Senado de la Nacin Secretaria Parlamentaria Direccin General de Publicaciones

VERSION PRELIMINAR SUJETA A MODIFICACIONES UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL (S-3714/12) PROYECTO DE LEY El Senado y la Cmara de Diputados,... Artculo 1.- Incorpranse como artculos 257 bis y 257 ter de la ley 17.454 (Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin) los siguientes: "Artculo 257 bis: Recurso extraordinario por salto de instancia. Proceder el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia prescindiendo del recaudo de tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entraen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solucin definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el nico remedio eficaz para la proteccin del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparacin ulterior. Existir gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el inters de las partes en la causa, proyectndose sobre el general o pblico, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones bsicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantas consagrados por la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados. La Corte habilitar la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad. Slo sern susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de primera instancia y las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos. No proceder el recurso en causas de materia penal." "Artculo 257 ter: Forma, plazo, trmite y efectos. El recurso extraordinario por salto de instancia deber interponerse directamente ante la Corte Suprema de Justicia mediante escrito fundado y autnomo, dentro de los diez (10) das de notificada la resolucin impugnada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin podr rechazar el recurso sin ms trmite si no se observaren prima facie los requisitos para su procedencia. El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendr efectos suspensivos respecto de la resolucin recurrida. Del escrito presentado se dar traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco (5) das notificndolas personalmente o por cdula. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema de Justicia decidir sobre la procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podr requerir al Tribunal contra cuya resolucin se haya deducido el mismo, la remisin del expediente en forma urgente". Artculo 2.- La presente ley entrar en vigencia a partir del da de su publicacin en el Boletn Oficial. Artculo 3.- Comunquese al Poder Ejecutivo. Miguel A. Pichetto.- Marcelo Fuentes.- Anbal D. Fernndez.-Marcelo A. H. Guinle.- Marina R. Riofrio. - Jos M. A. Mayans.FUNDAMENTOS Seor presidente: Vengo a presentar una iniciativa tendiente a reglamentar el instituto de creacin pretoriana conocido como "per saltum" o avocacin por salto de instancia. El siguiente proyecto de ley es una reproduccin del que tramitara en el expediente S-1682/04, suscripto por la entonces Senadora Cristina Fernndez de Kirchner, quien haba reproducido el dictamen de fecha 22 de mayo de 2002 elaborado por la Comisin de Asuntos Constitucionales por ella presidida, y publicado en el orden del da 297/02 de este Honorable Senado de la Nacin. El mismo se trabaj en base a los siguientes expedientes: S-299/02: "Fernndez de Kirchner: Proyecto de ley reglamentando el Per saltum", S-369/02: "Pichetto: Proyecto de ley sobre reglamentacin del Per saltum", S-408/01: "Jenefes: Proyecto de ley regulando la aplicacin del instituto del Per saltum"; y se tuvo a la vista los expedientes S-148/01: "Yoma: Proyecto de ley reglamentando el instituto del Per saltum", S-1920/01: "Agundez: Proyecto de ley derogando el art. 18 de la ley 25561 (Emergencia Pblica) y artculo

195 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", S1981/01: "Negre de Alonso: Proyecto de ley modificando la Ley 48 Jurisdiccin y competencia de los Tribunales Nacionales- y derogando los artculos 18 de la ley 25561- Emergencia Pblica- y el artculo 195 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin" y S-2162/01: "Escudero: Proyecto de ley sobre requisitos para el recurso del Per saltum". El estudio del tema fue abordado por los senadores integrantes de la comisin en varias y sucesivas reuniones, contando con la participacin de prestigiosos juristas y la valiosa colaboracin de distintas Organizaciones no gubernamentales, quienes oportunamente expusieron diferentes puntos de vista y brindaron aportes sustanciales en la materia. Como corolario, se lleg en su momento a un consenso en el seno de la comisin, plasmado en el dictamen citado, respecto de la regulacin del "per saltum", cuestin sensible y de suma importancia con relacin al funcionamiento del ms alto Tribunal de la Nacin. En cuanto al instituto objeto de reglamentacin, reitero los fundamentos vertidos en ocasin de la presentacin del proyecto de ley identificado como S-299/02 "Fernndez de Kirchner: Proyecto de ley reglamentando el Per saltum", del 27 de marzo de 2002. En tal sentido, la locucin "per saltum o by pass", conforme la opinin del jurista Germn Bidart Campos, "alude a un salto en las instancias procesales y se aplica a la hiptesis en que la Corte Suprema toma conocimiento de una causa judicial radicada ante tribunales inferiores, saltando una o ms instancias. Se deja de recorrer una o ms de ellas, y por salto desde una inferior la causa entra a la competencia de la Corte, omitindose una o ms intermedias" (El per saltum, ED, 138:598). Si bien la actuacin by pass de la Corte omitiendo el paso por la Cmara de Apelaciones en nuestro pas ya era doctrinariamente conocido y aprobado por juristas tales como Augusto Morello y Nstor Sags, no fue sino hasta que el Alto Tribunal resolvi en distintas causas sometidas a su conocimiento que se produjo el advenimiento formal del instituto. Una vez ms el modelo tomado en cuenta ha sido el derecho de los Estados Unidos, donde se lo ha denominado certiorari before judgement y ha sido empleado desde hace ms de un siglo por la Corte Suprema de Justicia de dicho pas. Naci con la sancin de la denominada "Evart Act", ley del 3 de marzo de 1891, por medio de la cual fueron creadas las cortes de apelacin

