TEMA 6

Grados de realización del delito.

DERECHO PENAL II. PARTE GENERAL.

GRADO EN DERECHO.
I.- Las fases del iter criminis

- Los preceptos del CP en los que se tipifican las infracciones penales se refieren, en la inmensa
mayoría de las ocasiones, a delitos consumados, es decir, a supuestos en los que el tipo se
realiza plenamente. Sin embargo, hasta que una conducta humana alcanza la plena
realización de un tipo delictivo doloso atraviesa distintas fases, constituyendo el
conjunto de todas ellas el denominado iter criminis.
- Todo delito doloso consta de una fase interna y de otra fase externa. Aunque en el seno de
los actos internos puede distinguirse entre la tentación de delinquir, la deliberación y la
resolución de realizar el hecho delictivo, los actos internos son todos impunes, pues desde
una perspectiva jurídico-penal sólo importa la voluntad que llega a exteriorizarse.
- Cogitationis poenam nemo patitur. Nadie puede ser castigado por el mero pensamiento. Y esto
por argumentos de seguridad jurídica, al tratarse de actos difícilmente captables, difíciles o,
incluso, imposibles de probar. Por otro lado, si nuestro objetivo como penalistas es garantizar
las bases de una convivencia pacífica, hay que entender que ésta no se ve perturbada por el
mero pensamiento criminal. Y, por último, la impunidad de los actos internos facilita al
sujeto la posibilidad de desistir de su plan criminal.

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I.- Las fases del iter criminis

- La fase externa se divide, a su vez, en actos preparatorios y actos

ejecutivos. Sólo estos últimos suponen un comienzo de la ejecución del tipo
descrito en el precepto correspondiente de la Parte Especial. ¿Se pueden
castigar los actos preparatorios? Como regla general, no, excepto la
conspiración, la proposición y la provocación para delinquir (arts. 17 y 18
CP), y sólo en aquellos casos en los que la ley lo prevé expresamente.
Dejando al margen estos supuestos excepcionales, es preciso esperar a que
el sujeto practique actos ejecutivos para poder imponerle una pena.
- La punibilidad se extiende, así, a ciertos actos preparatorios y a actos
ejecutivos que no hayan dado lugar a la consumación, como la tentativa
(arts. 15, 16, 17 y 18 CP).
- Los actos preparatorios punibles se dirigen a la realización ulterior de un delito
doloso y, además, no cabe la tentativa en los delitos imprudentes.
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II.- Fundamento del castigo de las fases previas a la consumación

- Teorías objetivas: el fundamento es el peligro que suponen para el bien jurídico

protegido. Esto explicaría que los actos preparatorios sean en general impunes,
castigándose sólo los que se consideran especialmente peligrosos, así como la
tentativa. La mayor o menos proximidad a la lesión material del bien jurídico
justificaría estas diferencias, pues en el plano subjetivo, en la voluntad del sujeto,
podría no haberlas.
- Teorías subjetivas: el fundamento es la exteriorización de la voluntad contraria a
Derecho. Esta teoría no es adecuada, toda vez que, de otro modo, deberían
castigarse todos los actos preparatorios por reflejar una voluntad criminal, y la
consumación y la tentativa deberían tener la misma pena, pues la voluntad delictiva
es la misma con independencia de que se produzca o no el resultado.
- Teoría mixta: el fundamento es el peligro, incluso abstracto, para el bien jurídico, y
su mayor o menor peligrosidad influye en le graduación de la pena; además, debe
concurrir la voluntad de consumación.

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III.- Los actos preparatorios punibles

3.1.- Consideraciones generales

-Son actos preparatorios punibles la conspiración, la proposición y la provocación para
delinquir (arts. 17 y 18 CP), pero sólo se castigan en los casos en que la Ley así lo prevea
expresamente, como sucede en relación con el homicidio y el asesinato (art. 141 CP).
-Esto ha sido criticado: no resulta comprensible que se castiguen los anteriores con la misma pena
que la tentativa, a pesar de que se encuentran en un estadio anterior del iter criminis.
-No cabe en ellos la punición de las formas de imperfecta realización (no es posible castigar la
tentativa de un acto preparatorio).
-Implicar a otras personas en el proyecto criminal, con el mayor peligro que ello representa,
constituye el fundamento del castigo de los actos preparatorios.
-El CP no regula el desistimiento voluntario en estas figuras.
-Los actos ejecutivos consumen a los actos preparatorios (art. 8.3 CP): si el delito para cuya
realización se realizaron actos preparatorios punibles llega a ejecutarse, se consume o no, los
conspiradores, proponentes o provocadores responderán por autoría o participación en el delito
cometido, ya sea consumado o en grado de tentativa.

