TEMA 4

NO DISCRIMINACION e
IGUALDAD DE TRATO EN
EL DERECHO DE LA UE
NO DISCRIMINACION e IGUALDAD DE TRATO EN LA UE

1.- Evolución y estado actual de la tutela antidiscriminatoria en la UE

.- Carta de los derechos fundamentales de la UE
.- Derecho originario
.- Derecho derivado
.- Derecho nacional (español)

2.- Conceptos básicos del derecho antidiscriminatorio de la UE

2-1.- Discriminación directa
2-2.- Discriminación indirecta
2-3.- Acción positiva
2-4.- Acoso discriminatorio

3.- Tutela antidiscriminatoria

4.- No discriminación salarial

1.- Evolución y estado actual de la tutela antidiscriminatoria
Origen de la tutela :Naciones Unidas, OIT y en las Cartas (la Social de Turín –del
Consejo de Europa) y en el ámbito de la UE la comunitaria de derechos
fundamentales de trabajadores de 1989 y en la de Niza/2000.
1-1.-Carta de Derechos fundamentales UE (la vigente con el Tratado de Lisboa).
Ver en el Tema 1 la virtualidad de la CDFUE (sólo aplicación DºUE). https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:12016P/TXT&from=EN
Artículo 21 (No discriminación)
1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza,
color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o
convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría
nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de
los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares
Artículo 22 (Diversidad cultural, religiosa y lingüística) La Unión respeta la diversidad
cultural, religiosa y lingüística.
Artículo 23 (Igualdad entre mujeres y hombres) La igualdad entre mujeres y hombres
deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y
retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas
que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado (ACCION
POSITIVA).
Artículo 26 Integración de las personas discapacitadas La Unión reconoce y respeta
el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su
autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la
comunidad.
2-2.-DISCRIMINACION INDIRECTA
“cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros
pueda ocasionar una desventaja particular a personas identificables
por el criterio prohibido (esto es, tengan una religión o convicción,
una discapacidad, una orientación sexual determinadas...) salvo que:
dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse
objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para
la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios
(proporcionalidad)”

Ejemplo:
1º) Trato peyorativo a trabajadores a tiempo parcial de ambos sexos que
es una discriminación indirecta por razón de sexo.
a) Datos estadísticos que prueben que hay + mujeres afectadas
b) Falta de justificación empresarial objetiva y proporcionada ajena a
todo móvil discriminatorio.
2º) No es discriminación indirecta por razón de sexo la diferencia
salarial basada en la antigüedad, pues conecta con la adquisición de
experiencia (TJCE 10-3-06 asunto Cadman C-17/05)
http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&num=C-17/05
2-3.- ACCION POSITIVA o acción afirmativa o discriminación positiva
“Con el fin de garantizar la plena igualdad en la vida profesional, el principio de igualdad
de trato no impedirá que un Estado miembro mantenga o adopte medidas específicas
destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por cualquiera de
los motivos mencionados de prohibición de discriminación.”

Se privilegia al grupo victimizado o vulnerable para propiciar/favorecer la igualdad real.

.- Adaptaciones para facilitar el trabajo de los discapacitados
.- Bonificaciones para la contratación de personas maduras (mayores de 45)
.- Sistema de cuotas para discapacitados, para mujeres en sectores en los que están
infrarrepresentadas o subrepresentandas.

Acceso al empleo anula la acción +

Interpretación restrictiva (TJCE 17-10-95, Kalanke C-450/93) =capacitación (requisitos
mínimos) preferencia automática del sexo subrepresentado → discriminación directa
Interpretación matizada (TJCE 11-11-97 asunto Marschall C-409/95) Si cabe acción +
ante = capacitación: pero primero valoración objetiva de candidaturas considerando todos
los criterios de la persona, siempre que los criterios no sean discriminatorios. Cláusula de
apertura, no puede existir una preferencia absoluta e incondicional. Sólo a partir de la
=dad total de méritos.

