LA ARGUMENTACIN JURDICA EN El ESTADO CONSTITUCIONAl

Pierluigi Chiassoni

Pedro Grndez / Flix Morales Editores

La argumentacin jurdica en el Estado Constitucional

Prlogo de

Manuel Atienza
Nota Preliminar de

Csar Landa Arroyo

Escriben
Alessio Sardo Alfonso Garca Figueroa Andrej Kristan ngeles Rdenas Calatayud Csar Higa Silva Daniel Gonzlez Lagier Daniel Oliver-Lalana Emilia Bustamante Oyague Flix Morales Luna Humberto Cuno Cruz Jaime Lara Mrquez Javier Adrin Coripuna Jorge Baquerizo Minuche Jorge A. Portocarrero Quispe Jos Enrique Sotomayor Trelles Jos Juan Moreso Juan Pablo Sterling Casas Juan Ruiz Manero Pedro P. Grndez Castro Roco Villanueva Flores Roger Zavaleta Rodrguez

Palestra Editores Lima | Mxico D.F. 2013

Pierluigi Chiassoni
LA ARGUMENTACIN JURDICA EN El ESTADO CONSTITUCIONAl

Pedro Grndez / Flix Morales (Editores) Primera edicin, diciembre 2013

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Pedro Grndez / Flix Morales (editores)

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Indice general

Indice general

PRELIMINARES 1. Nota de los editores...................................................................................... 11

2. Prlogo: Constitucin y enseanza de la argumentacin jurdica................................. 15 Manuel Atienza 3. I. Nota preliminar: La constitucin como dnamo de la filosofa del derecho.................................. 19 Csar Landa Arroyo TeOra Del DereCHO, COnstitUCiOnalismO Y arGUmentaCin JUrDiCa

De Bellagio a Pava: Auge y crisis del positivismo jurdico italiano ............. 27 Flix Morales Luna Desafos al constitucionalismo latinoamericano: los casos de injusticia extrema en el Per y Uruguay....................................... 55 Roco Villanueva Flores

La argumentacin jurdica en el Estado Constitucional

La incorporacin de la moral en el derecho de las democracias constitucionales............................................................................... 85 Jos Juan Moreso Derrotabilidad normativa y antipositivismo externo. Dos aspectos esenciales del neoconstitucionalismo........................................ 113 Alfonso Garca Figueroa Hermenutica y argumentacin jurdica: lmites a la discrecionalidad judicial................................................................. 139 Juan Pablo Sterling Casas El concepto de derecho en el Estado Constitucional. Crtica a las tesis neoconstitucionalistas........................................................... 161 Javier Adrian Coripuna Sistemas expertos en el Derecho: apuntes sobre un debate casi olvidado............................................................. 189 Jos Enrique Sotomayor Trelles II. ArGUmentaCin COnstitUCiOnal Y pOnDeraCin Valores y argumentacin en el Derecho........................................................... 205 ngeles Rdenas Calatayud Dos enfoques particularistas de la ponderacin entre principios constitucionales....................................................................... 225 Juan Ruiz Manero Teoras de la ponderacin. Anlisis crtico...................................................... 239 Alessio Sardo La interpretacin constitucional como argumentacin concretizadora de normas: un esquema preliminar....................................... 273 Pedro P. Grndez Castro Racionalidad procedimental y ponderacin de derechos fundamentales................................................................................ 293 Jorge A. Portocarrero Quispe

