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PRO DERECHO INVESTIGACIONES JURÍDICAS

 
CONFERENCIA:

POLÍTICA CRIMINAL PERUANA


Y LA PROTECCIÓN ACTUAL DE
LA LIBERTAD E INDEMNIDAD
SEXUAL
 

Dr. Silfredo Hugo Vizcardo


 
 Análisis doctrinario
 Estudio dogmático de los tipos penales
 Aplicación del Derecho comparado
 Referencias jurisprudenciales nacionales y
extranjeras
 Relevancia y aplicación de los precedentes
vinculantes emitidos por la Corte Suprema

 
Aspectos generales
de identificación de
la problemática
sobre la protección
sexual de adultos y
menores
Violación: Antecedentes históricos
 
La violación, entendida como conducta
trasgresora, que implica el acceso carnal
practicado contra la voluntad de la víctima, ha
merecido históricamente el repudio social y el
reproche legal.

Históricamente es posible apreciar


como las más antiguas legislaciones se
ocupaban de su sanción, inclusive
Aplicando las más severas penas.
En la Babilonia de la antigüedad, el Código de
Hammurabi sancionaba drásticamente la
violación, que era una conducta considerada
agravada y que atentaba no solamente contra la
víctima de manera individual, sino que su efecto
dañoso se proyectaba a la sociedad en su
conjunto.

Igualmente, primando criterios místicos y de


completa sujeción a la divinidad, propia de la
época, se consideraba incluso que tal conducta
agraviaba a los mismos dioses, por lo que
generalmente se sancionaba con pena de
muerte (el garrote y el ahorcamiento público
fueron muy comunes para efectivizar el castigo).
El derecho hebreo era mucho más drástico, pues
contenía penas verdaderamente draconianas y
absolutamente desproporcionadas. Extendía los efectos
de la responsabilidad incluso a terceros no participantes
en el acto de violación. Se llegaba al extremo de
sancionar con la muerte al violador, y hacer extensiva
dicha pena incluso a sus familiares más cercanos.
 
En Roma, conforme lo normado en el Digesto (Ley V,
Título VI), se castigaba incluso con pena de muerte a
quienes ejercían violencia para lograr el acceso sexual o
carnal, no interesando la condición de casada o soltera
de la víctima. La violación se conoció en el Derecho
Romano como estupro violento <<stuprun
violentum>>.
El Derecho Canónico también sancionaba la
violación, introduciendo una curiosa forma
de discriminar la incidencia de la pena a
imponer.

Así, se sancionaba con pena de muerte


cuando la violación se realizaba sobre una
mujer virgen a la que se mancillaba
doblemente al producir de esta manera su
desfloración. Pero, si la violación se
producía sobre una mujer que ya no era
virgen, la pena era de naturaleza más leve,
no considerándose en este supuesto como
violación.
Observamos, de acuerdo
a lo que la historia
muestra, que la
violación siempre ha
sido objeto del más
profundo reproche,
siendo que en la
antigüedad, así como
en la edad media (e
incluso muy adentrada
la edad moderna), la
respuesta punitiva era
fundamentalmente la
pena de muerte.
En España, el Fuero Juzgo castigaba al
noble con 100 azotes y al siervo a morir
quemado en caso de ser autores de
violación.

El Fuero Viejo de Castilla sancionaba con


pena de muerte a quien forzara a una
mujer, fuera o no virgen. También las
partidas amenazaban con pena de muerte
al hombre que robara a una mujer viuda
de buena fama, virgen, casada o religiosa
o yaciere con alguna de ellas por fuerza.
En el incanato, la violación se sancionaba de
distintas formas, como por ejemplo, la expulsión
del pueblo, el linchamiento, entre otras y sólo se
aplicaba la pena de muerte para los reincidentes.
 
Durante la época colonial, en el Perú
Tuvo igencia la legislación ibérica de
la época, que se aplico de manera ab-
solutista y discriminatoria (la cifra
negra de la criminalidad aumenta
ostensiblemente debido al abuso y
flagelo de los cuales eran víctimas
nuestros indígenas .
Durante la época republicana en nuestro
país, el Código penal de 1863 tipificaba, en su
Libro Segundo, Sección Octava (“De los delitos
contra la honestidad”), Título II, los delitos de
violación, estupro, rapto y otros delitos,
disponiendo que: “El que viole á una muger
empleando fuerza ó violencia, ó privándola
del uso de los sentidos con narcóticos ú
otros medios, sufrirá penitenciaría en
primer grado….En la misma pena incurrirá
el que viole á una vírgen impuber, aunque
sea con su consentimiento; ó á una muger
casada haciéndole creer que es su marido”
(Art. 269).
El Código penal de 1924 recogía los así
llamados delitos contra la libertad y el honor
sexuales dentro de la rúbrica genérica de los
delitos contra las buenas costumbres, los cuales
se ubican a su vez en el Título I de la Sección
Tercera del Libro Segundo de dicho cuerpo
normativo.
Por su parte, el legislador de 1991, quita de la
tipicidad todo tipo de referencia o exigencia de
orden moral o ético, circunscribiendo la violación
como atentatorio de la libertad sexual (Su
tratamiento actual se sitúa en el Libro Segundo,
Título IV, bajo el membrete genérico de “delitos
contra la libertad, Capítulo IX “violación de la
libertad sexual”.
Concepto de violación
 
En su significación más generalizada la violación
puede definirse como la conducta consistente en
tener acceso carnal violento o con víctima a la
que la ley penal considera incapacitada para
consentir sexualmente.

En un sentido más amplio, nos dice Lama


Martínez, la violación puede conceptuarse como
el acceso carnal obtenido o procurado mediando
violencia o sin el consentimiento de la víctima.
Desde la perspectiva normativa
nacional, y conforme la modificación
legislativa introducida mediante Ley
28251(8 de junio de 2004), se
entiende por violación el acceso
carnal, no deseado, no permitido o
imposible de tenerse por aceptado,
sea por vía vaginal, anal o bucal o
realizado mediante otros actos
análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías.
Partiendo de este concepto es posible establecer una
clasificación dogmática de las diversas conductas que
integran el catálogo delictivo de la violación.

Si se trata de menores o adultos imposibilitados de


consentir, aparece la que en doctrina se
denomina “violación presunta”.

Si el acceso se logra instrumentalizando el engaño,


tenemos el delito de “seducción”.

Completan esta estructura las conductas de


violación en las que el agente utiliza violencia o
grave amenaza, para obligar el acceso carnal.
El bien jurídico Protegido: Evolución
 
Nuestra legislación se sustenta en una arraigada tradición
moralista, que se remonta a la época colonial. Así,
refiere Hurtado Pozo, se aprecia un marcado sistema
estratificado, dependiente de una concepción religiosa y
moral discriminadora de la mujer .
 
El Código penal de Santa Cruz (1836-1838), influenciado
principalmente por el C.P español de 1822 y el Código
Napoleónico de 1810 implemento un sistema normativo
de gran contenido moral que determinó la presencia de
un catálogo de moralidad sexual donde sólo el hombre
podía realizar los comportamientos punibles…….
A esta desigualdad, se añadió la de otorgar mayor
tutela a la mujer “honesta” frente a la “pública
conocida por tal”, dada la desaprobación social
(moral) de su conducta pública. Se sancionaba,
por ejemplo, el abuso de una mujer honesta
(previéndose como circunstancia atenuante que
la violentada fuere “mujer pública, conocida por
tal” <Art. 421>), la seducción con cópula carnal
de una mujer honesta mayor de la edad de la
pubertad y menor de 17 años (Art. 422), el
abuso deshonesto de una “mujer no ramera,
conocida como tal” mediante matrimonio
fingido, previéndose una atenuante si fuere
“mujer pública conocida como tal” (Art. 568),
entre otras conductas típicas.
El Código penal de 1863 tipificaba, en su
Libro Segundo, Sección Octava (“De los delitos
contra la honestidad”), Título II, los delitos de
violación, estupro, rapto y otros delitos,
disponiendo que:

“El que viole á una muger empleando fuerza ó


violencia, ó privándola del uso de los sentidos
con narcóticos ú otros medios, sufrirá
penitenciaría en primer grado….En la misma
pena incurrirá el que viole á una vírgen impuber,
aunque sea con su consentimiento; ó á una
muger casada haciéndole creer que es su
marido” (Art. 269)……
Es de apreciarse, del contenido normativo de este
código, que el legislador de la época,
influenciado todavía por la legislación y doctrina
ibérica, mantuvo en sus disposiciones un
marcado contenido moralista, y como bien
aprecian Caro Coria y San Martín Castro, la
discriminatoria concepción unilateral de la
agresión sexual (hombre-autor vs. Mujer-
víctima, salvo en el delito de sodomía).

Asimismo, aunque renunció a la diferencia


entre “mujer Honesta” y “mujer pública”,
con mayor casuística condicionó el grado
de tutela según la mujer fuera “virgen”,
“doncella”, “casada” o “viuda”, honestas. ..
Ello se aprecia en la definición de los
comportamientos punibles, al sancionar
por ejemplo la violación de una virgen
impúber (aún con su consentimiento), o a
una mujer casada fingiendo el autor ser
su marido (Art. 269),
el estupro de una virgen
mayor de 12 y menor de
21 años, mediante la
seducción (Art. 270), o la
sodomía (Art. 272).
El Código penal de 1924, evidencia un
alejamiento de las fuente española para
nutrirse fundamentalmente de una
evidente influencia helvética (Hurtado
Pozo, en su “ley Importada”, refiere la
influencia que el Código Maúrtua recibe
del Proyecto Suizo de 1918).

Este Código recogía los así llamados delitos contra


la libertad y el honor sexuales dentro de la
rúbrica genérica de los delitos contra las buenas
costumbres, los cuales se ubican a su vez en el
Título I de la Sección Tercera del Libro Segundo
de dicho texto punitivo…….
Este cuerpo punitivo tampoco logró sacudirse
completamente del contenido moralista que
siempre caracterizó a los delitos sexuales.

Ello se aprecia desde la perspectiva misma del


nomen iuris utilizado: “Delitos contra la
libertad y el honor sexuales”.

Se hacía referencia también a conceptos de


“buenas costumbres”, “conducta irreprochable,
etc. Asimismo, no se consideraba como sujeto
pasivo del delito ni a la mujer casada dentro del
matrimonio, ni al varón.
Por su parte, el legislador de 1991,
aunque siguiendo la fuente que constituye el
Código Maúrtua (1924), y por tanto, de manera
indirecta, el proyecto Suizo de 1918, se
preocupa en quitar de la tipicidad todo tipo de
referencia o exigencia de orden moral o ético,
circunscribiendo la violación como atentatorio de
la libertad sexual.

