado Constitucional de Derecho en Mxico, sin embargo estos momentos en donde la seguridad se ve colapsada y amenazada, es donde mayor debe ser el respeto a los Derechos Humanos. No puede haber seguridad sin Derechos Humanos. No se puede pretender sacrificar libertades y derechos por la seguridad en el pas. Presencia de las fuerzas Armadas en tareas de Seguridad Interior. En primer lugar, reiteramos nuestra preocupacin en relacin a la definicin de Seguridad Interior entendida como la condicin de estabilidad interna, paz y orden pblico que permite a la poblacin su constante mejoramiento y desarrollo econmico, social y cultural () concepto jurdicamente indeterminado que no sabemos en el caso concreto que efectos pueda causar. Lo mismo ocurre con la clasificacin de amenazas a la Seguridad Nacional contempladas en el artculo 5 del Proyecto, en las que destaca la fraccin XIII: actos o hechos que, de conformidad con la declaratoria que al efectos se expida afecten a la seguridad interior, dicho supuesto resulta vago e impreciso, el cual trae como consecuencia

la posibilidad de que prcticamente cualquier acto sea considerado como amenaza. Asimismo persiste la preocupacin en relacin a que en el Proyecto de Dictamen se insista en la presencia de las Fuerzas armadas en tareas de seguridad interior, justificando dicha presencia con una jurisprudencia ya superada, en la que se aval la intervencin de las fuerzas armadas en tareas de seguridad. Si bien el tema se resolvi en la accin de inconstitucionalidad 1/96 donde la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) emiti la sentencia el 5 de marzo de 1996, y de ah derivaron varios criterios que son hoy jurisprudencia: como la 35 del 2000, la 36 del 2000, la 37 del 2000, 38 del 2000, fue en el ao 2008 con la reforma al artculo 21 constitucional en donde se determin que las tareas y la funcin de seguridad pblica corresponde a instituciones civiles. Es decir, los precedentes antes mencionados han quedado superados por la reforma constitucional. Adems resulta importante destacar que los criterios adoptados por la SCJN hace 15 aos sujetaban la posible intervencin de autoridades militares a que fuera una situacin que se pudiera controlar con rapidez y no durante aos que se extendiera en el tiempo- y que quedara en vigilancia y coordinacin de autoridades civiles, siempre sujetas a controles civiles. El Proyecto de Dictamen no prev la reforma constitucional al artculo 21 y reitera la posibilidad de la coordinacin de las Fuerzas Armadas de las tareas de seguridad interior lo cual nulifica los controles, al menos judiciales, de todas estas tareas, tema de importancia fundamental en el pleno respeto y garanta de los Derechos Humanos en el pas. Como lo ha externado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su informe de Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos del ao 2009, una de sus preocupaciones centrales en relacin con las acciones implementadas por los Estados Miembros en el marco de su poltica sobre seguridad ciudadana es la participacin de las fuerzas armadas en tareas profesionales que, por su

