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COMERCO ELECTRONCO
Dr. Heriberto Simn Hocsman
Escuela de Postgrado Ciudad Argentina
1 de Septiembre de 2003
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EVOLUCON DEL COMERCO
Baja Edad Media Nacimiento del Derecho
Mercantil
Mercados y Ferias Expansin del Comercio
Perfeccionamiento del transporte y las
comunicaciones nternacionalizacin del
Comercio
Comunicacin a distancia en forma simultnea
(Telfono, Fax) Surgimiento del Comercio
Electrnico
Difusin de nternet Expansin del Comercio
Electrnico por nternet
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Qu es el Comercio Electrnico?
1) "Es el conjunto de transacciones comerciales y financieras
realizadas por medios electrnicos. Esto es, el
procesamiento y la transmisin electrnica de datos,
incluyendo texto, sonido e imagen (Primer nforme de
Progreso del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrnico
y Comercio Exterior)
2) "El comercio electrnico es aqul donde se utiliza para la
comunicacin y acuerdo entre las partes, el intercambio de
datos, a travs de medios electrnicos, electromagnticos,
pticos u otros, de naturaleza anloga. (Art. 641 del
Cdigo de Comercio Mexicano)
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Comercio Electrnico por nternet
"Es el sistema global que, utilizando redes
informticas y en particular nternet, permite la
creacin de un mercado electrnico (es decir
operado por computadoras) y a distancia de todo
tipo de productos, servicios, tecnologas y bienes,
y que incluye todas las operaciones necesarias
para concretar operaciones de compra y venta,
incluyendo matching, negociacin, informacin de
referencia comercial, intercambio documentos,
acceso a la informacin de servicios de apoyo
(aranceles, seguros, transportes, etc.) el banking
de apoyo y todo en condiciones de seguridad y
confidencialidad necesarios. (Primer informe de
Progreso del Grupo de Trabajo sobre Comercio
Electrnico y Comercio Exterior)

Caractersticas del Comercio

Electrnico por nternet
Participan todo tipo de individuos,
conocidos o desconocidos, ya sea
personas fsicas o entidades pblicas o
privadas
Mercado relevante es potencialmente
infinito (expansin ilimitada)
Necesidad utilizar mtodos de seguridad
(firma digital)
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Clasificacin del Comercio Electrnico
Comercio electrnico directo: Es aquel en el cual tanto el
pedido como el pago y el envo de los bienes intangibles
o tangibles y/o servicios inclusive, se producen 'on-line',
como es el caso de transacciones u operaciones
vinculadas con viajes, venta de boletos (teatros,
conciertos, etc.), software, toda la rama de
entretenimientos (msica, juegos, apuestas), servicio de
banca, venta de inmuebles, asesora legal, consejos de
salud, temas de educacin y servicios por parte del
Gobierno.
Comercio electrnico indirecto: Consiste en adquirir
bienes tangibles que necesitan luego ser enviados
fsicamente, utilizando para ello los canales o vas
tradicionales de distribucin.
(Ruiz Huidobro, Alfredo Gildemeister. El derecho tributario del siglo XX:
Problemtica del Comercio Electrnico y los principios del Derecho Tributario
nternacional).

Ventajas del Comercio Electrnico

Rapidez en el medio utilizado
Reduccin de costos
Desaparicin de intermediarios
Acceso de entrada irrestricto
Ampliacin del mercado relevante

Desventajas del Comercio Electrnico

Mayor desocupacin
Dificultad en identificar a las partes
Riesgos de seguridad
Transaccin no queda registrada
Dificultades probatorias de los negocios

Transacciones que pueden

realizarse por nternet
Compra o locacin de bienes
Locacin de servicios
Suministro de informacin en lnea
Publicidad
Juegos y apuestas
Aprovisionamiento electrnico
(e-procurement)
Subastas electrnicas (e-auctions)
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Relaciones jurdicas electrnicas internacionales
Principios de la Conferencia de La Haya
de Derecho nternacional Privado
Principios y procedimientos existentes: deben
aplicarse por medio de la interpretacin.
