Constitución y principio de legalidad

penal: Inventario de problemas

Edgar Carpio Marcos

Profesor de Derecho
Constitucional Penal en la
Universidad San Martín de
Porres
I. La formulación y el significado
de la legalidad penalidad

Nullum crimen, nulla

poena sine lege scripta,
stricta, praevia i certa
Fundamentos político-democráticos
del principio de legalidad penal
 Garantizar la seguridad
jurídica de los ciudadanos
frente a los abusos
derivados de un ejercicio
arbitrario del ius puniendi
estatal
– Evitar la sorpresa en la
definición posterior de los
delitos
– Evitar la aplicación
retroactiva de los delitos y
las penas
 Garantizar la libertad de los
ciudadanos frente a los abusos
derivados de un ejercicio
arbitrario del ius puniendi estatal
 Erradicar todo abuso o
extralimitación en el ejercicio del
poder punitivo
– Cancelar la potestad regia de crear
delitos y penas
– Atribuir a un órgano representativo
de la voluntad popular la facultad
de decidir las restricciones a la
libertad necesarias para la
convivencia social
Constitución de 1993

 “Nadie será procesado ni condenado por

acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como
infracción punible ni sancionado con pena
no prevista en la ley” (art. 2.24.“d” CP).

 IV Disposición Final y Transitoria de la

Constitución
Convención Americana de Derechos
Humanos

 “Nadie puede ser condenado por acciones u

omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena
más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito. Si con posterioridad
a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello” (art. 9
CADH).
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos

 “15.1. Nadie será condenado por actos u omisiones

que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello”.
 15.2. Nada de lo dispuesto en este artículo se
opondrá al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos según los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional” (PIDCyP).
Proyecciones del principio de
legalidad penal

 Principio de legalidad penal en la creación de las

normas penales

 Principio de legalidad penal en la aplicación de

las normas penales
– Proyección en el proceso penal: nullum poena sine
iuditio
– Proyección en la ejecución penal: la pena ha de
ejecutarse en los términos previstos por la ley
Dimensiones del principio de legalidad
penal según el Tribunal Constitucional
1.1. La legalidad penal como principio
constitucional en materia penal

– “informa y limita los márgenes de actuación de

los que dispone el legislador al momento de
determinar cuáles son las conductas prohibidas
así como sus respectivas sanciones” (STC 012-
1006-AI/TC)
– Informa y limita los márgenes de actuación de los
jueces al momento de determinar la
responsabilidad penal de los procesados así
como al establecer sus respectivas sanciones
1.2. La legalidad penal como derecho
subjetivo de carácter constitucional

– “Garantiza a toda persona sometida a un proceso

o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se
encuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y también que la sanción se encuentre
contemplada previamente en una norma jurídica”
(STC 2758-2004-HC/TC)
– Su desconocimiento confiere al titular del derecho
el ejercicio de los procesos de tutela de derechos
fundamentales con el objeto de obtener su
protección jurisdiccional.
 II. Determinación del contenido
constitucionalmente garantizado del
derecho a legalidad penal
Programa normativo del principio de
legalidad penal

 LEX SCRIPTA: Solo mediante ley se puede crear delitos y

establecer las penas
 LEX PRAEVIA: Solo se puede condenar por un acto u omisión
que haya sido tipificado como delito por la ley con anterioridad
a su comisión (Prohibición de la aplicación retroactiva de la ley
penal)
 LEX STRICTA: Mandato de predeterminación normativa tanto
de las conductas ilícitas como de sus correspondientes
sanciones (Prohibición de la analogía)
 LEX CERTA: La ley penal debe delimitar expresa e
inequívocamente la conducta prohibida y la pena aplicable
(Mandato de taxatividad)
III. Inventario de problemas
3.1. Lex Scripta
 La ley como única base para la incriminación de
comportamientos e imposición de penas (Civil law).
– Proscribe fundamentar la punibilidad en el derecho
consuetudinario.
– Proscribe fundamentar la penalidad en la creación judicial de
delitos
 Establecimiento de una “reserva de ley” penal
– La determinación de las conductas antijurídicas y la de los bienes
jurídicos que con su punibilidad se persigue proteger deba ser
elegido y decidido por una ley del Parlamento
 La intervención en las libertades sólo pueden provenir del órgano que
representa la voluntad popular
 La reserva de ley expresa un “mandato” y una “competencia”
constitucionalmente establecida
– Mandato de que el Parlamento, y ningún otro órgano, tiene la tarea constitucional de
crear los delitos y las penas
– La competencia exclusiva de su ejercicio (titularidad de la política criminal del Estado)
 Los problemas
– ¿Reserva “absoluta”?: ¿Es admisible la legislación delegada en
materia penal?
– ¿Cabe la creación de los delitos y las penas por ordenanzas
regionales o municipales?
– ¿Caben las leyes penales en blanco?: reserva de ley formal, reserva
de acto legislativo o reserva de norma con rango de ley?
– ¿Es posible el dictado de sentencias interpretativas en materia penal?
 TC, Caso de la Legislación antiterrorista