Indice general

La pretoriana eliminacin del control consitucional difuso en el Ecuador: una decisin injustificada ........................................................ 313 Jorge Baquerizo Minuche III. ArGUmentaCin JUrDiCa, DeBiDO prOCesO Y mOtiVaCin De las sentenCias Presuncin de inocencia, verdad y objetividad............................................... 337 Daniel Gonzlez Lagier El deber de justificar (racionalmente) la cuestin fctica de un caso: Es suficiente establecer el deber de motivar la sentencia para que los jueces cumplan con esa labor o es necesaria que tengan una metodologa que les permita realizar esa tarea? ............................................ 377 Csar Higa Silva La justificacin racional de los hechos.............................................................. 401 Roger Zavaleta Rodriguez El razonamiento del Tribunal Constitucional sobre la independenciajudicial. Caso del Alcalde Provincial Sr. Jess Giles (Exp.N 00512-2013-PHC/TC)................................................. 425 Emilia Bustamante Oyague Valor del precedente jurisprudencial en el Tribunal Supremo Peruano. A propsito del caso Barrios Altos (Ejecutoria Suprema R.N. 4104-2010)..................................................................................................... 455 Humberto Cuno Cruz IV. RaCiOnaliDaD De la leGislaCin O arGUmentaCin parlamentaria Cmo justificar una (no) intervencin legislativa? Los elementos clave para un discurso legisprudencial.................................. 479 Andrej Kristan Normas y razones: un estudio sobre argumentacin legislativa.................. 491 Daniel Oliver-Lalana

V. El raZOnamientO De lOs triBUnales aDministratiVOs La motivacin por remisin en el mbito administrativo.............................. 529 Jaime Lara Mrquez

Nota preliminar:
La constitucin como dnamo de la filosofa del derecho
Csar Landa Arroyo*
omo el ordenamiento jurdico constitucional es dinmico y vital living constitution el concepto de Constitucin se ha convertido en un concepto interpretativo por excelencia, donde la creacin del Derecho no es algo que viene ya dado o acabado por la norma, sino que se convierte en el producto de una interpretacin constructiva1; sobre la base de la relacin que se establece entre un sujeto el Tribunal Constitucional (TC), un objeto la Constitucin y un mtodo los tipos de interpretacin y los tipos de sentencias. Relacin que no se puede entender a partir del clsico positivismo jurdico, sino del nuevo paradigma constitucional de los valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurdico, tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremaca jurdica constitucional2. Este nuevo rol de la creacin judicial del Derecho es una consecuencia natural del desarrollo del Estado Constitucional y en particular de la aparicin de la justicia constitucional encarnada en los tribunales constitucionales en los pases de derecho romano-germnico. Proceso que tradicionalmente es propio de los tribunales supremos de los pases del commonlaw, donde la jurisprudencia es la fuente del derecho y no solo la ley; por ello se ha sealado que se viene produciendo una convergencia de estos dos modelos o familias jurdicas3. Este proceso de judicializacin del derecho tambin se evidencia cuando el proceso de globalizacin internacional y regional, que no slo abarca a la economa o a la poltica sino tambin al

Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Per. RUIZ MANErO, Juan. Una tipologa de las normas constitucionales. En: AGUIL, Joseph; ATIENZA, Manuel: RUIZ MANErO, Juan. Fragmentos para unateora de la Constitucin.Madrid: Iustel. 2007, pgs. 69 ss. DWOrKIN, Ronald. Freedoms Law. The moral reading of the american constitution. Cambridge: Harward University Press, 1996, pgs. 1-38. MErrYmAN, Jhon. Convergence of civil law and common law. En CAPPELLETTI, m. (editor). New perspectives for a common law of Europe.Italy: European University Institut, 1978, pgs. 210-213; asimismo, CAPPELLETTI, Mauro. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo. Mxico: Editorial Porra, 1993, pgs. 66-68.

