COMERCIO ELECTRONICO

Dr. Heriberto Simn Hocsman Escuela de Postgrado Ciudad Argentina 1 de Septiembre de 2003
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EVOLUCION DEL COMERCIO

Baja Edad Media Nacimiento del Derecho Mercantil Mercados y Ferias Expansin del Comercio Perfeccionamiento del transporte y las comunicaciones Internacionalizacin del Comercio Comunicacin a distancia en forma simultnea (Telfono, Fax) Surgimiento del Comercio Electrnico Difusin de Internet Expansin del Comercio Electrnico por Internet
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Qu es el Comercio Electrnico?
1) Es el conjunto de transacciones comerciales y financieras realizadas por medios electrnicos. Esto es, el procesamiento y la transmisin electrnica de datos, incluyendo texto, sonido e imagen (Primer Informe de Progreso del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrnico y Comercio Exterior) 2) El comercio electrnico es aqul donde se utiliza para la comunicacin y acuerdo entre las partes, el intercambio de datos, a travs de medios electrnicos, electromagnticos, pticos u otros, de naturaleza anloga. (Art. 641 del Cdigo de Comercio Mexicano)
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Comercio Electrnico por Internet

Es el sistema global que, utilizando redes informticas y en particular Internet, permite la creacin de un mercado electrnico (es decir operado por computadoras) y a distancia de todo tipo de productos, servicios, tecnologas y bienes, y que incluye todas las operaciones necesarias para concretar operaciones de compra y venta, incluyendo matching, negociacin, informacin de referencia comercial, intercambio documentos, acceso a la informacin de servicios de apoyo (aranceles, seguros, transportes, etc.) el banking de apoyo y todo en condiciones de seguridad y confidencialidad necesarios. (Primer informe de Progreso del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrnico y Comercio Exterior)
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Caractersticas del Comercio Electrnico por Internet

Participan todo tipo de individuos, conocidos o desconocidos, ya sea personas fsicas o entidades pblicas o privadas Mercado relevante es potencialmente infinito (expansin ilimitada) Necesidad utilizar mtodos de seguridad (firma digital)
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Clasificacin del Comercio Electrnico

Comercio electrnico directo: Es aquel en el cual tanto el pedido como el pago y el envo de los bienes intangibles o tangibles y/o servicios inclusive, se producen on-line, como es el caso de transacciones u operaciones vinculadas con viajes, venta de boletos (teatros, conciertos, etc.), software, toda la rama de entretenimientos (msica, juegos, apuestas), servicio de banca, venta de inmuebles, asesora legal, consejos de salud, temas de educacin y servicios por parte del Gobierno. Comercio electrnico indirecto: Consiste en adquirir bienes tangibles que necesitan luego ser enviados fsicamente, utilizando para ello los canales o vas tradicionales de distribucin.
(Ruiz Huidobro, Alfredo Gildemeister. El derecho tributario del siglo XXI: Problemtica del Comercio Electrnico y los principios del Derecho Tributario 6 Internacional).

Ventajas del Comercio Electrnico

Rapidez en el medio utilizado Reduccin de costos Desaparicin de intermediarios Acceso de entrada irrestricto Ampliacin del mercado relevante

Desventajas del Comercio Electrnico

Mayor desocupacin Dificultad en identificar a las partes Riesgos de seguridad Transaccin no queda registrada Dificultades probatorias de los negocios

Transacciones que pueden realizarse por Internet

Compra o locacin de bienes Locacin de servicios Suministro de informacin en lnea Publicidad Juegos y apuestas Aprovisionamiento electrnico (e-procurement) Subastas electrnicas (e-auctions)
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Relaciones jurdicas electrnicas internacionales

Principios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado Principios y procedimientos existentes: deben aplicarse por medio de la interpretacin. Normas sancionadas: deben ser neutrales tecnolgicamente. Jurisdiccin y ley aplicable a los contratos on-line: a) cumplimiento de la obligacin principal fuera de la red: se deberan aplicar las reglas existentes de derecho internacional privado que se refieren al lugar de cumplimiento. b) cumplimiento de la obligacin principal en la red: se deben aplicar las reglas del lugar en que se encuentran las partes involucradas. Transacciones electrnicas entre empresas: Principio general sobre jurisdiccin y ley aplicable: Autonoma de la voluntad. 10

Transacciones entre empresas y consumidores: deben establecerse reglas de proteccin a los consumidores. Necesidad de identificacin de las partes en la red. Jurisdiccin por hechos ilcitos: deben mantenerse los puntos de conexin del foro de la residencia habitual de la vctima o del demandado Proteccin de datos: deben evitarse los sistemas que no aceptan estndares generales y aquellos que exigen un marco rgido para la recoleccin y transferencia de datos Sistemas de seguridad: la necesaria confidencialidad no debe impedir el uso de formas electrnicas de transmisin Mecanismos de resolucin de disputas on-line

