Pontificia Universidad Católica del Perú

Facultad de Derecho

CURSO DE DERECHO
MERCANTIL II –
SOCIEDADES
Décima Semana
SOCIEDAD ANÓNIMA
Deberes de los Directores

1
 Directores
1. Deberes y Responsabilidades

Deberes de los
Directores

6.1 Obediencia 6.2 Diligencia 6.3 Lealtad

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 Directores
1. Deberes y Responsabilidades
De los deberes se
desprenden la
responsabilidad
Ilimitada y solidaria
de los directores frente
(Art. 177 LGS)

Accionistas Sociedad Terceros

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 Directores
1. Deberes vs. Incentivos – Marco Legal
► EEUU: “Los directores ► PERU: “Los directores
deben desempeñar sus desempeñan el cargo con
cargos: (i) con buena fe; la diligencia de un
(ii) en forma tal que sus ordenado comerciante y
actos beneficien los de un representante legal”
intereses de la sociedad; [Artículo 171 de la LGS]
y, (iii) con la diligencia
esperada de una persona
prudente en el
desenvolvimiento de un
cargo y situación similar.”
[American Law Institute
Corporate Governance]
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 Directores
1. Deberes vs. Incentivos

► “Las corporaciones modernas al otorgar

responsabilidad limitada y permitir la
diversificación de las inversiones son
formas de organización que incentivan la
inversión en proyectos riesgosos con la
esperanza de que dichas inversiones
generen una rentabilidad esperada”
[William Allen, Ney York University]
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 Directores
1. Deberes vs. Incentivos

► “Los directores de una sociedad tienen

comúnmente poco o nada de propiedad y de
incentivos. Los directores reciben una proporción
bastante reducida de las ganancias de la
sociedad al invertir en proyectos riesgosos. Más
aún, en caso se determine la responsabilidad de
los directores por invertir en proyectos
riesgosos, ellos serán solidaria e ilimitadamente
responsables.” [William Allen, Ney York
University] 6
 Directores
1. Deberes – Incentivos – Costos de Agencia
Accionistas Directores y
Administradores

Ganancia
Participación sobre
o Utilidad utilidades
Retribución

Responsabilidad
Pérdida
Limitada
Responsabilidad
Ilimitada

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 Directores
1. Deberes vs. Incentivos – Deberes
► Legales o Estatutarias ► Judiciales:
 Exclusión de  Elevado nivel de
responsabilidad en el
culpabilidad;
estatuto: (i) si se actuó
con buena fe; y (ii) sin  Causa Próxima del
conflicto de interés; Daño;
 Indemnización en  “Business Judgement
Estatutos; Rule”
 Seguros Profesionales;
 Directorio se respalda
decisión de expertos.

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NOTA: Los resaltados en rojo existen o pueden existir en el Perú
 Directores
1. Deberes vs. Incentivos – Incentivos
► Legales ► Contractuales:
 Distribución de  Bono de Productividad
Utilidades ligado a ventas;
 Acciones de la
Empresa;
 Opciones sobre
Acciones;

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 Directores
1. Deberes y Responsabilidades

Deberes de los
Directores

6.1 Obediencia 6.2 Diligencia 6.3 Lealtad

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 Directores
1. Deberes y Responsabilidades –
Introducción
Responsabilidad EEUU PERU ESPAÑA

Dolo Sí Sí Sí

Negligencia Puede ser Sí Sí

(Business
Grave Judgement Rule)

Culpa Leve No No Sí
Abuso de Sí Sí Sí
Facultades
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 Directorio
2.1 Responsabilidad –
Deber de Diligencia
► “Los directores deben desempeñar sus cargos
con: (i) buena fe; (ii) en forma tal que
razonablemente se espere que sus actos
beneficien los intereses de la sociedad; y, (iii)
con la diligencia esperada de una persona
prudente en el desenvolvimiento de un cargo y
situación similar.” [American Law Institute
Corporate Governance]
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 Directores
2.1 Responsabilidad - Deber de Diligencia

I. “Business Judgement Rule” es un criterio que exonera

de responsabilidad a los directores y ocurre cuando estos:

a. se informaron debidamente para tomar la decisión;

b. se encuentran económica o financieramente
desinteresados en la decisión;
c. la decisión es adoptada con buena fe con el fin de
promover el interés social; y,
d. La decisión no es irracional o groseramente errada
[William Allen, Ney York University]
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 Directorio
2.1 Responsabilidad – Deber de Diligencia
I. Business Judgment Rule

 Caso: Kamin vs. American Express

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 Directorio
2.1 Responsabilidad – Deber de Diligencia

II. El Director Pasivo o Inasistente:

Aplica para los directores que reiteradamente no
toman parte de las resoluciones y/o sesiones del
Directorio.