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Derecho, se manifiesta tanto en las sentencias de los tribunales internacionales de integracin o derechos humanos Tribunal de Luxemburgo o Corte Interamericana de Derechos Humanos, como, tambin, a travs de los tribunales constitucionales o supremos encargados de garantizar los derechos fundamentales. A partir de esta nocin transformadora del ordenamiento jurdico nacional dinmico y vital presidida por la Constitucin en tanto fuente normativa del Derecho4 se plantean algunas reflexiones sobre la impronta de la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el rea dela Filosofa del Derecho. Desde el complejo proceso de constitucionalizacin del Derecho, el Congreso ya no es el rgano por excelencia de creacin del Derecho, el Tribunal Constitucional tambin participa aunque subsidiariamente en la creacin del mismo mediante la interpretacin de la Constitucin. Ejerciendo amplios poderes para controlar no slo la forma sino tambin el contenido de las normas y actos demandados de inconstitucionales. Al respecto, Cappelletti, ha sealado que la interpretacin que reconoce a los jueces una funcin creadora de la elaboracin de las leyes y en la evolucin de los valores parece a la vez inevitable y legtima, siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones5. El problema de la interpretacin para la Filosofa del Derecho supone, siguiendo a Hart, oscilar entre la visin positivista del Derecho, que considerara al Tribunal Constitucional como una pesadilla, y, el iusnaturalismo, que lo considerara como un noble sueo. La pesadilla es esta imagen del Tribunal o juez que, frente a un vaco normativo o indeterminacin de una disposicin, casi no se distingue del legislador porque lo llena de contenido; mientras que en el noble sueo, frente a un vaco normativo o indeterminacin de una disposicin, el juez o un Tribunal, si bien no encuentra una norma inequvoca, s la halla en el sistema normativo, a travs de los principios y valores expresos o latentes que le permitirn llegar a un resultado inequvoco6. Esta realidad universal abre un panorama en el que Bulygin7 ha distinguido hasta tres teoras claramente diferenciadas en torno a la cuestin de si los jueces pueden o no crear Derecho:

AGUIL, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional. Colombia: PalestraTemis, 2004, pgs. 55-62. CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. En: VV.AA. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales.. Madrid: CEC, 1984, pg. 629. HArT, Herbert. Una mirada inglesa a la teora del derecho americana: la pesadilla y el noble sueo. En: VV.AA. El mbito de lo jurdico. Barcelona: Crtica, 1994, pgs. 327-350. BULYGIN, Eugenio. Los jueces crean derecho? En: La funcin judicial. Jorge Malem, Jess Orozco y Rodolfo Vsquez (compiladores). Barcelona: Gedisa, 2003. p. 21. RUbIO Llorente,

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Nota preliminar: La constitucin como dnamo de la filosofa del derecho

En primer lugar, la teora tradicional, que sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a los casos particulares. En segundo lugar, la teora que sostiene que los jueces crean derecho cada vez que crean normas individuales, es decir, en cada caso concreto. En tercer lugar, la teora segn la cual los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero que s lo hacen cuando crean normas generales en situaciones muy especiales. Para saber con qu concepcin opera la justicia constitucional, habra antes que responder a la pregunta sobre con qu teora de Constitucin y del proceso opera el Tribunal Constitucional. En concreto se parte de una teora de la integracin de la Constitucin8 y del Derecho Procesal Constitucional como concretizacin de la Constitucin9; porque son las que mejor explican el rol creador del Derecho Constitucional; al reconocer en la Norma Suprema los alcances y la fuerza normativa y/o interpretativa con la que debe cumplir su rol la justicia constitucional. Por ello, en la actualidad los precedentes constitucionales del Tribunal Constitucional trascienden el caso concreto, vinculando no slo a las instancias jurisdiccionales, sino a todos los poderes pblicos y privados. En consecuencia, las normas de origen judicial se incorporan al modelo jurdico constitucional peruano romano-germnico10. Pero, ello slo es posible a partir de comprender que la existencia del Tribunal Constitucional se basa en dos principios consustanciales que fundan el Estado Constitucional y Democrtico: el principio de supremaca jurdica de la Constitucin, que garantiza la primaca y eficacia de la Ley Fundamental sobre otras normas de inferior jerarqua; y, el principio poltico democrtico, o de soberana popular, que se manifiesta en el sistema de valores democrticos, en virtud del cual se imparte justicia11.
Francisco. La jurisdiccin constitucional como forma de creacin del Derecho. En: REDC, Ao 8, N 22, enero-abril, 1988, pgs. 9-51. SMEND, Rudolph. Constitucin y Derecho Constitucional. Madrid: CEC., 1985, pgs. 287; al respecto, esta teora es la que prevalece en los diferentes tribunales constitucionales contemporneos; no obstante, se puede revisar la crtica normativista a dicha teora en KELsEN, Hans. El Estado como integracin. Una controversia de principio. Madrid: Tecnos, 1997, pgs. 147. HBErLE. Peter. El Derecho procesal constitucional como Derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional. En Pensamiento Constitucional Ao VIII, N 8. Lima, PUCPFondo Editorial, 2002, pgs. 25-59; asimismo, LANDA ArrOYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra editores, 2004, pgs. 278. AGUIL, Joseph. Teora general de las fuentes del Derecho. Barcelona: Ariel derecho, 2000, pgs. 112-.123. DE VEGA GArCA, Pedro. Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin En: Estudios poltico constitucionales. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1987. pgs. 298-302.

