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Derecho Econmico

2012

Concepto

El Derecho Econmico es el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan la actividad econmica de los agentes privados y del Estado, y permiten a ste alcanzar objetivos que se ha propuesto en el diseo de sus polticas econmicas, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden pblico econmico.
(Zavala Ortiz/Morales Godoy)

Anlisis conceptual:

En primer lugar debemos sostener que el D Econmico es instrumental. Desde esta perspectiva, la normativa es aplicable tanto a los agentes privados como al Estado, regulando de esta forma sus actividades, siguiendo siempre el modelo de las polticas econmicas.

Ejemplo de lo anterior es la legislacin que regula el mercado financiero, el DFL N3, en dicha normativa se reglamenta la constitucin, operaciones y funcionamiento de los bancos e instituciones financieras y crea una Superintendencia para tal efecto. Esta legislacin tiene como objetivos lograr estndares de estabilidad, transparencia y eficiencia de dicho mercado, lo que constituye un medio para cumplir un fin de la poltica econmica. (Zavala/Ortiz-Morales Godoy)

En segundo lugar, la normativa debe implementarse con sujecin y armona en relacin al Orden Pblico Econmico, dicho concepto es la base fundamental y de sustentacin del Derecho Econmico. La regulacin en caso alguno podra afectar los principios del OPE, tales como la libertad econmica, la no discriminacin arbitraria, la subsidiaridad del Estado y el derecho de propiedad de los agentes sobre los medios de produccin.

Derecho Econmico Pblico y Privado

D Pblico: En el entendido de ser la herramienta jurdica de intervencin del Estado en la economa, se clasifica evidentemente como Derecho Pblico.

A la misma conclusin se llega concibindolo como aquel que teniendo sus bases en el OPE de la CPR de 1980, constituye un instrumento de poltica orientado al cumplimiento de objetivos que sta se ha propuesto. En este contexto seran normas de orden pblico la Ley General de Bancos, la Ley de Mercado de Valores, la normativa sobre libre competencia, las reglas sobre inversin extranjera. (Zavala
Ortiz/Morales Godoy)

D Privado: No slo se agota en el D Pblico, tenemos marcos regulatorios de relaciones entre privados, ejemplo de ello son las reglas sobre proteccin del consumidor.

El Derecho Econmico se acerca al Derecho Pblico, porque sus normas y principios son de carcter eminentemente pblico, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del Derecho Privado, especialmente en la regulacin de relaciones jurdicas entre agentes privados. (Witker,1989)

Caractersticas:
1.- Dinmico: Las normas que lo conforman se encuentran en constante evolucin, atendido a situaciones ya sean coyunturales o cambios en las polticas econmicas que se producen dentro de cada mercado.

Ejemplo de ello es la Ley General de Bancos que ha tenido numerosas modificaciones, con el objetivo de perfeccionar el sector financiero, hacindolo ms seguro y competitivo. Lo mismo se observa con la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor. (Zavala Ortiz/ Morales Godoy)

2.- Instrumental: A travs de l se hacen efectivas las polticas econmicas del Estado. 3.- Jerrquico: Existiendo una gran cantidad de normativa de diversa jerarqua. Existen normas que emanan del Ejecutivo e, incluso, normas que surgen de rganos autnomos, constituyndose tal vez esta disciplina jurdica como aquella que tiene la variedad jerrquica normativa ms significativa del sistema jurdico nacional. (Zavala Ortiz/Morales Godoy)

Relaciones entre la Economa y el Derecho (Zavala Ortiz/Morales Godoy)

Desde el punto de vista de su objeto, mtodos e instrumentos, ambas ciencias cuentan con marcadas diferencias. Sin perjuicio de ello, estas dos disciplinas aparentemente opuestas tienen puntos de concordancias.

El Derecho es el instrumento de implementacin del modelo econmico de un mercado: La economa se sirve del derecho, al utilizar la normativa jurdica como medio para imponer un determinado modelo econmico.

Ello se consigue en virtud de las caractersticas propias de las normas jurdicas, como son la coercibilidad y la eminente consecuencia negativa en el evento de su incumplimiento. En razn de ello, se hace posible la institucionalizacin de los principios y reglas econmicas fundamentales.

Por ello, se sostiene por la doctrina que el derecho est al servicio de la economa como un medio de implementacin del modelo que se asuma en cada Estado o comunidad, surgiendo as el Derecho de las regulaciones Econmicas o Derecho Econmico. (Zavala Ortiz/ Morales Godoy)

De ello entendemos el rgimen normativo de la propiedad privada y su proteccin, de resguardo de la libre competencia, de libertad econmica y limite a la actividad empresarial estatal. Sin normas dichos principios fundantes del modelo econmico no seran respetados.

Anlisis econmico del Derecho: El anlisis econmico del derecho supone, utilizar las reglas y principios econmicos respecto de las conductas descritas en la norma y sus consecuencias jurdicas (sancin o premio) permitiendo incluso una ms eficiente redaccin de normas y contratos y prediccin de las conductas que asumirn los sujetos normados.

ORDEN PBLICO ECONMICO

Conceptualizacin: 1.-La nocin Funcional 2.-La nocin Material

1.-Nocin Funcional: Don Arturo Alessandri Rodrguez sostena que es el conjunto de principios morales, religiosos, polticos, sociales y econmicos sobre los cuales reposa, en un momento histrico dado, la organizacin de una sociedad y le permite a sta desenvolverse correcta y adecuadamente.

Ahora bien, el concepto de orden pblico econmico comienza a esbozarse en nuestro sistema jurdico recin en la dcada de los sesenta, al intentar precisar el contenido del Derecho Econmico (Aimone, Enrique, 1962).

En

este contexto se fue estimando que la necesaria intervencin del Estado deba justificarse jurdicamente por una base conceptual, crendose lo que pas a denominarse el orden pblico econmico funcional.

Fue

as como nuestra jurisprudencia defini este concepto como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad (Corte Suprema, 1954).

La

doctrina de la dcada de los sesenta y setenta elabor definiciones de orden pblico econmico, sobre la base de una posicin ideolgica asumida activamente por los defensores del Estado planificador del desarrollo e intervencionista.

