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Marco General de Las Contrataciones Del Estado
Marco General de Las Contrataciones Del Estado
DE LA LEY DE
CONTRATACIONES DEL
ESTADO
Ley
Publicación TUO
16/09/2018
Reglamento: Vigente
Publicación D.S. 82-2019
31/12/2018
Competencia
exclusiva
Sobre el particular, corresponde precisar que dicho criterio ha sido ratificado a través de la Opinión N°
120-2017/DTN en el sentido que, en materia de contrataciones del Estado no es posible que el postor
acredite su experiencia a través de obras que ejecutó para su propio uso o disposición; en razón a que
la experiencia considerada en el marco de la contratación pública es aquella obtenida por el postor
como consecuencia de una transacción en el mercado. Asimismo, dicha Opinión precisa que no
puede considerarse como “autoconstrucción” a aquellos casos en los que el postor realiza una obra
con fines comerciales, esto es, en el marco de una contratación en virtud de la cual ejecuta la obra
requerida por su contraparte, a cambio de un determinado precio
II Igualdad de Trato
“Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades
para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de
privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio
manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de
manera diferente situaciones que son similares y que situaciones
diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato
cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el
desarrollo de una competencia efectiva.”
Opinión N°138-2017/DTN
Al respecto, resulta oportuno traer a colación que, de acuerdo al criterio desarrollado en el
numeral 2.1 de la Opinión N°166-2016/DTN, es del mercado del cual las Entidades se valen
para obtener ofertas competitivas de los proveedores que lo integran, en atención a sus
necesidades previamente definidas, cumpliendo así con una de las finalidades de la
normativa de contrataciones del Estado, esta es, maximizar el valor de los recursos
públicos.
Por tanto, debe entenderse que el mercado respecto del cual una Entidad verifica la
existencia de un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de la norma técnica (que
ésta incluya en su requerimiento), a fin de alcanzar la finalidad pública que persigue a
través de la contratación, es aquel que permita obtener ofertas competitivas de los
proveedores; debiendo precisarse que el INACAL es la autoridad competente para
pronunciarse sobre la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de
normas técnicas.
III Transparencia
“Las Entidades proporcionan información clara y coherente
con el fin de que el proceso de contratación sea comprendido
por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia,
y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,
objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las
excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.”
Opinión N°021-2018/DTN
Por lo expuesto, dentro de los principios que rigen las contrataciones públicas se encuentran el de “Transparencia”
y “Publicidad”, los cuales permiten dotar de difusión a dichas contrataciones, pudiendo recurrir a publicaciones en
su portal web, avisos en el local de la Entidad u otros medios que faciliten la supervisión y el control de las mismas.
en mérito a los principios de Transparencia y Publicidad recogidos en el artículo 2 de la Ley, la Entidad debe permitir
el acceso a dicho acto a cualquier persona interesada, a efectos de que puedan ejercer la supervisión y el control de
las contrataciones que alude los referidos principios. Es decir, una acción que impida el acceso de terceros
interesados en participar en el acto público constituye una vulneración a los principios de Transparencia y
Publicidad.
En ese sentido, en mérito a los principios de “Transparencia” y “Publicidad” en los actos públicos de otorgamiento
de buena pro podrá participar cualquier persona interesada, para lo cual la Entidad debe permitir su libre acceso.
Opinión N°250-2017/DTN
De conformidad con las normas citadas, la transparencia de los actos
del Estado involucra todo el accionar de la Administración y se
materializa mediante la implementación de mecanismos que permitan
el acceso a la información de cualquier administrado o particular sobre
la gestión de las finanzas públicas y demás actividades inherentes a las
funciones del Estado. En ese sentido, el principio de transparencia
previsto en la normativa de contrataciones del Estado, se encuentra
íntimamente correlacionado con el derecho fundamental de toda
persona al acceso a la información pública; esto es, la información
producida y poseída por las entidades del Estado y que, en su caso,
sirve como fundamento para la adopción de decisiones administrativas.
Opinión N°199-2017/DTN
En atención a los principios de transparencia y publicidad antes descritos, y considerando el
ejercicio del control gubernamental llevado a cabo por la Contraloría General de la
República, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la participación de un
representante del Sistema Nacional de Control en diversas actuaciones, el cual dicha
normativa le otorga participación en calidad de “veedor”.
De conformidad con el artículo 14 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República, el ejercicio del control gubernamental
se efectúa bajo la autoridad normativa y funcional de la Contraloría General de la
República, la que establece los lineamientos, disposiciones y procedimientos técnicos
correspondientes a su proceso, en función a la naturaleza y/o especialización de dichas
entidades, las modalidades de control aplicables y los objetivos trazados para su ejecución.