naturaleza, corresponden exclusivamente a las fuerzas policiales.2 Se requiere estar atentos y dispuestos a superar los conflictos a travs de medios pacficos bajo la perspectiva axiomtica de la seguridad ciudadana, segn la cual las diferencias se dan entre ciudadanos que hay que proteger y no frente a los enemigos que hay que combatir.3 En reiteradas ocasiones, la Comisin Interamericana ha sealado que, dado que las fuerzas armadas carecen del entrenamiento adecuado para al control de la seguridad ciudadana, corresponde a una fuerza policial civil, eficiente y respetuosa de los derechos humanos combatir la inseguridad, la delincuencia y la violencia en el mbito interno. Adems, respecto a la pretensin de los Estados de que efectivos militares asuman tareas de seguridad interior la CIDH ha considerado que este tipo de planteos responden a la confusin entre los conceptos de seguridad pblica y seguridad nacional, cuando es indudable que la criminalidad ordinaria por muy grave que sea no constituye una amenaza militar a la soberana del Estado.4 En dicho informe la CIDH recomend a los Estados establecer en las normas de derecho interno una clara distincin entre las funciones de defensa nacional, a
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CIDH. Informe sobre la seguridad Ciudadana y Derechos Humanos 2009, prr. 100. CIDH, Justicia e inclusin social: los desafos de la justicia en Guatemala, 2003, prr. 113. 3 Ramrez Ocampo, Augusto Seguridad ciudadana y derechos humanos, Comisin Andina de Juristas, Lima, Per, 1999. En la misma direccin, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Louise Arbour, seal al finalizar su visita a Mxico el 8 de febrero de 2008: (...) durante mi visita he visto y escuchado que la situacin de los derechos humanos en el mbito nacional plantea persistentes preocupaciones en varias reas. Entre los principales temas que me presentaron estuvo el uso de los militares que toman parte en actividades destinadas a hacer cumplir la ley. Quiero enfatizar que la primera obligacin del Estado es proteger y defender la vida y la seguridad fsica. En una situacin de serios desafos a la autoridad del Estado de parte de organizaciones fuertemente armadas y de severas deficiencias en las instituciones encargadas de hacer cumplir la ley, incluyendo una corrupcin extendida, reconozco el dilema al que se enfrentan las autoridades en el cumplimiento de su responsabilidad por proteger. Sin embargo, utilizar a los militares contina siendo problemtico, pues es fundamentalmente inapropiado en cuanto a la capacitacin, la filosofa, el equipamiento y las perspectivas en el desarrollo de funciones civiles para hacer cumplir la ley. La atencin debe centrarse en dedicar urgentemente los recursos necesarios para fortalecer las instituciones civiles para que trabajen con integridad y profesionalismo. Mientras tanto, los tribunales civiles deben tener jurisdiccin sobre los actos del personal militar que desarrolla funciones para hacer cumplir la ley, y deben estar disponibles recursos efectivos ante las violaciones de derechos humanos perpetradas por personal militar. 4 CIDH, Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Mxico, 1998, captulo V, prrafo 403.

cargo de las fuerzas armadas, y de seguridad ciudadana, a cargo de las fuerzas policiales. En este marco, determinar, que por la naturaleza de las situaciones que deben enfrentarse; por la formacin y especializacin funcional; y por los antecedentes negativos verificados en la regin respecto a la intervencin militar en asuntos de seguridad interna, las funciones vinculadas a la prevencin, disuasin y represin legtima de la violencia y el delito corresponden exclusivamente a las fuerzas policiales, bajo la direccin superior de las autoridades legtimas del gobierno democrtico.5 En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha sealado en su jurisprudencia constante que los Estados deben limitar al mximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben est dirigido a derrotar al enemigo, y no a la proteccin y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. El deslinde de las funciones militares y de polica debe guiar el estricto cumplimiento del deber de prevencin y proteccin de los derechos en riesgo, a cargo de las autoridades internas.6 Fue precisamente en los casos de Teodoro Cabrera y Rodolfo Montiel e Ins Fernndez Ortega, contra el Estado mexicano, en donde la Corte Interamericana estableci que en algunos contextos y circunstancias, la alta presencia militar acompaada de intervencin de las Fuerzas Armadas en actividades de seguridad pblica, puede implicar la introduccin de un riesgo para los derechos humanos.7 Adems seal que organismos internacionales que han analizado las implicaciones de permitir que cuerpos militares realicen funciones de polica judicial, como el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas y el Relator
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CIDH. Informe sobre la seguridad Ciudadana y Derechos Humanos 2009. Recomendacin 10. Cfr. CorteIDH. Cantoral Benavides Vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69. Prr. 51. Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220. Prr. 87. Montero Aranguren y Otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, prr. 78. 7 Cfr. Corte IDH. Caso Fernndez Ortega y otros. vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215. Prr. 79 y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico supra nota 4, prr. 86.