(Su tratamiento actual se sitúa en el Libro


Segundo, Título IV, bajo el membrete
genérico de “delitos contra la libertad,
Capítulo IX “violación de la libertad
sexual”).
No obstante, una visión general
a los delitos sexuales, permite
apreciar cierto rezago de funda-
mentos moralizadores, como
Cuando utilizan las expresiones:
“seducción” (Art. 181),
“ofensas al pudor público” (Capítulo XI),
“obsceno” (Art. 183), “pudor” (Art. 183),
etc.
En tal sentido, la política criminal
peruana actual sitúa como objeto
jurídico de protección, a la “libertad
sexual”, pero esta noción queda
todavía corta de cara a la amplitud
del contenido normativo protector, ya
que no comprendería in extensu, la
protección de la indemnidad o
incolumidad sexual.
El bien jurídico:
Libertad e indemnidad sexuales
 
En la doctrina ha quedado suficientemente
establecido, que el objeto de tutela penal en los
atentados contra la sexualidad, corresponde a la
preservación de la intangibilidad de un atributo
personalísimo como lo es la libertad sexual.
 
El análisis del objeto de tutela, a esta época, carece de
mayor complejidad por la superación de criterios de
antaño, vagos e imprecisos, presididos por un fuerte
contenido moralizador (sentimiento de decencia y
moralidad, inviolabilidad carnal, honestidad, ofensa al
honor sexual <C.P. 1924>, etc.).
Lo que se protege es la
libertad sexual, entendida
como la capacidad de
actuación que le asiste al
individuo con el solo imperio
de su voluntad de disponer
ante sí y frente a los demás
integrantes de la comunidad
de su propio sexo con
libertad de elegir, aceptar o
rechazar las pretensiones
que se produzcan en la
esfera de su sexualidad.
La esencia de este atributo personal se
cifra en la facultad de decidir,
soberanamente, la realización o tolerancia
de sus funciones venéreas conforme a sus
propias y personalísimas valoraciones y en
la de rechazar actos de injerencia ajena o
supuestos de fuerza o intimidación o
cualquier otra pretensión externa en
donde se comprometan sus instintos,
atributos y potencialidades sexuales y se
coloquen en entredicho el libre ejercicio
de su autonomía individual y su propia
capacidad de decisión.
De manera comprensible el Derecho
penal cuida de no entrometerse en
estadios tan íntimos de la personalidad
del individuo como son los que atañen
al sexo y a su dinámica.

Así, la autodeterminación de elegir el contenido del


objeto venéreo, el destinatario de tal relación y la
preferencia misma de la libido, son facetas plenas y
subjetivas de la persona que no guarda algún
significado para el derecho penal mientras no se
afecte o menoscabe tan íntima esfera de decisión.
En este sentido, surgen como aspectos
integrantes del bien jurídico a proteger,
elementos positivos y negativos.

Desde la perspectiva positiva, la libertad sexual


posee un sentido dinámico, que asegura la libre
disposición de la sexualidad sin mayor limitación que el
derecho ajeno (en cuanto a la elección de la pareja y el
tipo de relación).
 
En su acepción negativa, la libertad sexual asume
una posición pasiva, que determina la posibilidad de poder
rechazar proposiciones no deseadas respecto a la
realización de ciertos actos de naturaleza sexual o a la
asunción de una clase de relación sexual.
La elección de la libertad sexual como objeto de tutela del
Derecho penal sexual se relaciona con una determinada
percepción de lo que supone la dimensión sexual en la
vida humana y de la misión que le corresponde jugar al
Derecho penal en este campo.

En el primer sentido, presupuesto de la actual regulación


es una valoración claramente positiva de la sexualidad,
que obtiene por constituir una de las dimensiones vitales
más intensamente relacionadas con los planteamientos
de auto-realización personal del individuo.

El motivo por el que logra tal aprecio hace, por otra parte,
que la efectiva posibilidad de desarrollar las diferentes
opciones personales en este ámbito personalísimo se
constituya en el punto de referencia fundamental…..
En ese contexto valorativo no ha de
extrañar que un Derecho penal que
interviene frente a ataques sustanciales
contra los presupuestos básicos de un
orden social entre cuyos fundamentos se
encuentra el libre desarrollo de la
personalidad, tenga como objetivo vedar
aquellos comportamientos que determinan
a los ciudadanos a un ejercicio de su
sexualidad carente de libertad, que
proteja, en suma, la libertad sexual.
Pero, en determinadas
hipótesis no puede
afirmarse que se
proteja la libertad
sexual en cuanto que la
víctima carece de esa
libertad o, aún si
fácticamente la tuviera,
se considera por el
legislador irrelevante.
Y es que la libertad sexual presupone,
“libertad valorativa” que es, la
capacidad cognoscitiva y volitiva en el
sujeto pasivo, capacidad referida al
significado y trascendencia del acto
sexual y del consentimiento que
eventualmente pueda prestar a él.

De ello deriva que, donde falte esa


capacidad, faltará también la libertad sexual
que, por tanto, no podrá ser violada ni
menoscabada. …..
Así, tenemos el caso de delitos de índole sexual contra los
menores (generalmente de 14 años), donde por más
consentimiento que estos brinden, ello no presenta
efectos jurídicos en este aspecto, o cuando la víctima se
encuentra privada de razón, y por ello no puede
comprender el carácter del acto con contenido sexual,
no se presentará la libertad sexual.

En estos casos no se puede decir que se


proteja la libertad sexual, sino que deberá
hacerse alusión a la indemnidad o
intangibilidad sexual, como bienes
jurídicos tutelados de aquellas personas
que aún no pueden ejercer su sexualidad
en forma libre.
Así, la indemnidad sexual corresponde a un
derecho prevalente, que le asiste al menor,
en salvaguarda de la intangibilidad y
protección que el Estado debe brindar a una
esperanza o expectativa a futuro de la
posibilidad que ellos deben tener de un
normal ejercicio de su sexualidad; derecho
espectaticio que se vería truncado o
menoscabado por conductas, violentas o no,
que tergiversaran la noción que a futuro
debería tener el menor de su propia
sexualidad, sometiéndolo a tratativas
sexuales que su psiquis no está todavía en la
posibilidad de entender plenamente.
Surge así la necesidad de un control penal, que,
sobre la base de considerar las tratativas
sexuales, incluso las permitidas por los menores,
asegure la salvaguarda de la intangibilidad
sexual de los mismos, surgiendo de esta manera
el concepto de violación presunta,
caso en el cual, por el escaso
desarrollo psico-físico que
presentan los menores de corta
edad, lo que se presume es la
violentación de su indemnidad
sexual.
Marco de la protección jurídico penal
 
Capítulo IX (Violación de la libertad sexual), Título
IV (Delitos contra la libertad):

° Violación sexual…………………………………………….Art. 170


° Violación de persona en estado de inconsciencia o
en la imposibilidad de resistir………..………….……Art. 171
° Violación de persona en incapacidad de
resistencia…………………………..……………………...Art. 172
° Violación sexual de menor de edad……..…….…..Art. 173
° Violación sexual de menor de edad seguida
de muerte o lesión grave……………….…………Art. 173-A
° Violación de persona bajo autoridad o
vigilancia………………………………………….………...Art. 174
° Seducción…………………………………………………….Art. 175
° Actos contra el pudor……………………….…………..Art. 176
° Actos contra el pudor en menores de
14 años…………………………………………………....Art. 176-A
° Formas agravadas…………………………..…….……..Art. 177
° Obligación de prestar alimentos a la prole…..….Art. 178
° Tratamiento terapéutico………….…………………Art. 178-A
Así, podemos atender a la siguiente clasificación:
 
1) Violación sexual: Su forma básica y modalidades
agravadas.
2) Violación de menores: Su forma básica y
modalidades agravadas.
3) Violación sexual en incapacidad o imposibilidad
de resistir.
4) Violación con abuso de autoridad o vigilancia.
5) Seducción.
6) Atentados contra el pudor de adultos y menores.
7) Obligación alimentaria y sometimiento a
tratamiento terapéutico.
CAPITULO II
 
Violación sexual:

Su forma básica y
modalidades
agravadas.
Conceptualización
 
Esta modalidad es conocida también como “violación real”,
“violencia carnal” o “violación sexual”.
 
Representación típica
 
Art. 170º.- El que con violencia o grave amenaza,
obliga a un persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realizar otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de ocho años.
Bien jurídico protegido
 
Tanto en la doctrina como en la legislación se
reconoce que el objeto de tutela penal en los
atentados contra la sexualidad, corresponde a la
preservación de la intangibilidad de un atributo
personalísimo como lo es la libertad sexual,
entendida como la capacidad de actuación que
le asiste al individuo de disponer ante sí y frente
a los demás de su propio sexo con libertad de
elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que
se produzcan en la esfera de su sexualidad.
Sujetos de la acción:
Autoría y participación
 
A diferencia de la orientación seguida en nuestro
Código derogado de 1924, en el que el objeto de
protección era la “libertad sexual genital de la
mujer” (Art. 196), en cuya vigencia la víctima del
delito sólo podría serlo la mujer (incluso “fuera
de matrimonio”), el vigente Código penal tutela
de manera inclusiva y completa, la “libertad
sexual de las personas”, sin distinción de género
u otro tipo de consideraciones u opciones
sexuales, así el tipo se representa genérico……
En este contexto, es posible la coautoría y las
formas de participación delictiva. Por ser un tipo
de propia mano no es posible la configuración
de la autoría mediata.
 
La conducta de quien practica el acto sexual o
análogo sobre un cadáver resulta atípica.
 
El sujeto pasivo también es genérico (en este caso
mayor de edad), no interesa su sexo u opción
sexual ni su condición personal, social o moral
(caso de las prostitutas u homosexuales).
La acción objetiva
 De acuerdo al tipo, los elementos materiales requeridos
para la constitución del delito son:

a) Imposición no permitida de acto carnal u


otro análogo: Dada la orientación de nuestra
legislación, en el sentido que el reproche penal no
se centra estrictamente en la violentación genital,
el requisito típico se refiere ahora al denominado
“acto carnal” o al “acto análogo” (a diferencia de
la especificación contenida en el Código
derogado, que requería el “acto sexual”,
comprensivo de un concepto más restringido y
referido sólo al acto secundum naturam)……
Debe entenderse por “acceso carnal” la
penetración o ingreso del órgano genital masculino
en cualquiera de las cavidades u orificios naturales
erógenos de otra persona, sea en su caso el
conducto vaginal o el recto (por ello es que algunos
autores se refieren al “coito por vía de esfínteres”,
entendiendo por esfínter al anillo muscular que
cierra un orificio, como es el caso del esfínter
vaginal o anal).