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En lo que a su naturaleza se refiere, es preciso sealar que la complejidad de este rgano constitucional impide que pueda ser entendido, a cabalidad, nicamente a partir de las atribuciones que le han sido conferidas normativamente por la Constitucin o por el rgimen jurdico-constitucional que lo regula; incluso el neopositivismo constitucional, asentado exclusivamente en la jurisprudencia, es insuficiente para comprender su rol en el proceso histrico, social y poltico de la Nacin. Por ese motivo, hemos sostenido que el Tribunal Constitucional puede ser entendido no slo como un rgano jurisdiccional sino tambin como un rgano constitucional y poltico12. Cuando nos referimos a la naturaleza poltica del Tribunal Constitucional, en definitiva, no aludimos al sentido tradicional del trmino, como puede ser el de hacer poltica; sino el de hacer derecho. Por eso, antes bien, se trata de una concepcin que nace a partir de su reconocimiento en ltima instancia como vocero del poder constituyente, en la medida que es el intrprete supremo de la Constitucin. Esta concepcin, a su vez, se encuentra determinada tanto por sus decisiones, que pueden tener efectos polticos, como por la posibilidad de someter a control constitucional las denominadas cuestiones polticas political questions. Si bien la tensin entre poltica y Derecho es un conflicto universal y permanente, es posible afirmar que el rol jurdico-poltico del Tribunal Constitucional cobra mayor relevancia cuando acuden a esta instancia causas importantes debido al bajo consenso poltico entre la oposicin y el gobierno para resolverlas en sede parlamentaria; generndose una alta presin en la esfera de decisin judicial por parte de los poderes pblicos, pero tambin de los poderes privados y fcticos. En tal sentido, se debe tener en cuenta que en pases con una tradicin desintegrada como en el Per, donde la realidad poltica es conflictiva, el Tribunal Constitucional que resuelve en forma jurdica conflictos de contenido poltico, econmico, social o cultural no puede hacerse la ilusin de estar situado, ante la opinin pblica, por encima de las contiendas que l mismo ha de juzgar. Sino que, al estar inmerso en ellas en su rol de tribunal imparcial debe generar consensos, conjugando la ratio y la emotio que toda Constitucin tiene, mediante las modernas tcnicas de la interpretacin y argumentacin constitucional13.

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LANDA ArrOYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Lima: Palestra editores, 2007, 3 edicin, pgs. 265-319; HBErLE, Peter. El Tribunal Constitucional como poder poltico. En HEssE, Konrad y HBErLE, Peter. Estudios sobre la jurisdiccin constitucional. Mxico: editorial Porra. 2005, pgs. 91-123; asimismo, HErNNDEZ VALLE, Rubn. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Mxico: editorial Porra. 2005, pgs. 38-53. ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentacin. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1997; DAZ REvOrIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional. Madrid:

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Nota preliminar: La constitucin como dnamo de la filosofa del derecho