Normas sancionadas: deben ser neutrales
tecnolgicamente.
Jurisdiccin y ley aplicable a los contratos on-line:
a) cumplimiento de la obligacin principal fuera de la
red: se deberan aplicar las reglas existentes de
derecho internacional privado que se refieren al lugar
de cumplimiento.
b) cumplimiento de la obligacin principal en la red: se
deben aplicar las reglas del lugar en que se
encuentran las partes involucradas.
Transacciones electrnicas entre empresas: Principio
general sobre jurisdiccin y ley aplicable: Autonoma
de la voluntad.
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Transacciones entre empresas y consumidores: deben
establecerse reglas de proteccin a los consumidores.
Necesidad de identificacin de las partes en la red.
Jurisdiccin por hechos ilcitos: deben mantenerse los
puntos de conexin del foro de la residencia habitual
de la vctima o del demandado
Proteccin de datos: deben evitarse los sistemas que
no aceptan estndares generales y aquellos que
exigen un marco rgido para la recoleccin y
transferencia de datos
Sistemas de seguridad: la necesaria confidencialidad
no debe impedir el uso de formas electrnicas de
transmisin
Mecanismos de resolucin de disputas on-line
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Resolucin de Conflictos en el
Comercio Electrnico
Tribunales judiciales o arbitrales.
Mtodos alternativos del CANN (nternet
Corporation for Assigned Names and Numbers).
Cyberarbitraje (Ej: E-Resolution, del Centro de
Conciliacin y Arbitraje Nacional e nternacional
de la Cmara de de Comercio de Lima, Per).
Mtodo adoptado por el anteproyecto argentino
de ley de comercio electrnico: Procedimiento
de arbitraje y slo supletoriamente jurisdiccin
de los tribunales ordinarios.
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Propiedad ntelectual en el
Comercio Electrnico
Conflictos entre el derecho marcario y
el registro de dominios de nternet
("cybersquatting)
Difusin no autorizada en nternet de
msica y videos (webcasters caso
Napster)
E- Books
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Problemas Tributarios en el
Comercio Electrnico
Conflictos de jurisdiccin tributaria - Situaciones de
doble imposicin o de ausencia de imposicin
Principios clsicos del derecho tributario internacional no
son aplicables al comercio electrnico: identificacin
precisa de las partes, existencia de territorios con lmites
claros, existencia de intermediarios que controlan y
retienen los tributos, necesidad de registros comerciales
precisos, aplicacin de tributos sobre bienes fsicos.
Elaboracin de las "Condiciones Tributarias Marco y el
"Programa de Trabajo del Comit de Asuntos Fiscales
de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo
Econmico
Evasin fiscal por nternet
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Ley modelo de la UNCTRAL sobre
Comercio Electrnico
mbito de aplicacin: Todo tipo de informacin en forma de
mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades
comerciales.
Mensaje de datos: La informacin generada, enviada,
recibida o archivada comunicada por medios electrnicos,
pticos o similares.
ntercambio electrnico de datos: La transmisin
electrnica de informacin de una computadora a otra,
estando estructurada la informacin conforme a alguna
norma tcnica convenida al efecto.
Principios interpretativos: Debe tenerse en cuenta su
origen internacional, la necesidad de promover uniformidad
en su aplicacin y la observancia de la buena fe.
Reconocimiento jurdico de los mensajes de datos: No
puede negarse validez o efectos jurdicos a la informacin
por el slo hecho de encontrarse en forma de mensaje de
datos.
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Admisibilidad y fuerza probatoria del mensaje de datos: No se
aplicarn las normativas que impidan la admisin de este tipo
de prueba solamente por tratarse de un mensaje de datos o
haber sido presentado en su forma original.
Conservacin de documentos o informaciones: El requisito
legal queda satisfecho mediante la conservacin de los
mensajes de datos si: la informacin es accesible para su
ulterior consulta; el mensaje de datos haya sido conservado
en el formato en que se haya generado, enviado o recibido; y
que se conserve todo dato que permita determinar el origen y
destino del mensaje, la fecha y hora en que fue enviado o
recibido.