de circuito para morigerar la carga de trabajo de la Corte Suprema, dando inicio tambin a un certiorari limitado. El primer caso de certiorari before judgement est registrado en 1897, conocido como el de "Los Tres Amigos". Durante la revolucin cubana, el buque "Los Tres Amigos" fue intervenido por la aduana del Estado de La Florida, bajo la acusacin de asistir a los revolucionarios. Un Tribunal de distrito revoc esta decisin, y recurrida ante la Corte de Apelaciones, el Gobierno plante directamente un certiorari ante la Corte Suprema previo a existir decisin de aquel tribunal, siendo concedido. La admisin del recurso se bas en que al hacer lugar al mismo se haba tenido en miras las relaciones de los Estados Unidos con las naciones extranjeras. Esta explicacin inicial, es la misma que permiti la aplicacin del certiorari before judgement en casos ms recientes y clebres como "United States vs. Nixon" y "Dames & Moore vs. Reagan". Como antecedentes en nuestro pas, podemos citar el Proyecto de la Comisin de Reformas a la Ley 48, creada por resolucin 772/84 del Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin, integrada por los doctores Boffi Boggero, Bidart Campos, Linares, Masnatta, Morello, Moncayo y Colombres, el cual auspici la intervencin de la Corte, per saltum y "de oficio", en situaciones excepcionales y urgentes en las que el caso revista inters general o pblico o una gravedad institucional cuya solucin no admita demora alguna. El 1 de septiembre de 1988, la Corte rechaz expresamente la aplicacin del per saltum en el caso "Margarita Beln", con disidencia del doctor Enrique S. Petrachi, quien se pronunci por su admisin. Con fecha 5 de abril de 1990, se sanciona la ley 23.774 incorporando el certiorari al derecho positivo argentino sustituyendo los artculos 280 y 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pero sin hacer mencin alguna al per saltum. En el ao 1990, la privatizacin y adjudicacin de Aerolneas Argentinas origin una accin de amparo promovida por un diputado nacional para que se suspendiera la licitacin. El entonces Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin, Jos Roberto Dromi se present ante la Corte solicitando su avocacin, invocando gravedad institucional y conflicto de poderes, dado que el juez no tendra competencia para conocer en el asunto. Iniciada de este modo la causa "Dromi" ("Dromi, Jos R. s/ avocacin en Fontenla, Moiss E. c. Estado Nacional", LL 1990-E-95/109), se dispuso el envo del expediente y el juez del amparo remiti los autos en los que haba dictado sentencia, ordenando que la futura sociedad en licitacin se

ajustara a uno de los tipos societarios vigentes conforme lo estableca el art. 6 de la ley 23.696. La Corte el 13 de julio de 1990, decidi suspender los efectos de la sentencia dictada en los autos "Fontenla, Moiss Eduardo, v. Estado Nacional, s. amparo", considerando "que las consecuencias de la resolucin apelada pueden introducir agravios de imposible o tarda reparacin ulterior. Smase a esto que, en definitiva, el objeto del proceso es la inequvoca sustancia federal y, por su trascendencia, exhibe gravedad institucional". El 6 de septiembre de 1990 la Corte dict sentencia en la causa "Dromi", dejando "sin efecto lo resuelto por el seor juez federal interviniente". Si bien, parte de la doctrina sostiene que debido a la divergencia de fundamentos de los votos que formaron la mayora en el caso "Dromi" no podra afirmarse que el per saltum constituye una doctrina hecha propia por la Corte Suprema" (Carlos S. Fayt, "La supremaca constitucional y la independencia de los jueces", Depalma, 1994), no es menos cierto que la gran mayora de los autores reconoce a la causa sub examine como liminar en cuanto a las bases de la procedencia de tan polmico instituto. En tal sentido, expresa Horacio Creo Bay que "el per saltum se ha incorporado al derecho argentino a partir del caso "Dromi". Podr discutirse - de hecho se lo hace - la decisin de la Corte Suprema, pero no puede negarse la realidad de su vigencia" ("Recurso extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990). Precisamente, la resolucin adoptada por el Alto Tribunal abri el debate sobre la celeridad del mismo en expedirse sobre la controversia sometida en forma directa a su conocimiento y la necesidad del by pass en la causa. Al respecto, Bidart Campos al momento de analizar el fallo "Dromi" sostuvo que "la mujer de Csar no slo debe ser buena sino tambin parecerlo, ms prudente hubiera sido - a nuestro juicio - que no quedara en sombra una imagen judicial capaz de sugerir que la Corte quiso acompaar polticamente una decisin inmersa en un plan poltico de turno, harto polmico - por otra parte - en el seno mismo de la sociedad. Todo ello, sin incurrir en indebido juzgamiento de intenciones, puede poner en sospecha para algunos o para muchos, la imparcialidad judicial". "Mejor hubiera sido - agrega el autor - que la sentencia de la Corte llegara a su tiempo por los carriles recursivos regulares. El requerimiento del expediente, las presentaciones de un Ministro del

