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Aspectos del nuevo rgimen de las Sociedades por Acciones (SpA)

UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO COMERCIAL

Presenta:
Arturo Prado Puga Doctor en Derecho (Universidad de Navarra) Profesor Titular de Derecho Comercial Facultad de Derecho Universidad de Chile

1. Origen Histrico.
1.1. Sociedades existentes con estructuras demasiado rgidas: Insuficiencia de la SAC (proteccin de minoras) y de la SRL (costo de transaccin y relevancia de la identidad

del socio) 1.2. Objetivos: - Fomento de la industria de capital de riesgo - Fortalecimiento de la seguridad en el mercado de valores - Integracin y desarrollo del mercado financiero
Empresas de capital de riesgo: Requieren estructuras sociales flexibles en la determinacin de derechos y obligaciones, donde el costo de invertir sea bajo.

2. Tramitacin de la ley 20.190.


2.1 Proyecto original
2.2 Origen del texto actual. - Implic una modificacin del Cdigo de Comercio, Libro II, Ttulo VII, Prrafo 8, artculos 424 a 446. - Dirigido principalmente a empresas de base individual. - Permite su constitucin tanto a personas naturales como jurdicas.

3. Elementos.
3.1. Sociedad regida por:
(a) Su estatuto; (b) Normas introducidas al Cdigo de Comercio, artculos 424 a 446. Supletoriamente, en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas de la SAC (Art. 424).

3.2. Unipersonalidad originaria o sobreviniente: Creada por 1 o ms personas:


Nace como unipersonal (Art. 424) Puede subsistir como unipersonal, salvo que el estatuto disponga lo contrario (Art. 444)

3. Elementos.
3.3. Autonoma de la voluntad como directriz: Pocas normas imperativas: la sociedad se rige principalmente por sus estatutos (Art. 424). Libertad en:
Sistema de administracin.

Sistema de gobierno. Funcionamiento y competencia de Junta de Accionistas. Forma de llevar el Registro de Accionistas.
Sistema de fiscalizacin. Estructura de capital. Participacin negociable y cesible de cada socio. Salida expedida del accionista. Cuentas sociales y distribucin. Causales de disolucin. Sistema de liquidacin.

3. Elementos.
3.4. Normas Imperativas: Ciertas Menciones Estatutarias Obligatorias:

-

Derechos y obligaciones de los accionistas Rgimen de Administracin (Art. 424) Otros pactos:
Plazo para suscribir y pagar acciones > capital inicial y aumentos de capital (Art. 434)

Acuerdos de concentracin / desconcentracin (Art. 435) Regulacin de Preferencias (Art. 436)

3. Elementos.
-

Plazo de enajenacin de acciones adquiridas por la sociedad (Art. 438)


Regulacin del arbitraje para solucin de conflictos societarios (Art. 441) Medios de comunicacin entre la sociedad y los accionistas (Art. 445) Derecho de suscripcin preferente (Art. 439)

3. Elementos.
3.5. Sociedad siempre Mercantil (Art. 425 N2)
Implicancias en materia de quiebras. Permite la existencia de un objeto genrico.

3.6. Accionistas slo responden hasta el monto de sus aportes (Art. 429). 3.7. Tributariamente se considera como una SA (Art. 2 N 6 DL 824).

3.8. Responsabilidad del socio hasta el monto de su aporte:


error en la expresin utilizada por la ley.

4. Caractersticas Esenciales.
Solemne:
Constitucin o modificacin: Escritura pblica o instrumento privado protocolizado, con las firmas autorizadas ante Notario (Art. 425 - 427) Acto de constitucin y Estatuto:
Elementos esenciales > Slo 4 menciones: Art. 425 N 1 - 4 Elementos de la naturaleza > Art. 425 N5 y 433

Publicacin e inscripcin: 1 mes!! (Art. 426 427)


Vigencia retroactiva.

4. Caractersticas Esenciales.
Modificacin: Escritura pblica o instrumento protocolizado, previo acuerdo de la Junta de accionistas o comparecencia del total de los accionistas a escritura de modificacin (Art. 427). Transformacin Sobreviniente en SAA
Por el solo ministerio de la ley (formalidades? informacin a terceros?) (Art. 430) En este caso, prevalecen las leyes que rigen la SAC por sobre los estatutos.

Saneamiento nulidad: son aplicables las normas de la ley 19.499 (Art. 428).