Sin embargo, lo que mejor caracteriza la facultad de hacer derecho del Tribunal Constitucional es su estatus jurisdiccional, a las que nos hemos referido en anteriores oportunidades; sin que con ello se pretenda, en modo alguno, restar importancia a las dems caractersticas de este rgano14. El hecho que la Constitucin peruana no comprendiera al Tribunal Constitucional como un rgano del Poder Judicial, no le priva de su carcter de rgano jurisdiccional; por el contrario, el Tribunal asume la funcin de impartir justicia constitucional, puesto que le ha sido atribuida no slo la funcin constitucional de velar por el cumplimiento del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, sino tambin de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales. De esta manera, en tanto rgano jurisdiccional, el Tribunal Constitucional asume un activo control de constitucionalidad, no slo como el supremo intrprete de la Constitucin, sino tambin como el garante en ltima instancia del respeto de los derechos fundamentales, precisando el contenido y los lmites de las disposiciones de la Constitucin a travs de la interpretacin jurdica y de la teora de la argumentacin15. Dicha constatacin permite sostener que el modelo de la justicia constitucional kelseniano puro y simple ha sido superado, en la medida que en el texto Constitucional no slo existen derechos fundamentales, sino tambin principios constitucionales y valores superiores, que el Tribunal tiene como misin esencial tutelar y a veces, antes, desentraa su contenido normativo16. En este orden de ideas, resulta imprescindible entender que:por un lado, el Derecho Constitucional opera como un dnamo de la Filosofa del Derecho al aportar un material normativo, dogmtico y casustico sustantivo para el quehacer de los filsofos del Derecho, y; por otro lado, la Filosofa del Derecho tambin sirve a la Constitucin y a la ley para cumplir su funcin democrtica, y que las sentencias constitucionales sean el producto de las tcnicas del mtodo interpretativo y argumentativo que coadyuvan en gran medida a la realizacin de tal finalidad constitucional.
Centro de Estudios Poltico Constitucionales, 1997; asimismo, GAsCN ABELLN, Marina y GArCA FIGUErOA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Lima: Palestra Editores, 2005. LANDA ArrOYO, Csar. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una Perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional. En: Constitucin y Fuentes del Derecho. Lima: Palestra Editores, 2006. pgs. 316-319. TrIBUNAL CONsTITUCIONAL DEL PEr. Argumentacin, razonamiento e interpretacin constitucional. Material de Lectura del Seminario-Taller internacional, en tres volmenes. Lima, febreromarzo, 2008, con el auspicio del Proyecto JUSPER de la Unin Europea; donde se recopilan los materiales de los ponentes, Manuel Atienza, Joseph Aguil Regla; Juan Ruiz Manero, Csar Astudillo y Gloria Lopera. SNChEZ FErrIZ, Remedio. El Estado Constitucional y su sistema de fuentes. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, 2 edicin, pgs. 364-365.

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De esa forma se ha superado la idea que exista en el Derecho clsico de que la labor del juez consista nicamente en la aplicacin del Derecho17, esto es, el juez deba limitarse a subsumir el supuesto de hecho en la norma a aplicar; por ello Montesquieu sealara, en la primera hora del constitucionalismo, que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. Sin embargo, la teora constitucional moderna ha dejado de lado esa concepcin para dar paso a la nocin del juez como creador del Derecho, es decir, que el operador constitucional no se limita a realizar la funcin cognoscitiva de la norma, como tampoco se puede reducir a una funcin volitiva, sino a una funcin institucional en la que debe optar entre los diversos contenidos normativos razonables de la ley18. Es a partir de esta nueva concepcin de la labor de los operadores del Derecho que resulta necesario y posible promover el estudio de la argumentacin jurdica, dado que ayuda a explicar la vital importancia de la articulacin de la Constitucin y la Filosofa del Derecho; moldeando sus aristas y contornos de acuerdo con los principios constitucionales y derechos fundamentales. Lima, 25 de noviembre de 2013.

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PRIETO SANCHIZ, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En la compilacin del mismo autor. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Lima: Palestra editores, 2002, pgs. 109-163; ORDEZ SOLs, David. Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrtica. Navarra: 2004, pgs. 77-108. BARAK, Aharon. El rol de la Corte Suprema en una democracia. EN IUS ET VERiTAS ao XIII N 26. Junio, Lima. 2003, pgs. 108-114; AJA, Eliseo (editor). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Editorial Ariel, 1998. pgs. 276 ss.; asimismo, LpEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado Constitucional. Lima: Palestra Editores. 2001. pgs. 85 ss.

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