Poder Ejecutivo, la medida suspensiva adoptada apresuradamente por la Corte el 13 de julio, y la resolucin que comentamos, se han anotado en un circuito sorprendente de acelerado curso, y hasta de nerviosa actividad judicial" ("La importante sentencia de la Corte en el "per saltum" por la licitacin de Aerolneas Argentinas, ED, 16/10/90). Esta "sospecha de acompaamiento poltico" por la Corte Suprema en el caso citado, y en otros similares, abona la imperiosa necesidad de "legislar en forma exhaustiva" el per saltum, a los fines de permitir el correcto funcionamiento de este instrumento con carcter excepcional y restringido en tanto se verifiquen concretamente los recaudos imprescindibles para la procedencia del mismo, ayudando de esta manera a preservar la independencia de los poderes. Como antecedente inmediato de reglamentacin, encontramos el artculo 195 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin derogado por ley 25.587- en virtud de la introduccin realizada por el Decreto 1387/01 (de necesidad y urgencia del 1 de noviembre de 2001), y la modificacin realizada posteriormente por el artculo 18 de la ley 25.561 de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Cambiario (5 de enero de 2002). Dicha regulacin, sin embargo, se caracteriz por ser insuficiente en la forma y para las resoluciones all establecidas. El decreto en cuestin se circunscriba a las medidas cautelares que "en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales de entidades estatales", en cuyos supuestos permita "ocurrir directamente" ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a los fines de que la misma interviniera en la causa. La ley 25.561, por su parte, haca mencin a que el "recurso de apelacin" poda ser interpuesto ante la Corte, hecho que por s solo tendra efectos suspensivos respecto de la resolucin impugnada. A su vez, extendi el alcance del per saltum, incluyendo a las actividades esenciales del Estado Nacional, las provincias, la ciudad Autnoma de Buenos Aires, las municipalidades y sus reparticiones centralizadas o descentralizadas o entidades afectadas a alguna actividad estatal. Como puede observarse, ambas normas se caracterizaban por la extrema vaguedad y laxitud respecto de las condiciones que posibilitaban el conocimiento directo de la Corte Suprema en la controversia en la que se solicitaba su intervencin, manifestando una absoluta contradiccin con la aplicacin restrictiva que debe hacerse de la institucin bajo examen.

Pero no slo eso, sino que adems, y tal vez lo ms grave, se creaba una nueva va de apelacin ante la Corte sin necesidad de cumplir con los requisitos establecidos por la ley 48 para el recurso extraordinario federal. Por ello es que la reglamentacin por ley del Congreso del "per saltum" es un imperativo que ya era materia de debate antes de que la jurisprudencia recogiera el salteamiento de instancias en el proceso. Bidart Campos sostuvo desde siempre, y "con profunda conviccin personal, que para la viabilidad constitucional del per saltum es imprescindible que una ley del Congreso lo prevea. Sin ley el per saltum se nos hace claramente inconstitucional" ("Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, 1999-2000). "La que exige ley para la jurisdiccin apelada de la Corte es la Constitucin. No es la ley. Es la ley suprema. Desde se vrtice constitucional se prev, se habilita, se arma la jurisdiccin apelada de la Corte, que la Constitucin encomienda a reglas y excepciones que prescriba la ley. O sea que, sin ley, no hay margen para la jurisdiccin apelada de la Corte en cada caso. No puede haberlo", argumenta el jurista antes mencionado. El espritu que anima el proyecto de ley propiciado es justamente precisar de la mejor manera posible, los lineamientos establecidos por la Corte a travs de sus diversos pronunciamientos judiciales, y la doctrina durante estos aos, y permitir en supuestos excepcionales habilitar la instancia extraordinaria, a los fines de poder revisar la resolucin impugnada por el ms Alto Tribunal de la Nacin. A continuacin se analizarn detalladamente los distintos aspectos que hacen a la delimitacin de la figura del by pass ante la Corte en los nuevos artculos 257 bis y ter que se proponen. En primer lugar, se entiende que el instituto debe ubicarse en el mbito del "recurso extraordinario" previsto por la ley 48, descartando al mismo tiempo la avocacin de oficio por el Superior Tribunal. En principio por el concepto mismo de recurso, cuya interposicin de parte pretende modificar o dejar sin efecto una sentencia o resolucin judicial determinada, y que coincide con la finalidad perseguida en el per saltum. Por otra parte, por la divisin de la jurisdiccin en apelada y originaria que surge del artculo 117 de la Constitucin Nacional al sealar que en los casos de jurisdiccin federal (que son los enumerados en el artculo 116) "la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin

segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria y exclusivamente". Como sostienen Claudia Manfredi, Adrin Ventura y Marcelo Carattini, "frente a tan claro precepto constitucional, la ley slo puede admitir el per saltum si a la vez exige que la jurisdiccin del mximo tribunal sea incitada por un recurso de apelacin presentado por la parte. Tal tribunal podra asumir la causa si se provocara su conocimiento mediante un recurso, al que se exime de algunos recaudos procesales normalmente exigibles para su viabilidad" ("Saltando se llega a la Corte" La Ley, T 1991-B). Es menester citar a Bidart Campos quien admite dos interpretaciones del artculo 117: una, que la jurisdiccin en que la Corte conoce "por apelacin" exige necesariamente el respectivo "recurso de apelacin" deducido por la parte, y otra, que cuando habla de "apelacin" quiere decir que all conoce en una "instancia que no es originaria". De ser viable este segundo criterio, la jurisdiccin "no originaria" dejara sitio para que la ley la regule tanto mediante recurso como por avocacin. Sin embargo, los autores antes mencionados no comparten el punto de vista del jurista, en tanto "introducir la avocacin por salto en la jurisdiccin apelada equivale a confundir apelacin y avocacin. Apelacin es un recurso, no porque as lo establezca la ley, sino por exigencias del concepto mismo. Si la Constitucin Nacional utiliza la voz apelacin en el artculo 117, no basta con decir que la apelacin abrir o no la jurisdiccin federal suprema 'segn las reglas y excepciones que establezca el Congreso' para insertar ah mismo, en el seno del concepto (que se pretende asimilar a jurisdiccin no originaria) la nocin de avocacin, puesto que ambos trminos son a todas luces opuestos". "No se trata de una avocacin ni entraa la extensin de la competencia originaria del Tribunal a casos no previstos por las leyes reglamentarias de aquella. Se trata, solamente, de la oportunidad en que ha de ser ejercitada la jurisdiccin inequvocamente acordada que, con arreglo tambin a irrecusables precedentes, debe ser la que requiera la efectiva tutela del derecho federal desconocido. Estamos pues en la competencia de apelacin", seala Horacio Creo Bay ("Recurso extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990). No se puede soslayar tampoco, que negando la avocacin de oficio acotamos la actuacin de una Corte Suprema cuya participacin ha sido evaluada en muchos casos como beneficiando al Poder Ejecutivo de turno.

Elas Neuman afirmaba al respecto -hace ya algunos aos- que "el problema del Poder Judicial argentino radica en que, desde hace 18 aos, viene actuando como un rgano del gobierno respecto del cual nunca demostr independencia". En tal sentido, son sumamente tiles las manifestaciones del doctor Alberto Sabsay con motivo de su visita a la Comisin de Asuntos Constitucionales de este Honorable Senado de la Nacin, al realizar un paralelismo entre el surgimiento del amparo como creacin pretoriana y la misma suerte del per saltum. En el caso del amparo, a partir de los precedentes "Siri" y "Kot", "la Corte Suprema viabiliz para la defensa de los derechos de los individuos una garanta que pona en manos de los mismos, la posibilidad de una ampliacin en la defensa y goce de sus derechos", sostuvo el constitucionalista. "Pero cuando uno hace un recorrido de la utilizacin del instituto del per saltum en el derecho argentino - agreg-, fruto tambin de una creacin pretoriana, llega a conclusiones distintas. En primer lugar, en ninguno de los casos se lo viabiliz a pedido de un particular. Surge siempre a pedido de un funcionario pblico de distinta jerarqua. En segundo trmino, en varios de los casos aparece una suerte de estiramiento de la nocin de gravedad institucional a partir del argumento del conflicto de poderes; conflicto de poderes que muchas veces no es tal sino, ms bien, una situacin de rechazo por parte de un rgano del mismo Poder Ejecutivo respecto de la toma de una determinada decisin". "Lo que uno ve es bsicamente un modo de forzar la va de la competencia de la Corte. Es evidente que esta creacin pretoriana no tiene la misma finalidad que el amparo. Por el contrario, aparece como un modo de resolucin de conflictos al interior de un determinado Poder - el Ejecutivo - para encuadrar con celeridad la posibilidad de que se tome una determinada decisin", seal el doctor Sabsay. Una razn ms, para legislar lo ms cuidadosamente posible el instituto sub examine. El nuevo artculo 257 bis del proyecto, establece que para que la Corte Suprema habilite la instancia extraordinaria es necesario que se trate de "causas de competencia federal", es decir, que es viable solamente en el orden de las instancias federales; lo que significa contrario sensu que no procede en procesos que tramitan ante Tribunales de provincia, pretendiendo saltar en las instancias locales la intervencin del Superior Tribunal Provincial.