•
IV Publicidad
“El proceso de contratación en su integridad debe ser objeto
de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre
concurrencia y competencia efectiva, facilitando la
supervisión y el control de las contrataciones.”
Opinión N°021-2018/DTN
Ahora bien, si bien la normativa de contrataciones no ha previsto la participación de
manera obligatoria de otras personas, -incluso de los mismos postores, ya que estos
pueden conocer los resultados a través de la publicación en el SEACE-, en mérito a los
principios de Transparencia y Publicidad recogidos en el artículo 2 de la Ley, la Entidad
debe permitir el acceso a dicho acto a cualquier persona interesada, a efectos de que
puedan ejercer la supervisión y el control de las contrataciones que alude los referidos
principios. Es decir, una acción que impida el acceso de terceros interesados en
participar en el acto público constituye una vulneración a los principios de
Transparencia y Publicidad.
Dicho esto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado limita la posibilidad de subsanar determinados errores en el
documento que contiene el precio ofertado, con la finalidad de impedir que se altere el contenido esencial de la oferta presentada
por el postor, sin embargo, muchas veces la aplicación excesivamente formalista de dicha disposición puede conllevar a que se
descarten ofertas que podrían ser beneficiosas para las Entidades.
En ese sentido, si bien el artículo 39 del Reglamento solo contempla tres (3) supuestos susceptibles de subsanación aplicables a las
ofertas económicas, debe tenerse en cuenta que adicionalmente a ello pueden presentarse otro tipo de errores, como el caso de los
faltas ortográficas o errores de digitación, los cuales, en aplicación de los principios de Competencia y Eficacia y Eficiencia, podrían ser
también objeto de subsanación, siempre que estos sean manifiestos e indubitables y no afecten el contenido o alcance de la oferta.
Entre estos errores se encuentra: (i) la omisión de reglas ortográficas, (ii) diéresis, (iii) acentuación, y (iv) puntuación.
Entre estos errores se encuentra la (i) duplicación de letras o palabras (ii) supresión o adición de letras o palabras, (iv) alteración o distorsión de palabras, (v) errores de transcripción, entre
otros errores de la misma naturaleza.
OPINIÓN Nº 239-2017/DTN
Para la procedencia de la contratación a la que se refiere el literal e) del numeral
5.1 del artículo 5 de la Ley, se requiere el informe técnico y el informe legal en los
que se sustente la configuración de dicho supuesto, esto es que indique como
mínimo: (i) que las partes contratantes sean el Estado Peruano y otro Estado en los
términos desarrollados por la normativa de contrataciones del Estado, (ii) que las
prestaciones ejecutadas por el Estado contraparte serán efectuadas por sus
órganos, dependencias y empresas estatales bajo su control, y (iii) las ventajas o
beneficios para el Estado peruano de contratar directamente con otro Estado, en
función al principio de eficacia y eficiencia previsto en el artículo 2 de la Ley y en
cumplimiento del mandato de maximizar el valor de los recursos públicos a que se
refiere el artículo 1 de la Ley.
OPINIÓN Nº 227-2017/DTN
Cuando el postor decida no ejercer su facultad de dejar sin efecto el
otorgamiento de la Buena Pro -pese de encontrarse habilitado para ello- sino que
mantiene su voluntad de perfeccionar el contrato en los mismos términos bajo
los cuales le fue adjudicado, y persiste la necesidad de efectuar la contratación
por parte de la Entidad, corresponde a esta última, como parte de una decisión
de gestión de su exclusiva responsabilidad, evaluar la situación concreta y, en
aplicación del Principio de Eficacia y Eficiencia, decidir lo más conveniente para el
Estado y el interés público involucrado, siendo recomendable que para adoptar
cualquier decisión sobre el particular coordine, cuando menos, con su área legal
y su área de presupuesto; sin perjuicio de las responsabilidades que puedan
recaer sobre el Titular de la Entidad u otros funcionarios y/o servidores por haber
transgredido los plazos previstos en el artículo 119 del Reglamento.
VII Vigencia Tecnológica
”Vigencia Tecnológica. Los bienes, servicios y obras deben
reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas
necesarias para cumplir con efectividad la finalidad pública
para los que son requeridos, por un determinado y
previsible tiempo de duración, con posibilidad de
adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con
los avances científicos y tecnológicos”.