Formacin y validez del consentimiento contractual: La oferta
y su aceptacin podrn ser expresadas por medio de un
mensaje de datos.
Manifestacin de voluntad mediante un mensaje de datos: No
se puede negar su validez o fuerza obligatoria.
Lugar de expedicin del mensaje de datos: Salvo que se
convenga otra cosa entre iniciador y destinatario, se tendr
por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su
establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario
tenga el suyo.
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Anteproyecto de Ley de Comercio
Electrnico en la Argentina
Captulo - Comunicacin digital
Tiempo de expedicin: Cuando salga de un sistema que
est bajo el control del iniciador o de la persona que envi
la comunicacin en nombre del iniciado o de la persona
que la envi a su nombre.
Localizacin de las comunicaciones digitales: Se tendrn
expedidas en el lugar donde el iniciador tenga su domicilio
legal y por recibidas en el lugar donde el destinatario
tenga el suyo.
Captulo V Contratos electrnicos
Principio general: Los contratos tanto civiles como
comerciales pueden celebrarse vlidamente por medios
digitales.
Oferta de bienes, servicios e informaciones por medios
digitales: Deben cumplir con las condiciones generales y
especficas impuestas por la ley, realizarse en un marco
tcnicamente seguro y debidamente certificado.
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Normas vinculadas al Comercio
Electrnico en el Derecho Argentino
Decretos 4/ y 101/ - El Estado argentino declar
el acceso a nternet como de inters nacional.
Decreto 12/ - Se declar que el servicio de nternet
se considera comprendido dentro de la garanta
constitucional de la libertad de expresin.
Decreto 42/ y las Resoluciones 14/, y 212/ -
ntroduce a la firma digital dentro del mbito de la
Administracin Pblica.
Decreto 1023/2001 - Regula las contrataciones pblicas
electrnicas
Ley 2.06 y Decreto reglamentario 262/2002
Declara la validez de la firma digital, la firma electrnica
y el documento electrnico.
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Qu es el Contrato Electrnico?
"El contrato electrnico es el intercambio telemtico
de informacin entre personas que da a una
relacin comercial, consistente en la entrega en
lnea de bienes intangibles o en un pedido
electrnico de bienes tangibles.
(Jijena Leiva, Renato Javier. "Comercio electrnico y derecho. La
problemtica jurdica del comercio electrnico)
"Se denomina contratacin electrnica o por medios
informticos, a la que se realiza mediante la
utilizacin de algn elemento electrnico, con
influencia decisiva, real y directa sobre la formacin
de la voluntad, el desenvolvimiento o la
interpretacin de un acuerdo.
(Brizzio, Claudia R. Contratacin electrnica y contratos informticos. La
Ley. T.2000-A, Sec. Doctrina)
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Aspectos Generales sobre los
Contratos Electrnicos
Contrato celebrado por medios electrnicos: es
ante todo un contrato (art. 113 del Cdigo
Civil).
Contratos de adhesin.
Son plenamente aplicables las normas
referentes a los contratos civiles, comerciales y
de consumo.
Clases de contratos electrnicos: contratos
entre empresas, contratos entre empresas y
consumidores, y contratos entre consumidores.
Contratos electrnicos totales o parciales.
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Elementos del Contrato Electrnico
Presupuesto de validez:
Capacidad
Consentimiento Online
Objeto
Causa
Forma
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Capacidad
Problema: dificultad para identificar a las partes
Sistemas de identificacin: (i) la tarjeta magntica
(existe riesgo que sea utilizado por otro sujeto); (ii) la
clave magntica; (iii) el nmero de cdigo (puede ser
utilizado por otro sujeto); (iv) la palabra de orden; (v)
el reconocimiento del timbre de la voz (si se lo
combina con otros mtodos); (vi) la impresin digital;
(vii) el reconocimiento y memorizacin de la firma del
usuario; y (viii) la firma digital, con los efectos
jurdicos que produce en nuestro derecho
presumiendo la autora del mensaje (ley 2.06).
Contratos internacionales: Norma de conflicto
aplicable determina el derecho que rige la capacidad
de la persona. Derecho argentino: se regula por la ley
de domicilio de la persona (art. 6 y Cod. Civ.)