Especial sobre la Independencia de Magistrados y Abogados, han manifestado su preocupacin por el hecho de que los militares ejerzan funciones de investigacin, arresto, detencin e interrogatorio de civiles, y han indicado que [l]as funciones de la polica judicial deberan estar exclusivamente a cargo de una entidad civil. [] De esta forma se respetara la independencia de las investigaciones y se mejorara mucho el acceso a la justicia por parte de las vctimas y testigos de violaciones de derechos humanos, cuyas denuncias suelen ser investigadas actualmente por las mismas instituciones a las que acusan de perpetrar esas violaciones.8 En este sentido resulta contraria a los estndares antes sealados la redaccin del artculo 68 del Proyecto como causa para que se declar la existencia de una afectacin a la seguridad interior, los actos o hechos que afectan, la seguridad, la paz o el orden en una entidad federativa [...] y que la capacidad de las instancias competentes sea insuficiente o ineficaz para ejercer sus funciones y restablecer la normalidad, la causal resulta vaga y da entrada para que las fuerzas armadas siempre intervengan en las tareas de seguridad interior. Adems, darle la potestad al Ejecutivo de disponer de las fuerzas armadas en tareas de seguridad interior segn lo dispone el artculo 69 fraccin VI del Proyecto resulta contrario al los criterios de la Corte Interamericana sealados anteriormente en los casos en los que se conden al Estado mexicano, que segn lo resuelto recientemente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin son obligatorios para el Estado mexicano en su conjunto. Si bien en cierta disposiciones del proyecto se resalta la prohibicin de suspender, restringir o limitar los Derechos Humanos previstos en la Constitucin y en los tratados internacionales de los que sea parte el Estado mexicano, resulta contradictorio y un riesgo para el pleno goce y disfrute de los derechos humanos la redaccin del artculo 77 del mismo en el que se estipula que: el personal de las instituciones de seguridad pblica y de las que conforman la Fuerza Armada permanente debern respetar los derechos humanos [] conforme al protocolo
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dem.

que se establezca para tal efecto. Dicha redaccin deja un campo abierto para limitar e incluso vulnerar derechos humanos durante las tareas de seguridad interior por parte del ejrcito al no establecer de forma clara y precisa el respeto y garanta de los derechos humanos de los habitantes en todo momento lo cual resulta contrario a las obligaciones generales emanadas del artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos9 de la cual Mxico es parte. Al respecto la CorteIDH ha sealado que si bien la amenaza delincuencial, subversiva o terrorista invocada por el Estado como justificacin de determinadas acciones desarrolladas puede ciertamente constituir una razn legtima para que un Estado despliegue sus fuerzas de seguridad en casos concretos, la lucha de los Estados contra el crimen debe desarrollarse dentro de los lmites y conforme a los procedimientos que permitan preservar tanto la seguridad pblica como el pleno respeto a los derechos humanos de quienes se hallen sometidos a su jurisdiccin. Las condiciones del pas, sin importar qu tan difciles sean, no liberan a un Estado Parte en la Convencin Americana de sus obligaciones establecidas en ese tratado. Es necesario insistir que, sin importar las condiciones de cada Estado, existe una prohibicin absoluta de la tortura, de las desapariciones forzadas de personas y de las ejecuciones sumarias y extrajudiciales, prohibicin que constituye una norma inderogable de Derecho Internacional.10 En este sentido preocupa tambin que dentro del Proyecto de Dictamen de la Ley de Seguridad Nacional se pretenda que las fuerzas armadas intervengan en las tareas de seguridad interior con disposiciones contraras al artculo 29 as como al artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos referentes a la suspensin de garantas. El procedimiento de declaratoria de existencia de una afectacin a la seguridad interior contemplado en los artculos 68, 69 y 70 resulta
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Artculo 1.1 CADH: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 10 Corte IDH. Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202. Prr. 199.

confuso y poco claro, lo cual pone en riesgo a los habitantes se encuentren frente a una suspensin de garantas y en consecuencia en riesgo de sufrir violaciones a derechos humanos. Adems del artculo 77 antes mencionado el cual no refuerza ni asegura la plena garanta de los derechos por parte de los agentes del ejrcito mexicano y las autoridades que intervengan en las tareas de seguridad interior. En relacin a lo anterior reiteramos el importante anlisis realizado por la Corte Interamericana en el caso Zambrano Vlez Vs Ecuador11, los hechos de ese caso se enmarcaron en un contexto en el que algunas de las principales ciudades del Ecuador se vieron afectadas por graves hechos de delincuencia, que conllevaron a un clima de inseguridad y conmocin interna. Ante dicha situacin, y en el marco precisamente de una Ley de Seguridad Nacional, el Presidente de la Repblica dict el Decreto No. 8626 de 3 de septiembre de 1992, el cual estableca: disponer de la intervencin de las Fuerzas Armadas en todo el territorio nacional, como medio de precautelar la seguridad de las personas y de los bienes pblicos y privados. En el caso de Ecuador, las autoridades estatales consideraron que exista un grave estado de conmocin interna [ en] el territorio nacional y, especialmente en las ciudades de Quito y Guayaquil, como consecuencia de hechos de vandalismo, atentados contra la integridad fsica de las personas y considerables perjuicios a la propiedad pblica y privada, que requera la adopcin de medidas excepcionales. Sin embargo, del anlisis del mencionado Decreto No. 86, la Corte observ que ste no fij un lmite espacial definido. Por el contrario, dispuso la intervencin de
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Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166. Prr. 43, 44, 46, 47, 48,51 y 52. Los hechos del presente caso se refieren a la ejecucin extrajudicial de los seores Wilmer Zambrano Vlez, Segundo Olmedo Caicedo Cobea y Jos Miguel Caicedo Cobea, cometida el 6 de marzo de 1993 en Guayaquil, Ecuador, y la subsiguiente presunta falta de investigacin de los hechos. Los seores Wilmer Zambrano Vlez, Segundo Olmedo Caicedo y Jos Miguel Caicedo fueron ejecutados durante un operativo de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional de Ecuador, realizado en el marco de una suspensin de garantas no ajustada a los parmetros pertinentes.