5. Gobierno y Administracin.
5.1. Normas Imperativas (Arts. 424, 425 N 4 y 431).
Existencia de un estatuto. Nombramiento de administradores. Nombramiento de Gerente General.

5.2. Facultativamente un Directorio. Compuesto solamente por personas naturales.


5.3. Enorme Espacio a la Autonoma de la Voluntad:
Divisin de Facultades entre Administradores y Junta de Accionistas.

Formalidades en convocatoria a junta o asamblea.


Elecciones, votaciones y registros. En defecto del estatuto, se aplican normas de la SAC.

5. Gobierno y Administracin.
5.4. Roles de la Junta de Accionistas
Designar y remover administradores. Recibir cuenta de gestin de administradores. Modificacin de estatutos. Sin perjuicio que la totalidad de los accionistas pueden comparecer directamente a escritura de modificacin (Art. 427). Acordar aumentos de capital, salvo delegacin en la administracin (Art. 434) Determinar el precio de acciones de pago emitidas, salvo delegacin (Art. 439) Acordar reducciones de capital (Art. 440) Delegacin para determinar el valor de acciones de aumento de capital

5.5. Registro de Accionistas:


Art.. 13 y 14 Reglamento de Sociedades Annimas. Art.. 431 Ley 20.190: el Registro se podr llevar por cualquier medio

5. Gobierno y Administracin.
5.6. Rgimen de Responsabilidad de los Administradores.
Se establece responsabilidad expresa para los administradores y el Gerente General por los perjuicios causados por la falta de fidelidad del registro de accionistas (Art. 431)

5.7. Rgimen de Fiscalizacin. Autonoma de la voluntad.


Mltiples opciones: Junta de vigilancia, directamente por la junta de accionistas o siguiendo sistema de SAC (norma supletoria), entre otras. Por su propia naturaleza, debiera servir de medio a la Junta de Accionistas para evaluar la conducta de los administradores. La Ley asume que el accionista se protege a travs del estatuto (Art. 446)

6. Estructura del Capital.


6.1 Principios que rigen el Capital de la SpA
6.2. Autonoma en Plazo de Suscripcin y Pago del Capital (Art. 434)
Se regir por el plazo fijado en los estatutos.

Si el capital no se entera en el plazo, se reduce de pleno derecho.


Acordados por Junta de Accionistas. Delegacin de Facultades en la Administracin.

6.3. Aumentos de Capital

6.4. Derecho de Venta Obligatorio de Acciones a Otros Accionistas, a la Sociedad o a Terceros. (Art. 435)

6. Estructura del Capital.


6.5. Capital compuesto por Acciones Ordinarias o Preferidas, todas nominativas. (Art. 436)
Posibilidad de existencia de acciones de industria. No existen acciones al portador.

Tratamiento de las acciones preferidas.

6.6. Derecho a Voto: (Art. 437)


Un voto por accin. El estatuto puede contemplar acciones sin voto o limitado, o Ms de un voto por accin. Acciones no pagadas no gozan de derecho alguno, salvo disposicin estatutaria.

6. Estructura del Capital.


6.7. Amplio Rgimen de Autocartera. Sin limitaciones en:
Monto. Necesidad de Utilidades. Plazos de retencin. Forma de colocacin. Planes de compensacin.

Consecuencias de la no enajenacin de acciones dentro de plazo de 1 ao (artculo 438) 6.8. Disminuciones de Capital: mayora establecida en el estatuto, por acuerdo de la Junta, salvo unanimidad (Art. 440)

6. Estructura del Capital.


6.9. Reparto de utilidades y dividendos
Posibilidad de fijar dividendo por un monto fijo, con preferencia a otros. Caso en que las utilidades no son suficientes. Derecho de opcin para el accionista.

6.10. Acciones con Resultados en Funcin de Cierta Unidad de Negocio. (Art. 443)
- Estados financieros separados.
Resultados plenamente separados. Resultados de la unidad slo pasan a ser generales despus de pagar dividendos especficos. Dividendo se paga aunque el resultado general de la sociedad sea negativo.

7. Pactos de Accionistas en las SpA.


7.1. Reconocimiento a los pactos parasociales. (Art. 435)
Establecimiento de montos mnimos o mximos de control. Plena libertad para fijar las condiciones ms convenientes en cuanto a los efectos de los pactos.

Omisin en la regulacin de formalidades de publicidad y oponibilidad a terceros.

7.2. Formalidades respecto de la cesin de ttulos accionarios.


Declaracin de conocimiento de la normativa legal pertinente, del estatuto y protecciones del inters de los accionistas.