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Consentimiento Online
Oferta y Aceptacin: Manifestaciones de
la voluntad suelen ser expresadas por
medios digitales entre personas
comunicadas por sistemas informticos
interconectados.
Diferencias entre la oferta y la invitacin a
ofertar.
Perfeccionamiento del consentimiento por
correo electrnico: se utilizan las reglas
aplicables a los contratos entre ausentes.
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Oferta Electrnica
En el Derecho Argentino se aplican los principios
generales:
a) Contratos civiles: El art. 114 del Cdigo Civil
establece que "para que haya promesa, sta debe ser
a persona o personas determinadas sobre un contrato
especial, con todos los antecedentes constitutivos de
los contratos.
b) Contratos comerciales: El art. 44 del Cdigo de
Comercio establece que "las ofertas indeterminadas,
contenidas en un prospecto o en una circular, no
obligan al que las ha hecho.
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c) Contratos de consumo: El art. de la ley 24.240
dispone que "la oferta dirigida a consumidores
potenciales indeterminados, obliga a quien la
emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo
y de finalizacin, as como tambin sus
modalidades, condiciones o limitaciones.
Adems, "las precisiones formuladas en la
publicidad, o en anuncios, prospectos,
circulares, u otros medios de difusin obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato
con el consumidor (art. ). Por ltimo, conforme
el art. 34, el consumidor puede revocar su
aceptacin durante el plazo de das corridos a
partir de que se entrega la cosa o se celebre el
contrato sin responsabilidad alguna.
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Perfeccionamiento del Consentimiento Online
Contratos electrnicos: Se trata de contratos
entre presentes o entre ausentes?
Contratos entre presentes: inmediatez
Contratos entre ausentes: Teoras sobre su
perfeccionamiento: (i) de la manifestacin; (ii) del
conocimiento; (iii) de la emisin y; (iv) de la
recepcin.
Cdigo Civil: Teora de la Emisin
Dos excepciones (Teora de la nformacin):
a) retractacin vlida de la oferta antes que llegue
a conocimiento del oferente.
b) caducidad por muerte o incapacidad.
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Momento de celebracin: Contrato entre presentes
Lugar de celebracin: Contrato entre ausentes
"La comunicacin por ordenadores es instantnea,
por lo que el contrato es asimilable a los contratos
entre presentes (art. 110, Cd. Civil), y por ello no
se considerar concluido sino por la aceptacin
inmediata.En cuanto a determinar cul es el lugar
donde se plasman ambas voluntades, de las que
surge el vnculo contractual, debe entenderse que
lo es donde se emite la aceptacin (art. 114, Cd.
Civil).
(Farina Juan M. "Contratos comerciales modernos. Editorial Astrea.
1. Pag. 10-110)
2
Contratos celebrados entre computadoras o
dispositivos automticos
Diversas alternativas tericas:
1) Tratar a la computadora como una persona jurdica
2) Asignarle el carcter de una mera mquina:
a) exceptuar el requisito de la voluntad del agente
b) Ficcin que las comunicaciones entre computadoras
derivan realmente de un controlador humano
c) Negar la validez de tales transacciones
Caso norteamericano "Star Farm Mutual Auto ns. Co. v.
Bockhurst (43 F2d. 33 1th Cir. 12): Se resolvi
que una compaa de seguros se obliga por la respuesta
automtica otorgada a la solicitud de renovacin de la
pliza, ya que la computadora obra de acuerdo con la
informacin y las instrucciones de su operador.
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Objeto del Contrato Electrnico
Lcito
No sea contrario a la moral y a las buenas
costumbres
Material y jurdicamente posible
Prestaciones:
a) materiales (si el contrato slo es
electrnico en cuanto a la formacin del
consentimiento)
b) electrnicas (bienes o servicios
electrnicos)
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Forma de los Contratos Electrnicos
Principio general: Libertad de Formas.
Ciertos contratos requieren una forma
especial en carcter ad probationem o ad
solemnitatem.