Lo dicho se desprende por otra parte del encarrilamiento que se le otorga al per saltum en la va del recurso extraordinario. Un aspecto de fundamental importancia que se aborda a continuacin, es el que se refiere a la necesidad de que el recurrente, acredite que las controversias sometidas al Alto Tribunal "entraen cuestiones de notoria gravedad institucional" a los fines de que la Corte Suprema decida entender en el asunto. Este constituye el nudo gordiano de la institucin per saltum. La doctrina y la jurisprudencia se han referido in extenso al respecto, a los fines de determinar qu se entiende por "gravedad institucional" y cules sern los criterios rectores al momento de decidir si en una causa se configura o no tal situacin excepcional, los que han de ser tenidos en cuenta al ser aplicado el presente proyecto de ley de ser aprobado. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re "Penjerek" (Fallos 257:134) ha dicho que resultan casos que presentan gravedad institucional aquellos que "superan los intereses de los partcipes de la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores ms sustanciales y profundos". En la causa "Mambrini de Fernndez", (Fallos 295:376) sostuvo que har lugar al recurso extraordinario en materia previsional cuando el caso revista grave inters institucional, configurndose el supuesto pues "la materia que en ellos se debate involucra principios fundamentales de orden social y atinentes a instituciones bsicas del derecho, como son las que se vinculan con el matrimonio y la familia". Que "... como principio general... la gravedad o inters institucional existe cuando lo resuelto excede el inters individual de las partes y atae tambin a la colectividad (...), vulnera el principio constitucional bsico y la conciencia de la comunidad (...) o puede resultar frustratorio de derechos de naturaleza federal con perturbacin de la prestacin de servicios pblicos" (Morello Augusto M.: "Los Recursos Extraordinarios y la eficacia del proceso", Hammurabi, 1987 - T.III, pag. 952). Gravedad institucional equivaldra, entonces, a cuestin macro-poltica en el lenguaje utilizado por Sags, por oposicin a los fenmenos de micro-poltica, o sea aquellos que guardan inters slo para las partes involucradas en la causa, reiterando aqu lo que sostuvimos en otros precedentes. En esa plataforma el parmetro definidor radica en que "el inters supere al de las partes; que se proyecte sobre el general o pblico (la buena marcha de las instituciones, la tutela del crdito fiscal, la

subsistencia de regmenes previsionales, etc.) o de envergadura social y econmica. Que tengan resonancia, y no que el eco quede aprisionado entre las paredes que amurallan un proceso particular". (Morello Augusto M., "Visin funcional del Certiorari en los EE.UU.") "Por lo general han de aparecer comprometidas las bases mismas del Estado; tampoco basta para acreditar la existencia de un serio inters comunitario en juego". (Conf. Morello Augusto M., op. cit). Teniendo en cuenta lo expuesto, y sin nimo de agotar una cuestin tan compleja, es que podemos sostener en el artculo 257 bis que existir gravedad institucional "en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el inters de las partes en la causa proyectndose sobre el general o pblico, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones bsicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantas consagrados por la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados". Sin embargo, existe la conciencia de que siempre quedar la duda de cul ser el test que emplear la Corte para sostener que en unas causas se ha configurado la gravedad institucional y en otras no, en tanto es indiscutible, ya desde el legendario caso "Marbury v. Madison" (1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60, 1803), que "los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma"; y ms an si se trata de la funcin de exgeta del ms Alto Tribunal de la Nacin. Con la redaccin del artculo propiciada, se pretende dar crdito al hondo arraigo de la doctrina y la jurisprudencia, segn la cual "la existencia de aspectos de gravedad institucional pueden justificar la intervencin de la Corte superando los pices procesales frustratorios del control constitucional confiado a ella" (Caso "Jorge Antonio", Fallos 248:189), entendida sta (la gravedad) "en el sentido ms fuerte que le han reconocido los antecedentes del Tribunal" (Caso "Dromi"). Continuando con el anlisis del articulado propuesto, se exige para la procedencia del by pass que el recurrente acredite asimismo que "la solucin definitiva y expedita" de la controversia es necesaria, y que "el recurso constituye el nico remedio eficaz para la proteccin del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparacin ulterior". Se hace referencia a la urgencia impostergable en finiquitar el proceso, y a que no exista otra va ms que el per saltum requerido para ello, puesto que de otro modo el agravio producido por la sentencia apelada sera irreparable.

Sobre tal aspecto, el juez Fayt en su voto en disidencia en el caso "Dromi" rebate el argumento de la mayora sealando que, un normal recurso de apelacin ante la segunda instancia poda surtir el mismo efecto suspensivo que dispuso la Corte Suprema. Desde luego, que todas estas circunstancias quedarn siempre sujetas a la razonabilidad en la apreciacin que lleve a cabo la Corte respecto si los considera configurados o no. Se establece a su vez, ms que una condicin de procedencia del per saltum, un "criterio de aplicacin del instituto" al estipular que "la Corte habilitar la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad". Bidart Campos destaca la excepcionalidad del caso. "Jams la potestad de la Corte en el per saltum puede ser de uso ordinario".

"De todos modos - sostiene Creo Bay - aunque no lo hubiera dicho expresamente, l est nsito en la misma naturaleza del per saltum, en tanto excepcin de la regla del orden normal de las instancias federales. Vase si no, la escasa aplicacin que ha tenido en el derecho norteamericano en casi un siglo de vigencia". Por lo dems la reunin de todos los requisitos impuestos para su concesin resulta - de por s - excepcional. Se trata pues, de un instituto de excepcin, en la va del recurso extraordinario, por el que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que habra sido - en el esquema normal - el ltimo en intervenir, conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores saltando una o ms instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de circunstancias especialsimas que hacen a su procedencia. La prxima cuestin que surge es respecto de qu resoluciones puede concederse el per saltum? En primer lugar, como bien seala Bidart Campos, es un requisito imprescindible "para que el per saltum y la ley que lo regula sean constitucionales, nos seale que es inexorable la existencia de, por lo menos, una decisin judicial inferior para, desde ella, saltar las etapas regulares y hacer procedente la competencia de la Corte". "Por qu es as? - agrega el autor - Porque si inmediatamente despus de iniciada una causa judicial, y sin ninguna decisin dictada en esa instancia, pudiera quedar provocada per saltum la competencia de la Corte, estaramos en verdad ante un caso de jurisdiccin

