TEORÍA DEL DERECHO

1º CC. POLÍTICAS
Curso 2023-2024
TEMA 1

¿Qué es el Derecho?
Delimitación conceptual
Bibliografía

Pérez Luño, A. E. (2021). Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia

jurídica. Tecnos.
→CAPÍTULOS I-III
Marcos del Cano, A. M. y Martínez Morán, N. (coords.) (2017). Teoría del Derecho.
Universitas.
→TEMAS 2 y 14

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Índice

1.1. Experiencia jurídica y sentimiento jurídico

1.2. Definiciones del Derecho
1.3. La reflexión sobre el Derecho: la Teoría del Derecho

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TEMA 1: ¿QUÉ ES EL DERECHO? DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

1.1. EXPERIENCIA JURÍDICA Y

SENTIMIENTO JURÍDICO

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DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL DERECHO Y EXPERIENCIA
JURÍDICA

 ¿Qué es el Derecho? Esta es la cuestión de la que nos ocupamos en este

curso. Y para aproximarnos a un concepto de Derecho, partimos de la
experiencia que tenemos del mismo (experiencia jurídica).

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DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL DERECHO Y EXPERIENCIA
JURÍDICA
• Efectivamente, el Derecho forma parte de nuestra vida cotidiana, y tenemos
mucha más experiencia del Derecho de la que somos conscientes (piensa en
ejemplos de esa experiencia jurídica).
• Pues bien, del análisis de esa experiencia jurídica resultan una serie de
descubrimientos y/o conclusiones:
1. El carácter social del Derecho.
2. Su relación con la acción humana (frente a otros tipos de experiencias).
3. Su ubicuidad.
4. Que parece que tiene una relación estrecha con el conflicto.
5. El descubrimiento de lo que ha sido llamado “sentimiento jurídico” o
“sentimiento o sentido de la justicia/injusticia”.
6. El carácter ambivalente de la experiencia jurídica.

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1, 2 y 3) Sobre el carácter social del Derecho, su relación con la
acción humana y su ubicuidad

1. Ubi societas, ibi ius.

¾ No hay sociedad sin Derecho.
¾ El Derecho tiene que ver con nuestras relaciones con los otros.
2. El Derecho tiene que ver con el actuar humano.
¾ Frente a la moral, que se ocupa también del fuero interno.
¾ Frente a otras experiencias humanas como el pensamiento o el disfrute
estético.
3. El Derecho regula muchas de nuestras acciones en sociedad (ubicuidad).
¾ El Derecho marca el ritmo de los acontecimientos más decisivos de nuestra
vida, desde el nacimiento hasta la muerte.

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→ Idea de Derecho (concepto preliminar)

→De lo visto surge ya un concepto de Derecho:

• ES UN PRODUCTO DE LA ACTIVIDAD HUMANA
• QUE SE EXPRESA A TRAVÉS DE DETERMINADAS FORMAS NORMATIVAS
• QUE REGULAN EL DESARROLLO DE LA CONVIVENCIA SOCIAL.

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 4) Derecho y conflicto

• El Derecho regula muchas de nuestras acciones (ubicuidad), si bien,

habitualmente no nos damos cuenta de la presencia del Derecho hasta que
surge el conflicto (de ahí que pensemos que tiene una relación especial con el
conflicto).
¾ Sin embargo, el Derecho no solo interviene en caso de conflicto. Es más,
el conflicto más bien supone la ruptura de la rutina que regula el Derecho.
¾ Se puede decir también que evita los conflictos, se anticipa al conflicto.

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5) El sentimiento jurídico o sentido de la justicia

• Una de las formas de la experiencia jurídica es lo que ha sido llamado

“sentimiento jurídico” o “sentido de la justicia”, del que nos damos cuenta,
precisamente, por el conflicto (piensa en ejemplos).
• DEFINICIÓN: experiencia (humana inmediata) de lo que debe ser conforme a
Derecho.
¾ El sentimiento de justicia es intuición de un valor: la justicia.
¾ La justicia podemos entenderla como el deber ser del Derecho.
• DEBATE. Sin embargo, no hay acuerdo entre los teóricos del Derecho sobre su
existencia, como vemos a continuación.

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Debate sobre la existencia de un sentido de la justicia

1) EN CONTRA de la existencia de un sentido de la justicia:

• Eso que se considera una intuición de lo justo no es más que un impulso
irreflexivo de dominio (HANS KELSEN, positivismo jurídico).
¾Según KELSEN, no podemos saber en qué consiste la justicia, es un
ideal irracional.
• El llamado sentimiento jurídico no es más que una expresión emocional
que convierte el interés propio en postulado absoluto (ALF ROSS,
realismo jurídico).