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Resolucin de Conflictos en el Comercio Electrnico

Tribunales judiciales o arbitrales. Mtodos alternativos del ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). Cyberarbitraje (Ej: E-Resolution, del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de de Comercio de Lima, Per). Mtodo adoptado por el anteproyecto argentino de ley de comercio electrnico: Procedimiento de arbitraje y slo supletoriamente jurisdiccin de los tribunales ordinarios.
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Propiedad Intelectual en el Comercio Electrnico

Conflictos entre el derecho marcario y el registro de dominios de Internet (cybersquatting) Difusin no autorizada en Internet de msica y videos (webcasters caso Napster) E- Books
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Problemas Tributarios en el Comercio Electrnico

Conflictos de jurisdiccin tributaria - Situaciones de doble imposicin o de ausencia de imposicin Principios clsicos del derecho tributario internacional no son aplicables al comercio electrnico: identificacin precisa de las partes, existencia de territorios con lmites claros, existencia de intermediarios que controlan y retienen los tributos, necesidad de registros comerciales precisos, aplicacin de tributos sobre bienes fsicos. Elaboracin de las Condiciones Tributarias Marco y el Programa de Trabajo del Comit de Asuntos Fiscales de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico Evasin fiscal por Internet
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Ley modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrnico

mbito de aplicacin: Todo tipo de informacin en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales. Mensaje de datos: La informacin generada, enviada, recibida o archivada comunicada por medios electrnicos, pticos o similares. Intercambio electrnico de datos: La transmisin electrnica de informacin de una computadora a otra, estando estructurada la informacin conforme a alguna norma tcnica convenida al efecto. Principios interpretativos: Debe tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover uniformidad en su aplicacin y la observancia de la buena fe. Reconocimiento jurdico de los mensajes de datos: No puede negarse validez o efectos jurdicos a la informacin por el slo hecho de encontrarse en forma de mensaje de 15 datos.

 Admisibilidad y fuerza probatoria del mensaje de datos: No se aplicarn las normativas que impidan la admisin de este tipo de prueba solamente por tratarse de un mensaje de datos o haber sido presentado en su forma original. Conservacin de documentos o informaciones: El requisito legal queda satisfecho mediante la conservacin de los mensajes de datos si: la informacin es accesible para su ulterior consulta; el mensaje de datos haya sido conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido; y que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del mensaje, la fecha y hora en que fue enviado o recibido. Formacin y validez del consentimiento contractual: La oferta y su aceptacin podrn ser expresadas por medio de un mensaje de datos. Manifestacin de voluntad mediante un mensaje de datos: No se puede negar su validez o fuerza obligatoria. Lugar de expedicin del mensaje de datos: Salvo que se convenga otra cosa entre iniciador y destinatario, se tendr por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario 16 tenga el suyo.

Anteproyecto de Ley de Comercio Electrnico en la Argentina

Captulo III - Comunicacin digital Tiempo de expedicin: Cuando salga de un sistema que est bajo el control del iniciador o de la persona que envi la comunicacin en nombre del iniciado o de la persona que la envi a su nombre. Localizacin de las comunicaciones digitales: Se tendrn expedidas en el lugar donde el iniciador tenga su domicilio legal y por recibidas en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. Captulo IV Contratos electrnicos Principio general: Los contratos tanto civiles como comerciales pueden celebrarse vlidamente por medios digitales. Oferta de bienes, servicios e informaciones por medios digitales: Deben cumplir con las condiciones generales y especficas impuestas por la ley, realizarse en un marco 17 tcnicamente seguro y debidamente certificado.

Normas vinculadas al Comercio Electrnico en el Derecho Argentino

Decretos 554/97 y 1018/98 - El Estado argentino declar el acceso a Internet como de inters nacional. Decreto 1279/97 - Se declar que el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garanta constitucional de la libertad de expresin. Decreto 427/98 y las Resoluciones 194/98, y 212/98 Introduce a la firma digital dentro del mbito de la Administracin Pblica. Decreto 1023/2001 - Regula las contrataciones pblicas electrnicas Ley 25.506 y Decreto reglamentario 2628/2002 Declara la validez de la firma digital, la firma electrnica y el documento electrnico.
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Qu es el Contrato Electrnico?
El contrato electrnico es el intercambio telemtico de informacin entre personas que da a una relacin comercial, consistente en la entrega en lnea de bienes intangibles o en un pedido electrnico de bienes tangibles.
(Jijena Leiva, Renato Javier. Comercio electrnico y derecho. La problemtica jurdica del comercio electrnico)