8. Disolucin y Liquidacin.
8.1. Causales de Disolucin.
Salvo disposicin estatutaria no se disuelve por reunirse deliberada o accidentalmente todas las acciones en un mismo accionista (Art. 449). Por el vencimiento del plazo, salvo que sea de duracin indefinida o no se seale plazo de duracin (Art. 425 N 5). Fusin (Art. 99 Ley 18.046) Por otras causales estatutarias. Por transformacin de pleno derecho en SAA (Art. 430). Por sentencia judicial. Aplicacin supletoria del Art. 105 LSA.

8. Disolucin y Liquidacin.
8.2. Liquidacin. Si la sociedad se declara nula o no procede su saneamiento, los socios podrn:
liquidarla por s mismos nombrar uno o ms liquidadores (Art. 428)

Autonoma de la voluntad para determinacin de sistema de liquidacin (liquidadores, procedimiento, plazos, atribuciones, rendicin de cuentas). Norma del Art. 109 LSA pareciera ser un principio general: Subsistencia de la personalidad jurdica, nombre con expresin en liquidacin y desarrollo limitado del giro social.

9. Conflictos de intereses con el accionista nico.


9.1. Doble titularidad patrimonial:
Persona natural o jurdica con patrimonio privado. Sociedad constituida por el acto unilateral de fundacin de la SpA.

9.2. Doble personalidad del fundador de la SpA:


Persona natural. Socio unipersonal.

9.3. Problemtica en torno al tema.

10. Recapitulando:
La SpA vino a solucionar el exceso de normas imperativas en la SAC, mediante la creacin de una figura ms flexible. Debido a las escasas normas imperativas, el estatuto social pasa a tener una importancia fundamental para la vida societaria y los derechos de los accionistas. Especialmente relevante la autonoma en sistemas de administracin y estructura de capital. Por las enormes posibilidades que otorga, impactar el uso que actualmente se hace de la SRL (salvo consideraciones tributarias) y de la SAC. Figura probablemente aplicable a empresas de tipo familiar o de composicin familiar.

11. Ejemplo: Constitucin de SpA.


EXTRACTO

Carlos Edwards Gana , notario reemplazante Patricio Zaldivar Mackenna, Notara Santiago, , certifica: Por acta constitutiva autorizada y protocolizada notario suscrito fecha hoy, bajo N| 1653, Repertorio N|5572, Fernando Snchez Garcs , representando Avcola Cerro Comisin y Ca Ltda. constituy sociedad por acciones denominada La Hormada SpA. Accionista Agrcola Cerro Comisin Compaa Limitada. Objeto: El objeto de la sociedad es la gestin inmobiliaria y la inversin en y administracin de toda clase de bienes muebles corporales e incorporales, valores mobiliarios, acciones bonos, efectos de comercio, derechos, cuotas y la participacin en sociedades de cualquier naturaleza. Capital suscrito y pagado: $750.000. Santiago, agosto 3, 2007.

11. Constitucin de SpA.


EXTRACTO

Mauricio Javier Bersolino Rendic, abogado, Notario Suplente del Titular de la 45 Notara, don Ren Benavente Cash, domiciliado en Hurfanos 979, 7 piso, Santiago, certifico: Por escritura pblica hoy, ante m, se transform la sociedad annima . inscrita a fojas 43434 N 53.58o del Registro d C omercio de Santiago, ao 2007 en una sociedad por acciones, pasando a denominarse Tapter Uno SpA. Y se redujo a escritura pblica Acta Junta General Extraordinaria de Accionistas de aquella sociedad celebrada hoy, ante m, en que acordaron dicha transformacin y otorgamiento escritura pblica al efecto. Se encontraban presentes, personalemtne o representadas, el 100% de las acciones de la sociedad. Estatuto sociedad transformada se extracta como sigue: Nombre: Tapter Uno SpA. Accionistas concurrentes a la transformacin: a) doa Liliana Mara Prez Mandiola ; b) doa Teresa P rez Salazar , representada por don Juan Carlos Celedn Gajardo i; c) La sociedad Inmobiliaria Solcorfa Limitada, representada por doa Mara Francisca Celedn Gajardo y d) La sociedad Inversiones Doa Eliana S.A.,