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Debate sobre la existencia de un sentido de la justicia

2) A FAVOR de la existencia de un sentido de la justicia:

• Se trata de un sentimiento universal que nos hace reaccionar contra la
injusticia (LON FULLER).
¾Para FULLER, este sentimiento jurídico juega un papel fundamental en
el Derecho, como elemento integrante del conjunto de principios de
justicia que subyace y fundamenta el Derecho positivo.

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Debate sobre la existencia de un sentido de la justicia: el
sentimiento jurídico como participación popular en el Derecho

3) A FAVOR DE POSTULAR la existencia de un sentido de la justicia:

• Posición favorable también al sentimiento jurídico pero de otra forma.
• PÉREZ LUÑO. No es tan importante si existe o no, sino para qué sirve
postularlo (suponerlo, afirmarlo, defenderlo): cuál es la consecuencia de
postular que todos tenemos un sentido de la justicia →la consecuencia es el
fundamento democrático del Derecho (de la universalidad del
sentimiento jurídico se deriva que todos debemos participar en su
elaboración).
• Esta posición conecta con las explicaciones sobre el origen del Derecho
que proporcionan:
¾El mito de Protágoras (en el diálogo Protágoras de PLATÓN).
¾El mito del contrato social.

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Debate sobre la existencia de un sentimiento de la justicia: el
sentimiento jurídico como participación popular en el Derecho

¾El mito de Protágoras (leer Pérez Luño, 2021: 26)→ Como todos
participamos del sentido de la justicia, las leyes deben ser el
producto de la deliberación de todos (esta es la tesis del sofista
Protágoras).
¾El mito del contrato social (también de origen griego-sofista, aunque
aparece con fuerza en la Edad Moderna con las teorías del contrato
social de HOBBES, LOCKE o ROUSSEAU): el Derecho (y la política)
tiene su fundamento en el consentimiento de todos (→fundamento
democrático).

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Para saber más:

→ Ver “La presencia del Derecho en la vida social” y “El sentimiento de lo jurídico”
(Marcos del Cano y Martínez Morán, 2017, pp. 51 y 52).

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6) El carácter ambivalente de la experiencia jurídica

• Ubi lex, ibi poena; ubi periculum, ibi lex.

• ¿En qué consiste la ambivalencia de la experiencia jurídica?
¾ El Derecho se experimenta a veces como instrumento de dominio y
coacción externa.
¾ Pero el Derecho es experimentado también como el medio de realización
(la garantía de la eficacia) de lo que consideramos bienes o valores, de la
justicia.
− Así ocurre “en las sociedades democráticas, cuyo modelo de
organización jurídico-política es el Estado de Derecho” (Pérez Luño,
2021: 27), pues el EdD es un modelo de Estado que trata de realizar
determinados valores (una idea de justicia) [→¿Cuáles?], y por eso
experimentamos su Derecho (“legalidad”) como legítimo.

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→El Estado de Derecho como instrumento de realización de
bienes o valores (de una idea de justicia)

• ¿Cuáles son esos valores que trata de realizar el EdD?

1. (Principios de carácter formal) El principio de imparcialidad del Derecho:
− por su origen democrático (en la voluntad mayoritaria del pueblo)
− y por su generalidad (igualdad de todos ante la ley).
2. (Principios de carácter material) (El reconocimiento y garantía de) los
derechos fundamentales (que son los derechos humanos o naturales
“positivados”).

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→El Estado de Derecho como instrumento de realización de
bienes o valores (de una idea de justicia)

• ¿Cuáles son esos valores que trata de realizar el EdD? En definitiva:

1. Seguridad (jurídica): certeza del Derecho (posibilidad de prever el
comportamiento de los demás ciudadanos y de los poderes públicos).
 A este valor se refiere el principio del imperio de la ley, esencial al
Estado de Derecho (en ocasiones se identifica el EdD con el IdL).
 Hay otro sentido del valor seguridad: paz social.
2. Libertad (que se concreta en los derechos fundamentales).

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→Experiencia jurídica y sentimiento jurídico. PREGUNTAS:

1. ¿En qué consiste el carácter social del Derecho?

2. ¿Qué es el sentimiento jurídico o sentido de la justicia?
3. ¿Qué es el “mito de Protágoras”? ¿Qué trata de defender o justificar el sofista
Protágoras con este mito?
4. ¿Qué es el “mito” o teoría del contrato social? Es una explicación sobre…
según la cual…
5. ¿En qué consiste el carácter ambivalente del Derecho?
6. ¿Qué es el Estado de Derecho?
7. ¿Qué relación existe entre el Estado de Derecho y la justicia?
8. ¿Qué valores trata de realizar el Estado de Derecho?