Además, al modelo de la legislación


española, la norma incluye a la introducción
por vía bucal (fellatio in ore)……….
Lo que para un sector doctrinario resulta
cuestionable, por cuanto, sostienen que el
denominado “coito bucal”, no es
propiamente un acto carnal, sino una forma
de masturbación que tan sólo constituye un
acto libidinoso atentatorio contra el pudor.

No se puede hablar de acto carnal, cuando se


refiere a otro tipo de conductas, como las de
frotar el pene en medio de los senos, entre las
piernas o entre los glúteos; o los denominados
“coito nasal y/o auditivo”.
 
 
 Por otro lado, la norma clarifica el concepto
que se ha de tener por “acto análogo”, que
durante la vigencia del Código derogado,
era significativo sólo del “coito anal”. En la
actualidad ha de entenderse por tal, la
introducción o acceso de objetos o partes
del cuerpo (V. gra. el dedo, la nariz, etc.),
vía vaginal o anal (se descarta la
introducción bucal, que de presentarse
podría tipificar un delito de coacción).
Evidentemente el acceso carnal o análogo debe
realizarse, sin el consentimiento o contra la
voluntad de la víctima, ya que lo contrario
determina la atipicidad de la conducta.

Es posible que en el contexto de una


relación sexual consentida, se derive a un
acto de violación, que sucedería en el
supuesto que la víctima exprese su
disentimiento a proseguir el acto.
Disentimiento que debe ser serio y expreso.
 
 

No existiendo ya el “debito
conyugal”, que desde la
perspectiva civilista obligaba a la
mujer al “lecho y techo”, y dado
que lo que se protege es la
“libertad sexual”, es posible la
configuración de la violación
dentro del matrimonio.
b) Instrumentalización de la violencia o
grave amenaza
 
En este supuesto, el agente utiliza como medio para el
acceso carnal, el despliegue de su propia fuerza física o
material, contra el cuerpo de su víctima.

El concepto de vis absoluta o vis corporalis, involucra, el


empleo de medios materiales para anular o quebrantar
la resistencia que ha sido ofrecida por la víctima o para
evitar una resistencia que se esperaba, obligándola de
esta manera a padecer la violentación sexual o análoga
(el simple sado masoquismo no es típico)……..
No es cualquier violencia la que requiere el
precepto penal, debe ser de cierta
intensidad y amenaza para la vida o salud
de la víctima, siendo que debe ser dirigida
directamente contra ella (puede
instrumentalizarse antes o durante la
agresión carnal u análoga).

Por ello resulta cuestionable asimilar a este


concepto el caso de quien violenta a un tercero
para obligarla a ceder al acto carnal (en este
caso podría presentarse un supuesto de
amenaza grave, si por ejemplo se violenta a la
madre de la víctima).
Por su parte, la amenaza constituye el
sucedáneo psicológico de la violencia
física (“violencia moral” o vis
compulsiva).

Se constituye en un anuncio del propósito


de causar un mal inminente, capaz de
poner en peligro la vida o integridad física
de la víctima.

Por ello es que el texto punitivo hace


expresa referencia a “grave amenaza”.
Requiere necesariamente generar
intimidación en ella (estado
psicológico de temor).

Se constituye como una circunstancia facilitadora de


la agresión sexual, tiene como características la
de ser: determinada, considerable, seria,
posible e inminente.

Puede instrumentalizarse antes o durante la


agresión carnal u análoga y puede expresarse
mediante palabras, actos o señales; por escrito o
verbalmente.
La grave amenaza puede también dirigirse contra
un tercero (amenazar la vida del esposo), en
cuyo supuesto deberá valorarse ciertas
consideraciones, como la cercanía afectiva o
familiar.

Nos parece que no se puede abarcar la amenaza


que se haga sobre objetos o animales, ya que el
texto hace referencia a una amenaza grave, que
involucra poner en riesgo la vida o integridad de
un ser humano.
El tipo subjetivo
 
Para que el acceso carnal o análogo sea penalmente
relevante, es necesario que al actuar el agente tenga
conocimiento y voluntad de la agresión, y utilice
conscientemente para ello la violencia o la amenaza grave.

Así, el tipo se manifiesta necesariamente doloso.


 
El dolo es fundamentalmente directo. El dolo eventual se
representa poco probable (Castillo Alva manifiesta que el
dolo eventual, pudiendo concurrir, representa un supuesto
excepcional de escasa frecuencia en la práctica).
El tipo no exige la presencia de alguna
circunstancia anímica especial (móvil
mórbido, sentimiento de satisfacción o fin
libidinoso), que lo determine como uno de
tendencia interna.
 
Eventualmente es posible también la
configuración del error de tipo, así como
del error de prohibición.
Consumación y tentativa
 
El delito de violación se representa como uno de
resultado material y no meramente de actividad.
Así, el delito se perfecciona en el momento que
se produce la penetración total o parcial del
pene, objetos o partes del cuerpo de la víctima.

“No basta la mera finalidad de lograr cualquier


acercamiento sexual, es necesario lograr el
acceso, es decir la penetración total o parcial del
miembro viril” (Creus).
Interesa, a los efectos de la consumación,
que se produzca la eyaculación?

Interesa, a los efectos de la consumación,


que se produzca la rotura del himen?

Interesa, a los efectos de la consumación,


que el agente o la víctima hayan
alcanzado el clímax sexual, o que el coito
haya llegado a su perfección biológica?
Dada la naturaleza lesivo-material del tipo, la
tentativa es admisible en todas sus modalidades.
Para imputación es necesario que el agente haya
iniciado la acción desde la perspectiva típica
(violencia o grave amenaza).
Por lo que consideramos no se presenta cuando
tan sólo la encerró en el cuarto o le quito sus
prendas, sin haber iniciado el camino de la
penetración.

La tentativa inidónea también es posible, como


cuando el agente que adolece de impotencia
erigendi (disfunción eréctil), pretende la
introducción, o cuando se pretende introducir un
objeto desproporcionado.
Tipicidad agravada
 
La pena será privativa de libertad no menor de veinte
ni mayor de veintiséis años, en cualquiera de los
casos siguientes :
 
1° Si la violación se realiza con el empleo de arma o por dos
o más sujetos.

2° Si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se


aprovecha de cualquier posición, cargo o responsabilidad
legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia o
particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a
depositar su confianza en él.
3° Si el agente aprovecha su calidad de ascendiente o
descendiente, por consanguinidad adopción o afinidad; o
de cónyuge, excónyuge, conviviente o exconviviente o
con la víctima este sosteniendo o haya sostenido una
relación análoga; o tiene hijos en común con la víctima;
o habita en el mismo hogar de la víctima siempre que
no medien relaciones contractuales o laborales; o es
pariente colateral hasta el cuarto grado, por
consanguinidad o adopción o segundo grado de
afinidad.

4° Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una


organización religiosa o espiritual que tenga particular
ascendencia sobre la víctima.
5° Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxiliar o
personal administrativo en el centro educativo donde
estudia la víctima.

6° Si mantiene una relación proveniente de un contrato de


locación de servicios, o de una relación laboral con la
víctima o si esta le presta servicios como trabajador del
hogar.

7° Si fuera cometido por personal perteneciente a las


fuerzas armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo,
Policía Municipal o vigilancia privada o cualquier
funcionario o servidor público, valiéndose del ejercicio de
sus funciones o como consecuencia de ellas.
8° Si el agente tiene conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave.

9° Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en


presencia de cualquier niña, niño o adolescente.

10° Si la víctima se encuentra en estado de gestación.

11° Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho


años de edad, es adulto mayor o sufre de discapacidad,
física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha
condición.
12° Si la víctima es mujer y es agraviada por su condición
de tal en cualquiera de los contextos previstos en el
primer párrafo del artículo 108-B.

13° Si el agente actúa en estado de ebriedad, con


presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor
de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas que
pudieran alterar su conciencia.
De igual manera, y conforme a lo
dispuesto por el artículo 177, si como
consecuencia del delito de violación sexual
se causa la muerte de la víctima o se le
producen lesión grave, y el agente pudo
prever este resultado (resultado
preterintencional) o si procedió con
crueldad, la pena privativa de libertad será
respectivamente no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años, para el caso de
muerte y no ni menor de diez ni mayor de
veinte años en caso de lesión.
9. Apreciación de la prueba
 
El tema de la debida y adecuada apreciación de la prueba
en los delitos sexuales, ha sido objeto de tratamiento del
Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 (06-12-11), bajo la
premisa de que existe un criterio estadístico de
absoluciones (90%), en casos de denuncias por delitos
contra la Libertad Sexual de mujeres adultas y
adolescentes (de 14 a 17 años de edad), estimándose
que el motivo de tal conclusión es la forma de valorar la
prueba indiciaria.
Asimismo, se entiende que algunos sectores de la
comunidad, asumen que esta apreciación
probatoria está gobernada por estereotipos de
género en los Policías, Fiscales y Jueces…..
En tal sentido, la Corte Suprema, identifica
como los problemas objeto de análisis
jurisprudencial, los siguientes:
 
1. Determinar si en materia del delito de violación
sexual previsto en el artículo 170° del Código
Penal, constituye una dilucidación probatoria
exclusiva y excluyente al objeto procesal, la
vinculada a la resistencia o no de la víctima -
alrededor del acto sexual que fue doblegada por
el agente-.
 
2. Establecer si en materia de prueba personal, los
supuestos de retractación y no persistencia en
las declaraciones ofrecidas por las víctimas de
violación sexual debe necesariamente conllevar
a un menoscabo de la confiabilidad de la
sindicación primigenia.
 
3. Precisar algunos alcances en el ámbito de la
corroboración objetiva: prohibiciones y
autorizaciones.
 
4. Evitación de una victimización secundaria.
CAPITULO III
 
Violación de
menores:

Su forma básica
y modalidades
agravadas.
La indemnidad sexual de menores
y su protección jurídico penal
 
Los menores, especialmente los de
temprana edad, carecen de la facultad de
disponer su participación en relaciones con
contenido sexual, aunque fácticamente
pueden participar o pueden consentir las
mismas, existe, en este sentido, una
intangibilidad sexual
Se sanciona la actividad sexual
propiamente dicha, aunque la persona
haya prestado su consentimiento, puesto
que lo protegido son las condiciones
físicas y psíquicas para el ejercicio sexual
en libertad.