No

puede dejar de considerarse en este orden de ideas el hecho que el concepto en anlisis, al traducirse en una mera herramienta funcional del Estado orientada a facilitar su intervencin, no tena un sustento jurdico superior e, incluso, implic la restriccin y vulneracin de derechos fundamentales.
(Zavala Ortiz/Morales Godoy)

Finalmente, se dice que es funcional porque no tiene un contenido especfico sino que est encaminado a cumplir con las funciones que tiene el Estado, por ejemplo, la proteccin de la economa, la proteccin del contratante dbil o el fomento de una actividad.

Este criterio funcional dio paso a otra forma de concebir el O.P.E., el llamado Concepto Material, principalmente en razn a los hechos acaecidos durante la poca del gobierno de la unidad popular, siendo en esos instantes los controles legales existentes totalmente insuficientes.

Por ello, el no contar con una base de sustento jurdico superior al ser una herramienta meramente funcional del Estado orientada a facilitar su intervencin, implic la restriccin y vulneracin de derechos fundamentales.

2.-La nocin material


Esta

nocin de OPE encuentra su inicio con la dictacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, la que consagra un conjunto de principios econmicos al mayor rango jurdico el constitucional

(Zavala/Ortiz-Morales Godoy)

Los

hechos acaecidos en el rgimen de la Unidad Popular llevaron a que quienes elaboraron el texto constitucional se preocuparan de consagrar en dicho cdigo poltico los principios fundamentales que se reconocieron a mediados de la dcada de los setenta y que no eran sino los que formaban el modelo econmico que hoy se conoce como neoliberal.

As

la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin seal que el orden pblico econmico est constituido por las normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan al bien comn.

Don Jos Luis Cea Egaa nos entrega una definicin de orden pblico econmico que, a juicio de la doctrina, es posible de utilizar cualquiera sea el modelo econmico al que adhiera el orden jurdico constitucional y legal en un momento dado:

Concepto OPE:
El

conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin (Cea, Jos Luis, 1988).

El mismo autor seala que si bien es cierto el concepto en su contenido es neutro, el que se extrae de la Constitucin del 80 pretende institucionalizar, con rango de la mxima jerarqua jurdica, un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promocin de los valores, entre otros como la libre iniciativa y apropiabilidad de los bienes, igualdad de oportunidades, del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, y en general de la propiedad del sector privado, paralela a la subsidiaridad estatal, en el marco de la libre competencia en un mercado
legalmente regulado.
(Cea, Jos Luis 1992)

Orden Pblico Econmico Constitucional


Con

la dictacin de la nueva carta Fundamental se abri una discusin acerca si el orden pblico econmico es un concepto constitucional o se encuentra en otros mbitos normativos.

Podemos

afirmar que la Constitucin nacional contiene una serie de preceptos que acogen principios del orden pblico econmico, tales como:

la

libertad econmica, la subsidiariedad del Estado, el derecho de propiedad y su proteccin, la no discriminacin arbitraria y otros; los que constituyen una base jurdica a partir de la cual se norma y orienta las actividades econmicas

La

existencia de estos principios en forma tan ntida a llevado a sostener la existencia del concepto de la Constitucin Econmica (Cea, Jos Luis, 1988).

De este modo, se puede sealar que existe coincidencia en el mbito de Derecho Constitucional, en cuanto a entender que el orden pblico econmico tiene su manifestacin tangible en las normas del captulo tercero de la Constitucin de 1980, referida a los derechos y garantas constitucionales

Sin

embargo, se advierte que va ms all de dicho captulo, ya que no se agota con aquellas al incluir limitaciones a la potestad Estatal. (Evans de la Cuadra, Enrique, 1986)

Incluso,

la historia fidedigna del establecimiento de la Carta Fundamental vigente permite advertir que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin estim conveniente que el nuevo ordenamiento jurdico debe contemplar normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn.

(Acta

oficial de la comisin de estudios de la Nueva Constitucin).

Entendido

que el orden pblico econmico se desarrolla como principio transversal de la Carta Fundamental, el punto de discusin se centra, a continuacin, en establecer si aqul se agota o no en dicho cdigo poltico.

Sobre

el particular, se ha entendido en forma casi absoluta que aqul se desarrolla en el mbito constitucional, legal y administrativo (Cea, Jos Luis, 1988), por lo que se sostiene que es un concepto superior que envuelve el ordenamiento jurdico completo de un Estado, sin perjuicio de que sea en el mbito constitucional donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollarn las normas legales y reglamentarias. (Zavala/Ortiz-Morales
Godoy)

As

lo ha entendido la jurisprudencia, al sealar que el orden pblico econmico se da ms all que el mbito constitucional, incluso las normas emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo lo integran.

Tcnicas del Orden Pblico Econmico


Se

entiende el orden pblico econmico como un conjunto de principios y reglas facultativas de la regulacin de las actividades econmicas por parte de la autoridad. Ahora bien, se debe determinar cmo se manifiesta instrumentalmente dicho concepto o que tcnicas utiliza el orden pblico econmico para materializarse.

1.-La regulacin:
Uno

de los papeles del Estado en materia econmica es establecer el marco legal. Con ello, logra el adecuado funcionamiento de la actividad econmica.

Sin

perjuicio de ello, entendemos que la participacin e intervencin del Estado debe ser mnima y sutil, de manera que no debera interferir y afectar la libertad de los agentes econmicos y, por tanto, evitar ser un agente distorsionador en el mercado.

La regulacin se advierte en diversos mbitos normativos: a) Constitucional; b) Legal c) Reglamentario y d) Normas que emanan de organismos autnomos.

2.-El control
El

control es la funcin que asumen rganos estatales que fiscalizan a los diversos agentes econmicos.

La

autoridad administrativa est facultada para apreciar discrecionalmente el cumplimiento de una norma por parte de un agente econmico. Por ejemplo, las facultades otorgadas a la Superintendencia de Valores y Seguros que le permite interpretar administrativamente las normas de su competencia.

No

obstante lo anterior, no todos los agentes econmicos son objeto de control, como, asimismo, no todos los sectores o actividades econmicas se fiscalizan. Es el Estado el que, en una decisin discrecional, evala qu agentes o sectores deben estar bajo control de cumplimiento de la regulacin.

3.- Restriccin
Por

la aplicacin del OPE es posible la utilizacin de instrumentos que lleguen incluso a limitar otro principio bsico de nuestro ordenamiento jurdico: la libre contratacin y la autonoma de la voluntad.