las Fuerzas Armadas en todo el territorio nacional, como medio de precautelar la seguridad de las personas y de los bienes pblicos y privados. En tales trminos, el Decreto tampoco determin un lmite temporal para la intervencin militar, que permitiera saber la duracin de la misma, ni estableci los derechos que seran suspendidos, es decir, el alcance material de la suspensin. La Ley de Seguridad Nacional tampoco estableca estos lmites. En relacin con lo anterior, la Corte retom lo sealado por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas en relacin a que un estado de emergencia debe cumplir con los requisitos de duracin, [] mbito geogrfico y [] alcance material. El deslinde de las funciones militares y de polica debe guiar el estricto cumplimiento del deber de prevencin y proteccin de los derechos en riesgo, a cargo de las autoridades internas. Es importante destacar que en el presente caso la Corte estim que, una vez determinada una intervencin militar con tan amplios alcances y en funcin de objetivos a su vez tan amplios y difusos, la suspensin de garantas que en efecto oper en este caso, y que el Estado ecuatoriano reconoci al allanarse a la alegada violacin del artculo 27 de la Convencin, sobrepas la facultad reconocida a los Estados por la Convencin en el primer inciso de esta disposicin. Dicho precedente es un ejemplo paradigmtico en relacin a la intervencin del ejrcito en las actividades de seguridad interior, resulta importante que el Poder legislativo lo tom en cuenta de forma que se realicen los cambios pertinente al Proyecto de Predictamen para que se adecuen a los estndares internacionales y a los compromisos adquiridos por el Estado mexicano al firmar y ratificar los distintos tratados que forman parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Respecto al artculo 72 de la Minuta del Senado, se valora el cambio en de tribunales competentes a tribunales ordinarios respecto a la jurisdiccin en relacin a las conductas que miembros del ejrcito realicen y pudieran ser constitutivas de delito que afecte a personas civiles. Dicho cambio resulta congruente en virtud de lo resuelto por la Corte Interamericana en los casos Rosendo Radilla Pacheco, Ins Fernndez Ortega, Valentina Rosendo Cant y recientemente en el caso Teodoro Cabrera y Rodolfo Montiel en los que estableci que si los actos delictivos cometidos por una persona que ostente la calidad de militar en activo no afectan los bienes jurdicos de la esfera castrense, dicha persona debe ser siempre juzgada por tribunales ordinarios. En este sentido, frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdiccin militar. Criterio que recientemente fue replicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al analizar el caso Radilla. Intervencin de comunicaciones privadas. Las disposiciones que contiene el Dictamen de la Ley de Seguridad Nacional relativas a la intervencin de comunicaciones privadas presentan serias deficiencias que ponen en riesgo el derecho a la vida privada y a no ser objeto de interferencias arbitrarias en las comunicaciones privadas.12 Si bien, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados, dichas injerencias no pueden ser abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legtimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrtica. 13

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Artculos 1, 6 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculos 1.1, 2 y 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculos 2 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 13 Corte IDH. Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, prr. 56; y Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, prr. 116.