Refiere Salinas Siccha, que le interesa al


Estado proteger la sexualidad de las
personas que por sí solas no pueden
defenderlo al no tener la capacidad
suficiente para valorar realmente una
conducta sexual.
Sobre el particular, Muñoz Conde señala
que la protección de menores e incapaces
se orienta a evitar ciertas influencias que
inciden de un modo negativo en el
desarrollo futuro de su personalidad.

En caso de los menores, para que cuando sean


adultos puedan decidir en libertad sobre su
comportamiento sexual, y en el caso de los
incapaces, para evitar que sean utilizados como
objetos sexuales por terceras personas que
abusen de su situación para satisfacer sus
deseos y apetitos sexuales.
La indemnidad sexual se constituye así en un
derecho fundamental, que le asiste al menor,
que a su vez le asegura, en su condición de
persona, la salvaguarda de la intangibilidad y
protección que el Estado debe brindar a una
esperanza a futuro de la posibilidad que ellos
deben tener de un normal ejercicio de su
sexualidad; derecho que se vería truncado o
menoscabado por conductas, violentas o no,
que tergiversaran la noción que a futuro
debería tener el menor de su propia sexualidad,
sometiéndolo a tratativas sexuales que su
psiquis no está todavía en la posibilidad de
entender plenamente.
Por lo dicho, resulta incuestionable que el
Estado manifieste, dentro de su política
criminal, un ámbito de protección específica
sobre la indemnidad sexual de los menores:
Pero, sobre la base de criterios de
razonabilidad, oportunidad, merecimi-
ento y mínima intervención.

La doctrina en general siempre se ha


planteado la problemática de la extensión
que debe caracterizar dicha protección
(específicamente en los casos en que medie
aceptación del propio menor).
¿Resultará oportuno a los fines
proteccionistas del Derecho penal,
reprochar la actividad sexual consentida de
todos los menores en general?.

¿Le compete al Estado, vía Derecho


penal, limitar la posibilidad que los
menores, con cierto desarrollo
psíquico, puedan acceder al cono-
cimiento de su propia sexualidad,
privándoles de un fundamental
derecho constitucional?.
Creemos que no y coincidimos con
Prado Saldarriaga en que el Derecho
penal moderno debe orientarse a
posibilitar las diferentes opciones
personales en el ámbito sexual, sobre
la base de principios dogmáticos,
político criminales y lejos de
concepciones moralistas, para que así
signifiquen un derecho de avanzada
en la solución de los problemas
sociales.
El asunto parece residir en la elección del
marco de tutela penal.

Al derecho penal le asiste una función preventiva y


protectora, que legitima a veces su intromisión
hasta en ámbitos que lindan con la afectación de
otros derechos fundamentales, pero que se
acepta socialmente en aras de la protección de
bienes jurídicos fundamentales para la vida de
relación.

La justa medida de tal aceptación social se da en


una relación directamente proporcional a la lesión
o puesta en riesgo de tales vitales bienes objeto
de tutela.
Para evitar una intromisión vedada, se debe
escoger y poner límites al Ius Puniendi,
escogiéndose el preciso objeto de protección.

Así, la lesividad debe corresponder a una estricta


elección del momento del desarrollo humano que
verdaderamente requiera de protección.

En el caso de menores de muy corta edad, la


elección es sencilla, pero cuando se trata de
menores que por su desarrollo psico fisiológico van
alcanzando madurez sexual, resulta ardua la tarea
de elegir hasta donde y hasta cuándo se debe
ejercer la protección penal, que evidentemente
recorta sus posibilidades de elección en cuanto la
relación sexual pueda ser consentida.
Al parecer, y no siendo
esta la solución todavía
más perfecta, resulta
oportuno apelar a
fórmulas abstractas y
genéricas, que
identifiquen el
merecimiento penal en
relación a la edad de los
menores.
La protección de la indemnidad
sexual de los menores en el
Derecho comparado
Según datos proporcionados por UNICEF, la edad
mínima de libre consentimiento para decidir tener
relaciones sexuales varía bastante en todo el
mundo:

Así por ejemplo, en algunas partes de los


Estados Unidos, o en Egipto, la edad es de
dieciocho años.
En Irlanda del Norte……… diecisiete

En Namibia…………………..dieciséis

En Suecia……………………..quince

En Canadá…………………….catorce

En Corea……………………….trece
En el derecho comparado latinoamericano:

Brasil……………..14 años Costa Rica………12 años


Puerto Rico…….14 años Cuba……………..12 años
Paraguay……….14 años Honduras…….…12 años
Colombia……….14 años Guatemala……..12 años
Ecuador…………14 años Chile……………..12 años
El Salvador…….14 años México…………..12 años
Argentina……….13 años Venezuela……...12 años
España…………..13 años
Un estudio del Centro de Promoción y Defensa de los
Derechos Sexuales y Reproductivos sostiene que la edad
del inicio sexual reportado en el país ocurre en promedio
a los dieciséis punto ocho años en los hombres y a los
dieciocho punto dos años en las mujeres.

No obstante, existen grandes variaciones entre regiones y


niveles educativos siendo el inicio sexual más temprano
en las regiones de la amazonia y la sierra tal como lo
reportan estudios de investigaciones realizados.

Así, un estudio realizado por la Universidad Cayetano


Heredia en el dos mil cinco en tres ciudades del país
(Lima, Huancayo e Iquitos) reporta que el inicio sexual
en mujeres adolescentes sucede en promedio a los
dieciséis años mientras que en el grupo de varones a los
quince punto cinco años.
La protección de la indemnidad sexual de los
menores en el Derecho penal peruano

El codificador penal de 1991 (en igual sentido al del C.P


de 1924) consideró conveniente también limitar la edad
del menor, en cuanto a la protección de su indemnidad
sexual, hasta los 14 años.

Conservó también una de las innovaciones más


destacables que se introdujo en la legislación anterior,
que fue la instauración de un sistema punitivo
escalonado en relación directa a la edad del menor, que
permite una graduación del reproche y la
sobrecriminalización de la conducta del agente, para
quien se reservan las más graves penas de acuerdo al
menor desarrollo de la edad cronológica del menor.
Consideramos que la edad fijada de 14
años constituye el límite correcto,
teniendo en cuenta las circunstancias
biológicas, sociales y culturales de nuestro
país, lo cual es concordante con las
legislaciones penales contemporáneas que
nos muestra el derecho comparado.

No obstante, mediante la Ley N° 28704 publicada el 5 de


abril de 2006 se modifica el artículo 173, y el delito de
violación de menor de 14 años de edad, fue variado,
hasta convertirse en delitos de violación sexual de
menor de edad, ampliándose el radio de protección de la
indemnidad sexual a cualquier menor, víctima de menos
de 18 años de edad, conforme se aprecia en inciso 3 del
referido artículo;
Esta modificación distorsiona la
tradición legislativa que se
mostraba en el Código penal de
1991, que consideraba sólo punible
al acceso carnal u otro análogo con
menores de 14 años de edad,
brindándose así, de manera
restrictiva la protección a la
indemnidad sexual; reservándose
para los mayores de 14 y menos de
18, la defensa de la liberad sexual,
en los actos de violación, mediando
violencia o amenaza, y si hubiese
consentimiento y mediase engaño,
la seducción.
Esta Ley, pretende introducir los fundamentos de
una ya vedada finalidad “promocional”.

“Se olvida que el D.P. no puede sustituir una adecuada


educación sexual o la moral familiar o cambiar los
condicionamientos culturales que promueven un
aprendizaje sexual temprano. Por ende, no debería
homologarse la mayoría de edad, 18 años de edad, con
el hecho de que la persona pueda estar autorizada a
tener relaciones sexuales, puesto que denota fines
moralizantes e intenta reprimir el libre desarrollo de la
sexualidad de las personas, lo cual no es soportable,
habida cuenta que el Derecho penal debe ser el
mecanismo último para mantener la convivencia pacífica
de los hombres y lograr la protección de la sociedad”
(Castillo Alva).
Problemática de la modificación del Art. 173
del C.P. introducido mediante Ley N°28704

Conforme a los fundamentos del Proyecto de Ley N°


1055/2006-CR, presentado por el Congresista aprista
Alejandro A. Rebasa Martel, se ha dejado establecido
que la modificación ha generado una seria reacción por
parte de la doctrina nacional más especializada, la que
sostiene que se ha dado la espalda a una realidad social
no sólo propia de la sociedad peruana, sino de la
mundial:

a.- La nueva Ley al prohibir y castigar las relaciones


sexuales con personas cuya edad está fijada entre 14 y
los 18 años, parte de una valoración negativa del
ejercicio de la sexualidad en los adolescentes.
b.- El legislador pasa por alto lo que el ejercicio de la
sexualidad en las personas y en particular en los jóvenes
forma parte del libre desarrollo de su personalidad y de
la dignidad de la persona humana, que no puede ni
debe ser suprimida arbitrariamente sin que se socave la
esencia misma de la capacidad de autodeterminación y
el núcleo de la misma dignidad humana.

c.- La conclusión a la que llegó el legislador y que ha


determinado la expedición de la Ley N° 2804 no se basa
en ningún sustento empírico, ya sea en una
investigación de campo de carácter psicológico,
psiquiátrico o sociológico.
d.- La tutela de un bien jurídico debe cumplir las exigencias
de idoneidad, demostrando al menos de manera racional
que la adopción del Derecho penal mejora
sustancialmente a la conservación del bien jurídico que
es imposible lograrlo acudiendo a otros ámbitos y
sectores del ordenamiento jurídico o del control social.

e.- Por otro lado, debe recordarse que el legislador no


puede crear de la nada bienes jurídicos, inventarlos o
extenderlos caprichosamente mas allá de sus límites
normativos o empíricos. Con razón, la doctrina alude a la
necesidad que haya un sustrato material del bien
jurídico, requisito que no se cumple cuando de manera
antojadiza y arbitraria se extiende a la indemnidad
sexual.
g.- La ampliación del límite temporal máximo en el abuso
sexual a los 18 años constituye una lamentable
involución y contraste con los desarrollos legislativos y
aportes del derecho comparado.