OPINIÓN Nº 205 – 2016/ DTN
La modalidad de ejecución contractual llave en mano tenía como finalidad ultima la
ejecución de una obra hasta su puesta en funcionamiento, para lo cual era necesario
ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) la construcción, equipamiento
y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra; y, de ser el caso, (ii)la elaboración
del expediente técnico de obra. Cabe precisar que dichas prestaciones eran de
naturaleza distinta, independientes y de ejecución sucesiva.
Las contrataciones efectuadas por las Entidades debían ser realizadas de tal manera
que la prestación contratada mantuviera su vigencia a pesar del trascurso del
tiempo; lo cual implicaba que, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad
llave en mano, el expediente técnico debía considerar un equipamiento que
pudiera adecuarse, integrarse y repotenciarse con los avances científicos y
tecnológicos que se produjeran en un periodo de tiempo determinado.
OPINIÓN Nº 160 – 2015/DTN
“¿Es competencia discrecional exclusiva del OEC la determinación de las
fuentes a ser empleadas en el Estudio de Posibilidades que Ofrece el
Mercado (EPOM)?” (sic).
En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado otorga al órgano
encargado de las contrataciones la facultad de determinar que fuentes de
información empleará en la elaboración del estudio de posibilidades que
ofrece el mercado; no obstante ello, dicha decisión debe ser adoptada con
el debido sustento y -en tanto constituye una facultad discrecional- de
acuerdo con los Principios que inspiran al sistema de contratación estatal,
tales como el de Eficiencia, Vigencia Tecnológica, entre otros.
VIII Sostenibilidad ambiental y social
“En el diseño y desarrollo de la contratación pública
se consideran criterios y prácticas que permitan
contribuir tanto a la protección medioambiental
como social y al desarrollo humano”.
OPINION Nº 011 – 2018/DTN
En esa línea, las Bases Estándar para la contratación de servicios en general y ejecución de obras
contemplan -dentro de los factores de evaluación que pueden ser empleados por las Entidades-
criterios vinculados a la sostenibilidad ambiental y social, haciendo referencia al Sistema de Gestión
de la Seguridad y Salud en el Trabajo y al Sistema de Gestión Ambiental.
Así, de ser el caso, la Entidad evaluará que el postor cuente con un sistema de gestión de la
seguridad y salud en el trabajo certificado acorde con la norma OHSAS 18001 y/o con un sistema de
gestión ambiental certificado de conformidad con la norma ISO 14001 o norma técnica peruana
equivalente.
De esta manera, cuando las bases consideren factores de evaluación relacionados a la sostenibilidad
ambiental o social, se deberá verificar que los postores hayan demostrado, mediante una evaluación
auditoria de tercera parte, la implementación de un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el
Trabajo y/o de Gestión Ambiental, según corresponda.
La certificación de la norma OHSAS 18001 confirma que una organización ha demostrado mediante
una evaluación (Auditoría de Tercera Parte) la implementación de un sistema de gestión de la
Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) para eliminar o minimizar los riesgos al personal y a otras
partes interesadas que podrían estar expuestas a peligros para la SST asociados con sus actividades.
IX Equidad
“Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar
una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad,
sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado
en la gestión del interés general”
OPINIÓN Nº 090 – 2018/DTN
“¿Existe límite permitido porcentual respecto del monto original del contrato,
para realizar una modificación convencional a éste?”.
Es importante señalar que las contrataciones del Estado se rigen con fundamento en los
Principios regulados el artículo 2 de la Ley; en razón de lo cual, a efectos de evaluar la aprobación
de una “modificación convencional al contrato” que implique la variación del precio del contrato,
una Entidad debe considerar que, en atención al Principio de Equidad, “Las prestaciones y
derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad,
sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”.
Si bien la normativa de contrataciones del Estado no prevé un límite porcentual respecto del
monto original del contrato -como sí ocurre en los casos de “adicionales” y “reducciones”-, para
la aprobación de una “modificación convencional al contrato” que implique la variación del
precio del contrato; corresponde a la Entidad cautelar que las prestaciones y derechos de las
partes guarden una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, en atención a las
facultades que le corresponden en la gestión del interés general.
X Integridad
“La conducta de los partícipes en cualquier etapa del
proceso de contratación está guiada por la honestidad y
veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la
misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada
a las autoridades competentes de manera directa y
oportuna”
OPINIÓN Nº 178 - 2017/DTN
“Asimismo, se requiere conocer si en una oferta presentada es subsanable el documento
que contiene la oferta económica, en tanto dicho documento hace referencia a un
procedimiento de selección convocado por otra Entidad y/o esté dirigido a otra Entidad
y/o se consigne algún dato que discrepe con el procedimiento de selección.”