Tribunales Internacionales en materia de Derechos Humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos14 y la Corte Europea de Derechos Humanos15, han tenido la oportunidad de analizar este derecho en el contexto de intervenciones en comunicaciones privadas y han reconocido ampliamente que la naturaleza secreta y confidencial de esta facultad depositada en el ejecutivo conlleva un evidente riesgo de arbitrariedad16, por lo que se hace indispensable la observancia de los criterios y estndares desarrollados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para efectos de que la regulacin de la intervencin de comunicaciones privadas otorgue las garantas mnimas indispensables para que dicha regulacin sea compatible con los Derechos Humanos y se eviten abusos en su ejercicio. En este sentido, para que la regulacin de la intervencin de comunicaciones privadas pueda ser considerada como compatible con los derechos humanos esta debe estar establecida en una Ley en el sentido formal y material del trmino 17, dicha ley debe ser accesible y las consecuencias y presupuestos de dicha ley deben ser previsibles18, es decir, dicha ley debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia19, sobre todo en cuestiones tales como20:
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Corte IDH. Escher Vs. Brasil, supra nota 12. Ver entre otros: ECHR. Case of Malone v. United Kingdom. Judgment of 2 August 1984, application no. 8691/79; Case of Leander v. Sweden. Judgment of 26 March 1987, application no. 9248/81; Case of Weber and Saravia v. Germany. Decision of 29 June 2006, application no. 54934/00; Case of Klass and others v. Germany. Judgment of 6 September 1978, application no. 5029/71; Case of Valenzuela Contreras v. Spain. Judgment of 30 July 1998, application no. 58/1997/842/1048 Case of Liberty and others v. United Kingdom. Judgment of 1 July 2008, application no. 58243/00; and Case of Kennedy v. United Kingdom. Judgment of 18 May 2010, application no. 26839/05. 16 ECHR. Case of Weber and Saravia v. Germany, supra nota 4 para. 93; Case of Kennedy v. United Kingdom, supra nota 14 para. 152, para. xx; Case of Malone v. United Kingdom, supra nota 14 para. 67 and Case of Rotaru v. Romania. Judgment of 4 May 2000, application no. 28341/95. 17 Corte IDH. La Expresin "Leyes" en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6, prrs. 27 y 32, y Caso Tristn Donoso, supra nota 12, prr. 77; ECHR Case of Kruslin v. France, judgment of 24 April 1990, Serie A, No. 176-A, prr. 33; Case of Kopp v. Switzerland. Judgment of 25 March 1998, application no. 13/1997/797/1000, para. 64; and Case of Huvig v. France, judgment of 24 April 1990, Serie A No. 176-B, para. 32. 18 ECHR. Case of Weber and Saravia v. Germany, supra nota 14 para. 93; and Case of Kennedy v. United Kingdom, supra nota 14 para. 152. 19 Corte IDH. Escher Vs. Brasil, supra nota 12, prr, 130. 20 Corte IDH. Escher Vs. Brasil, supra nota 12, prr, 131; ECHR. Case of Weber and Saravia v. Germany, supra nota 14 para. 93; Case of Kennedy v. United Kingdom, supra nota 14 para. 152; Case of Valenzuela Contreras v.Spain, supra nota 14 para. 46; and Case of Huvig v. France, supra

i)

Las circunstancias y condiciones en las que dicha medida puede ser

adoptada; ii) iii) Las personas autorizadas para solicitar, ordenar y ejecutar la medida; Los requisitos y especificaciones que debe contener la solicitud y la

autorizacin de la medida; iv) v) La determinacin del tiempo para el cual puede ser autorizada la medida; El procedimiento a seguir para el anlisis, uso y almacenaje de la

informacin obtenida; vi) Las medidas de precaucin que deben tomarse en la transmisin de dicha

informacin; vii) Las circunstancias en las que la informacin obtenida deba ser borrada y/o

destruida; viii) ix) La obligacin de mantener un registro sobre las solicitudes de intervencin; Los mecanismos de supervisin independiente del sistema de intervencin

de comunicaciones privadas, y x) Los recursos adecuados y efectivos para examinar cualquier denuncia de

abuso del sistema de intervencin de comunicaciones privadas. A la luz de los criterios anteriormente establecidos es claro que el Proyecto de Predictamen de la Ley de Seguridad Nacional incumple de manera grave dichos estndares y de aprobarse causara serias afectaciones al derecho a la vida privada y a no ser objeto de interferencias arbitrarias en las comunicaciones privadas. En primer lugar, debido a la amplitud, vaguedad e imprecisin de los amenazas para la seguridad nacional que desarrolla el artculo 5 de la Ley, no puede considerarse que los artculos 33, 35, 49 y 70 establezcan con claridad las
nota 16 para. 34.