Se denomina contratacin electrnica o por medios informticos, a la que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico, con influencia decisiva, real y directa sobre la formacin de la voluntad, el desenvolvimiento o la interpretacin de un acuerdo.
(Brizzio, Claudia R. Contratacin electrnica y contratos informticos. La Ley. T.2000-A, Sec. Doctrina) 19

Aspectos Generales sobre los Contratos Electrnicos

Contrato celebrado por medios electrnicos: es ante todo un contrato (art. 1137 del Cdigo Civil). Contratos de adhesin. Son plenamente aplicables las normas referentes a los contratos civiles, comerciales y de consumo. Clases de contratos electrnicos: contratos entre empresas, contratos entre empresas y consumidores, y contratos entre consumidores. Contratos electrnicos totales o parciales.
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Elementos del Contrato Electrnico Presupuesto de validez: Capacidad Consentimiento Online Objeto Causa Forma
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Capacidad
Problema: dificultad para identificar a las partes Sistemas de identificacin: (i) la tarjeta magntica (existe riesgo que sea utilizado por otro sujeto); (ii) la clave magntica; (iii) el nmero de cdigo (puede ser utilizado por otro sujeto); (iv) la palabra de orden; (v) el reconocimiento del timbre de la voz (si se lo combina con otros mtodos); (vi) la impresin digital; (vii) el reconocimiento y memorizacin de la firma del usuario; y (viii) la firma digital, con los efectos jurdicos que produce en nuestro derecho presumiendo la autora del mensaje (ley 25.506). Contratos internacionales: Norma de conflicto aplicable determina el derecho que rige la capacidad de la persona. Derecho argentino: se regula por la ley de domicilio de la persona (art. 6 y 7 Cod. Civ.) 22

Consentimiento Online
Oferta y Aceptacin: Manifestaciones de la voluntad suelen ser expresadas por medios digitales entre personas comunicadas por sistemas informticos interconectados. Diferencias entre la oferta y la invitacin a ofertar. Perfeccionamiento del consentimiento por correo electrnico: se utilizan las reglas aplicables a los contratos entre ausentes.
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Oferta Electrnica
En el Derecho Argentino se aplican los principios generales: a) Contratos civiles: El art. 1148 del Cdigo Civil establece que para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. b) Contratos comerciales: El art. 454 del Cdigo de Comercio establece que las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho.
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c) Contratos de consumo: El art. 7 de la ley 24.240 dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. Adems, las precisiones formuladas en la publicidad, o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor (art. 8). Por ltimo, conforme el art. 34, el consumidor puede revocar su aceptacin durante el plazo de 5 das corridos a partir de que se entrega la cosa o se celebre el contrato sin responsabilidad alguna.
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Perfeccionamiento del Consentimiento Online

Contratos electrnicos: Se trata de contratos entre presentes o entre ausentes? Contratos entre presentes: inmediatez Contratos entre ausentes: Teoras sobre su perfeccionamiento: (i) de la manifestacin; (ii) del conocimiento; (iii) de la emisin y; (iv) de la recepcin. Cdigo Civil: Teora de la Emisin Dos excepciones (Teora de la Informacin): a) retractacin vlida de la oferta antes que llegue a conocimiento del oferente. b) caducidad por muerte o incapacidad. 26

 Momento de celebracin: Contrato entre presentes Lugar de celebracin: Contrato entre ausentes La comunicacin por ordenadores es instantnea, por lo que el contrato es asimilable a los contratos entre presentes (art. 1150, Cd. Civil), y por ello no se considerar concluido sino por la aceptacin inmediataEn cuanto a determinar cul es el lugar donde se plasman ambas voluntades, de las que surge el vnculo contractual, debe entenderse que lo es donde se emite la aceptacin (art. 1154, Cd. Civil).
(Farina Juan M. Contratos comerciales modernos. Editorial Astrea. 1999. Pag. 109-110)
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Contratos celebrados entre computadoras o dispositivos automticos

Diversas alternativas tericas: 1) Tratar a la computadora como una persona jurdica 2) Asignarle el carcter de una mera mquina: a) exceptuar el requisito de la voluntad del agente b) Ficcin que las comunicaciones entre computadoras derivan realmente de un controlador humano c) Negar la validez de tales transacciones Caso norteamericano Star Farm Mutual Auto Ins. Co. v. Bockhurst (453 F2d. 533 1th Cir. 1972): Se resolvi que una compaa de seguros se obliga por la respuesta automtica otorgada a la solicitud de renovacin de la pliza, ya que la computadora obra de acuerdo con la informacin y las instrucciones de su operador. 28