Contratos internacionales:
a) Necesidad de una forma determinada:
determinado por la lex contractus.
b) Validez de la forma adoptada:
depender de la locus regit actum.
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Prueba de los Contratos Electrnicos
Contratos firmados electrnicamente:
equiparados a un documento
particular no firmado.
Contratos firmados digitalmente:
equiparados a un documento privado
(art. 6 de la ley 2.06)
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Click Wrap Agreements
Contratos en los cuales el usurario slo debe
pulsar un botn de aceptacin.
Aplicable la ley de defensa al consumidor N
24.240 en los contratos nacionales.
Fallo norteamericano "otmail Corporation v.
Van Money Pie Inc.: Se estableci que el
usuario queda vinculado por las condiciones
generales que surgen de los Terms of Service,
ya que al pulsar el botn I AGREE (yo acepto)
tuvo oportunidad de leerlas.
Unin Europea: Se ha sancionado la Directiva
//CE relativa a la proteccin de los
consumidores en materia de contratos a
distancia.
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Contratos celebrados por nternet
Contrato de hosting
Contrato de creacin y mantenimiento de pgina Web
Contrato de operador de sistema en nternet
Contrato de publicidad en nternet
Contrato de locacin publicitaria en nternet
Contrato de suministro de informacin
Contrato para acceso a bases de datos en lnea
Contrato de edicin en nternet
Contrato de estudio de mercado en nternet
Contrato de intermediacin en nternet
Contrato de desarrollo de productos multimedia en lnea
Contrato de distribucin por nternet
Contrato de participantes en un foro en lnea
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Qu es un Contrato nformtico?
Es un contrato cuyo objeto consiste en un
bien y/o servicio informtico.
Bienes nformticos: ncluye todos los
elementos materiales del Hardware (todo lo que
configura el soporte fsico del ordenador), y
todos los bienes inmateriales que conforman el
Software (datos o procedimientos que
conforman el elemento lgico del soporte
informtico)
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Mecanismos Electrnicos de Pago
1 Etapa: Transacciones se realizaban por nternet pero los
pagos se realizaban en forma externa.
2 Etapa: Nace SWFT (Society for World-Wide nterbank
Communication): Red privada interbancaria para
transacciones financieras digitales entre bancos.
3 Etapa: Pagos en red a travs de Tarjetas de Crdito o
Transferencias de Dinero.
4 Etapa: Surgimiento de los ntermediarios Electrnicos y
Cheques Digitales.
Banca Electrnica: Sistema por el cual el usuario opera su
cuenta desde su domicilio mediante una terminal de
computadora, con un cdigo personal (PN).
Ventajas: gana tiempo y reduce el costo por operacin en
el mediano plazo.
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A) Tarjetas de Crdito
Se utilizan sistemas de encriptacin, entre los que
se destacan SSL (Secure Sockets Layer), creado
por Netscape, y SET (Transacciones Electrnicas
Seguras), creado por Visa y MasterCard, con el
apoyo de otras instituciones financieras.
Ley 2.06 de tarjeta de crdito: contiene normas
de orden pblico: nulidad de ciertas clusulas
abusivas, lmites a los intereses compensatorios y
punitorios que pueden cobrar las entidades que
emitan las tarjetas, un sistema de impugnacin de
resmenes de cuenta, y la prohibicin de las
clusulas exonerativas de responsabilidad o la
renuncia de derechos por parte del titular.
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B) ntermediarios Electrnicos
Los usuarios del sistema que poseen un
cdigo de identificacin pueden realizar
transacciones y pagos en la red utilizando
dicha identificacin, y la empresa
descuenta el monto de la tarjeta de crdito
del usuario (Ej: First Virtual Holdings
ncorporated, Paypal, Paynow,
Netcheque, Netchex, Echeck)
Cheques electrnicos o digitales
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C) Dinero Virtual
El cliente deposita, adquiere o consigna por
adelantado el monto por el cual desea
operar y a cambio recibe una tarjeta (card
based system) o una clave (software based
system) en donde se registran los valores o
fondos disponibles (Ej: DigiCash)
Ventaja: Poder asegurar la confidencialidad
y anonimato de las partes que participan de
la transaccin.