11. Constitucin de SpA.


representada por don Carlos Celedn Gajardo. Objeto social: a) Efectuar inversiones de carcter permanente o de largo plazo en toda clase de bienes races y muebles para la obtencin de una rentabilidad estable de todos esos bienes y la explotacin y arrendamiento para obtener rentas e todos aquellos bienes. Para cumplir su objetivo, la sociedad podr comprar o adquirir a cualquier ttulo, toda clase de bienes races o muebles, derechos e intereses en tales bienes, edificarlos, transformarlos o introducir en ellos las mejoras correspondientes, darlos en arrendamiento, subarrendamiento, hipotecarlos o gravarlos en cualquier forma; b) Efectuar inversiones, participando en calidad de socia de otras sociedades de las que pueda obtener rentas; c) La prestacin de servicios de consulta e investigacin de mercado, la asesora en materias de administracin, comerciales, econmicas y financieras, o en general cualquier tipo de asesoras y servicios que puedan prestarse a personas naturales y jurdicas, nacionales o extranjeras, sea en Chile o el exterior; y d) En general, efectuar todas las operaciones, celebrar todos los contratos o ejecutar todos los actos que sean convenientes o necesarios

11. Constitucin de SpA.


para cumplir el objetivo social o que se relacionen con el giro principal de los negocios sealados o que lo complementen, directa o indirectamente; Capital: $1.442.955.284 se divide y representa en 416.049 acciones nominativas, ordinarias, de una sola serie, sin valor nominal, totalmente suscrito, pagado y enterado mediante aporte de acciones sociedad transformada y avaluadas de comn acuerdo. Otras estipulaciones que no es necesario extractar constan en la escritura extractada. Santiago, 9 de julio de 2007.- M. Bertolino R., N.P.

12.- S.A. de Garanta Recproca.


Fundamento La carencia de un acceso expedito al crdito en el sistema financiero, requerido para las operaciones propias de la mediana y pequea empresa, cre la necesidad de generar un marco normativo que permitiera a estas empresas administrar un sistema de garantas de aceptacin entre los agentes financieros. Por ello, la Ley N 20.179 creo las Instituciones de Garanta Recproca, destinadas a otorgar garantas en favor de sus asociados, las que se respaldan por un patrimonio colectivo Fundam Escasa flexibilidad que posee el sistema de constitucin, administracin y cancelacin o alzamiento de garantas en nuestro pas, especialmente aquellas que ms son exigidas por parte de la banca para efectos de respaldar los crditos que otorgan a las PYMES. S.A.G.R. Rige las normas de la S.A. Pero la escritura de constitucin debe sealar que el objeto de la sociedad es exclusivo y consiste en el otorgamiento de garantas personales a los acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales. Art 3 Ley 20.179 SpA Artculo 425.- La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitucin social escrito, inscrito y publicado en los trminos del artculo siguiente, que se perfeccionar mediante escritura pblica o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario pblico, en cuyo registro ser protocolizado dicho instrumento. Art 426 Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitucin social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deber inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

13.- Paralelo entre las formas societarias.


E.I.R.L SRL Por escritura pblica, inscrita en el Registro de Comercio y publicada en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 das. S.A. La sociedad annima se forma, existe y prueba por escritura pblica inscrita y publicada art. 3. S.A.G.R. Rige las normas de la S.A. Pero la escritura de constitucin debe sealar que el objeto de la sociedad es exclusivo y consiste en el otorgamiento de garantas personales a los acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales. Art 3 Ley 20.179 SpA Artculo 425.- La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitucin social escrito, inscrito y publicado en los trminos del artculo siguiente, que se perfeccionar mediante escritura pblica o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario pblico, en cuyo registro ser protocolizado dicho instrumento. Art 426 Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitucin social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deber inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

Constitucin

Por escritura pblica Un extracto se inscribe en el registro de comercio se publica en el Diario Oficial.

13. Paralelo entre las formas societarias.


Nat. Aportes
Derechos Derechos Los accionistas slo son responsables del pago de sus acciones y no estn obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a ttulo de beneficio. Art 19 Valor de la accin Aporte por medio de acciones, rigen normas S.A. Capital mnimo inicial 10.000 UF, el cual no puede disminuir. Capital dividido en acciones El capital de la sociedad deber ser fijado de manera precisa en el estatuto y estar dividido en un nmero determinado de acciones nominativas. Artculo 444.- Salvo que el estatuto disponga lo contrario, la sociedad no se disolver por reunirse todas las acciones en un mismo accionista. Artculo 429.- Los accionistas slo sern responsables hasta el monto de sus respectivos aportes en la sociedad.