 Caso: Francis vs. United Jersey Bank

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 Directorio
2.1 Responsabilidad – Deber de Diligencia
III. Asegurar el Cumplimiento de la ley

► Caso: Graham v. Allis Chalmers Manufacturing Co.

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 Directorio
2.1 Responsabilidad – Deber de Diligencia
III. Asegurar el Cumplimiento de la ley
(Pérdidas)
Artículo 176 - LGS:
 “Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a
un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o
si debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a
la junta general para informarla de la situación.
 Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos,
o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar
de inmediato a la junta general para informar de la situación; y
dentro de los quince días siguientes (…) [el directorio] debe llamar a
los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de
insolvencia de la sociedad.
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 Directorio
2.2 Responsabilidad – Deber de Lealtad
► Introducción.
► ¿A quién le deben el deber de lealtad?
►Sociedad
►Accionistas
►Acreedores

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 Directorio
2.2 Deber de Lealtad - Alcances
► Art.171 LGS: “Los directores desempeñan el cargo
con la diligencia de un ordenado comerciante y de
un representante legal.”

► Art. 172 LGS: “El Directorio tiene las facultades de

gestión y de representación legal necesarias para
la administración de la sociedad dentro de su
objeto, con excepción de los asuntos que la ley o
el estatuto atribuyen a la junta general”.

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 Directorio
2.2 Responsabilidad – Deber de Lealtad
Supuestos:
a) Conflicto de intereses en general (Art. 180 LGS);
b) Oportunidad de Negocio (Art. 180 LGS);
c) Compensación (S.A.A. y Buen Gobierno Corporativo);
d) Actividades que compiten con la sociedad (Art.
180);
e) Contratos, Créditos y Garantías con la Sociedad.
(Art. 179 LGS).

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 Directorio
2.2 Deber de Lealtad - Alcances

a. Deber de Lealtad en General

► Art. 180 LGS: “Los directores no pueden adoptar
acuerdos que no cautelen el interés social sino
sus propios intereses o los intereses de terceros
relacionados”

► Caso: Smith

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 Directorio
2.2 Deber de Lealtad - Alcances
b. Oportunidad Corporativa (“Corporate
Opportunity”)

► Art. 180 LGS: “Los directores no pueden usar en

beneficio propio o de terceros relacionados,
oportunidades comerciales o de negocios que
tuvieran conocimiento en razón de su cargo”

► Ver Caso 2: Supermercados S.A.

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 Directorio
2.2 Deber de Lealtad - Alcances
c. Competir con la Sociedad
► Art. 180 LGS: Los directores no pueden “participar
por cuenta propia o de terceros en actividades que
compitan con la sociedad, sin el consentimiento
expreso de ésta”

► Ver Caso 2: Supermercados S.A.

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 Directorio
Deber de Lealtad – Alcances

d. Compensación

Caso: Director – Gerente, Empleado o

Funcionario.

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 Directorio
Deber de Lealtad – Alcances
e. Contratos
Art. 179 LGS: “El Director sólo puede celebrar con la
sociedad contratos que: (i) versen sobre aquellas operaciones
que normalmente realice la sociedad con terceros y (ii)
siempre que se concerten en las condiciones de
mercado.

f. Créditos y Garantías
Art. 179 LGS: “La Sociedad sólo puede conceder créditos o
préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor
cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente
celebre con terceros.

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 Directorio
Responsabilidad - Tipos
► Tipos de Responsabilidad: Según el
patrimonio o bien jurídico afectado
a) Penal
b) Administrativa
c) Laboral
d) Profesional
e) Civil y Societaria
 Social (sociedad, eventualmente los
socios)
 Individual (los socios y terceros)
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 Directorio
Responsabilidad - Pretensiones
Pretensión Social Pretensión Individual

Demandante Sociedad, a través de: accionista / acreedores

(i) JGA;
(ii) Accionistas - 1/3 del
capital social;
(iii) acreedores (reconstituir
el patrimonio, no ejercida por
la sociedad y sea un acto que
amenace gravemente la
garantías de los créditos)
Afectación Los bienes de la Sociedad Actos que lesionen
directamente intereses de
accionistas o acreedores
Beneficiario Sociedad (derecho a accionista / acreedor
reembolso de gastos) 27
 Directorio
1. Intereses del Accionista & Directores;
2. Definición y Competencias;
3. Elección, Duración y Vacancias;
4. Retribución;
5. Convocatoria, Quórum y Sesiones;
6. Responsabilidad
a) Cumplimiento de la Ley y acuerdos de JGA
b) Deber de Diligencia
b) Deber de Lealtad
 Directorio
1. Interés del Accionista & Directores
Costo de Agencia: Costo de pérdida de control:
Costo que debe pagar el accionistas para obtener
de sus administradores un desempeño fiel y eficaz.