Con la emisión de la Ley N° 28704 el legislador ha


cometido un craso error en tanto que este
dispositivo peca por sobrepenalizar y de alguna
forma atenta contra la fisiología misma de la
persona y, peor aún, atenta contra lo usual, lo
cotidiano, la realidad de lo que se ha dado y se
viene dando, en el sentido de que los jóvenes en
edad de madurez fisiológica tienen trato carnal
de acuerdo con su inclinación sexual.
La vigencia de la norma, en
su momento determinó que
los fiscales y jueces vieron en
su aplicación un serio
problema que el sistema lo
que inicialmente se pretendio
resolver mediante sendas
sentencias que haciendo uso
del control difuso, inaplicaron
la norma modificatoria por
atentar contra fundamentales
derechos constitucionales.
Por la inconveniencia de la norma o las
voces de alarma de las organizaciones no
gubernamentales o del gobierno sobre el
tema, es que se propusieron varios
proyectos de ley orientados a modificar el
ya modificado artículo 173 del Código
Penal relativos a los delitos contra la
libertad sexual.

Uno de aquellos proyectos modificatorios de Ley 28704 fue


el presentada por la Congresista Mercedes Cabanillas
(18 mayo 2006)

Otra propuesta Legislativa tendiente a modificar


igualmente la Ley 28704 es la presentada por el
Congresista Alejandro Rebaza Martell (07 marzo 2007).
Diferentes sentencias y resoluciones sobre
consultas de la Corte Suprema se
manifestaron por la inaplicación de la norma
En el análisis de diferentes casos se puso en evidencia
las contradicciones e incompatibilidades de la aplicación
del artículo 173°, inc. 3°, en su fórmula actual
modificada por Ley N° 28704, con la Constitución en su
artículo 1° (dignidad), artículo 2°, inciso 1° (libre
desarrollo de la personalidad), artículo 2°, inciso 2°
(igualdad ante la ley), artículo 2°, inciso 7° (intimidad
personal), artículo 2°, inciso 24°, literal “a” (libertad
individual), artículo 7° (la salud); artículo 2°, inciso 24°,
literal “d” (legalidad penal).
La Corte Suprema de La
República ha resuelto
medianamente tal
problemática mediante
sendos acuerdos plenarios:

N° 7-2007/CJ-116,

Nº 4-2008/CJ-116.
1
Corte Suprema de Justicia de la República;
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitorias:
Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 (16-
11-2007).
 
ASUNTO: Violación Sexual: alcance interpretativo
del artículo 173°.3 CP, modificado por la Ley
número 28704 para la determinación judicial de
la pena
En sus fundamentos, el Pleno invoca el
“Principio de proporcionalidad de las
penas”:

Al respecto, manifiesta la Corte Suprema: Se tiene


presente, como reconoce la doctrina y la jurisprudencia
nacionales, el principio de proporcionalidad o de
prohibición de o en exceso, incorporado positivamente
en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal,
en cuya virtud:

“...la pena debe ser adecuada al daño ocasionado


al agente, según el grado de culpabilidad y el
perjuicio socialmente ocasionado” .
De esta manera se observa que el artículo 173°,
inciso 3), del C. P. incorpora una prohibición y una
penalidad excesivas en relación con otros delitos
similares:

Así, el delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor


de menores (Art. 176°-A) considera atípica la realización
de tales actos si hay consentimiento y el sujeto pasivo
tiene catorce o más años de edad.

De igual manera, el Art. 179°- A (Usuario cliente) sólo


reprime con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años.

El artículo 175° (Seducción), sanciona con pena


privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años.
A la luz de los antecedentes normativos y
jurisprudencia evaluados se ha demostrado que
el tratamiento penal que establece el artículo
173°, inciso 3), del Código Penal (incluso si se
tiene en cuenta delitos de una indudable mayor
contenido de injusto, tales como los delitos
contra la vida) es abiertamente
desproporcionado en su escala punitiva
abstracta.

Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse


propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar
desde la determinación judicial de la pena una
proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, en
base a las circunstancias particulares del caso y a las
condiciones especiales de los sujetos del delito.
Así, el Pleno estableció:

1) Conforme a los Arts. 44°, 46° y 241° C.C. que


afirman que las personas mayores de dieciséis
años tienen una incapacidad relativa, que la
prohibición absoluta está radicada en las
mujeres menores de catorce años, y que pasada
esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio,
entonces, cuando la relación sexual es voluntaria
y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho
años de edad, es aplicable el artículo 20°, inciso
10), del Código Penal (consentimiento), puesto
que se reconoce su libertad sexual.
2) Pero si la relación sexual es voluntaria y el
agraviado tiene entre catorce y dieciséis años de
edad, se aplicará una pena acorde con lo
previsto en los artículos 175° (Seducción) y
179° A (usuario Cliente) del C.P.

Es claro, por lo demás, que cuando el acceso


carnal con una persona entre catorce y dieciocho
años de edad no es voluntario, y se hace con
violencia o amenaza, aprovechando el estado de
inconsciencia de la víctima o cuando esta última
es incapaz, es de aplicación en toda su extensión
punitiva el artículo 173°, inciso 3), del Código
Penal.
Para los efectos de determinación de la
pena, se deberán tener en cuenta factores
complementarios:

a) La diferencia de edad no sea excesiva.


b) Exista vínculo sentimental carente de
impedimentos o tolerado socialmente.
c) La costumbres y percepción cultural.
d) La admisión o aceptación voluntaria.
2
Corte Suprema de Justicia de la República.
IV Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente, Transitorias y
Especial;
ACUERDO PLENARIO Nº 4-2008/CJ-116.

ASUNTO: Aplicación del artículo 173°. 3 del


Código Penal:
En sus deliberaciones, plantearon como
premisa:

Analizar si la libertad sexual o,


en su caso, la indemnidad sexual
son bienes jurídicos de libre dispo-
sición, y si un menor cuya edad
está entre los catorce y dieciocho
años tiene capacidad jurídica para
disponer de dicho bien.
El Código Civil, aparentemente, determina ese punto al
establecer en sus artículos 44°, 46° y 241° que la
persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años
de edad es incapaz relativa, y que está en condiciones
de contraer matrimonio.

Ese plexo normativo, de un lado, implicaría que


quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria
para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de
acuerdo a sentido respecto a su vida sexual; y, de
otro lado, zanjaría la cuestión desde la
perspectiva jurídico penal.

Desde esa base normativa fue que se redactó el


fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-
116, con carácter vinculante.
Al respecto se tendrá en cuenta:

El delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor de


menores (Art. 176°-A). El análisis sistemático con el Art.
176, permite concluir que los mayores de catorce años,
en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin
que sea penado, que se les haga tales tocamientos, lo
que importa una causa genérica de atipicidad.

El artículo 175° (Seducción), sanciona con pena privativa


de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Esta norma trae como inevitable conclusión que la
víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su
sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada
por un consentimiento obtenido mediante un medio
ilícito (engaño).
Por tanto, en cuanto a la exención de
responsabilidad penal por consentimiento del
titular del bien jurídico afectado, aplicable al
delito de violación sexual a que se refiere el
artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, debe
ampliarse el fundamento jurídico del Acuerdo
Plenario N° 7-2007/CJ-116 a toda
relación sexual voluntaria mante-
nida con adolescentes de 14 a 18
años.
Es menester, en consecuencia, dejar sin
efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo
a la penalidad atenuada cuando el sujeto
pasivo es menor de dieciséis años y mayor
de catorce años.
Con respecto a los factores complementarios
establecidos en el FJ 11° del Acuerdo Plenario N° 7-
2007/CJ-116, referidos a:
a) La diferencia de edad no sea excesiva.
b) Exista vínculo sentimental carente de impedimentos o
tolerado socialmente.
c) La costumbres y percepción cultural.
d) La admisión o aceptación voluntaria.

Es de enfatizar que al haberse dejado establecida la


exención de responsabilidad penal para toda relación
sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con
catorce años de edad o más, carecen de trascendencia
por lo que han perdido vigencia.
Representación típica
Texto derogado
 
Art. 173º.- Violación sexual de menor de
edad: El que tiene acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por
algunas de las dos primeras vías, con un menor
de edad, será reprimido con las siguientes penas
privativas de la libertad……..
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena
será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de
catorce, la pena será no menor de treinta años, ni
mayor de treinta cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años y menos de
dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor
de treinta años.
 
Si el agente tuviera cualquier posición, cargo o vínculo
familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o
le impulsa a depositar en él su confianza, la pena para
los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena
perpetua.
mosca
Representación típica
Texto actual
 
Art. 173º.- Violación sexual de menor de
edad: El que tiene acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por
algunas de las dos primeras vías, con un menor
de catorce años, será reprimido con cadena
perpetua.
Bien jurídico protegido
 
La indemnidad sexual, cuyo concepto se concretiza en la idea
de preservar intangible un futuro y normal desarrollo de la
libertad sexual que luego le será reconocida a los menores
cuando sean adultos.
  
Sujetos de la acción: Autoría y participación
 
En la figura básica el sujeto activo aparece genérico, pudiendo
ser tanto un hombre como una mujer. La forma agravada si
requiere un sujeto especial, a saber, un agente ligado a la
víctima mediante cualquier posición, cargo o vínculo familiar
que le dé particular autoridad sobre ella o le impulse a
depositar en él su confianza………….
La coautoría es configurable (no es el caso de la
autoría mediata por ser un tipo de mano propia).

También es posible la participación


a título de instigador o cómplice.
 
El sujeto pasivo lo será un menor de catorce años
La acción objetiva
 
En esta “violación presunta”, resulta irrelevante la
aceptación que el menor haya eventualmente
prestado para el acceso carnal, puesto que lo
protegido son las condiciones físicas y psíquicas
para el ejercicio sexual en libertad.
 
Por ello, no es requisito típico el uso de la violencia o
la amenaza, las que pueden o no presentarse en
el caso específico, el ordenamiento presume ipso
iure la violentación de la intangibilidad sexual.
El tipo subjetivo
 
Se exige típicamente el conocimiento y voluntad con el que
el agente actúa al tener el contacto carnal o análogo con
el menor. Resulta exigible la internalización que el sujeto
activo haya hecho de la edad del menor, circunstancia que
se inserta en el elemento cognitivo del dolo.
 
Esta exigencia revela también la posibilidad del error de
tipo, que en el supuesto dado podría determinar la
exculpación.

Evidentemente la equivocación con respecto a la edad no


debe partir de una circunstancia negligente……
No es suficiente al respecto una “credulidad
pasiva”.

