La costumbre

Concepto y elementos

Es una norma jurídica de generación espontánea.

Es la repetición generalizada, constante y

uniforme de una norma de conducta (con
relevancia jurídica) en el convencimiento que ella
satisface una necesidad jurídica.
La regla de conducta se observa de manera
generalizada y uniforme por una comunidad
determinada, convencida que ella es justa y útil
para el orden y la paz social, y por ello se la
considera obligatoria.
1) Elemento externo, material u objetivo: este elemento
aparece antes y consiste en la repetición generalizada,
constante y uniforme de la regla de conducta (inveterata
consuetudo).

2) Elemento interno, subjetivo, psicológico o espiritual:

este elemento aparece después y consiste en el
convencimiento de que esa regla es justa o conveniente
para el orden y la paz social (opinio iuris seu necessitatis).
Es el convencimiento que la norma de conducta tiene
fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica.
La convicción de que llena una necesidad jurídica
es el elemento que apareja la obligatoriedad de la
regla de conducta.
 Clasificaciones

Tomando como base el factor territorial en que

impera, puede dividirse en:

a) General: la que rige en todo el territorio del

Estado;

b) Local: la que se observa en determinado lugar.

De acuerdo con el país en que se practique, la
costumbre puede ser:

a) Nacional

b) Extranjera
Según su relación con la ley, se clasifica en:

a) Según la ley (secundum legem)

b) Contra la ley (contra legem)

c) Supletoria o fuera o en el vacío de la ley

(praeter legem)
a) Según la ley: la ley recurre a ella y cobra
eficacia coercitiva precisamente por la sanción que
le da la ley; el reconocimiento que ella le brinda
sirve de antecedente para leyes posteriores.

b) Contra la ley: se opone a las normas legales

que imponen una conducta distinta. Surge
después de la ley que impugna y trata de
destruirla, sea para no observar la ley o imponer
una conducta distinta.
c) Supletoria: completa el derecho escrito; no
hay oposición entre uno y otro; hay
complementación.
Valor y fuerza de la costumbre en nuestros
Derechos Civil y Comercial
Art. 2º: “La costumbre no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella”.

Que la costumbre no constituye derecho significa

que no es norma jurídica, que no tiene fuerza de
ley, pues en tal acepción está tomada la palabra
derecho. Pero, de acuerdo con la última parte del
artículo, la costumbre adquiere fuerza de ley
cuando ésta se remite a aquélla.
Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil
reconoce la costumbre “según la ley”.

Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre:

En el Art. 1986 se dispone que si nada se ha estipulado sobre el

tiempo del pago del arrendamiento de un predio rústico, se
observará la costumbre del departamento (la referencia debe
entenderse a la comuna, pues la ley 18.776, de 18 de enero de
1989, que dispone la adecuación del Poder Judicial a la
regionalización del país, en todas sus disposiciones reemplazó
el antiguo departamento por la comuna).
Veamos otro caso. Nuestro Código Civil entiende por
“reparaciones locativas”, entre otras, las que según la
costumbre del país son de cargo del arrendatario (Art. 1940
inc. 2º).

El Art. 2117 dice que la remuneración del mandatario es

determinada por la convención de las partes, antes o después
del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.

Otras disposiciones del Código Civil que se remiten a la

costumbre son: Arts. 1188, 1198, 1546, 1938, 1944, 1951,
1954.
Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre
supletoria o fuera de la ley.

El Art. 4º del Código de Comercio dispone que: “Las

costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o
en una determinada localidad, y reiterados por un
largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”.
El Art. 6º del Código de Comercio agrega que:
“Las costumbres mercantiles servirán de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles”.
 Importancia de la costumbre

En los tiempos actuales, la costumbre tiene

notable importancia en el Derecho Internacional
Público, pues constituye su principal fuente.

También tiene considerable importancia en el

Derecho Mercantil. De ella no podría prescindir
esta rama jurídica, dada la naturaleza y
características del comercio.
En el Derecho Civil la mayoría de las legislaciones y de los autores le
reconocen escaso valor. Se sostiene que ella no puede crear derecho
porque esa misión en las sociedades de hoy en día está confiada a los
órganos del Poder Legislativo, en forma exclusiva.

Hasta hace poco, los Códigos de los países, en materia civil, sólo
admitían la costumbre “según la ley”. Pero las codificaciones
modernas del siglo XX han reaccionado y señalan la costumbre como
norma supletoria de la ley y, algunas, hasta permiten la costumbre
contra la ley. Las legislaciones suiza y japonesa ordenan al juez a falta
de ley aplicable pronuncie su sentencia de acuerdo con la costumbre.
El Código Alemán, deliberadamente, nada dice
sobre la costumbre, pero de los trabajos
preparatorios muchos deducen que no sólo puede
suplir a la ley sino también derogarla.