Objeto del Contrato Electrnico

Lcito No sea contrario a la moral y a las buenas costumbres Material y jurdicamente posible Prestaciones: a) materiales (si el contrato slo es electrnico en cuanto a la formacin del consentimiento) b) electrnicas (bienes o servicios electrnicos) 29

Forma de los Contratos Electrnicos

Principio general: Libertad de Formas. Ciertos contratos requieren una forma especial en carcter ad probationem o ad solemnitatem. Contratos internacionales: a) Necesidad de una forma determinada: determinado por la lex contractus. b) Validez de la forma adoptada: depender de la locus regit actum.
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Prueba de los Contratos Electrnicos

Contratos firmados electrnicamente: equiparados a un documento particular no firmado. Contratos firmados digitalmente: equiparados a un documento privado (art. 6 de la ley 25.506)
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Click Wrap Agreements

Contratos en los cuales el usurario slo debe pulsar un botn de aceptacin. Aplicable la ley de defensa al consumidor N 24.240 en los contratos nacionales. Fallo norteamericano Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.: Se estableci que el usuario queda vinculado por las condiciones generales que surgen de los Terms of Service, ya que al pulsar el botn I AGREE (yo acepto) tuvo oportunidad de leerlas. Unin Europea: Se ha sancionado la Directiva 97/7/CE relativa a la proteccin de los consumidores en materia de contratos a distancia.

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Contratos celebrados por Internet

Contrato de hosting Contrato de creacin y mantenimiento de pgina Web Contrato de operador de sistema en Internet Contrato de publicidad en Internet Contrato de locacin publicitaria en Internet Contrato de suministro de informacin Contrato para acceso a bases de datos en lnea Contrato de edicin en Internet Contrato de estudio de mercado en Internet Contrato de intermediacin en Internet Contrato de desarrollo de productos multimedia en lnea Contrato de distribucin por Internet Contrato de participantes en un foro en lnea
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Qu es un Contrato Informtico?
Es un contrato cuyo objeto consiste en un bien y/o servicio informtico.
Bienes Informticos: Incluye todos los elementos materiales del Hardware (todo lo que configura el soporte fsico del ordenador), y todos los bienes inmateriales que conforman el Software (datos o procedimientos que conforman el elemento lgico del soporte informtico)
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Mecanismos Electrnicos de Pago

1 Etapa: Transacciones se realizaban por Internet pero los pagos se realizaban en forma externa. 2 Etapa: Nace SWIFT (Society for World-Wide Interbank Communication): Red privada interbancaria para transacciones financieras digitales entre bancos. 3 Etapa: Pagos en red a travs de Tarjetas de Crdito o Transferencias de Dinero. 4 Etapa: Surgimiento de los Intermediarios Electrnicos y Cheques Digitales. Banca Electrnica: Sistema por el cual el usuario opera su cuenta desde su domicilio mediante una terminal de computadora, con un cdigo personal (PIN). Ventajas: gana tiempo y reduce el costo por operacin en el mediano plazo.
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A) Tarjetas de Crdito
Se utilizan sistemas de encriptacin, entre los que se destacan SSL (Secure Sockets Layer), creado por Netscape, y SET (Transacciones Electrnicas Seguras), creado por Visa y MasterCard, con el apoyo de otras instituciones financieras. Ley 25.065 de tarjeta de crdito: contiene normas de orden pblico: nulidad de ciertas clusulas abusivas, lmites a los intereses compensatorios y punitorios que pueden cobrar las entidades que emitan las tarjetas, un sistema de impugnacin de resmenes de cuenta, y la prohibicin de las clusulas exonerativas de responsabilidad o la renuncia de derechos por parte del titular. 36

B) Intermediarios Electrnicos Los usuarios del sistema que poseen un cdigo de identificacin pueden realizar transacciones y pagos en la red utilizando dicha identificacin, y la empresa descuenta el monto de la tarjeta de crdito del usuario (Ej: First Virtual Holdings Incorporated, Paypal, Paynow, Netcheque, Netchex, Echeck) Cheques electrnicos o digitales
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C) Dinero Virtual El cliente deposita, adquiere o consigna por adelantado el monto por el cual desea operar y a cambio recibe una tarjeta (card based system) o una clave (software based system) en donde se registran los valores o fondos disponibles (Ej: DigiCash) Ventaja: Poder asegurar la confidencialidad y anonimato de las partes que participan de la transaccin.
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