“En el documento que contiene el precio ofertado u oferta económica puede subsanarse la
rúbrica y la foliación. En caso de divergencia entre el precio cotizado en números y letras,
prevalece este último. En el sistema de contratación a precios unitarios cuando se advierta
errores aritméticos, corresponde su corrección al órgano encargado de las contrataciones o
comité de selección, debiendo constar dicha rectificación en el acta respectiva.”. (El subrayado es
agregado).
Como se observa, respecto de los documentos que contienen el precio ofertado u oferta
económica, pueden ser materia de subsanación la rúbrica y la foliación; debiendo señalarse, por
todo lo expuesto, que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto la posibilidad de
subsanar otros errores materiales o formales en dichos documentos, salvo los contemplados en
el cuarto párrafo del artículo 39 del Reglamento.
TEMA 2: PLAN ANUAL,
ÓRGANOS DE LA
CONTRATACIÓN PUBLICA
FORMULACIÓN DEL PLAN ANUAL
DE CONTRATACIONES
Fase de programación y
formulación
presupuestaria de las áreas
usuarias para programar su
cuadro de necesidades
FORMULACIÓN DEL PLAN ANUAL
DE CONTRATACIONES
El OEC consolida las necesidades y las valoriza (bienes,
servicios y obras)
Elabora el valor estimado
Una vez aprobado el Presupuesto Institucional de Apertura se
ajusta el PAC.
REQUERIMIENTO
EXPEDIENTE DE
CONTRATACIÓN
Especificaciones Técnicas
Términos de Referencia
Expediente Técnico
PROHIBIDO
Fabricación o procedencia
Marcas
Patentes o tipos
Origen o producción determinador
Descripción que oriente
Salvo estandarización, material bibliográfico
VALOR ESTIMADO
• Bienes y servicios
• El OEC realiza indagaciones: información existente
• Antes de la convocatoria se puede actualizar en virtud de
alguna variación del mercado.
VALOR REFERENCIAL
“En el caso de ejecución y consultoría de obras, el valor referencial para
convocar el procedimiento de selección no puede tener una antigüedad
mayor a los seis (6) meses.
En la contratación para la ejecución de obras, corresponde al monto del
presupuesto de obra establecido en el expediente técnico de obra aprobado
por la Entidad.
El presupuesto de obra debe estar suscrito por los consultores de obra y/o
servidores públicos que participaron en su elaboración, evaluación y/o
aprobación, según corresponda.”
SISTEMA DE
CONTRATACIÓN
No se conocen
exactamente
las
magnitudes o
cantidades
SISTEMA DE CONTRATACIÓN
TARIFAS
SISTEMA MIXTO
CONSULTORIAS Y
SERVICIOS Y OBRAS SUPERVISIÓN DE
OBRAS
SERVICIOS
COBRANZA
MODALIDAD DE CONTRATACIÓN
Modalidad de ejecución llave en mano
El procedimiento se convoca bajo la modalidad de ejecución llave en
mano cuando el postor debe ofertar en conjunto la construcción,
equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada
obra, y de ser el caso la operación asistida de la obra. En el caso de
contratación de bienes el postor oferta, además de estos, su instalación
y puesta en funcionamiento.
ORGANIZACIÓN DE LOS PROCESOS DE
CONTRATACIÓN
Entidad:
• Organiza los procesos como destinatario de los fondos públicos asignados a la
contratación.
• Mediante convenio se puede encargar a otra entidad las actuaciones
preparatorias y/o el procedimiento de selección.
• Entidad supervisa en todos sus niveles, directamente o a través de terceros,
todo el proceso de contratación.
ORGANIZACIÓN DE LOS PROCESOS DE
CONTRATACIÓN
Titular de la Entidad, facultades indelegables:
• Declaración de nulidad de oficio
• Autorización de prestación adicional de obra
• Aprobación de contrataciones directas salvo numerales e), g), j), k), l) y m) del
art. 27 de Ley
• Aprobación de ejecución de obras por concurso oferta
• Aprobación, modificación y exclusión de ficha de homologación
ORGANIZACIÓN DE LOS PROCESOS
DE CONTRATACIÓN
Área usuaria
• Requiere bienes, servicios y obras o canaliza requerimientos formulados por
otras áreas, por especialidad y funciones
• Es responsable de la adecuada formulación del requerimiento, debiendo
asegurar la calidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación por errores
o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de contratación
• Colabora y participa en la planificación de las contrataciones
• Verifica las contrataciones efectuadas a su requerimiento, previas a su
conformidad.
• Supervisa la ejecución del contrato, salvo que se asigne tal función a otro órgano.