circunstancias y condiciones en las que puede autorizarse la medida. A su vez resulta preocupante que los artculos 30, 31, 33, 34, 41 y 70 otorguen a las Secretaras de Defensa Nacional, Marina y a la Fuerza Armada Permanente facultades de solicitud y ejecucin de intervenciones a comunicaciones privadas de manera permanente, as como de compilacin, procesamiento y diseminacin de la informacin obtenida. Dichas autoridades no pueden considerarse competentes para llevar a cabo este tipo de acciones, mucho menos de manera permanente o preventiva respecto de la seguridad interior y sin seguir el procedimiento que seala el artculo 29 constitucional. Si bien, los artculos 38, 39 y 40 sealan algunos puntos que debe contener la solicitud y la resolucin por parte de la autoridad judicial que autorice dicha medida, dichos requisitos son insuficientes. Se ha considerado que es obligacin de la autoridad judicial que autoriza la medida el sealamiento detallado y especfico de la persona respecto de la cual se autoriza la intervencin, las premisas de actuacin, domicilios, nmeros telefnicos y otros datos que sealen de manera precisa el alcance de la autorizacin. La captura indiscriminada de informacin no debe ser permitida. 21 Quiz el aspecto ms preocupante es el relativo a la ausencia de controles para evitar el abuso de esta herramienta, adems de la autorizacin judicial. El artculo 41 del Dictamen le otorga la facultad de control y supervisin a las propias instancias facultadas para solicitar y ejecutar las medidas a travs de una instrumentacin a su cargo que en definitiva no cumple con el requisito de que esa regulacin est establecida en la propia Ley. Solamente se indica que el juez tiene la facultad de requerir informes peridicos sobre la ejecucin de las medidas y ante alguna irregularidad decretar la revocacin parcial o total, sin embargo dicha medida es insuficiente. Como ha sido sealado anteriormente, en la ley debe sealarse de manera precisa, el procedimiento a seguir para el anlisis, manejo, transmisin y
21

Case of Kennedy v. United Kingdom, supra nota 14 para. 160; and Case of Liberty and others v. United Kingdom, supra nota 14 para. 64.

almacenaje de la informacin obtenida, las circunstancias para su destruccin, mecanismos de registro y control, entre otras. La revisin peridica por parte de la autoridad judicial no debe ser discrecional sino obligatoria en tanto no hay otra instancia que pueda controlar de manera directa la legalidad y el respeto a los derechos humanos respecto de una intervencin. De cualquier manera es necesario que se establezca un sistema adicional de supervisin y control que sea independiente del poder ejecutivo y judicial, y que revise de manera integral el buen funcionamiento del sistema de intervenciones en comunicaciones privadas. Dicha funcin puede fcilmente ser desempeada por el Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos Personales, por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos o por otro rgano especialmente diseado para ello. A su vez, debe especificarse qu recursos judiciales se encuentran disponibles para denunciar y hacer cesar abusos en el uso de la herramienta de las intervenciones en comunicaciones privadas. Finalmente es necesario hacer notar con extraeza el que en los artculos 33 y 36 se seale la ausencia de valor probatorio de informacin obtenida a travs de la intervencin de comunicaciones privadas, puesto que pareciera sugerir que la deteccin, identificacin, desactivacin y combate de amenazas a la seguridad nacional puede llevarse a cabo fuera de las instituciones de procuracin de justicia, lo cual resultara muy preocupante, por lo tanto debe aclararse la justificacin de esas expresiones. Derecho a la Informacin y Trasparencia El derecho de acceso a la informacin pblica22 constituye un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. 23 En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de
22

Artculos 1 y 6 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculos 1.1, 2 y 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculos 2 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 23 Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111 prr. 112; y La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 70.