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III.- Los actos preparatorios punibles

3.2.- La conspiración
- Dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y
resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP).
- Debe haber al menos dos sujetos. No basta un cambio de impresiones
entre ambos, sino que deben tomar la resolución de ejecutar el delito.
- La doctrina se encuentra dividida en torno a la cuestión de si todos los
sujetos han de haber resuelto llevar a cabo actos ejecutivos (con lo que
estaríamos ante una coautoría anticipada) o si basta con asignar a uno o
a varios conductas de mera participación. El Tribunal Supremo se inclina
por lo primero (SsTS 440/2006, de 7 de abril, y 596/2014, de 23 de julio).

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III.- Los actos preparatorios punibles

3.3.- La proposición
- El que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a
participar en él (art. 17.2 CP).
- La proposición abarca tanto los casos en que el proponente ha decidido
intervenir en el delito como autor e invita a otra u otras personas a
cometerlo conjuntamente con él, como los supuestos en que el
proponente invita a otra u otras personas a cometer un delito sin su
intervención. Por ejemplo, proponer a un tercero matar a otro cuando se
vaya a participar, o proponérselo a un sicario.
- Antes de la reforma del año 2015 del CP, debía invitarse a ejecutar el
delito. Ahora basta con invitar a participar en él, a ser un mero partícipe.

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III.- Los actos preparatorios punibles

3.4.- La provocación. La apología

- Se incita directamente por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que
facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito (art. 18 CP).
- El provocador, a diferencia del proponente, no tiene la intención de ejecutar el delito personalmente. Es también
distinto de la figura del inductor, ya que, en la segunda, el destinatario debe ser una persona o personas concretas.
A pesar de que son conceptualmente distintos, si a la provocación le sigue la perpetración del delito, se
castigará como inducción (art. 18.2, párrafo 2º del CP).
- La apología es la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o
doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor (art. 18.1 CP). El problema es que esto es incompatible con
el derecho fundamental a la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 a) de la Constitución española, pues la
mera exposición de ideas o doctrinas, aunque tengan como contenido ensalzar el crimen o enaltecer a su autor, no
tiene necesariamente conexión con la realización posterior de un hecho punible concreto en relación con el cual
dicha exposición de ideas constituya un acto preparatorio. De manera que la apología sólo será delictiva como forma
de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. De este
modo, la apología punible deja de plantear problemas de constitucionalidad, pero convierte en superflua la regulación
de la apología, pues todos los supuestos que podrían comprenderse en ella serían punibles ya como provocación. La
apología, como tal, es impune, excepto en los casos previstos en la Parte General en que es independiente de la
provocación, como el art. 578 CP, que prevé el enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos de terrorismo
comprendidos en los arts. 572 a 577 CP.

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IV.- La tentativa

“Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del

delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo éste no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor” (art. 16 CP).
4.1.- Los elementos del tipo de la tentativa
El tipo de la tentativa presenta una parte objetiva y una parte
subjetiva. La primera está representada por el principio de
ejecución, que puede ser total (tentativa acabada) o parcial
(tentativa inacabada). La segunda está constituida por el dolo.

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IV.- La tentativa

4.1.1.- Principio de ejecución

4.1.1.1.- Delimitación de los actos ejecutivos respecto de los actos preparatorios
- Teoría subjetiva: el criterio es la opinión del sujeto acerca de su plan criminal. No se mantiene en la
actualidad: no corresponde al autor determinar a partir de qué momento los actos que realiza son ejecutivos y,
por tanto, punibles.
- Teoría objetiva: distingue entre actos equívocos (los actos preparatorios pueden estar dirigidos a la comisión
de un delito o a la realización de una conducta lícita) y unívocos (se deduce de los actos ejecutivos que están
dirigidos a la perpetración de un hecho delictivo). Teoría abandonada a causa de su gran imprecisión: ¿cómo
distinguir en profundidad entre dichos actos?
- Teoría objetivo-formal: serán actos ejecutivos los que estén comprendidos en la acción descrita en el tipo,
teniendo en cuenta el “verbo rector” (matar en el homicidio del art. 138 CP). Los actos que estén fuera del
sentido del verbo típico serán preparatorios. En algunos tipos, junto al núcleo central, representado por el verbo
que describe la acción típica, existe una zona periférica en la que se describen los modos o formas de
realización de la acción (en el robo del art. 237 CP, apoderarse de una cosa mueble ajena empleando violencia
o intimidación en las personas); estos serían actos ejecutivos, por pertenecer a la esfera del tipo. No obstante,
en los tipos legales simples, no ofrece ningún criterio útil. ¿Cuándo comienza la acción típica de matar?
¿Comprende el verbo típico las acciones de sacar la pistola, apuntar o apretar el gatillo?