El agente, en este supuesto,


deberá acreditar que no
obstante una apreciación
diligente de la persona de su
víctima (por su contextura
física, talla, corpulencia, etc.), no pudo
apreciar que se trataba de un menor. …
Naturalmente la aceptación del menor
perse no es determinante del error
aludido.

Evidentemente, pueden concurrir otras


motivaciones subjetivas, como por
ejemplo, el amor al menor, el deseo
libidinoso, el sentimiento protector o
paternal, el deseo de venganza o
perjuicio, etc. que para el caso no tienen
relevancia para la imputación penal.
Consumación y tentativa
 
La consumación se verifica cuando objetivamente se
produce la materialización de la introducción, parcial o
total del miembro viril en la vagina, en el ano o en la
cavidad bucal del menor, o cuando igualmente el agente
introduce total o parcialmente al menor, objetos o partes
del cuerpo por vía vaginal o rectal.
 
La jurisprudencia nacional, ha considerado que
cuando la víctima es de muy corta edad y el
agente por una desproporción en el tamaño de su
órgano genital no pueda lograr la penetración, de
todas maneras se considera como consumado el
delito.
Evidentemente la consumación no está supeditada
a que el agente haya logrado la desfloración de la
víctima, que haya eyaculado o eventualmente
haya sentido placer, o se lo haya hecho sentir a la
víctima.
 
Por su naturaleza objetivo material, el tipo
admite las diversas formas de tentativa.

°°°°°°°°°
La pena conminada:
Cadena perpetua

Y que pasa si el menor tiene


trece años once meses?
CAPITULO IV
 
Violación sexual
en incapacidad o
imposibilidad de
resistir
Conceptualización
 
Bajo este rubro se agrupan diversas
modalidades de atentados contra la
libertad sexual, basados en actos
insidiosos, abusivos y de sometimiento,
que determinan sendas modalidades de
violación carnal y análoga, que revelan la
actualización de formas de violencia
directa y/o presunta.
Estas modalidades encuentran su representación típica:
a) Violación de persona en estado
de inconsciencia o en la imposibi-
lidad de resistir…………………….……..Art. 171

b) Violación de persona en incapa-


cidad de resistencia………......………..Art. 172

c) Violación de persona bajo auto-


ridad o vigilancia………………..……...Art. 174
Bien jurídico protegido
 
Dado que en los supuestos en estudio el agente
realiza el ataque carnal o análogo, llevando a su
víctima a estados de imposibilidad o incapacidad
para resistir o abusivamente explota la
imposibilidad de resistencia o la sujeción de la
misma, resulta evidente que lo que el
sistema protege es la libertad sexual.
Sujetos de la acción:
Autoría y participación
 
Tanto en el delito de violación de persona en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, como en
el de violación de persona en incapacidad de resistencia,
los tipos básicos se manifiestan genéricos, por lo que el
sujeto activo puede ser cualquiera.

Sus formas agravadas requieren si un sujeto específico,


pudiendo serlo sólo quien comete el delito abusando de
su profesión, ciencia u oficio.

El sujeto pasivo podrá serlo cualquiera (hombre o mujer).


Por otro lado, la modalidad de violación de persona
bajo autoridad o vigilancia, si reclama un sujeto
activo específico, en este caso sólo puede serlo
quien es titular de la especial situación de
dependencia, autoridad o vigilancia que ha de
tener con respecto a la víctima.

De igual manera, el sujeto pasivo, que puede serlo


tanto un hombre como una mujer, sólo lo será
quien se encuentre en dicha relación de sujeción
con respecto al agente.

Conforme a lo ya tratado, las formas de autoría y


participación son perfectamente posibles, no
siendo este el caso de la autoría mediata.
La acción objetiva
 
La materialidad de la acción se representan
en los diferentes tipos, por la conducta de
quien realiza el acceso carnal sobre la
víctima, sea por vía vaginal, anal o bucal,
o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías.
En la modalidad de violación de persona en estado
de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir,
es el agente quien materialmente logra el acceso
carnal o análogo, luego de haber puesto a la
víctima en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir.

Esta exigencia típica y la ausencia de medios


violentos para la ejecución, permite
interpretar que estamos ante modalidades
en las que se reprocha formas de violación
presunta procuradas por el agente
mediante conductas alevosas o engañosas.
Se coloca en estado de inconsciencia,
cuando se lleva a la víctima a una situación
transitoria de pérdida de la noción de la realidad,
mediante hipnosis, narcóticos, somníferos e
incluso mediante la excesiva ingesta de alcohol.

Se coloca en imposibilidad de resistir,


cuando no obstante que la víctima se encuentra
consciente, se la incapacita materialmente para
poder ofrecer una adecuada defensa o
resistencia ante el ataque, como cuando por
ejemplo, mediante engaño o aprovechando la
desprevención de la víctima, se la amarra o se la
esposa.
En el delito de violación de persona en incapacidad
de resistencia, el agente perpetra el acto carnal
o análogo sobre una persona, conociendo que
sufre de anomalía psíquica, grave alteración de
la conciencia, retardo mental o que se
encuentra incapacitada para resistir la vejación.

En esta modalidad, a diferencia de la


anterior, el estado de indefensión de la
víctima no es ocasionada por el agente,
sino que este preexiste al momento de la
comisión del delito (el agente “encuentra”
tal situación).
De esta manera, el tipo requiere que el agente tome
conciencia de la situación en la que encuentra a su
víctima, la misma que ha de encontrarse en
situación de inferioridad psíquica o inferioridad
física. Preexiste la inferioridad psíquica cuando la
víctima adolece de un estado de disminución de
sus facultades mentales, la misma que puede ser
permanente o razonablemente pasajera (como
cuando se aprovecha del estado de embriaguez o
drogadicción de la víctima).

El tipo refiere al efecto, la anomalía psíquica, la


grave alteración de la conciencia y el retardo
mental.

En este ámbito es posible hablar de formas de


violación presunta.
Por su parte, el estado de inferioridad
física, alude a una condición de
indefensión relacionada a la imposibilidad
de ejercer algún tipo de defensa material
contra la agresión (V.gra. cuando
encuentra a una persona que previamente
ha sido sedada por otro, atada o sufre de
parálisis).

Se trata pues, de un acto abusivo, en el que


la víctima si es consciente de lo que sucede,
pero le es imposible oponer resistencia.
En el caso de la modalidad referida, al delito de violación de
persona bajo autoridad o vigilancia, se presenta un
supuesto de “violación abusiva”, en virtud del cual se
reprocha la conducta de quien, no obstante estar
investido de autoridad con respecto a la situación
personal de la víctima o en su caso, tener la obligación
de su vigilancia o cuidado, comete la agresión carnal o
análoga.

En este sentido, se aprecia que la víctima si es consciente e


incluso puede consentir el acceso sexual, pero no es libre
de poder decidir y tampoco puede evitarlo por estar
sujeta al agente a un temor reverencial que parte de su
condición de subordinación o dependencia, por
encontrarse como paciente en un hospital, ingresada en
un asilo u otro establecimiento similar o que se halle
detenida o recluida o interna en un establecimiento
penal.
El tipo subjetivo
 
Las modalidades referidas a la violación sexual en incapacidad
o imposibilidad de resistir, se revelan esencialmente
dolosas, exigiéndose incluso para la modalidad de violación
de persona en incapacidad de resistir, la necesidad de que
el agente deba previamente, haber tomado conocimiento
de la condición de disminución psíquica o física de la
víctima, por estar sufriendo ésta de anomalía psíquica,
grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se
encuentra en incapacidad de resistir.
 
El error sobre esta condición o la imposibilidad de su
adecuada apreciación, podría determinar la atipicidad
de la conducta.
Consumación y tentativa
 
Teniendo en consideración lo ya dicho para la
figura genérica de violación, estas modalidades
se consuman cuando objetivamente se produce
la materialización de la introducción, parcial o
total del miembro viril en la vagina, en el ano o
en la cavidad bucal de la víctima, o cuando
igualmente el agente introduce total o
parcialmente en ella, objetos o partes del cuerpo
por vía vaginal o rectal.
Evidentemente la consumación no está
supeditada a que el agente haya logrado
la desfloración de la víctima, que haya
eyaculado o eventualmente haya sentido
placer, o se lo haya hecho sentir a la
víctima.
 
Por su naturaleza objetivo material, los tipos
en comentario admiten las diversas formas
de tentativa.
Tipicidad agravada
 
Conforme a lo señalado en la parte in fine del artículo 171,
en el supuesto de violación de persona en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, cuando el
autor comete este delito abusando de su profesión,
ciencia u oficio, la pena será privativa de libertad no
menor de doce ni mayor a dieciocho años.
Si en este delito el agente ocasiona la muerte de la víctima o
le produce lesión grave, pudiendo prever dichos
resultados (acto preterintencional), la pena a imponerse
es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años de
privación de libertad. Igualmente, si el agente actúo con
crueldad en la ejecución del hecho, la pena será privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años
(Art. 177).
En igual sentido, en el delito de violación de persona en
incapacidad de resistencia, cuando el autor comete el
delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena
será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni
mayor de treinta años (Art. 172).

Si en este supuesto el agente, realizando la acción


contemplada en el primer párrafo de la norma, ocasiona
la muerte de la víctima o le produce lesión grave,
pudiendo prever dichos resultados (acto
preterintencional), la pena a imponerse es no menor de
treinta ni mayor de treinta y cinco años de privación de
libertad.

Igualmente, si el agente actúo con crueldad en la ejecución


del hecho, la pena será privativa de libertad no menor
de veinticinco años ni mayor de treinta años (Art. 177).
Pero si el autor comete el delito abusando de su profesión,
ciencia u oficio, y ocasiona la muerte o produce lesiones
graves en la víctima, la pena será cadena perpetua. Si
actúo con crueldad la pena será privativa de la libertad no
menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años (Art.
177).
 En el supuesto delictivo de violación de persona bajo
autoridad o vigilancia (Art. 174), si el agente ocasiona la
muerte de la víctima o le produce lesión grave, pudiendo
prever dichos resultados (acto preterintencional), la pena
a imponerse es no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años de privación de libertad.