originaria y exclusiva de sta, al margen de los taxativamente establecidos en el artculo 117. Recurdese que tal jurisdiccin no es susceptible de aumentarse ni de reducirse". De hacerlo, estaramos realizando una aadidura inconstitucional a las nicas causas de competencia originaria y exclusiva previstas en la Constitucin misma. Al ubicarnos en la competencia de apelacin de la Corte, en el orden de las instancias federales, la sola alternativa posible es previo necesario fallo de primera instancia "judicial" - el salto de la segunda, es decir la Cmara Federal. Creo Bay aclara, sobre el asunto, "que en el caso de las normas que regulan procedimientos o recursos especiales, como es el caso de las impugnaciones contra determinadas decisiones de rganos administrativos en forma directa ante los Tribunales de segunda instancia, 'no hay salto posible', ya que el fallo de la Cmara resulta, aqu, ineludible". "Ello - contina el jurista - no implica desconocer el texto del artculo 257 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ni la jurisprudencia de la Corte Suprema que autoriza, en determinadas circunstancias, el recurso extraordinario contra decisiones de organismos administrativos. En tales casos no hay salto de instancia sino un acceso directo a la Corte por la va del recurso extraordinario". Respondiendo al interrogante planteado, el recurso por salto de instancia se puede conceder, como en cualquier recurso extraordinario contra las sentencias definitivas o equiparables a ellas en sus efectos; es decir aquellas que ponen fin a las cuestiones de fondo planteadas en el proceso u ocasionan un agravio de insuficiente o imposible reparacin ulterior. La jurisprudencia es extensa al respecto, y no hacemos ms que atenernos a lo que ella misma construy a travs de los aos en un sinnmero de fallos. Acto seguido, se reproducen algunos de los ms representativos en cuanto a las resoluciones que podrn ser tenidas en cuenta como definitivas y conceder en consecuencia el recurso por salto de instancia: "Es requisito de procedencia del Recurso Extraordinario que el pronunciamiento apelado revista el carcter de sentencia definitiva, entendindose por tal la que pone fin al pleito o hace imposible su continuacin, as como tambin la que causa un gravamen de imposible o insuficiente reparacin ulterior" (CSJN - 23/7/81 -

"Madariaga Anchorena, Carlos J., c/ Gobierno Nacional y otro" - Fallos 303 - 1040). "La sentencia en un juicio de ejecucin fiscal no es, en principio, definitiva a los fines de la procedencia del recurso extraordinario. Como excepcin a dicha regla corresponde indicar los casos en los que el Fisco recurrente no dispondr de otra oportunidad para hacer valer sus derechos, siendo que el agravio que le provoca afecta de manera directa al inters de la comunidad". (CSJN - 2/11/1995 "Estado Nacional - D.G.I - c/ Cura, Graciela Argentina" - Rep. L.L 1996, T II, pag. 2032, n63). "Es equiparable a sentencia definitiva, a los fines del recurso extraordinario, la resolucin que ordena que el sumario administrativo instruido por el Banco Central de la Repblica Argentina, contra quienes se desempearon como consejeros y sndicos de la entidad financiera concursada sea evaluado por el juez de la quiebra, pues el agravio que ocasiona a la autoridad monetaria, al impedir ejercer las facultades que le otorgan los arts. 41 y 42 de la ley 21.526, no podr ser ulteriormente reparado. (CSJN. 13/2/2996) - "Rigo, Roberto A. en: Jalil A. Fuhad c/ Banco Central s/ fuero de atraccin en: Banco Boreal, quiebra" - L.L 1996-E, 107). "Las decisiones que deniegan el beneficio excarcelatorio, en tanto restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio que podra resultar de imposible reparacin ulterior, deben equipararse a las sentencias definitivas en los trminos del art. 14 de la ley 48, de modo que resultan recurribles por va del recurso extraordinario siempre que adems se encuentre involucrada en el caso alguna cuestin federal" (CSJN - 23/4/1983 "Cacciatore, Osvaldo A." - L.L 1985-C, 133). "Procede formalmente el recurso extraordinario contra la acordada 42/84 de la Cmara Federal de Apelaciones, que en ejercicio de atribuciones conferidas por el art. 10 de la ley 23.049, resolvi asumir el conocimiento del proceso instruido hasta ese momento por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional. Ello as, pues la condicin de que exista sentencia definitiva, o decisin equiparable a ella, que pueda ser objeto de la apelacin reglada por el art. 14 de la ley 48, se da en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema segn la cual lo decidido con anterioridad al pronunciamiento final del juicio reviste aqul carcter cuando sella definitivamente la suerte de una pretensin hecha valer en l". (C 27/12/1984 - "Videla, Jorge R." - L.L 1985 - A, 360). Una cuestin que se ha discutido especialmente en el seno de las reuniones de la Comisin de Asuntos Constitucionales al abordar el

tema, es aquella referente a las medidas cautelares y su virtualidad para la procedencia del recurso por salto de instancia.