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IV.- La tentativa

- Teorías objetivo-materiales: la ejecución empieza con la práctica de conductas anteriores a las

comprendidas en el verbo típico en sentido estricto descrito en la Parte Especial del CP. Para
determinar de cuáles se tratan, existen teorías como la fórmula de la unidad natural de Frank, que
sostiene que son ejecutivos los actos que están de tal forma unidos a la acción típica que, según la
concepción natural, aparecen como parte suya. A causa de la falta de concreción de la anterior,
predomina en Alemania y encuentra varios defensores entre la doctrina española la teoría de que
son ejecutivas las conductas que suponen un inicio inmediato a la acción típica, esto es, los
comportamientos que están tan estrechamente ligados a la acción típica que no existen
pasos intermedios esenciales entre ellos y las acciones que realizan el verbo típico .
- Doctrinalmente, predominan los planteamientos mixtos que parten de la descripción legal de la
acción típica, pero atienden además de modo complementario a criterios materiales, sin olvidar el
plan del autor, o la imagen que tiene el autor del curso de los acontecimientos. La jurisprudencia
combina también varios criterios, considerando que los actos ejecutivos son: “aquellos que suponen
ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan
estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en
inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella” (STS 1479/2002, de 16 de septiembre).

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IV.- La tentativa

4.1.1.2.- Ejecución total o parcial

- Recordemos que, en la tentativa, el sujeto puede haber practicado todos o parte de los actos que
deberían conducir a la consumación, sin que ésta tenga lugar. Esto tendrá importancia para
determinar la pena aplicable y qué condiciones son necesarias para que el desistimiento sea eficaz
(es decir, logre evitar la consumación), ya que si se han practicado sólo parte de los actos ejecutivos
bastará con suspender la ejecución, mientras que si se han concluido todos los actos ejecutivos hará
falta generalmente un desistimiento activo, una conducta por parte del sujeto que impida que la
ejecución completa desemboque en la consumación (un sujeto que apunta con un arma a una
persona a quien quiere matar, pero no llega a disparar –tentativa inacabada-; un sujeto que dispara,
pero la bala no alcanza a la víctima –tentativa acabada-). El criterio de la doctrina mayoritaria para
determinar si ha habido ejecución total o parcial será objetivo, el del observador imparcial, pero
teniendo en cuenta el plan del autor (si un sujeto tiende a otro una trampa en un bosque para que
caiga dentro de ella, una vez atrapada la víctima habrá tentativa acabada si la intención del sujeto es
dejarle morir de hambre dentro de la trampa, pero estaremos ante una tentativa inacabada si lo
pretendido es disparar sobre la víctima tras haberla atrapado). Jurisprudencialmente, el Tribunal
Supremo considera que habrá tentativa acabada cuando el autor haya realizado, según su plan,
todo lo necesario para alcanzar su meta (STS 359/2006, de 21 de marzo).

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IV.- La tentativa

4.1.2.- Dolo
- Para que haya tentativa es preciso que el sujeto actúe con conciencia y
voluntad de realizar los elementos del tipo, es decir, con dolo. La parte
subjetiva del tipo de la tentativa coincide con el tipo subjetivo del delito
consumado: el sujeto ha de realizar los actos ejecutivos con intención de
realizarlos y con intención de que dichos actos desemboquen en la
consumación del delito. El tipo de la tentativa depende del tipo del delito
consumado, no existiendo una tentativa en sí, sino una tentativa de cada
delito.
- Las conductas imprudentes no pueden constituir una tentativa de delito.
- Cabe apreciar, en la tentativa, las tres clases de dolo: dolo directo de primer
grado, dolo directo de segundo grado, y dolo eventual.