publicidad y transparencia en la gestin pblica, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin ejerzan el control democrtico de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las funciones pblicas. 24 El control democrtico por parte de la sociedad a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica.25 Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrtico es esencial que el Estado garantice el acceso a la informacin de inters pblico bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrtico se fomenta una mayor participacin de las personas en los intereses de la sociedad. En cuestiones relativas a la seguridad ciudadana, la CIDH ha sealado que sin un adecuado acceso a la informacin, es imposible sentar las bases para la construccin de un nuevo modelo de poltica de seguridad ciudadana, bsicamente democrtico y desarrollado fundamentalmente con el objetivo de proteger y garantizar los derechos humanos de toda la poblacin. Si bien, este no es un derecho absoluto y admite restricciones que cumplan con los requisitos de legalidad, finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad, siendo una de las finalidades en las que puede fundarse una restriccin a este derecho la proteccin de la seguridad nacional, es importante sealar que en esta materia rige el principio de mxima publicidad, por medio del cual se presume que toda informacin es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones, que adems cumplan con los requisitos anteriormente sealados. En la bsqueda de un adecuado balance entre la satisfaccin del derecho de acceso a la informacin y la proteccin de la seguridad nacional, resulta pertinente
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Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, prr. 86. 25 Corte IDH. Claude Reyes Vs. Chile, supra nota 23, prr. 87; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, prr. 83; Ricardo Canese Vs. Paraguay, supra nota 22, prr. 97; y Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 127.

acudir a los Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresin y el Acceso a la Informacin, los cuales han sido utilizados por diversos organismos de derechos humanos tanto del Sistema Universal como Interamericano.26 De los Principios de Johannesburgo destacan el Principio 11 que seala la regla general de que corresponde al Estado el demostrar que la restriccin se encuentre prevista en la ley y sea necesaria en una sociedad democrtica en atencin al inters legtimo de la seguridad nacional, el Principio 12 sobre la imposibilidad por parte de los Estados de negar el acceso de modo terminante a toda la informacin relativa a la seguridad nacional, y el Principio 13, que consagra el principio del inters pblico como eje rector de las leyes y decisiones sobre el derecho a la informacin. En atencin a dichos principios, el artculo 51 contenido en el Dictamen de la Ley de Seguridad Nacional ampla de manera considerable los supuestos de clasificacin de informacin confidencial en la materia, sin observar los estndares anteriormente sealados. En particular resulta preocupante que la amplitud y vaguedad con la que estn redactados algunos supuestos de clasificacin, en la prctica, haran imposible el acceso a cualquier informacin relativa a la seguridad nacional, puesto que revertiran el principio de mxima publicidad y no permitiran una adecuada valoracin y ponderacin entre el inters pblico de conocer la informacin y el dao potencial al inters legtimo de la proteccin de la seguridad nacional. Se afirma lo anterior en tanto los criterios establecidos en el artculo 51 no obligan a la autoridad a justificar la clasificacin en atencin a la acreditacin de un dao concreto a la seguridad nacional y su prevalencia sobre el inters pblico, sino que solamente atienden a criterios genricos. Es imperativo que, en todo caso, se
Declaracin Conjunta sobre Acceso a la Informacin y sobre la Legislacin que regula el Secreto del Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicacin y el Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresin de 6 de diciembre de 2004.
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establezca en la Ley, que solamente podr clasificarse la informacin que caiga en los supuestos establecidos en el artculo 51, cuando i) se acredite fehacientemente que la divulgacin generara un dao sustancial a la seguridad nacional, y ii) que dicho dao sustancial sea mayor que el inters pblico en general de tener acceso a la informacin. Finalmente sorprende la adhesin del artculo 78 del Proyecto de Predictamen el cual estipula que la informacin contenida en las averiguaciones previas que se inicien con motivo de la declaratoria de afectacin a la seguridad interior, pueda ser utilizada en las tareas de inteligencia y contrainteligencia previstas en esta Ley. El Ministerio Pblico tendr la responsabilidad de procesar esta informacin guardando el sigilo o la reserva establecidos en las leyes. La redaccin de dicho artculo tambin resulta imprecisa, los trminos "sigilo o la reserva" de la primera parte del artculo pudiera dar pie a interpretaciones de que "sigilo" es distinto a reserva y por ende impedir el acceso a informacin a travs de una figura nueva. Ahora bien, la remisin a otras leyes es inadecuado tambin, porque llevara seguramente a lo estipulado en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales y su restrictiva regulacin del acceso a la informacin es decir al artculo 16 del CPP el cual est impugnado a travs de la Accin de Inconstitucionalidad 26/2009 la cual se encuentra pendiente de resolucin por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Al respecto de est problemtica, es fundamental resaltar la recomendacin hecha por la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que en su visita oficial a Mxico el ao pasado, donde seal, sobre el particular que reconoce la necesidad de mantener la reserva de las averiguaciones previas abiertas para no afectar la investigacin y para proteger datos sensibles. Sin embargo, consider que la entrega de una versin pblica de la informacin sobre averiguaciones concluidas o inactivas durante aos, previa proteccin de datos sensibles y de elementos que de manera probada demuestren que debe mantenerse en reserva para proteger otros intereses legtimos, promueve la