ORGANIZACIÓN DE LOS PROCESOS
DE CONTRATACIÓN
Órgano Encargado de las Contrataciones-OEC
• Realiza actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de la
Entidad, incluida la gestión administrativa de los contratos que involucra:
- Trámite de su perfeccionamiento
- Aplicación de penalidades
- Procedimiento de pago
- Otras actividades de índole administrativo
• Certificación de sus servidores se realiza por niveles y perfiles de acuerdo a
Directiva del OSCE.
Comité de Selección
• Órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brinde bienes,
servicios y obras requeridos
RESPONSABILIDAD
• Todas aquellas personas que intervengan en los procesos de contratación por o a
nombre de la Entidad, con independencia del régimen jurídico que los vincule con
esta, son responsables en el ámbito de las actuaciones que realicen de efectuar
contrataciones de manera eficiente, maximizando los recursos públicos invertidos y
bajo el enfoque de gestión por resultados.
• Cumplimento de la Ley y su Reglamento
• Cumplimiento de los principios
• Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad para optar por la decisión
administrativa debidamente sustentada que se considere mas conveniente, dentro
del marco que establece la Ley
• Responsabilidad se determina de acuerdo al régimen jurídico, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales
SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE
APLICACIÓN SUJETOS A SUPERVISIÓN
5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley:
ART. 6 LCE:
• Mediante convenio una entidad puede encargar a otra Entidad las actuaciones preparatorias
y/o el procedimiento de selección.
• Excepcionalmente, también pueden encargarse las actuaciones preparatorios y/o
procedimientos de selección a organismos internacionales debidamente acreditados. Previa
autorización expresa.
ENCARGADOS DE LOS PROCESOS DE
CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD
COMITÉ DE SELECCIÓN
TITULAR DE LA ENTIDAD
Es la más alta autoridad ejecutiva de la Entidad, de conformidad
con sus normas de organización, que ejerce las funciones
previstas en la Ley y su reglamento para la aprobación,
autorización y supervisión de los procesos de contratación de
bienes, servicios y obras.
Ejemplos:
Ministerio: Ministro
Poder Judicial: Presidente
Empresas del Estado: Gerente General
Gobierno Regional: Presidente
Gobierno Local: Alcalde
ÁREA USUARIA
ES LA DEPENDENCIA CUYAS NECESIDADES PRETENDEN SER ATENDIDAS CON
DETERMINADA CONTRATACIÓN O, QUE DADA SU ESPECIALIDAD Y
FUNCIONES, CANALIZA LOS REQUERIMIENTOS FORMULADOS POR OTRAS
DEPENDENCIAS, QUE COLABORA Y PARTICIPA EN LA PLANIFICACIÓN DE LAS
CONTRATACIONES Y REALIZA LA VERIFICACION TÉCNICA DE LAS
CONTRATACIONES EFECTUADAS A SU REQUIRIMIENTO PARA SU
CONFORMIDAD.
ÓRGANO ENCARGADO DE LAS
CONTRATACIONES
• ÓRGANO O UNIDAD ORGÁNICA QUE REALIZA LAS ACTIVIDADES
RELATIVAS A LA GESTION DEL ABASTECIMIENTO DE LA ENTIDAD,
INCLUIDA LA GESTION ADMINISTRATIVA DE LOS CONTRATOS.
• LA ENTIDAD PUEDE CONFORMAR COMITES DE SELECCIÓN QUE
SON ORGANOS COLEGIADOS QUE LLEVA A CABO EL PROCESO DE
SELECCIÓN.
RESPONSABILIDADES ESENCIALES
LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES QUE INTERVIENEN EN LOS
PROCESOS DE CONTATACION POR O A NOMBRE DE LA ENTIDAD,
CON INDEPENDENCIA DEL REGIMEN JURIDICO QUE LOS VONCULE
A ESTA, SON RESPONSABLES: (ARTÍCULO 9 DE LCE)
DE LAS ACTUACIONES QUE REALICEN
DE ORGANIZAR
ELABORAR DOCUMENTACION
CONDUCIR EL PROCESO DE CONTRATACIÓN, LA EJECUCION Y SU CONCLUSIÓN
RESPONSABILIDADES ESENCIALES
LAS ENTIDADES SON RESPONSABLES DE PREVENIR Y
SOLUCIONAR DE MANERA EFECTIVA LOS CONFLICTOS DE
INTERESES QUE PUEDAN SURGIR EN LA CONTRATACIÓN A FIN
DE GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS
REGULADOS. (ARTÍCULO 9 DE LCE )
SUPERVISIÓN DE LA ENTIDAD