Por

ejemplo: la facultad que confiere el D.L. 211 al Tribunal de la Libre Competencia para que deje sin efecto actos o contratos atentatorios a la libre competencia, las normas de la Ley 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, que describe las clusulas que no tendrn valor jurdico en los contratos de adhesin o el lmite mximo a cobrar por concepto de gastos de cobranza extrajudicial.

4.- Prohibicin
Consiste

en que se dispone que ciertos actos jurdicos no pueden realizarse bajo ninguna forma o manera, pues atentan contra el OPE. Ejemplo de ello la Ley 18.045 sobre mercado de valores que prohbe en la letra b) del art. 52 efectuar cotizaciones o transacciones ficticias.

Funciones del OPE


Direccin

u organizacin: Compuesto por el conjunto de disposiciones que tiene por objeto orientar la actividad econmica de un pas restringiendo el mbito de la autonoma de la voluntad que sea contraria a dicha orientacin. Ejemplo de ello es la Ley Antimonopolio.

Proteccin:

Es el conjunto de disposiciones que tiene por objeto salvaguardar aquella parte ms dbil de una relacin econmica de forma que se le otorguen una serie de derechos de origen legal que restablezcan el equilibrio perdido. Ejemplo de ello es la Ley de Proteccin al Consumidor.

Fomento:

Es el conjunto de disposiciones que tiene por objeto incentivar a los particulares a la ejecucin de ciertas actividades econmicas, consagrndose una serie de beneficios para su fomento. Ejemplo de ello son las zonas francas.

ORDEN PBLICO ECONMICO EN SU MANIFESTACIN CONSTITUCIONAL

La

doctrina ha sostenido la existencia de una Constitucin Econmica (Cea, Jos Luis, 1988) y que el OPE si bien se manifiesta en todas las jerarquas normativas, es la Carta Fundamental en donde tiene sus bases fundamentales.

La

Constitucin de 1980 consagra una serie de principios en sus diversos captulos y, especialmente, en el captulo III, referente a los derechos y deberes constitucionales.

Anlisis particular:
1.-

La subsidiariedad del Estado (art. 1 inc. 3 y art. 19 N 21 inc. 2 CPR) 2.- Libertad de trabajo y su proteccin (art. 19 N 16 CPR) 3.- Principio de legalidad tributaria (art. 63 N 14 en relacin al 65 N 1 CPR)

4.-

Equidad tributaria (art. 19 N 20 CPR) 5.- Libertad econmica (art. 19 N 21 CPR) 6.-La no discriminacin arbitraria (art. 19 N 22 CPR) 7.- El derecho a la propiedad (art. 19 N 23 CPR) 8.- El derecho de propiedad (art. 19 N 24)

1.-La subsidiariedad del Estado art 1 inciso 3; art. 19 N 21 inc. 2


El

principio de subsidiaridad carece de un reconocimiento expreso en la CPR, no obstante lo anterior para la Doctrina mayoritaria dicho principio goza de un reconocimiento implcito en el ordenamiento jurdico constitucional chileno. Esto se concluye de acuerdo a una serie de disposiciones constitucionales:

artculo 1 inciso 3: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos

Tambin

del artculo 19 N21 inciso segundo que establece la regla de que: El Estado y sus organismos no podrn desarrollar o participar en actividades empresariales si no estn facultados por una ley de qurum calificado y, en caso de que tenga dicha autorizacin, deber someterse al rgimen general que regula las actividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de qurum calificado le haga aplicable un rgimen especial.

Dichas

disposiciones consagran la autonoma de los grupos intermedios, el deber del Estado de promover el bien comn, la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica por los particulares y los requisitos que debe cumplir el Estado para desarrollar o participar en dichas actividades econmicas. (Zavala Ortiz/Morales Godoy)

El

estado les asegura a los agentes econmicos un mbito en el cual van a desarrollar libremente sus actividades, por lo que l slo intervendr cuando los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o, excepcionalmente, estime que l es el nico que podra llevarlas a cabo, lo que hace que este principio se denomine subsidiaridad, ya que el Estado participa en subsidio.

La jurisprudencia a sostenido: El principio de la

subsidiariedad del Estado, debe entenderse como aquel que exige a aqul intervenir en la economa para ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le corresponde una funcin activa en el cumplimiento del principio de la subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado inters en ella o, tambin, cuando son incapaces de llevarla a cabo por el volumen de las inversiones que se requiere. (C.S.,
sentencia 23 de noviembre de 1995)

2.-Libertad de Trabajo y su proteccin art. 19 N 16


El

nmero 16 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de 1980 consagra el principio de la libertad de trabajo. La norma regula este principio de la siguiente forma:

1.-Toda

persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador para quien desea prestar sus servicios

Este

principio tiene como contrapartida el que el empleador goza de libertad de contratacin, ya que ninguna autoridad o tercero le podr imponer contratar a un trabajador determinado, sino que es libre de hacerlo con respecto a cualquier persona que cumpla requisitos objetivos y de idoneidad permitindose de ese modo disponer en forma libre del recurso humano.

2.-Se

establece la imposibilidad de discriminar en la contratacin, sobre la base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador

El

articulo 19 N16 de la CPR prohbe cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados cargos.

La doctrina plantea que este principio no es ms que una simple declaracin hecha por el constituyente, ya que si se consagra la libertad de contratacin entendida en ambos sentidos, trabajadorempleador, ste es libre de decidir a quin contrata, siendo muy difcil probar la discriminacin. (Zavala/Ortiz-Morales Godoy)

3.-Derecho

a la huelga y negociacin

colectiva

Eje

del enfoque econmico es evitar que elementos ajenos al mercado incidan en la asignacin de recursos y en el proceso productivo, por lo que si bien la Constitucin en el articulo 19 N 16 reconoce derechos a la negociacin colectiva y a la huelga, stos se ven muy restringidos.

La

actual legislacin contenida en los Libros III y IV del Cdigo del trabajo imponen el principio de la autonoma sindical, siendo la negociacin colectiva concebida como un medio de solucin de los conflictos laborales.

3.-Legalidad de los tributos art. 63 N 14 y 65 N1


No

puede haber tributo sin ley previa y expresa que lo establezca (nullum tributum sine lege), nadie puede estar obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe.