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TEMA 1: ¿QUÉ ES EL DERECHO? DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

1.2. DEFINICIONES DEL DERECHO.

LA PLURIDIMENSIONALIDAD DEL
FENÓMENO JURÍDICO
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DIFICULTAD de la definición de derecho

• Esta dificultad ha sido señalada por numerosos autores, entre ellos KANT.
 Por cierto, lo mismo ocurre con el término “política”.

• Pero ¿por qué es difícil ofrecer una definición unitaria de derecho que satisfaga
a todos? A continuación vemos las RAZONES principales.

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RAZONES de la dificultad para definir el derecho

1) Porque el Derecho es un fenómeno histórico y por lo tanto cambiante (tiene

un ámbito de aplicación o vigencia temporal; cabe distinguir así distintos
Derechos históricos, con caracteres diferentes, y el concepto que resultará
será distinto).

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RAZONES de la dificultad para definir el derecho

2) Porque cabe distinguir asimismo distintos ámbitos de aplicación o vigencia

espacial o territorial (nacional, internacional) que conllevan caracteres
distintos (distintos Derechos).

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RAZONES de la dificultad para definir el derecho

3) Porque el Derecho plantea una serie de implicaciones morales y políticas

(que son siempre cuestiones discutidas):
− Vemos que consiste en un conjunto de normas obligatorias, pero ¿por
qué son obligatorias? ¿Por qué debemos obedecer el Derecho?
− Nos parece que no se nos puede imponer una norma jurídica contraria
a nuestras concepciones morales, pero ¿por qué? ¿Por qué el
Derecho debe integrar las convicciones morales de la sociedad?
− Encontramos lógico que todos debemos participar (directa o
indirectamente) en la elaboración del Derecho, pero ¿por qué? ¿Por
qué debemos participar en la determinación del Derecho?

 Todas estas cuestiones complican la definición…

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RAZONES de la dificultad para definir el derecho

4) Porque existen distintas acepciones (sentidos o significados) del término

“derecho”. No siempre significa lo mismo: es un término polisémico (ver
ejemplos en Pérez Luño, 2021: 30; esto lo veremos con más detalle en el Tema
2).

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RAZONES de la dificultad para definir el derecho

5) Porque existen distintas posiciones epistemológicas en relación con el

derecho:
a. Para el empirista, se trata de describir los hechos jurídicos, y llegará a la
conclusión de que el Derecho es “lo que las leyes disponen en un lugar y
una época determinada” (esta es la posición del positivismo jurídico).

b. Desde una posición superadora de un empirismo estricto preguntarse por lo

que es el derecho implica preguntarse también por la justicia.
¾ KANT ejemplifica esta segunda posición cuando dice que la razón de la
dificultad de definir el derecho estriba en que la pregunta es quid ius y
no meramente quid iuris (qué es la justicia y no meramente qué es la
ley). →Entonces, piensa KANT, es una pregunta tan difícil como la de
qué es la verdad.

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RAZONES de la dificultad para definir el derecho

6) Porque el Derecho es una realidad compleja, con una pluralidad de

dimensiones (ver ejemplo en Pérez Luño, 2021: 38):

1. Derecho como realidad o hecho social (dimensión fáctica).

2. Derecho como norma emanada del Estado (dimensión normativa).
3. Derecho como ideal ético de justicia (dimensión ética, valorativa o
axiológica).

 Dada esta pluridimensionalidad, hay que evitar visiones del Derecho

reduccionistas, unilaterales (que no tengan en cuenta la pluridimensionalidad
del Derecho).

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DIMENSIONES básicas del Derecho:
La teoría tridimensional del Derecho
1. HECHO SOCIAL:
¾ El hecho social al que se refiere la norma, relevante para el Derecho, así
como todo lo que tiene que ver con la práctica del Derecho y las funciones
que cumple en la sociedad.
2. NORMA:
¾ La norma o regla de conducta establecida con carácter vinculante por
quien tiene la potestad normativa.
3. VALOR:
¾ El valor que pretende realizar el Derecho (el Derecho regula los hechos
sociales en función de su relevancia para el logro de lo que se considera una
convivencia justa).
¾ Aunque no todas las normas jurídicas son justas, solo desde una idea de
justicia podemos criticar el Derecho injusto, que de hecho existe. Y esto es
tanto como decir que la justicia (valor) es una dimensión del Derecho.