En tal sentido lo manifestado supra acerca del entonces artculo 195 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en cuanto al sentido extremadamente amplio de las circunstancias que habilitaban, ante la interposicin de medidas cautelares, acudir a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Es menester, una vez ms, a los fines de remediar tal situacin, seguir los lineamientos establecidos por la doctrina y el ms Alto Tribunal a travs de sus fallos para que, segn ellos, se resuelva la concesin o no del recurso en cada caso en particular en lo que estrictamente se refiere a este requisito en particular. Jorge L. Kielmanovich, expresa que "las resoluciones referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencias definitivas, por lo que en principio, no son susceptibles del recurso extraordinario, si bien cabe obviar esta regla general cuando el pronunciamiento causa un agravio que por su magnitud y circunstancias de hecho resulta de tarda, insuficiente o imposible reparacin ulterior, o cuando lo decidido excede el inters individual de las partes o atae tambin a la comunidad, por ejemplo, en razn de la aptitud de la medidas para perturbar o paralizar la oportuna percepcin de la renta pblica. ("Medidas Cautelares"). Por su parte la Corte ha dicho en algunos de sus fallos que, "si bien, en principio, las resoluciones referentes a medidas cautelares - ya sea que las adopte, modifique o deje sin efecto - no constituyen sentencia definitiva o equiparable a sta, a los fines de habilitar la instancia de excepcin del art. 14 de la ley 48, cabe obviar esta regla general cuando con la disposicin precautoria se ocasiona un agravio de insuficiente, tarda o dificultosa reparacin posterior. (CSJN, 26-12-91; "Unin Obrera Metalrgica de la Repblica Argentina c. Somisa Sociedad Mixta Siderurgia Argentina"). "Los pronunciamientos referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencia definitiva a los fines de la apelacin federal, y la invocacin de haberse violado garantas constitucionales o de ser arbitrario lo decidido al respecto, no suple la ausencia del mencionado requisito cuando no ocurren circunstancias que autoricen a hacer excepcin a aquella regla general". (CSJN - 12/6/1984 - "Garrido, Fernando C., c/Mangiacavalli, Carlois J., y otros". L.L 1985-A, 623, caso n 5357). (CSJN - 24/5/84 "Milrud, Mario I., c/ The American Rubber Co,. S.R.L." L.L 1985 - A, 623, caso n 5358).

"Aun cuando las resoluciones que decretan medidas cautelares no son susceptibles de revisin por va del recurso extraordinario en tanto no constituyen sentencia definitiva, si la medida adoptada produce un agravio de imposible o insuficiente reparacin ulterior, el fallo que la decide resulta equiparable al definitivo a fines del art. 14 de la ley 48" (CSJN, 3-7; "Zurita e Hijos Bodegas Toledo S.A. c. Gobierno Nacional"). "Cuando las medidas cautelares precautorias causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tarda, insuficiente o imposible reparacin ulterior, ello acuerda al fallo el carcter de definitivo" (CSJN, 20-3-90; "Unin Argentina de Artistas de Variedades c. Spina Hctor M. y otros"). "Si bien las resoluciones dictadas en materia de medidas cautelares, ya sea que las acuerden, mantengan o denieguen, no son susceptibles de revisin por la va del recurso extraordinario en tanto no constituyen sentencia definitiva, este bice cede, sin embargo, cuando lo resuelto excede el inters individual de las partes y atae tambin a la comunidad en razn de su aptitud para perturbar la percepcin de la renta pblica" (CSJN, 22-6-89; "Trebas S.A".). En sntesis, en aquellos supuestos en que se renan las condiciones para que las medidas cautelares, conforme a los criterios esbozados por los diferentes fallos, se equiparen a las sentencias definitivas en sus efectos o se demuestre que pueden ocasionar perjuicios de insuficiente o imposible reparacin ulterior, en conjunto con las dems circunstancias previstas en el nuevo artculo 257 bis, la Corte podr hacer lugar al per saltum. Por otra parte, se ha dejado a salvo de la procedencia del instituto del recurso por salto de instancia, a las cuestiones que versen sobre materia penal, en el entendimiento de que el principio de la doble instancia en estos casos, es un requisito constitucional insoslayable en virtud del Pacto de San Jos de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Como bien lo explica Bidart Campos, no sucede lo mismo en las dems controversias que exceden del marco penal, puesto que "el per saltum previsto en la ley no violenta los principios expuestos, porque la misma ley que depara instancias mltiples sin estar constitucionalmente exigida a ello, puede detraer razonablemente el uso de algunas, habilitando a la Corte para saltarlas en casos de excepcin". "Advirtase -agrega el catedrtico- que el justiciable no puede invocar agravio, porque tampoco puede alegar derecho a contar con ms de