Constituye

principalmente una garanta para los agentes econmicos, ya que otorga la certeza de que a la autoridad administrativa le est vedado imponer tributos.

4.-Equidad tributaria Art. 19 N 20


El

Estado tiene mltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los tributos. Estos se pueden conceptualizar como las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines

El artculo 19 N20 de la Carta Fundamental acua el principio de la equidad o justicia tributaria, mxima manifestacin de la funcin redistributiva del Estado, ya que asegura a todas las personas la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin que fije la ley y la igual reparticin de las dems cargas pblicas, como, asimismo, impide la creacin o establecimiento de tributos que sean manifiestamente desproporcionados o injustos. (Zavala Ortiz/Morales Godoy)

El

principio antes aludido implica evitar que los tributos vayan a producir una inequidad entre las personas afectas a aqullos, provocando una mayor incidencia patrimonial a unos sujetos respecto de otros.

Para el cumplimiento de este principio, nuestro sistema tributario utiliza dos instrumentos:

1.-Tributos con tasa progresiva, que implica que la tasa aumenta conforme aumenta la renta a su vez, la base imponible, esto es, siendo mayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un mnimo exento, como ocurre con el impuesto global complementario y el impuesto nico al trabajo dependiente en el D.L. N824, Ley de Impuesto a la Renta.

2.-Crditos

o exenciones a determinados contribuyentes, como, por ejemplo, lo es el tramo exento a contribuyente del impuesto global complementario y nico al trabajo dependiente antes aludidos.

La no afectacin de los tributos:


El

artculo 19 N 20 seala que los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado, que es lo que la doctrina constitucional ha denominado regla de no afectacin tributaria.

Excepciones: 1.- A fines propios de la defensa nacional. 2.-Tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local, puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo.

5.-Libertad econmica art. 19 N 21

Se consagra este principio, en el articulo 19 N21 de la Constitucin Poltica, norma que seala en su inciso primero que: El Estado asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica siempre que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.

Consideraciones:

1.-La

libertad econmica est reconocida a un rango constitucional, con la implicancia de que todo el ordenamiento jurdico que surge de la misma Constitucin debe sujetarse a este principio y de que toda autoridad o persona debe respetarlo.

2.-Se

establecen como nicas y excepcionales limitaciones al ejercicio de la libertad econmica el respeto a la moral, el orden pblico y la seguridad nacional.

3.-La

libertad econmica est destinada a desarrollarse respetando las normas legales que la regulan, lo que implica que aqulla tiene un canal de ejercicio contenido en la ley.

mbitos de la libertad econmica


Sobre

el particular cabe sealar que los mbitos de la libertad econmica son:

1.-Libertad para decidir el tipo de actividad a desarrollar y el mercado en que se va a insertar a competir. 2.-Libertad para decidir la forma de organizacin jurdica y econmica, incluyendo la de adaptarse a nuevas condiciones de mercado.

Excepciones:

El ordenamiento jurdico limita la libertad, como ocurre en los casos que se impone obligadamente una forma jurdica a los agentes en ciertos mercados (como el financiero en que los bancos y sociedades financieras deben ser sociedades annimas)

3.-Libertad

para poner trmino a la

actividad
La

libertad econmica y de emprendimiento tambin alcanza en lo relativo a la decisin del agente econmico en cuanto a poner trmino a la actividad que desarrolla.

Actividad empresarial del Estado


La

norma del artculo 19 N21 CPR, establece claramente que en virtud de ella, son los privados los que van a participar en la economa como agentes casi exclusivos y, por lo tanto, se les debe asegurar la suficiente libertad y autonoma en su accionar

De

esta forma, el Estado se va a mantener al margen de las actividades reservadas a los particulares, lo que queda de manifiesto en el articulo 19 N21, inciso segundo, norma que en plena concordancia con el artculo1 inciso tercero de la CPR, seala que el Estado y sus rganos slo podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si as lo permite una ley de qurum calificado.

El

determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales depender esencialmente de diferenciar si aqul est persiguiendo fines de lucro o si est acometiendo un rol subsidiario en materia econmica, supliendo una necesidad social relativa al progreso socioeconmico de la comunidad

La jurisprudencia ha precisado:
La intervencin del Estado requerir una ley de qurum calificado si la actividad empresarial de que se trata es tambin objeto del inters privado, en caso contrario, cuando el Estado o alguno de sus rganos detecta la existencia de una necesidad pblica que le corresponde satisfacer, el rgano respectivo deber acometerla en calidad de servicio pblico, aun cuando la estructura que se cree al efecto pueda comportar los caracteres de empresa, en tal supuesto, al momento de calificar la actividad, lo relevante ser la actividad de servicio y no la posibilidad de lucrar con ella, aun cuando fuere posible.

Por

otra parte, se ha discutido acerca de qu significa que el Estado participe en actividades empresariales, fijando al respecto, la jurisprudencia un criterio, en el recurso de amparo econmico que se ventil entre la Asociacin Nacional de la Prensa y Metro S.A., este criterio es muy amplio:

Se seal en el fallo respectivo que la participacin del Estado en un determinado negocio o actividad econmica con otra persona, sea natural o jurdica, no es menester que se haga bajo la forma de un contrato de sociedad, sino basta que exista lo que se denomina en doctrina colaboracin empresarial, esto es, la cooperacin entre unidades econmicas, como sera el caso si una de las partes contribuye o facilite un bien que haga viable econmicamente el negocio.

Tambin los tribunales han determinado necesario precisar qu se entiende por organismos del Estado, conforme el artculo 19 N 21, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

Al

respecto, en el aludido fallo de la accin de amparo econmico entre la Asociacin Nacional de la Prensa y Metro S.A., se discuti si dicha empresa, regulada por la Ley de Sociedades Annimas y, por tanto, dentro del sector privado es o no un organismo del Estado.

Anlisis:
1)

La Ley N18.772 transform el servicio pblico denominado Direccin General del Metro en la sociedad annima Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A., la que puede usar el nombre de fantasa Metro S.A..

Esta

Ley, de qurum calificado, autoriz al Estado para desarrollar una actividad empresarial especfica, a saber, servicio pblico de transporte de pasajeros, mediante ferrocarriles urbanos y suburbanos u otros medios elctricos complementarios y servicios anexos.