 CIDH, Caso Garcia Asto c/. Perú

– ¿No es posible fundamentarse la punibilidad en el ius cogens o en la

costumbre internacional?
 TCFA, Caso Guardias del Muro

 TEDH, K-H.W c/. Alemania

3.2. Lex praevia
 Solo se puede condenar por un acto u omisión que
haya sido tipificado como delito por la ley con
anterioridad a su comisión
 “(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia
penal, cuando favorece al reo (...)” (art. 103 CP).
 Prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal in
malam partem
 Admisión de la aplicación retroactiva de la ley penal
favor rei
– ¿También de una ley penal de favor inconstitucional?
– TC, Caso Ley Wolfenson

– ¿Es admisible una sentencia aditiva en materia penal?

 Corte Costituzionale, Sentencia 440-1995 (Libertad religiosa e
igualdad)
3.3. Lex stricta

 Mandato de predeterminación normativa tanto

de los delitos como de las penas
– Prohibición de la analogía: “Son derechos y
principios de la función jurisdiccional: (…) El
principio de inaplicabilidad por analogía de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos” (art.
139.9 CP)
 ¿Prohibición de la analogía in malam partem e in bonam
partem?
 ¿Prohibición de la interpretación extensiva?
3.4. Lex Certa
 Exigencia de que las conductas prohibidas estén
claramente delimitadas en la ley (mandato de
determinación): “expresa e inequívoca” (art. 2.24 “d”
– Técnica de redacción de los tipos penales que vinculada a la
acción penal obligatoria y a las exigencias del derecho de defensa
 ¿Es posible dictarse sentencias interpretativas en materia
penal?
– STC 0010-2002-AI/TC
– CIDH, Caso García Asto c/. Perú)
 ¿Son admisibles las leyes penales en blanco?

 ¿Es posible dictarse sentencias aditivas en materia penal?

3.5. Un problema de principio: ¿La
legalidad penal un derecho
fundamental?

 ¿Un derecho limitable?

– Bajo los alcances de la teoría absoluta?
– Bajo los alcances de la teoría relativa?
 ¿Un derecho que tiene la estructura de una
regla o de un principio?
– Los conflictos entre seguridad jurídica y justicia
material
 TEDH, TCFA, Caso Guardias del Muro
 TEDH, K-H.W c/. Alemania
IV. La protección constitucional
del principio de legalidad penal
4.1. Oportunidad del control
constitucional
 Vulneración de la garantía de lex stricta y necesidad de sentencia firme
– En relación con la eventual lesión del principio de legalidad penal,
vulnerado, a juicio del recurrente, debido a que no se presentan una serie
de supuestos exigidos por el tipo penal, como son que el sujeto activo sea
un funcionario público; que éste, por función de su cargo perciba,
administre o cautele caudales o efectos públicos de los que se apropia
ilícitamente; que el delito de peculado es un delito instantáneo y, en ese
sentido, que sea jurídicamente imposible que se pueda imputar la
cómplicidad cuando el delito ya se había consumado, además de ser la
conducta por la que se le juzga atípica; este Tribunal Constitucional
considera que debe desestimarse este extremo de la pretensión por ser
prematura su invocación, toda vez que, por la propia situación en la que
se encuentra el proceso penal, esto es, que aún no existe una sentencia
firme que sindique al accionante como responsable de la comisión del
delito instruido, no es posible determinar si ha habido lesión del principio
invocado (STC 1076-2003-HC/TC).
 Vulneración de la garantía de lex certa y dictado de una medida restrictiva de
la libertad del procesado (STC 2468-2004-HC/TC)
4.2. Límites del control constitucional:
(A) La fórmula de la cuarta instancia