publicidad del proceso y es una garanta para el adecuado control inter-orgnico y social sobre los rganos de procuracin de justicia. Proteccin de denunciantes internos ("whistleblowers") Los denunciantes internos de irregularidades ("whistleblowers") son aquellas personas que dan a conocer informacin confidencial o secreta a pesar de que tienen la obligacin oficial, o de otra ndole, de mantener la confidencialidad o el secreto, para hacer de conocimiento pblico informacin sobre violaciones de leyes, casos graves de mala administracin de los rganos pblicos, una amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio ambiente, o una violacin de los derechos humanos o del derecho humanitario. 27 En los artculos 10 y 53 del Dictamen y en el artculo 54 de la Ley vigente, se seala la obligacin de los servidores pblicos, e incluso de cualquier persona de guardar la reserva o confidencialidad de la informacin de la que tenga conocimiento con motivo de su funcin o por cualquier motivo en caso de particulares. Si bien, es natural que se exija a los funcionarios pblicos un deber de confidencialidad, es importante que en la Ley se establezcan salvaguardas para los denunciantes internos de irregularidades (whistleblowers) que acten de buena fe. El fortalecimiento de las garantas a los denunciantes internos, reduce los riesgos de corrupcin o abuso de poder y resultan ser especialmente tiles en mbitos de competencia de la autoridad que se encuentran abstradas del escrutinio pblico como lo son las cuestiones de seguridad nacional.28 Adicionalmente resulta particularmente preocupante la redaccin del artculo 54 de la Ley vigente, puesto que podra suponer la imposicin de obligaciones de no divulgacin de informacin confidencial a cualquier persona que la haya obtenido por cualquier motivo. Lo anterior supone un grave riesgo para la libertad de expresin y el derecho a la informacin, en tanto dicha disposicin puede ser
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Declaracin Conjunta sobre Acceso a la Informacin y sobre la Legislacin que regula el Secreto, supra nota 25. 28 Ver ECHR. Case of Guja v. Moldova. Judgment of 12 February 2008, application no. 14277/04.

utilizada para perseguir a medios informativos que divulguen informacin de inters pblico, pero que sea a su vez, informacin considerada confidencial e incluso cuando dicha informacin ya haya sido divulgada con anterioridad y por ende haya entrado al dominio pblico. Los particulares, incluidos los periodistas y representantes de la sociedad civil, no deben estar nunca sujetos a prohibiciones o sanciones por la publicacin o ulterior divulgacin de informacin confidencial o secreta, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que se cometa fraude y otro delito para la obtencin de dicha informacin.29 En atencin a ello se sugiere la modificacin o derogacin de dicho precepto. En conclusin consideramos que el Proyecto de Dictamen no debe aprobarse en lo particular, ya que como fue aprobado en lo general representa una clara regresin democrtica para el pas. Se deben hacer cambios sustanciales en cada uno de los artculos antes mencionados, incluso se debe plantear la posibilidad que presentar un nuevo proyecto que verdaderamente cumpla con los estndares internacionales en materia de Derechos Humanos y que sea conforme a los artculos 1 y 21. De lo contrario estaramos frente a una ley que bien podra ser declarada inconstitucional a travs de litigios estratgicos. Como sociedad civil no podemos permitir que en el ordenamiento jurdico mexicano existan leyes que pongan en riesgo los derechos y libertades de las personas, leyes que son contrarias al principio pro persona y al artculo 2 de la Convencin Americana el cual consagra como obligacin la adopcin de medidas para suprimir las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen una violacin a las garantas previstas en la CADH.30 Toda ley de seguridad que pretenda ser parte del marco legal mexicano debe tomar en cuenta y adherir los criterios antes expuestos, en virtud de que el objetivo siempre es la seguridad del ciudadano.

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Declaracin Conjunta sobre Acceso a la Informacin y sobre la Legislacin que regula el Secreto, supra nota 25. 30 ; Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, prr 122; Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52, prr. 207.