Dispuso

tambin que la Corporacin de Fomento de la Produccin y el Fisco constituyeran la referida sociedad en proporciones de un 58% y un 42%, respectivamente, y que sta se regira por las normas que regulan las sociedades annimas abiertas.

2) Que el hecho de que Metro S.A. se haya organizado como una sociedad annima y que la rijan las normas que regulan el funcionamiento de esa clase de personas jurdicas, no debe llevar a concluir que la mencionada sociedad es una empresa privada del Estado, sino que la ley, al darle a la organizacin encargada de administrar el transporte de pasajeros por ferrocarriles elctricos urbanos el estatuto jurdico de una sociedad annima, ha pretendido que sea administrada por un directorio, que es designado por CORFO y el Fisco, sus nicos accionistas ,

que puede realizar todos los actos jurdicos necesarios, destinados al desarrollo de su giro especfico, bajo un estatuto jurdico de derecho privado, de por s el ms adecuado para intervenir en la actividad econmica, que en el caso de Metro S.A. se circunscribe al transporte de pasajeros en la forma sealada en su ley orgnica y en sus estatutos.

3) Que as, parece a esta Corte que Metro S.A. es un rgano estatal que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad annima, por lo que la limitacin establecida en el inciso segundo del N21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica le es aplicable plenamente y , por lo mismo, su objeto social, impuesto por una ley de qurum calificado y no por la voluntad de sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades, circunscribe a Metro S.A. a desarrollar slo esa actividad econmica pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley, tambin de qurum calificado, le permita desarrollarla o participar en ella.

Del

fallo transcrito en sus considerandos ms importantes se desprende que el mximo tribunal estima que una sociedad annima, regida por el Derecho Privado, es un organismo del Estado si es controlada por ste.

El

artculo 19 N 21 inciso segundo, seala, que si el Estado asume funciones empresariales, sus empresas se sometern a la misma legislacin que se aplica a los agentes econmicos privados, salvo que por motivos especiales y calificados se permita un trato especial a sus empresas, quedando ello de manifiesto en la misma ley de qurum calificado.

6.-La no discriminacin arbitraria art. 19 N22


Otro

de los principios del orden pblico econmico es el del artculo 19 N 22 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el que consiste en que el Estado y sus organismos no pueden discriminar en forma arbitraria a favor de una actividad, sector o zona determinada.

La

razn por la que se incluy este principio se encuentra en la necesidad de consagrar expresamente, y en forma particular, el principio de la igualdad ante la ley en materia econmica, en atencin a que dicho principio no haba sido valorado suficientemente por los Tribunales de Justicia, en lo relativo a evitar discriminaciones injustas causadas por leyes y los actos de autoridad.

Exige

el constituyente que la discriminacin sea arbitraria y este ltimo trmino implica la ausencia de una razn o fundamento que justifique al Estado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas determinadas.

As

lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al sealar que por discriminacin arbitraria se ha entendido siempre una diferencia no razonable o contraria al bien comn.

Para

comprender con mayor claridad este principio es necesario efectuar ciertas precisiones:

1.-sostener

que la discriminacin es un trato diferenciado que se efecta para un determinado sujeto o grupo

2.-Que

ella puede ser positiva o negativa, esto es, con el objeto de favorecerlo o perjudicarlo y,
es que la discriminacin prohibida por el texto constitucional es la arbitraria, esto es, carente de toda razn o fundamento.

3.-

De lo expuesto surge la interrogante en cuanto a si podra el Estado beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello una discriminacin no arbitraria:
A esta pregunta, la Constitucin da una respuesta en el propio artculo 19 N22 inciso segundo, al sealar que slo en virtud de una ley y siempre que no constituya una discriminacin arbitraria, el Estado podr establecer beneficios o gravmenes a favor de alguna rea, sector o zona geogrfica determinada. Ejemplo de ello sera el D.F.L. N341 que crea zonas francas.

7.-El derecho a la propiedad art. 19 N 23


Para

que se inicie una actividad empresarial es necesario saber si se est facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios para el ejercicio de ella.

Es

evidente que en una economa en que prima la libertad econmica y en la que el mercado es el principal asignador de los recursos, que los agentes econmicos deben tener acceso a adquirir todos los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva, como, asimismo, a los consumidores no se les puede establecer lmites para adquirir los productos en el mercado.

Lo

esbozado anteriormente constituye uno de los principios del orden pblico econmico regulado en el artculo 19 N23 de la Carta Fundamental, donde se seala que se asegura a todas las personas la libertad (y el derecho) para adquirir toda clase de bienes

excepto

aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda

El

Estado, en virtud de este principio, no puede limitar a los agentes econmicos privados la adquisicin de ninguna clase de bienes, existiendo como debe ser lgico, la limitacin con relacin a los bienes que no estn en el comercio (por ejemplo el aire) o los bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso pblico).

El derecho de propiedad art. 19 N 24


Se

ha sostenido reiteradamente que el sistema econmico capitalista tiene como pilares fundamentales la libertad econmica y el derecho de propiedad.

As

lo ha entendido la Constitucin Poltica de 1980 en su artculo 19 N24, en cuanto reconoce a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entendiendo estos ltimos como los derechos. Se asegura la propiedad en todos sus atributos, esto es, usar, gozar y disponer.

Aspectos relevantes:
1.-Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio: Como se seal, se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes corporales y los derechos, como asimismo en el sentido de que los sujetos que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados en las facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposicin.

La

proteccin al dominio es muy contundente, y ello por el espritu libertario de la Carta Fundamental, que parte del supuesto de que si se asegura el derecho a ejercer libremente la propiedad sobre los medios de produccin, se asegura tambin el desenvolvimiento creciente de la unidad productiva.

2.-Reconocimiento de la funcin de la propiedad

Al igual que la Carta de 1925, la Constitucin de 1980 viene a establecer como lmite al derecho de propiedad su funcin social que comprende cunto exijan los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblica, y la conservacin del patrimonio ambiental.

Adquiere

relevancia el hecho de que las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, en virtud de la funcin social, se deban establecer por ley al tenor de la norma constitucional en anlisis.