 “(…) el Juez de Amparo "(...) no puede hacer las

veces de un tribunal de alzada para examinar
supuestos errores de derecho o de hecho que
puedan haber cometido los tribunales (...) que hayan
actuado dentro de los límites de su competencia"
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Informe N.º 39/96, CASO 11.673, Santiago Marzioti
c/. Argentina, párrafo 51, citado por RTC 0759-2005-
PA/TC)
(B) La fórmula heck
 “La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los
elementos de hecho, la interpretación del derecho ordinario y su
aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales
competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la
revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); sólo en
caso de la violación de un derecho constitucional específico por
parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a
conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsunción normales
dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen
posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no
se aprecien errores de interpretación relacionados
fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de
un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la
extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado
material también sea de alguna importancia para el caso legal
concreto”. (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de junio de 1964–)
[STC 09746-2005-PHC/TC, Fund. Jur. N.º 4].
4.3. Parámetro de control
“6. Si bien el principio de legalidad penal que protege el derecho a no ser sancionado
por supuestos no previstos en una norma jurídica en tanto derecho subjetivo
constitucional debe ser pasible de protección en esta vía, el análisis que debe
practicar la justicia constitucional no es equiparable al que realiza un Juez penal. En
efecto, como este Tribunal lo ha señalado en diversas oportunidades, “[...] no puede
acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo]
es la determinación de la responsabilidad criminal, que es de incumbencia exclusiva
de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la
protección de los derechos reconocidos en la Constitución y no a revisar si el modo
como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme
a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales
derivadas de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado
con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben
guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría,
por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del
derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor
normativo”
7. Es cierto que como regla general la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas
no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo ni la justicia
constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquélla resulta una
tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales. Como nuevamente lo
ha expresado el Tribunal Constitucional español, en criterio que este Colegio comparte, mediante
estos procesos se ha “encomendado proteger los derechos fundamentales (...), conociendo de
toda calificación jurídica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca (...)
derechos, pero carece de aquel carácter en relación con procesos comunes que resuelvan
derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se pronuncien sobre
cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su
interpretación y decisión, fijación de los hechos y subsunción, así como la precisión de las
consecuencias jurídicas (...), aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones
jurídicas o, en definitiva, en la injusticia de las resoluciones, porque ello le convertiría [al Juez
constitucional] en órgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye
la Constitución” [STC 104/1985]
8. De ahí que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una
resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos
casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el Juez penal se aparte del
tenor literal del precepto, o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas
interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento
constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria se
establece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto
de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo
con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada. En la justicia
constitucional, en cambio, se determina si la resolución judicial cuestionada afecta los derechos
constitucionales (STC 08886-2006-PHC/TC).
 “(…) es preciso señalar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia
se ha pronunciado en el sentido de que los aspectos de mera
legalidad –lo que incluye también el examen de subsunción penal- son
de competencia de la justicia ordinaria, por lo que no pueden ser
materia de análisis en sede constitucional. Sin embargo, cabe realizar
de manera excepcional un control constitucional sobre una resolución
judicial por afectación del principio de legalidad penal en aquellos
casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción: a) el
órgano jurisdiccional se aparte del tenor literal del precepto, o b)
cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas
interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables,
incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de
valores” (STC 2758-2004-HC/TC; RTC 00669-2008-PHC/TC)
4.4. ¿Es posible un parámetro de
control menos intuitivo y más estricto?

 Error de exclusión
– Caso Ollanta Humala (Pena de expatriación/Libertad de tránsito)
 Error en la delimitación del ámbito de protección
– Error por exceso
– Error por defecto (Caso Texas vs Johnson)
 Error en la resolución del conflicto: control de la aplicación del
principio de proporcionalidad
– Caso Kimel c/. Argentina
 Omisión de control difuso y aplicación errónea del control difuso
– Delito de prevaricato y supremacía constitucional

(Mijail Mendoza Escalante, Tribunal Constitucional y control material

de resoluciones judiciales, en www.tc.gob.pe)