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DIMENSIONES básicas del Derecho: del tridimensionalismo al
tetradimensionalismo

1. HECHO SOCIAL
2. NORMA
3. VALOR
4. HISTORIA:
¾ La experiencia jurídica se desarrolla en el tiempo, que es un factor
determinante en su interpretación y aplicación.
¾ La experiencia jurídica forma parte de la historia: cada sistema jurídico
representa una fase en la historia de la humanidad.

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EJEMPLOS de definiciones para comentar

1) Conjunto de mandatos coactivos que proceden de quien posee el poder

en la sociedad.

2) Reglas emanadas de cualquier grupo organizado y que funcionan como

factor para la integración social.

3) Reglas que garantizan la convivencia ordenada y pacífica.

4) CONJUNTO DE ACCIONES SOCIALES CREADORAS “DE” O REGULADAS

“POR” NORMAS, QUE DEBEN ESTABLECER UN ORDEN JUSTO EN UN
DETERMINADO CONTEXTO HISTÓRICO.

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→Definiciones de Derecho. PREGUNTAS:
1. ¿Por qué es difícil dar una definición de Derecho que satisfaga a todos (o que
dé cuenta de lo que el Derecho es)? Identifica brevemente y enumera las
razones.
2. Según la teoría tridimensional del Derecho, ¿cuáles son las dimensiones
básicas del Derecho? Identifica brevemente estas dimensiones y pon un
ejemplo.
3. ¿Qué afirma la teoría tetradimensional del Derecho?
4. ¿Qué conclusión se deduce para el problema de la definición del Derecho de la
constatación de que el Derecho es una realidad compleja con una pluralidad
de dimensiones?
5. Analiza la siguiente definición de Derecho a partir de la teoría de la
pluridimensionalidad del Derecho: El Derecho es un conjunto de acciones sociales
creadoras “de” o reguladas “por” normas, que deben establecer un orden justo en un
determinado contexto histórico.

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TEMA 1: ¿QUÉ ES EL DERECHO? DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

1.3. LA REFLEXIÓN SOBRE EL

DERECHO: LA TEORÍA DEL DERECHO

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¿Qué es la Teoría del derecho?

• La reflexión (de carácter filosófico, fundamental) sobre el derecho.

→INVESTIGACIÓN JURÍDICA BÁSICA.
• Comprende una pluralidad de enfoques científicos y filosóficos.
• Esto es evidente cuando examinamos las que podemos considerar doctrinas
clásicas sobre el derecho, que vemos a continuación.
• Cabe decir que la Teoría del derecho actual ha superado, en general, esas
visiones más unilaterales, y enfoques como el de la “teoría tridimensional
del derecho” gozan de general aceptación.

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“Teorías del derecho” (3 DOCTRINAS clásicas)

 Todas ellas representan visiones unilaterales del derecho, pues se centran en

alguna de las dimensiones básicas.
1. SOCIOLOGISTAS O REALISTAS (*). Centradas en la dimensión fáctica
(acciones humanas que originan el derecho): la costumbre, los intereses
sociales o las sentencias judiciales.
2. POSITIVISMO JURÍDICO normativista (*) (que es el mayoritario). Centrado en
la dimensión normativa: sistema de normas establecido por quien detenta el
poder en una determinada sociedad (y que está garantizado por la coacción).
3. IUSNATURALISMO. Dimensión valorativa (de justicia): centrado en los
valores que fundamentan y legitiman el derecho.

(*) Las dos primeras doctrinas serían “positivistas”, de manera que habría un positivismo sociológico y
otro normativista. Lo que ocurre es que se suele identificar al positivismo jurídico con el positivismo
jurídico normativista.

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“Teorías del Derecho” (3 DOCTRINAS clásicas)

 Cada una tiene en cuenta un aspecto o condición del Derecho como el

determinante para su existencia (para la consideración de una norma como
Derecho):

1. Sociologistas o realistas: EFICACIA (=cumplimiento).

2. Positivismo jurídico: VALIDEZ (la norma es válida cuando ha sido aprobada

por el órgano competente y según el procedimiento adecuado).

3. Iusnaturalismo: JUSTICIA (el Derecho no solo debe ser eficaz y válido desde
un punto de vista formal, además debe ser justo).

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→La reflexión sobre el derecho. PREGUNTAS:

1. ¿Qué es la Teoría del derecho? Defínela brevemente.

2. ¿Cuáles son los enfoques o doctrinas clásicas dentro de la Teoría del derecho?
Descríbelos brevemente.

3. Para cada enfoque o doctrina, la existencia del derecho (que algo sea derecho)
depende de una condición o requisito. ¿Cuál es esa condición para cada uno
de los enfoques o doctrinas?

4. ¿Cuál es el problema que plantean estos enfoques para la comprensión del

derecho? (La respuesta es muy breve.)

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