Responsabilidad

Limitada al monto del aporte La empresa responde exclusivamente por las obligaciones contradas dentro de su giro, con todos sus bienes. El titular de la empresa responder con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones. ART 8 Excepcionalmente El titular responder ilimitadamente con sus bienes, art 12

Limitada al monto del aporte

Valor de accin.

13.- Paralelo entre las formas societarias.


Tipo de Socios
Sociedad unipersonal. Slo personas naturales Dos o ms socios Personas naturales o jurdicas Dos o ms accionistas Personas naturales o jurdicas Sus accionistas pueden ser personas naturales o jurdicas que participan de la propiedad del capital social. Son accionista y beneficiarios. Mismas normas que la S.A., pero administradores no pueden haber sido condenados por crimen o simple delito. Puede ser haber un solo accionista. Personas naturales o jurdicas. Art 434 El capital de la sociedad deber ser fijado de manera precisa en el estatuto y estar dividido en un nmero determinado de acciones nominativas Administracin libre. Slo que debe ser estipulada en los estatutos sociales. El acto de constitucin de la sociedad ir acompaado de su estatuto, el que deber expresar, a lo menos, las siguientes materias: 4.- La forma como se ejercer la administracin de la sociedad y se designarn sus representantes; con indicacin de quienes la ejercern provisionalmente, en su caso.

Administracin

Por ley le corresponde al constituyente. ATR 9 La administracin corresponder al titular de la empresa, quien la representa judicial y extrajudicialment e para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de administracin y disposicin

Puede ser uno o ms socios o un tercero, incluso una sociedad un directorio.

Directorio compuesto por al menos 3 personas. Art 31 La administracin de la sociedad annima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas.

13.- Paralelo entre las formas societarias.


Qurum de Decisiones
Decide el nico accionista. Por unanimidad cuando no corresponde a actos delegados al administrador Las decisiones importantes las debe adoptar la Junta de accionistas. Cada accionista dispondr de un voto por cada accin que posea o represente. Sin embargo, los estatutos podrn contemplar series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado. Art. 67Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creacin, modificacin o supresin de preferencias, debern ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas. Mismas normas de S.A. Junta de Accionistas. Como puede darse el caso de que exista uno slo es ms fcil, art 437 Cada accionista dispondr de un voto por cada accin que posea o represente. Sin embargo, el estatuto podr contemplar series de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a ms de un voto por accin; en cuyo caso, debern determinar la forma de computar dichas acciones para el clculo de los qurum.

13.- Paralelo entre las formas societarias.


Estatuto del Gerente
Puede designarse un Gerente. Debe hacerse por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin social en el Registro de Comercio. ATR 9 INC 3 El titular, o su mandatario debidamente facultado, podr designar un gerente general, que tendr todas las facultades del administrador excepto las que excluya expresamente, mediante escritura pblica que se inscribir en el registro de comercio del domicilio de la empresa y se anotar al margen de la inscripcin estatutaria. Lo dispuesto en este inciso no obsta a la facultad del titular de conferir mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa, por escritura pblica que se inscribir y anotar en la forma sealada en este inciso. No requiere de asambleas generales ni de organismo de control, gerente ni directorio. Art. 49. Las sociedades annimas tendrn uno o ms gerentes designados por el directorio, el que les fijar sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio. Al gerente o gerente general corresponder la representacin judicial de la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, y tendr derecho a voz en las reuniones de directorio, respondiendo con los miembros de l de todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinin contraria en el acta. Art 40. representacin que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artculo 49 de la presente ley. El directorio podr delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisin de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas. Mismas normas S.A. El nombramiento de un gerente general es imperativo, art. 424, 425 numero 4. La figura de gerente se rige por las normas de la S.A. Cerrada.

14.- Derecho comparado: la S.A. Europea.


Es una sociedad annima creada por una Regulacin de la Unin Europea (en vigor desde 2004). Creada por medio de una Regulacin de la UE ante el nmero y variedad de sociedades de capitales (49 tipos diferentes en 15 pases de la Unin). Esto dificultaba las transacciones y fusiones transfronterizas. Falta de uniformidad normativa. Diversidad y exceso de formalidades. Limitacin en facilidad de eleccin de sede social. La SE permite formar filiales SE y operarlas bajo esa forma en cualquier pas de la Unin Europea, uniformando el tratamiento jurdico societario de estas empresas

15.- Eleccin de estructura jurdica de empresa.

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