Sobre

el particular, se han generado criterios dispares en el caso que la autoridad administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho de propiedad en razn de su funcin social, en ejercicio de una ley

As, las restricciones a la circulacin de vehculos con o sin convertidor cataltico se han establecido en virtud de decretos supremos, fijndose desde el ao 1988 una posicin casi permanente por la Corte Suprema consistente en estimar que dichas medidas obedecen a la funcin social del derecho de propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretos supremos por el hecho de que la ley le ha conferido atribuciones para ello.

Con respecto a la restriccin del dominio basada en la funcin social del mismo, la justicia constitucional ha evolucionado desde el principio de la reserva legal absoluta, en que slo se puede restringir por ley dicho derecho, a la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y el reglamento de ejecucin, siendo ambos un todo, exigen el cumplimiento de las exigencias de especificidad y determinacin.

En

un fallo del ao 2001, el Tribunal Constitucional rechaz el requerimiento presentado por un grupo de senadores en que se le solicitaba que declarara inconstitucional el Decreto Supremo N 20 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que estableca la restriccin a la circulacin de vehculos catalticos durante los periodos de preemergencia y emergencia ambiental.

El

Tribunal, en un fallo sorprendente para muchos (Fernandois, Arturo; Cuevas Farren, Gustavo), rechaz el requerimiento, destacando que si bien el aludido decreto no cumpla con los requisitos antes aludidos de especificidad y determinacin y, por tanto, siendo inconstitucional, dicha declaracin significaba que se pona en riesgo otro derecho ms importante que el dominio: el derecho a la vida.

3.-Proteccin del dominio


El

inciso tercero del artculo 19 N 24 establece que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional, calificada por el legislador.

Esta

disposicin excluye terminantemente cualquier otra forma de privacin del dominio de los agentes econmicos, tales como las nacionalizaciones, confiscaciones y otras formas utilizadas en el pasado.

Tambin

adquiere relevancia el hecho de que el precepto constitucional seale que el Estado no podr tomar posesin del bien expropiado sin haber pagado previamente la indemnizacin como, asimismo, que el particular afectado podr reclamar judicialmente del monto de la indemnizacin fijado administrativamente.

4.-Dominio de las aguas y minerales

En este caso el Estado, si bien se reserva el dominio o propiedad sobre las aguas y minerales, es evidente que atendida la concepcin subsidiaria que de l se da, dichos bienes corresponder explotarlos a los agentes econmicos privados, a travs del rgimen de concesiones y derechos de aprovechamiento que se regulan en los Cdigos de Minera y Aguas, respectivamente.

El

artculo 19 N 25 de la Constitucin establece que el Estado es dueo de esos recursos, pero que los particulares van a explotarlos con ciertos requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de todas formas a reservarse la explotacin de ciertos minerales que considera estratgicos, como el petrleo y el uranio, atendida la preservacin de la seguridad nacional.

La Seguridad legal
El

anlisis de los principios constitucionales del orden pblico econmico de la Constitucin Poltica de 1980 nos permite advertir que se autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a travs de una ley limite o restrinja el ejercicio de los derechos.

Sin

embargo, en el ejercicio de su rol regulador el Estado no es plenamente soberano, ya que le est prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio (Cea, Jos Luis, 1992)

Para

ello, primeramente, el artculo 1 seala que la accin estatal siempre debe realizarse con pleno respeto de los derechos y garantas que la Constitucin establece.

Por su parte, el artculo 19 N26 asegura que las disposiciones legales debern respetar los principios y bases que se consagran en todo el artculo 19, por lo que es posible asegurar a los agentes econmicos que toda la legislacin que emane del Estado deber respetar las bases del rgimen econmico antes estudiadas, bajo sancin de inconstitucionalidad en caso de no respetarse este principio.

EL AMPARO ECONMICO
Artculo

nico de la Ley 18.971.

Generalidades: La Constitucin Poltica de la Republica no slo consagra y reconoce los derechos constitucionales que constituyen lo que la doctrina ha denominado orden pblico econmico, sino que adems establece un medio de resguardo de dichos principios.

En

dicho orden de ideas, el artculo 20 de la Carta Fundamental concibe el recurso de proteccin constitucional, el que si bien no es un recurso exclusivo de los principios del orden pblico econmico chileno, protege la libertad de trabajo, la libertad econmica, la no discriminacin arbitraria, el derecho a la propiedad y el derecho de propiedad.

No

obstante, junto al recurso de proteccin ha surgido, a partir del ao 1990 y en el mbito legal, otro arbitrio que protege exclusivamente la libertad econmica, denominado recurso de amparo econmico.

En

efecto, la Ley N18.971, publicada con fecha 10 de marzo de 1990, en su artculo nico seala que cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19 nmero 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

La

citada norma no hace mayores precisiones en cuanto a qu conductas constituirn dicha infraccin, por lo que debe entenderse este medio de resguardo en un sentido amplio.

En

la poca de dictacin de dicha Ley, 10 de marzo de 1990, se sostena que la intencin del legislador fue establecer una accin que pudieran deducir los particulares, cuando el Estado y sus organismos vulneraran la limitante del articulo 19 N 21 inciso segundo.

Es

decir, desarrollar o participar en actividades empresariales sin contar con una ley de qurum calificado que as lo autorice.

Antecedentes
Dada

la importancia que tiene el orden pblico econmico y, particularmente, las normas que se refieren a la libertad empresarial y al Estado Empresario, es que se consider conveniente reforzar este derecho con una garanta especial: el recurso de amparo econmico.

El

artculo nico de la ley N 18.971 (publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de marzo de 1990) que consagra el recurso de amparo econmico seala textualmente:

Cualquier

persona podr denunciar las infracciones al artculo 19 nmero 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. El autor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.

La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.

Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este tribunal conocer del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.

Segn

se dej constancia en el mensaje del Presidente de la Repblica, el propsito de dicha accin fue hacer efectiva la garanta constitucional de la libertad econmica

CARACTERSTICAS
1.

Accin popular: se trata de una accin popular, en la cual el actor no necesita tener un inters actual en los hechos enunciados.

Al

efecto, nuestros tribunales han sealado que se trata de una accin jurisdiccional de carcter conservadora, especial y popular, en que el actor no necesita tener inters actual en el recurso

En

el mismo sentido, la Excma. Corte Suprema ha sentenciado que el anlisis del artculo nico de la ley ya referida, puede advertirse que en l se consagra una accin popular, que no exige inters actual comprometido por el actor en los hechos que denuncia

En

definitiva, el texto de la Ley N18.971 seala que el actor no necesita inters actual en los hechos denunciados, lo que a llevado a sostener que en este caso se est en presencia de accin popular, ya que no es necesario que la accin la interponga el afectado o alguien a su nombre o un tercero que deba demostrar inters

2.