Igualmente, si el agente actúo con crueldad en la ejecución


del hecho, la pena será privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de veinte años (Art. 177).
CAPITULO V
 
Seducción
Conceptualización
 
Modalidad que de acuerdo a la evolución del
conocimiento con respecto a la sexualidad,
parece ya no tener suficiente sustento en
su imputación penal.
Su vigencia se comprende desde la perspectiva de la
protección a la dignidad u honor sexual, que era propio
del Código derogado, en el que el objeto de protección
era precisamente “la libertad y el honor sexual”, tan es
así que en el artículo 201, que tipificaba la seducción, la
norma reclamaba como víctima tan sólo a una mujer (de
más de 14 y menos de 18 años de edad), con la
exigencia que tuviera “una conducta irreprochable”.
Actualmente las condiciones han
cambiado, y se aprecia que la tipicidad se
extiende para comprender tanto a hombres
como mujeres (entre 14 a 18 años de edad),
que puedan ser sometidos a actos carnales o
análogos, pudiendo apreciarse que el
fundamento criminalizador es la utilización del
engaño en el proceder del agente, lo que habría
quitado esencia a la seducción (de tinte
eminentemente honorable), para identificar
ahora a esta modalidad delictiva como una
forma de “violación mediante engaño”.
Habiéndose interpretado ya, mediante acuerdo
plenario N° 4-2008/CJ-116, que los menores entre
14 y menos de 18 años de edad, pueden hacer
uso de su libertad sexual, podría ser un exceso de
la normatividad, introducir un factor de sobre
protección para ellos, que reve-
laría incluso una circunstancia de
discriminación con respecto a los
adultos, que puedan también ser
inducidos al acto sexual mediante
engaños.
No obstante ello, nuestro
legislador ha conservado la
tipicidad de la seducción,
basando la protección penal en
supuestos de violentación de
la indemnidad sexual del
menor, inducido a error en
cuanto a la naturaleza de su
decisión sexual.
Representación típica
 
Art. 175.- El que, mediante engaño tiene
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal
o introduce objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, a una
persona de catorce años y menos de
dieciocho años será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.
Bien jurídico protegido
 
La libertad sexual del menor a quien el agente induce en
error mediante engaño, viciando así su verdadera
voluntad o decisión en materia de su sexualidad.
 
Sujetos de la acción: Autoría y participación
 
Tipo común que puede ser realizado por cualquier persona,
sea hombre o mujer. El sujeto pasivo sólo podrá serlo un
menor, que puede ser hombre o mujer, entre catorce a
menos de dieciocho años de edad.
 La coautoría y la participación son configurables, no así la
autoría mediata.
La acción objetiva
 Lo reprochable de la conducta del agente, está en la
generación de un vicio del consentimiento en el
menor, tergiversando así su libre capacidad de
elección en su sexualidad.

Pero, a lo sumo la edad puede ser un elemento


indiciario de obtención del consentimiento
viciado de la víctima, pero no por esa sola
razón, debe automáticamente pasar a
constituirse en una presunción iuris et de
iure del delito (Salina Sicha).
Al efecto, la materialidad típica de la seducción
reclama la instrumentalización de una conducta
fraudulenta por parte del agente, quien mediante
engaño lleva a su víctima a un estado de error, que
vicia su voluntad:

La vicia en relación a la
realidad del acto a la que
va a ser sometida, por cuanto el
agente utiliza el medio engañoso no
para lograr el consentimiento de la
víctima, sino para ocultar la
realidad del acceso sexual.
Con respecto a la naturaleza y características
del engaño, la Corte Suprema, ya se ha
pronunciado en cuanto a su interpretación
mediante un precedente vinculante
(R.N. N°1628-2004 ICA).

Considerando tercero: Que el delito de


seducción, tipificado en el artículo ciento
setenta y cinco del Código Penal, se
configura cuando el agente mediante
“engaño” tiene acceso camal por vía
vaginal, anal o bucal con una persona de
catorce años y menos de dieciocho años de
edad.
Por consiguiente, para verificarse este
delito es necesario el empleo de un medio
fraudulento como el engaño sobre la
práctica sexual a realizarse, ya que como
consecuencia de ello el agente induce en
error a la víctima y logra el acceso carnal;
el “engaño”, pues, no debe tener la
finalidad de conseguir el consentimiento
de la víctima sino facilitar la realización del
acceso sexual.
El agente engaña al sujeto pasivo sobre su
identidad aprovechando su parecido físico
con la pareja sentimental de la víctima. Si
ésta es afectada por el error y se relaciona
sexualmente con el agente, a quien cree
ser su pareja sentimental, el tipo penal del
artículo ciento setenticinco del Código
Penal se habrá configurado.

Por el contrario, si el agente hace promesas


al sujeto pasivo para que este acepte el
acceso carnal, y luego dichas promesas no
se cumplen, no se dará el delito.//
La maniobra engañosa tiene que sostenerse en
argumentos serios y posibles, descartándose el
animus jocandi o circunstancias irreales (Ej. “No
concurren los elementos objetivos y subjetivos
del delito previsto en el artículo 175 del Código
Penal, si no se advierte que el procesado le
hubiese hecho a la agraviada promesas de amor
o matrimonio, que permitan suponer la
existencia del engaño, para doblegar su
voluntad, más aún si la agraviada era vecina del
procesado y conocía que éste era casado;
Exp.1411-98). Evidentemente, argumentar
engaño porque no se le pago lo ofrecido, no
constituye el elemento que el tipo requiere.
El tipo subjetivo
 
Se exige el conocimiento y voluntad con el que
el agente actúa al engañar a su víctima para
lograr el contacto carnal o análogo con el
menor.
Asimismo resulta exigible la
internalización que el sujeto
activo haya hecho de la edad
del menor, circunstancia que
Se inserta en el elemento
cognitivo del dolo.
Esta exigencia subjetiva revela también la
posibilidad de la concurrencia del error de tipo,
que en el supuesto dado podría determinar la
exculpación. Evidentemente la equivocación
con respecto a la edad no debe partir de una
circunstancia negligente. No es suficiente al
respecto una “credulidad pasiva”.
 
  Evidentemente, pueden concurrir otras
motivaciones subjetivas, como por ejemplo, el
amor al menor, el deseo libidinoso, el sentimiento
protector o paternal, el deseo de venganza o
perjuicio, etc. que para el caso no tienen
relevancia para la imputación penal.
Consumación y tentativa
 
La consumación se verifica cuando se produce la
introducción, parcial o total del miembro viril en la
vagina, en el ano o en la cavidad bucal del menor, o
cuando igualmente el agente introduce total o
parcialmente al mismo, objetos o partes del cuerpo por
vía vaginal o rectal. No está supeditada a que el
agente haya logrado la desfloración de la víctima,
que haya eyaculado o eventualmente haya
sentido placer, o se lo haya hecho sentir a la
víctima.
 
Por su naturaleza objetivo material, el tipo admite
las diversas formas de tentativa.
Tipicidad agravada
 
Si en este delito el agente ocasiona la muerte de la
víctima o le produce lesión grave, pudiendo prever
dichos resultados (acto preterintencional), la pena
a imponerse es no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años de privación de libertad.

Igualmente, si el agente actúo con crueldad en la


ejecución del hecho, la pena será privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de veinte años
(Art. 177).
CAPITULO VI
 
Atentados
contra el pudor
de adultos y
menores
Conceptualización
 
Se conoce también como “abuso deshonesto”.
Se aprecia un esfuerzo político criminal, orientado a
proteger al ser humano, en el libre ejercicio, presente o
futuro, de un aspecto tan intimo y personal, como lo es
su sexualidad, a efectos de que pueda obrar, en ese
campo, conforme a su libre albedrio, sus sentimientos y
sus afectos, sancionando todo tipo de intromisiones o
atentados orientados a perturbar esa regularidad o
tranquilidad, mediante actos que si bien es cierto no se
dirigen al acceso carnal o análogo, constituyen afrentas
a su libertad e indemnidad sexual, según se trate de
adultos o menores.
En este sentido, la ley reprime las acciones
corporales abusivas de aproximación o
tocamientos inverecundos, que se realizan sobre
la víctima y que afectan su pudor, entendiendo
como tal, el sentimiento natural de recato,
decencia o decoro respecto de la sexualidad, que
le asiste a cada individuo en sociedad.
 
 °Actos contra el pudor
de personas a partir de
14 años……………………………Art. 176
° Actos contra el pudor
de menores de 14 años….…Art. 176-A
Bien jurídico protegido
 
Dado que la agresión al pudor puede
manifestarse tanto en adultos como
menores, el bien jurídico que aparece
afectado en estos delitos, es tanto la
libertad como la indemnidad sexual.
Sujetos de la acción: Autoría y
participación
 
En la modalidad básica de atentado contra
el pudor de personas a partir de los 14
años, el sujeto activo es genérico, puede
serlo tanto un hombre como una mujer.

Sujeto pasivo lo será también un varón o


una mujer a partir de los catorce años de
edad.
El tipo agravado reclama ciertas condiciones
especiales tanto en el agente como en la
víctima:
La conducta se sobrecriminaliza si para la
ejecución del delito se haya prevalido de
cualquier posición o cargo que le de particular
autoridad sobre la víctima, o de una relación de
parentesco por ser ascendiente, cónyuge,
conviviente, de éste, descendiente o hermano,
por naturaleza o adopción o afines de la víctima,
de una relación proveniente de un contrato de
locación de servicios, de una relación laboral o si
la víctima le presta servicios como trabajador del
hogar, o si en su caso, la víctima se encuentra
en la imposibilidad o incapacidad para resistir.
Igualmente, el reproche se incrementa si
el autor del delito fuese personal
perteneciente a las Fuerzas Armadas,
Policía Nacional del Perú, Serenazgo,
Policía Municipal o Vigilancia privada, en
ejercicio de su función pública, o tuviere
conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave,
o tuviere la condición de docente, auxiliar
u otra vinculación académica que le
confiera autoridad sobre la víctima.
En el supuesto de atentado contra el pudor
de menores de catorce años, el sujeto
activo es genérico, puede ser hombre o
mujer.

El sujeto pasivo, que puede ser varón o


niña, debe contar con menos de catorce
años de edad.

En el tipo agravado, se requiere que el agente


tenga cualquier posición, cargo o vínculo familiar
que le dé particular autoridad sobre la víctima o
le impulsa a depositar en él su confianza.
La acción objetiva
 
El comportamiento delictivo consiste en someter a
la víctima a tocamientos o manipulaciones
libidinosas, eróticas o lascivas u obligarla a
realizar dichos tocamientos sobre si o sobre
terceros, violentándose así su pudor o recato.