Separación de Propiedad y Control

Ventajas: división del trabajo por “expertise” y tiempo.
Desventajas: (i) elevados costos para que los
accionistas puedan tomar decisiones colectivas; (ii)
abuso contra los derechos de los accionistas
minoritarios y otros “Stake holders”; (iii) tendencia de
los administradores a mantenerse en el cargo.
 Directorio
2. Definición y Competencias
a. Órgano colegiado de administración general
(no ejecutiva) de la sociedad.
Órgano de gestión y representación social
Gestión Social: se manifiesta en las operaciones y
actos para desarrollar el objeto social y realizar la
actividad empresarial.
Representación: supone la realización de actos y la
ejecución de políticas y programas para lograr el
objeto social.
 Directorio
2. Definición y Competencias
b. Representación personal:
► Sólo personas naturales: accionistas o no
► No puede delegar la representación, salvo:
Lo permita el estatuto
Hayan sido elegidos directores suplentes

c. Número: Mínimo 3 Directores

► Opciones: Mínimos o máximos o ambos
Señalado por el Estatuto
Señalado por la junta al momento de la elección
 Directorio
3. Elección, Duración y Vacancias
a) ¿Quiénes pueden ser Directores?
 No tengan intereses opuestos a la Sociedad. (Art. 161)
► Indirectamente: Director, administrador, representante legal o socio de personas
con intereses opuestos a la sociedad (161-6)
► Directamente: Personalmente tengan con la Sociedad oposición permanente.
b) Duración:
Máximo 3 años. Continuidad automática. (Art. 163)
c) Elección - Mecanismo:
Por la JGA o por Junta Especial
►Unanimidad
►Voto acumulativo (Art. 164)

d) Elección – Suplentes y Alternos:

Suplentes (en general); alternos (por cada titular) (Art. 156)
►Definitiva: Vacancia
►Transitoria: Ausencia o impedimento temporal
 Directorio
3. Elección, Duración, y Vacancias
d) Elección: Voto Acumulativo

Cada acción da derecho a tantos votos como

directores deban elegirse y cada votante puede
acumular sus votos a favor de una sola persona o
distribuirlos entre varios.
 Directorio
3. Elección, Duración, y Vacancias
e) Vacancia (simple y múltiple) (Arts. 157 y 158)
►Muerte
►Renuncia
Voluntaria
Forzosa: Incursión en causal de impedimento
►Remoción
Por la Junta General o la Especial sustentada en:
► Decisión voluntaria de la JG o la JE
► Incursión en causal de impedimento
►Efectos:
Sustitución por el suplente
 Directorio
3. Elección, Duración, y Vacancias
►e) Vacancia simple
Cooptación (recomposición): El mismo Directorio
elige a el o los reemplazante (s) por acuerdo de la
mayoría. Sólo si se cuenta con número suficiente
para tener quórum. Se requiere mayoría.
Vacancia Múltiple
Directores hábiles asumen la administración
provisional y deben convocar a JGA.
 Directorio
4. Retribución
Cargo retribuido (¿norma imperativa?)

Participación en
Pago en especie
las utilidades

Remuneración
Dieta
fija periódica

Art. 166: La participación de utilidades para el directorio

sólo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su
caso, después de la detracción de la reserva legal.
 Directorio
5. Convocatoria, Quórum y Sesiones

No procede en Directorios universales

Convocatoria Citación por esquela Transcurso Única

por: con cargo de recepción de 3 días Convocatoria

Presidente: - Lugar
- Cuando lo considere - Día
conveniente - Hora
- Según ley o Estatuto. - Objeto
- Lo solicite 1 Director
- Gerente General
Entre 3 y 10 días
 Directorio
5. Convocatoria, Quórum y Sesiones
5.2 Adopción de acuerdos

QUÓRUM
MAYORÍA

No. Par No. Impar De los directores

participantes

½+1 No. entero

Mayoría
de los miembros inmediato superior a ½
de éstos

Nula: La disposición que exija concurrencia de todos los Directores

 Directorio
5. Convocatoria, Quórum y Sesiones
5.3 Sesiones
►Voto: 1 Director 1 voto
►Acuerdos Fuera de Sesión (Art. 169)
►Adoptadas por unanimidad
►Confirmación por escrito

►Sesiones No Presenciales
►Establecidoen el estatuto
►Medios que permitan comunicación y garanticen autenticidad del
acuerdo
Escrito
Electrónico
►Imposibilidad en caso de oposición de 1 director