Bien jurdico protegido: es el orden pblico econmico

La

jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo a la doctrina, ha sealado que el orden pblico econmico es el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional que formula la Constitucin Poltica

3.

Plazo para su interposicin: seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin.

4.

rgano jurisdiccional competente: la Corte de Apelaciones respectiva, esto es, aqulla donde se han producido los hechos que motivan la denuncia.

5.

Normas procesales: se aplican las disposiciones del hbeas corpus, salvo en dos aspectos: el plazo para apelar respecto de la sentencia es de 5 das y, adicionalmente, resulta procedente el trmite de la consulta, si no se hubiere apelado.

6.

Principio formativo del procedimiento: rige el principio inquisitivo, desde el momento que el tribunal debe investigar la infraccin y dar curso progresivo a los autos hasta la dictacin del fallo. 7. Sancin al abuso procesal: si la sentencia que rechaza el recurso establece fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.

Causal
El

artculo nico de la Ley N18.971 seala que este recurso proceder cuando exista una infraccin al artculo 19 N21 de la Constitucin Poltica del Estado

El

concepto infraccin supone un acto de autoridad o de un particular que vulnera el derecho constitucional antes aludido, sin que la norma de la ley especifique de qu forma lo hace.

Sin

embargo, ha sido la Jurisprudencia la que ha efectuado precisiones acerca de la procedencia de la accin de amparo econmico. As se ha sealado que no procede al amparo econmico por acto de omisin.

En

efecto, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 21 de diciembre de 2000, confirmada por la Corte Suprema el 6 de marzo de 2001, autos Rol N588-01, se expresa que:

cuando

el legislador ha querido otorgar acciones para resguardar a los administrados frente a omisiones ilegales, lo ha hecho expresamente, como ocurre en los casos del artculo 20 de la Constitucin y 140 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades.

No es esta la situacin de la especie, toda vez que la hiptesis protegida se circunscribe a la infraccin a la norma contenida en el Art. 19 N21 de la Carta Fundamental, que, por no incluir expresamente la situacin omisiva, debe entenderse que la excluye, en trminos que el recurso de amparo econmico slo sera admisible respecto de la vulneracin de esa garanta constitucional por acciones ilegales del rgano correspondiente, mas no por simple omisin.

Parte de la doctrina no comparte este criterio jurisprudencial, ya que si la Ley N19.871 hace posible la accin, no existe ningn argumento que permita sostener que el legislador lo reserv exclusivamente para las acciones, excluyendo las omisiones.

En

efecto, si se trata de una infraccin, no debe desconocerse que en el mbito general del Derecho stas se pueden dar por ambas vas.

Nos

parece que el argumento de la interpretacin restrictiva en materia infraccional y a base de la voluntad expresa del legislador no es suficiente, ms an que aqul no ha hecho distincin alguna.

En

otro mbito es frecuente ver en la prctica que los libelos en que se deduce el amparo econmico aluden a una conducta ilegal o arbitraria, esto es, se deduce con los mismos presupuestos del recurso de proteccin, situacin que ha sido rechazada por los tribunales.

As,

se ha resuelto que en el amparo econmico no se revisa la legalidad o arbitrariedad de un proceder, sino la violacin de la garanta del N21 del artculo19 de la Constitucin, por lo que se est en presencia de un recurso ms amplio en cuanto a sus presupuestos que el recurso de proteccin.

Tambin

la jurisprudencia ha precisado, con respecto a la procedencia de la accin de amparo econmico, que ella no procede cuando se trata de litigio entre socios, ya que all opera el procedimiento arbitral y que no es idneo para impugnar resoluciones judiciales y que no es la va para revisar actos de la Administracin dentro del mbito de sus atribuciones.

Tribunal Competente

Ser

competente la Corte de Apelaciones respectiva, entendindose por tal aqulla en que se produce la infraccin a la libertad econmica del artculo 19 N21 de la Carta Fundamental.

Procedimiento
Segn

el artculo nico de la citada ley, se seguir el procedimiento establecido para el recurso de amparo, sin ningn tipo de formalidad, debiendo deducirse la accin dentro de un plazo de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin.

El

tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. En contra de la sentencia definitiva proceder el recurso de apelacin en un plazo de cinco das para ante la corte Suprema, y, en caso de no deducirse apelacin, deber dicha sentencia elevarse en consulta al mximo tribunal.

Evolucin Jurisprudencial
Al

efectuar un seguimiento a las acciones de amparo econmico deducidas ante los tribunales superiores de justicia desde el ao 1990 a la fecha, es posible advertir las siguientes etapas y criterios de interpretacin:

Primera etapa
Interpretacin

restrictiva del amparo econmico como medio de resguardo del artculo 19 N21 inciso segundo, 1990-1995.

En

esta primera etapa, los fallos aclaran la procedencia del amparo econmico slo respecto de la infraccin a la limitante del Estado para desarrollar o participar en actividades empresariales del artculo 19 N21 de la carta Fundamental.

En

este sentido se sostuvo que en el caso que se denuncia una infraccin al ejercicio de la libertad econmica (artculo 19 N21 inciso primero) no cabe dudad que el medio legal de defensa que corresponde es el recurso de protecciny no el especial creado por la Ley N18971.

En

efecto, carecera de sentido que, para una situacin tan concreta de inters personal comprometido como seria el que plantea el recurrente, existiera lo que podra calificarse de accin popular.

Tampoco

sera racional que, si el afectado personalmente puede recurrir de proteccin slo dentro del plazo de quince das, un tercero sin inters actual disponga de un plazo de seis meses. (
C.A. de Santiago, sentencia del 17 de abril de 1991, amparo econmico Rol N 785-91)

En

otro fallo se seal que se concluye, por tanto, que esta accin de amparo econmico est orientada a regular la actividad empresarial del Estado en los casos en que no existe ley de qurum calificado como ocurre en la especie.
de Santiago, sentencia del 6 de mayo de 1992, amparo econmico Rol N 738-92)

(C.A.