El acto, que puede ser de comisión como de


omisión, se revela así como uno impositivo o
abusivo.
Se trata de tocamientos y manipulaciones
que realiza el agente o autor sobre el
cuerpo de la víctima, así como aquellos
tocamientos o actos libidinosos que se
obliga a efectuar a la víctima sobre su
propio cuerpo o sobre el cuerpo de un
tercero, especialmente en sus genitales o
zonas erógenas con la finalidad de
satisfacer su lujuria, excitando el libido del
sujeto pasivo y sin que el agente haya
evidenciado su intención frustrada de
practicar el acto sexual o análogo, siendo
indiferente la circunstancia que el autor
alcance o no el orgasmo o la eyaculación
(Roy Freyre).
Se resalta en consecuencia, la exclusión de
toda motivación dirigida al acto carnal o
análogo, que en su caso puede tipificar el
hecho como tentativa de violación.
 
Los medios a utilizarse pueden ser indistintos (con
suficiente aptitud o contenido sexual), pudiendo el
agente utilizar sus propios órganos genitales, así como
objetos u otras partes del cuerpo.
El acto tiene que ser material y verificarse objetivamente
sobre el cuerpo de la víctima (o de ella sobre terceros),
por lo que quedan descartadas las simples
palabras obscenas, los gestos o expresiones
libidinosas, la trasmisión de fotos o videos
pornográficos, etc.
Tampoco resulta típica la conducta de quien hace observar
a otro sus propios tocamientos lúbricos o su propia
masturbación. Pero si es constitutiva del tipo, la
conducta de quien hace que la víctima le realice a
si mismo los tocamientos inverecundos.
 
Precedente jurisprudencial: “Tanto la agraviada
como el imputado refieren que no hubo
penetración y que el segundo de los nombrados
en varias oportunidades le hizo caricias y
frotamientos con el pene en su vagina y ano así
como la determinó a que lo masturbara; que esto
último, estando al resultado del examen pericial,
acredita que el delito perpetrado es de abuso
deshonesto o actos contra el pudor….(R. N. N°
2920-2004 – Chincha, 27-10-2004).
En cuanto a si es posible considerar el beso,
como acto contrario al pudor:

Estamos de acuerdo con


Bramont Arias y García
Cantizano, que a este
respecto, no puede darse
una respuesta general, sino
que habrá que tomarse en
cuenta las costumbres, las
relaciones personales entre
los sujetos implicados, las
circunstancias, la forma y
entre otros, la parte del
cuerpo que se besa.
En la modalidad de actos contra el pudor de
personas a partir de 14 años, el agente ha de
instrumentalizar la violencia o la grave amenaza
como medio para atentar contra el pudor de la
víctima, en cuyo caso se violenta su libertad
sexual.

Ej. aunque el agente haya tocado indebidamente la zona


vaginal de una mujer de veintiún años, aprovechando el
brusco movimiento del automóvil, al no existir el
presupuesto de la violencia o la amenaza, el hecho
resultará atípico.
Evidentemente el consentimiento determina la
atipicidad de la conducta y se excluye en estos
casos la utilización del engaño, el abuso de
confianza, etc.
Por otro lado, en el delito de actos contra el
pudor de menores de 14 años, la
indemnidad sexual es protegida
irrestrictamente, no siendo requisito típico
el uso de violencia o amenaza.

Se presenta una modalidad de “agresión


presunta”, por lo que la concurrencia de
una posible aceptación por parte del
menor es irrelevante para los efectos de la
imputación penal.
El tipo subjetivo
 
Ambas modalidades se representan dolosas, exigiéndose
en el comportamiento del agente, la intención de
someter a su víctima a actos contra el pudor, sin
evidenciar propósito de violación, ya que entonces la
imputación sería por tentativa de dicho delito.

Consumación y tentativa
 
Delito de consumación instantánea, que se perfecciona en
el momento en que el agente ejecuta el acto contrario al
pudor, por lo que la tentativa es imposible.
Tipicidad agravada
 
La conducta de actos contra el pudor de personas a partir de
14 años, se sobrecriminaliza, y se aplicará pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años, si
para la ejecución del delito el agente se haya prevalido de
cualquier posición o cargo que le de particular autoridad
sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser
ascendiente, cónyuge, conviviente, de éste, descendiente
o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la
víctima, de una relación proveniente de un contrato de
locación de servicios, de una relación laboral o si la
víctima le presta servicios como trabajador del hogar, o si
en su caso, la víctima se encuentra en la imposibilidad o
incapacidad para resistir.
Igualmente, si el autor del delito fuese personal
perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional
del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o Vigilancia
privada, en ejercicio de su función pública, o tuviere
conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave, o tuviere la condición de
docente, auxiliar u otra vinculación académica que le
confiera autoridad sobre la víctima.
 
Por otro lado, si los actos cometidos causan la muerte de la
víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo
prever este resultado o si procedió con crueldad,
(modalidad preterintencional), la pena privativa de
libertad será respectivamente no menor de veinte ni
mayor de 25 años, ni menor de diez ni mayor de veinte
años (Art. 177).
En la modalidad de actos contra el pudor de menores de 14
años, inicialmente la norma establece una escala
desvalorativa de acuerdo a la edad del menor, sancionando
con pena privativa de la libertad:
 
1. Si la víctima tiene menos de siete años, con
pena no menor de siete ni mayor de diez años.
2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez
años, con pena no menor de seis ni mayor de
nueve años.
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce
años, con pena no menor de cinco ni mayor de
ocho años.
En el mismo sentido, si con respecto a la
víctima el agente tuviera cualquier
posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le
impulsa a depositar en él su confianza, o
el acto tiene un acto degradante o
produce grave daño en la salud, física o
mental de la víctima que el agente pudo
prever (resultado preterintencional), la
pena será no menor de diez ni mayor de
doce años de pena privativa de libertad.
Por otro lado, si los actos cometidos causan la
muerte de la víctima o le producen lesión grave, y
el agente pudo prever este resultado o si procedió
con crueldad, la pena privativa de libertad será
respectivamente no menor de veinte ni mayor de
25 años, ni menor de diez ni mayor de veinte
años.
 
Asimismo, cuando el agente sea el padre o la madre,
tutor o curador, en la sentencia se impondrá,
además de la pena privativa de la libertad que
corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a
que se refiere el numeral 5) del artículo
36º(Incapacidad para el ejercicio de la patria
potestad, tutela o curatela).
CAPITULO VIII
 
Obligación alimentaria y sometimiento
a tratamiento terapéutico
 
Obligación alimentaria
 
Conforme lo precisa el artículo 178, en los casos
de violación de la libertad e indemnidad sexual,
“el agente será sentenciado, además, a prestar
alimentos a la prole que resulte, aplicándose las
normas respectivas del Código Civil”.
No es necesario que ya haya nacido el infante, por cuanto
también es posible la asignación alimenticia para el caso
del embarazo.
 
La esencia de esta previsión legal siempre ha
radicado en una consideración de orden social, en
virtud de la cual el sistema procura una forma de
ayuda económica, a favor de los menores que
nacen como consecuencia de violación, a título de
“hijos alimentistas” (no requiriéndose
inicialmente prueba fehaciente de la paternidad,
sino solo la constatación de la relación sexual).
Por ello, Roy Freyre (C.P. 1924), anotaba que el texto
punitivo refiere a “prole”, en el sentido de descendencia,
cuidándose de no mencionar la expresión “hijo”, que
denota certeza de la paternidad.
Esta previsión legal introduce la
imposición de una consecuencia
jurídico-civil, diferente a la reparación
civil, cuya naturaleza jurídica es
distinta.

Para ello es necesaria la presencia de


elementos probatorios suficientes que
acrediten que el embarazo o nacimiento
se debe directamente al acto de violación
(aunque posteriormente pueda rebatirse la
paternidad en la vía civil). …..
Ello es una consecuencia lógica, ya que como lo indica Villa
Stein, el texto debe ser interpretado “en el sentido que se
prestará alimentos a la prole que resulte de su acto y no de
terceros claro está”.

En el caso de un solo autor la prueba se dirigirá a establecer


si éste es el autor del embarazo (puede darse el caso de
una mujer que ya estaba en estado grávido).

El problema se presenta cuando existe una pluralidad


de agentes, en cuyo supuesto será necesario probar
mínimamente quien es el autor del embarazo, ya
que esta asignación alimenticia no se puede
prorratear, por cuanto no es reparación civil, y por
que conforme lo precisa la ley civil, quien está
obligado a prestarla es, en este caso, el progenitor
(ascendiente, Art. 474 C.C.).
Tratamiento terapéutico
 
El artículo 178-A (anti técnicamente), introduce
una previsión de tipo penitenciaria, referida al
ámbito de la resocialización de los delincuentes
condenados por estos delitos sexuales,
estableciendo que, en cuanto el agente sea
condenado a pena privativa de libertad, previo
examen médico o psicológico que determina su
aplicación será sometido a un tratamiento
terapéutico a fin de facilitar su readaptación
social.
Ello, seguramente, en atención a la especial
tipología que presentarían este tipo de
delincuentes.

Presunción que no se puede generalizar,


por cuanto no todos presentan anomalías
psíquicas o perturbaciones conductuales,
que requieran tratamiento especializado,
que en este caso es obligatorio para todos.

Circunstancia que incluso puede derivar en


atentados contra la individualidad y personalidad
del sujeto condenado.
Esta norma, mal ubicada en su sistemática, persigue
como objetivo optimizar el tratamiento penitenciario, que
persigue hacer del preso o interno una persona con la
intención y la capacidad de vivir respetando la ley penal,
procurándose, en la medida de lo posible, desarrollar en
el “reeducando” una actividad de aprecio a sí mismo, de
responsabilidad individual y social con respecto a su
familia, al prójimo y a la sociedad en general.
 
De acuerdo a nuestra normatividad
penitenciaria, “el tratamiento penitenciario
tiene como objeto, la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del interno a
la sociedad” (Art. 60 CEP).
Asimismo, la norma en cuestión prevé que en los casos de
procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena
y reserva del fallo condenatorio, el Juez dispondrá la
realización de un examen médico y psicológico al
condenado. En estos casos, el sometimiento al
tratamiento terapéutico será considerado como regla de
conducta.
 
En igual sentido, los beneficios penitenciarios de semi-
libertad, liberación condicional y redención de la pena
por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del
indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser
concedidos sin el correspondiente informe médico y
psicológico que se pronuncie sobre la evolución del
tratamiento terapéutico.
°°°°°°°°°
FIN

MUCHAS
GRACIAS

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