una instancia; o sea que si las instancias con que cuenta le han sido dadas por la ley sin exigencia constitucional alguna, la ley que se las da puede muy bien privarlo de usarlas a todas". En el mismo sentido, el doctor Alberto Garca Lema en ocasin de concurrir a la Comisin de Asuntos Constitucionales, manifest que "el requisito de la segunda instancia no es un requisito propiamente constitucional. Coincido con esta apreciacin, porque la norma bsica en esta materia establece que el Poder Judicial de la Nacin est reservado a la actividad de una Corte Suprema de Justicia y dems tribunales inferiores que el Congreso decida crear, sin establecer precisiones con respecto a la existencia de una segunda instancia". Salvo en materia penal, por supuesto. En lo estrictamente procesal se establece que el recurso por salto de instancia "deber interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autnomo, dentro de los diez (10) das de notificada la resolucin impugnada". En tal caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin podr rechazar el recurso sin ms trmite de no se observarse prima facie los requisitos exigidos para su procedencia. En cuanto a los efectos del recurso deducido, se aclara -a diferencia del entonces artculo 195 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que estableca que "la presentacin del recurso tendr por s slo efecto suspensivo de la resolucin dictada"- que ser "el auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso" el que producir efectos suspensivos respecto de la resolucin impugnada. Esto significa un peldao ms en la viabilidad del recurso interpuesto y haber superado el primer juicio que realiza el Tribunal sobre el mismo. Precisamente, por tratarse de un recurso directo que necesariamente deber interponerse ante el Supremo Tribunal, ser ste quien deber analizar si en el caso en particular se presentan los recaudos de admisibilidad propios de los recursos procesales. Se seala adems, que del escrito presentado se dar traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco (5) das notificndolas personalmente o por cdula, y que contestado el mismo -o vencido el plazo para hacerlo-, la Corte Suprema de Justicia decidir sobre la procedencia del recurso. Se prev tambin que si lo estimare necesario, la Corte podr ordenar que se le remita el expediente en forma inmediata. En definitiva, en el proyecto que se encuentra a vuestra consideracin,

se intenta cumplir con las recomendaciones del doctor Bidart Campos en la materia, cuando sugiere que "es recomendable legislar razonablemente el per saltum en el carril del recurso extraordinario, para habilitarse tan slo en la jurisdiccin de los tribunales federales de modo excepcional, y con pautas que lo rodeen de todas las precauciones que demandan la prudencia, la discrecin, la urgencia y la gravedad en los casos susceptibles de provocar su empleo". Como bien lo expresan los Dres. Rafael Bielsa y Carlos Garber "los vertiginosos enlaces entre crisis de paradigmas, logros cientficos, emergencias econmicas y progresos dogmticos abren un espacio para que la funcin judicial, en cuanto funcin de gobierno, sea cada vez ms relevante. Ello hace indispensable articular el protagonismo consiguiente con la responsabilidad". El Poder Judicial en el marco de la forma republicana de gobierno que adopta nuestra Constitucin Nacional en su artculo 1, es una de las autoridades de la Nacin que, en coordinacin con los poderes Legislativo y Ejecutivo comparte el Gobierno Federal, ejerciendo las atribuciones especficas que se le han conferido al efecto, en la esfera de su competencia. En otras palabras, los jueces, en el mbito que les es propio e inalienable, gobiernan, aunque no corresponda que exista un "gobierno de los jueces". "El juez, aun libre, nunca lo es enteramente. No puede innovar a mansalva. Debe ejercitar el poder discrecional que posee sin desdear la tradicin, empleando el mtodo lgico sistemtico, cuidando de no desbordar los lmites del sistema, y subordinndose a la primordial necesidad del orden en la vida social" (Benjamin Nathan Cardozo, Juez de la Suprema Corte de los EE.UU., entre 1932 y 1938). Bielsa y Garber, aaden que "una jurisprudencia que acte como amortiguador de los bandazos de los poderes Ejecutivo y Legislativo, debe ser contingente (porque tales son los hechos a los que debe aplicarse el derecho), progresiva (porque la vida social y econmica plantea como exigencia que evolucionen las reglas aplicables a los casos), y continua (porque las sbitas rupturas de criterios asentados agrietan el funcionamiento institucional)". "Es necesario - sealan los autores - que el Poder Judicial est poblado de magistrados prcticos; necesitarn tener convicciones firmes; y le ir mejor al pas si son capaces de distinguir la diferencia que existe entre las consecuencias polticas de una sentencia y el uso de una sentencia para hacer poltica". Para finalizar, es menester agradecer la colaboracin por dems til y desinteresada de los doctores Alberto Garca Lema, Daniel Sabsay, Hctor Masnatta y Nstor Sages, Organizaciones no Gubernamentales como Poder Ciudadano, CELS y Asociacin por los

Derechos Civiles, entre otras, quienes se acercaron con sus valiosos aportes, y de todos quienes se desempean en la Direccin de Referencia Legislativa y en la Biblioteca del Honorable Congreso de la Nacin, en la elaboracin del presente proyecto de ley. Finalmente, es oportuno citar al Dr. Bidart Campos quien sostiene que "el derecho constitucional es un mundo esencialmente poltico en la ms cientfica acepcin de la poltica; y la Corte no nos asusta decirlo es un Tribunal poltico que co-gobierna como cabeza de un poder el Judicial - que, por ser poder del Estado es tambin poltico. Hay otra poltica -la partidaria- que no es mala en s misma, todo lo contrario. Pero esa s es mala, psima cuando se infiltra en el poder Judicial". Es por todas las razones expuestas, que solicito a los Seores Legisladores la aprobacin del presente proyecto de ley. Miguel A. Pichetto.- Marcelo Fuentes.- Anbal A. Fernndez.-Jos M. A. Mayans.- Marcelo A. H. Guinle.- Marina R. Riofrio. -