Segunda etapa
Interpretacin

amplia del amparo econmico como medio de resguardo de ambos incisos del artculo 19 N21, 1995-2001.

Ya

en 1992 existe un fallo en que la Corte de Apelaciones de Santiago comenz a extender el mbito del amparo econmico. As se resolvi que del tenor literal (del artculo nico de la Ley N18971) aparece que el recurso en examen (accin de amparo econmico) ampara la garanta constitucional antes aludida, estableciendo una accin popular para denunciar las infracciones a dicho artculo 19 N21 de la Constitucin Poltica y,

por

tanto, aquellas conductas que entraben o conculquen el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica dentro del marco en que dicho derecho se encuentra garantizado, como tambin el desarrollo de una actividad econmica que no se encuadre en el orden moral pblico o de seguridad nacional; o bien, la infraccin de la normativa legal que regula el desarrollo de una actividad econmica.

Sin

embargo, es a partir de 1995, en que numerosos fallos contestes sientan el criterio de que el amparo econmico procede respecto de una infraccin al art. 19 N 21 en sus ambos incisos.

As se seal que de la lectura de la disposicin antes indicada (art. nico de la Ley 18.971) es posible concluir que se trata de una accin jurisdiccional de carcter conservador, especial y popular, en que el actor no necesita tener inters actual en el recurso, creado con el objeto de cautelar la garanta constitucional de la libertad econmica que consagra el artculo 19 de la CPR en ambos incisos de su nmero 21

Del tenor literal claramente manifestado en el texto de la Ley N 18.971, aparece que el recurso ampara la garanta constitucional estableciendo accin popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional completa, que no hace distinciones entre sus dos incisos (C.A. Santiago, sentencia 26/01/94, Rol N3899-94

Tercera etapa
Accin

de amparo econmico concebida slo como declarativa

La

sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, aprobada por la Corte Suprema, del 25 de septiembre de 2001, cuyo criterio ha ido ganando terreno en la jurisprudencia nacional, ha sealado que:

ha

de concluirse que la norma nica de la Ley N18971 se refiere a la constatacin de una infraccin a cualquiera de los incisos del precepto constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer actividades econmicas o a la prohibicin de que el Estado desarrolle alguna no autorizada legalmente.

Agrega la sentencia que solo si se comprueba la infraccin, el fallo deber as declararlo, sin que el Tribunal quede en situacin de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido, siendo nulos los actos que as se realicen.

Aade,

finalmente, que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a sealar cul es la infraccin y el modo como se ha cometido.

Cuarta etapa
Accin

de amparo econmico slo procede respecto del inciso segundo artculo 19 N21 de la Constitucin Poltica y es declarativo

La Tercera Sala fij un nuevo criterio de mayora de los ministros Pierry, Carreo y Oyarzn a partir de abril de 2009, (causa Rol N 501-2009, sentencia del 1 de abril de 2009), de los ministros Oyarzn, Carreo, Pierry y el abogado integrante Guillermo Ruiz Pulido (causa Rol N 1.188-2009, sentencia del 16 de abril de 2009); de los ministros Carreo, Oyarzn y el abogado integrante Gorziglia (causa Rol N1655-2009, sentencia del 7 de mayo de 2009)

Este

criterio consiste en que la accin slo procede respecto de la vulneracin por parte del Estado y sus organismos de la limitacin para desarrollar o participar en actividades empresariales sin ley de qurum calificado que as lo autorice y no respecto de la garanta del inciso primero del artculo 19 N21, esto es la libertad econmico o de emprendimiento.

La

ministra Sonia Araneda, quien integra la Tercera Sala, en ambos fallos ha mantenido la posicin que haba fijado la Sala, consistente en que el amparo econmico procede respecto de ambos incisos y que slo es declarativo.

Finalmente,

el ministro Haroldo Brito, en su voto de prevencin, fija su posicin de que el amparo econmico procede respecto de ambos incisos del artculo 19 N21 de la Carta Fundamental y, adems, no tiene un carcter simplemente declarativo sino que cautelar.

Cabe

tener presente que la nueva jurisprudencia de la Tercera Sala, consistente en que el amparo econmico slo procede respecto del inciso segundo del artculo 19 N21, esto es para el caso que el Estado y sus organismos desarrolle o participe en una actividad empresarial sin ley de qurum calificado que lo autorice.

Diferencias con el recurso de proteccin

No

slo para efectos pedaggicos es necesario comparar el recurso de proteccin con la accin de amparo econmico, sino que para fines prcticos que permiten poder decidir qu accin se deduce en uno u otro caso.

1.-

En cuanto a los derechos protegidos:

El

recurso de proteccin resguarda una serie de derechos constitucionales que estn descritos en el artculo 20 de la Carta Fundamental. La accin de amparo econmico, por su parte, slo resguarda el derecho a la libertad econmica del artculo 19 N21.

2.- En cuanto a las causales para su interposicin


Tratndose

del recurso de proteccin, ste proceder cuando exista un acto u omisin ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el legtimo ejercicio de los derechos constitucionales descritos en el artculo 20 de la Carta Fundamental.

Tratndose

del amparo econmico se debe hablar de una infraccin, que la jurisprudencia vigente sostiene que procede respecto de una infraccin al artculo 19 N21, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es para el caso que el Estado y sus organismos desarrolle o participe en una actividad empresarial sin ley de qurum calificado que lo autorice.

3.- En cuanto a los plazos para su interposicin

El

recurso de proteccin se debe deducir en un plazo de 30 das desde que ces el acto ilegal o arbitrario que amenaza, priva o perturba el derecho constitucional amagado. En el caso del amparo econmico, el plazo es de 6 meses contados desde que se produjo la infraccin al artculo 19 N21.

4.- En cuanto a los titulares de la accin

El

recurso de proteccin puede deducirse por el afectado o cualquier persona a su nombre. El amparo econmico, en cambio, se puede deducir por cualquier persona, ya que lo que se concede por el artculo nico de la Ley N18.971 es una accin popular.

5.- En cuanto a la revisin de la sentencia definitiva


En

el recurso de proteccin una vez dictada la sentencia definitiva, podr ser revisada por la Corte Suprema por la va de la apelacin. En el caso del amparo econmico no slo existe el derecho para apelar, sino que la causa se eleva en consulta a la Corte Suprema.

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