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IV.- La tentativa

4.2.- El problema de la tentativa inidónea. Diferencias con la llamada “tentativa irreal o supersticiosa”
- La tentativa inidónea es aquella que de antemano, en una contemplación ex
ante, se muestra como no peligrosa según el juicio objetivo de una persona
inteligente. Aparece como absolutamente improbable la realización del tipo, o
la producción del resultado, si se trata de un delito de resultado. A la inversa, si
desde esa perspectiva la realización del tipo aparece como una consecuencia
no absolutamente improbable, la acción será peligrosa y la tentativa idónea.
- Hay que distinguirla de la tentativa irreal o supersticiosa, en la que el plan
del autor está totalmente desconectado de la realidad empírica y, por tanto, de
las circunstancias presupuestas en el tipo objetivo (invocar fuerzas
sobrenaturales para causar la muerte de otro).

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IV.- La tentativa

4.3.- La penalidad de la tentativa

- El CP, en su art. 62, prevé una atenuación obligatoria de la penalidad de la
tentativa respecto a la pena del delito consumado. En la práctica, el
Tribunal Supremo desciende la pena sólo en un grado cuando se trata de una
tentativa acabada, y en dos cuando se trata de tentativa inacabada (SsTS
522/2007, de 2 de noviembre y 798/2006, de 14 de julio).
- Los criterios del juez son el peligro inherente al intento y el grado de ejecución
alcanzado, es decir: el mayor o menor grado de materialización de la
peligrosidad de la acción desde el punto de vista ex ante en el caso concreto y,
por otro lado, si se han realizado todos o parte de los actos ejecutivos.

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IV.- La tentativa

4.4.- La evitación voluntaria de la consumación (desistimiento pasivo y activo)

- Para que la tentativa sea punible es preciso que el delito no se haya consumado por
causas ajenas a la voluntad de su autor. En cambio, si el autor evita voluntariamente la
consumación, la tentativa es impune (A vierte una dosis letal de veneno en la bebida
de B. Se trata de un veneno que causa la muerte a las pocas horas de ser ingerido.
Antes de que el veneno surta efecto, A suministra a B un antídoto, y éste no muere).
- “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente su consumación, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera
haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”
(art. 16.2 CP).
- El desistimiento es una excusa absolutoria, pero ha de ser siempre:
- A) Voluntario: el sujeto puede llegar a la consumación, pero no quiere.
- B) Eficaz: ha de lograr evitar la consumación del delito.

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V.- La consumación

- Cuando el sujeto lleva a cabo todos los actos ejecutivos y se realizan todos los elementos del tipo delictivo
descrito en la Parte Especial del CP, el delito se ha consumado. La consumación es independiente de la ulterior
apreciación de causas de justificación, o similares. Por mucho que, por ejemplo, la conducta sea considerada
antijurídica, por haberse cometido el delito en legítima defensa, el delito se considerará consumado.
- El concepto de consumación tiene carácter formal, pues equivale a la realización formal de un tipo. La
consumación no requiere la lesión del bien jurídico protegido, aunque la mayor parte de las veces coincidan una y
otra (si se consuma un delito de homicidio, una persona ha tenido que morir, con lo que se habrá lesionado el
bien jurídico vida humana; pero existen delitos en los que se adelantan las barreras de represión penal a un
momento anterior a la efectiva producción de la lesión de un bien jurídico, como sucede en los delitos de peligro,
y en estos casos el delito se consumará en cuanto se realicen los elementos del tipo, aunque ello no habrá
implicado la lesión del bien jurídico que el Derecho desea proteger).
- No debe confundirse con el agotamiento del delito, que se produce cuando el sujeto ha conseguido el fin
pretendido con el mismo (en el delito de hurto del art. 234 CP, cuyo tipo requiere el apoderamiento de una cosa
mueble ajena con ánimo de lucro, la consumación tiene lugar con el apoderamiento con independencia de que
luego el sujeto consiga efectivamente lucrarse con lo hurtado).
- Al delito consumado le corresponde la pena prevista por la Ley en el precepto correspondiente (art. 61 CP).

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VI.- El delito putativo

- Se denomina delito putativo al supuesto en que una persona lleva a cabo

una conducta creyendo que constituye delito, cuando no es así.
- Sucede, por ejemplo, cuando alguien mantiene relaciones extramatrimoniales
en la creencia de que el adulterio está penado por la ley.
- En estos casos estaremos ante un error de prohibición, sólo que a la inversa:
la conducta no está prohibida, aunque el sujeto cree que sí.
- Estas conductas son impunes, pues no se realiza delito alguno: lo que es o no
delito no depende de la opinión del sujeto, sino de lo que la ley establezca.

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