* TJCE 19-3-02 asunto Lommers C-476/99: normativa adoptada por un Ministerio para
remediar la considerable infrarrepresentación de las mujeres entre su personal, en un
contexto de insuficiencia manifiesta de guarderías adecuadas y asequibles, reserva a las
funcionarias las plazas de guardería que subvenciona. Los funcionarios sólo tienen acceso
en casos de urgencia que corresponde apreciar al empleador. No es discriminatoria si se
permite a los funcionarios el acceso al sistema de guardería en las mismas condiciones
que las funcionarias cuando asuman solos la guarda de sus hijos (Caso práctico nº 3)
2-4.- ACOSO DISCRIMINATORIO
“El acoso constituirá discriminación cuando se produzca un comportamiento
no deseado relacionado con alguno de los motivos prohibidos de
discriminación que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la
dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil,
degradante, humillante u ofensivo. A este respecto, podrá definirse el
concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas
nacionales de cada Estado miembro”.
Sólo se protege comunitariamente el Acoso discriminatorio incluido el
ambiental o moral.
El acoso sexual siempre es discriminatorio por razón de sexo, por
definición. También el chantaje sexual o de intercambio (amenaza de
mal u obtención de un bien asociado a que se acceda o no a un
requerimiento sexual)
Acuerdo entre los interlocutores sociales de la UE sobre acoso y
violencia en el trabajo en abril de 2007 (no incorporado en directiva y
que tan sólo se incorporó a un Acuerdo interconfederal nacional y carece
de eficacia jurídica vinculante).
Tutela y responsabilidad empresarial: Declaración de principios.
Procedimientos de tutela (protocolos). Formación.
3.- TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA
Derecho administrativo sancionador (efectivo, proporcionado y
disuasorio): tutela administrativa, laboral (despido disciplinario del
acosador) y penal
Procedimiento judicial especial (Tutela de derechos fundamentales)
Inversión de la carga de la prueba (salvo en penal: el demandante prueba
indicios y carga empresarial de que su actuación es ajena a todo motivo
discrimatorio).
Posibilidad de indemnización adicional a la tasada Indemnización
adicional por vulneración de derechos fundamentales (Constitución art.
14 y 15; modificación de la LPL)
Representación autorizada y solicitud de informes de asociaciones,
sindicatos, ONGs
Garantía de indemnidad (tutela judicial efectiva de la Const art.24).
Creación de protocolos o un sistema de denuncia interno en la
empresa: Tutela de la persona que denuncia y sanción al que discrimina
o acosa.
Poder disciplinario del empresario: despido procedente por acoso
discriminatorio (incluido el acoso sexual), también posible transgresión
de la buena fe o agresiones verbales o físicas. Responsabilidad por
dejación de deber de protección de la salud del trabajador (prevención
de riesgos)
4.- NO DISCRIMINACIÓN SALARIAL
Obligación de recibir la misma retribución no sólo por el mismo trabajo sino
también por trabajo de igual valor
Concepto de retribución muy amplio: prestaciones complementarias
(previsión social complementaria), ayudas, pago en especie…
Igual valor de los trabajos:
.- irrelevante: denominación o sistema de clasificación. Sistema retributivo
caracterizado por la falta total de transparencia: recae sobre el empresario
la carga de la prueba de que su política salarial no es discriminatoria, una
vez que el trabajador femenino haya demostrado, a partir de un número
relativamente importante de trabajadores por cuenta ajena, que la
retribución media de los trabajadores femeninos es inferior a la de los
trabajadores masculinos. Categorías feminizadas: secretaria y
administrativo o cajera y reponedor en supermercados con funciones
similares pero con distinta categoría e inferior sueldo.
.- relevante: funciones, tareas de la misma naturaleza que exijan igual
esfuerzo, habilidad, responsabilidad, experiencia, formación o preparación.
Criterios empleados para fijar la retribución:
.- esfuerzo físico (hipervaloración prohibida)
.- flexibilidad o formación profesional
4.- NO DISCRIMINACIÓN SALARIAL (sigue)
ET art. 28.1.2º-redacc RDL 6/2019. Igualdad de remuneración por razón de sexo.
(…) Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o
tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales
o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente
relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas
actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.
Obligación empresarial de llevar un registro con los valores medios de los
salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su
plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales,
categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Las
personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación
legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa. Esta
obligación se ha desarrollado en RD 902/2020 de 13-10-20
https://www.boe.es/eli/es/rd/2020/10/13/902/con
Empresas con 50 o + trabajadores si el promedio de las retribuciones a los
trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un 25% o más, tomando
el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el
empresario deber incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha
diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas
trabajadoras.