El nuevo Código Civil Italiano no acepta la

costumbre contra la ley, como tampoco el Peruano
de 1984 ni el Venezolano de 1942.
En el Derecho Penal la costumbre carece de toda
fuerza: no hay delito ni pena sin previa ley que lo
establezca.

Tampoco se acepta la costumbre en el Derecho

Procesal.
 Prueba de la costumbre

A pesar de que la costumbre, en los casos que la

ley llama a regir, es una norma jurídica, necesita
ser probada ante los tribunales de justicia, porque,
al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna
autoridad pública atestigua oficialmente su
existencia.

En materia civil, cualquier medio es idóneo para

demostrar que la costumbre es aceptable:
instrumentos públicos o privados, testigos,etc.
El Código de Comercio señala taxativamente los medios
de prueba de la existencia de la costumbre en su Art. 5º,
la cual “sólo podrá ser probada por alguno de estos
medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,

aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella;

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que

motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.
 Diferencias entre la costumbre civil y la
mercantil
1) La costumbre mercantil entra a regir en el
silencio de la ley; la civil, sólo cuando la ley se
remite a ella;

2) El Código Civil no determina los requisitos

que debe reunir la costumbre para que sea fuente
de Derecho; pero si el Código de Comercio, que
en su Art. 4º establece los requisitos que ya hemos
visto.
3) El Código Civil no determina los medios por los cuales
debe probarse la costumbre; de modo que pueden emplearse
todos los medios que el Derecho establece.

El Código de Comercio, como recién examinamos, en su Art.

5º señala taxativamente los medios de prueba de la existencia
de la costumbre.

Debemos eso sí tener presente, que las costumbres

mercantiles interpretativas del Art. 6º del Código de Comercio
no quedan sometidas a las limitaciones de prueba del Art. 5º.
 La Equidad

Qué pasa si una situación de hecho dada no está

contemplada por la ley y se suscita una
controversia sobre ella que es sometida a
conocimiento de decisión de un tribunal.

¿Puede el tribunal rechazar la pretensión del

demandante sólo señalando que la ley no regla la
controversia?
¿Puede el tribunal excusarse de pronunciarse por la misma razón?

¿Debe resolverla aún a falta de ley?

¿Y si la resuelve, cómo debe hacerlo si no existe ley sobre la materia?

El Art. 76 de la Constitución Política, en su inciso 2º nos da la primera

respuesta a las anteriores interrogantes al señalarnos que: “Reclamada
su intervención (de los tribunales de justicia) en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometidos a su decisión”
El Art. 10 inc. 2º del Código Orgánico de
Tribunales repite textualmente la misma norma:

“Reclamada su intervención en forma legal y en

negocios de su competencia, no podrán excusarse
de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión”.
El Art. 170 del Código de Procedimiento Civil
señala los requisitos que deben reunir las
sentencias definitivas de primera o de única
instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, y en su número 5º, dice:

“La enunciación de las leyes, y en su defecto de

los principios de equidad, con arreglo a los cuales
se pronuncia el fallo”
El Art. 24 del Código Civil dice: “En los casos a
que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los
pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural”.
El diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua nos dice que la equidad es la “Propensión
a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del
deber o de la conciencia, más bien que por las
prescripciones rigurosas de la justicia o por el
texto terminante de la ley”.

También da otra acepción al decir que es la:

“Justicia natural por oposición a la letra de la ley
positiva”.
El “Vocabulario técnico y crítico de la Filosofía” de la
“Sociedad Francesa de Filosofía” nos dice que la
equidad es: “Sentimiento seguro y espontáneo de lo
justo y de lo injusto; sobretodo, en cuanto se manifiesta
en la apreciación de un caso concreto y particular”.

Antonio Vodanovic: “Conjunto de principios extraídos

del sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo
injusto, que se considera universal porque deriva de la
naturaleza humana”.
La ley y en general las normas jurídicas escritas
son de aplicación general y por lo tanto, rigen
infracciones hipotéticas estableciendo la conducta
debida en tal hipótesis, que se considera justa, y la
sanción para el caso de incumplimiento.

La equidad, en cambio, es la justicia al caso

particular, concreto, que debe aplicarse sólo a falta
de leyes expresas aplicables al caso.
En tal evento, la equidad es fuente de derecho,
cumple una función integradora del derecho
positivo, es decir, del derecho que impera en un
lugar y tiempo determinados. (Art. 170 Nº 5 del
Código de Procedimiento Civil; Nº 9 del
Autoacordado de la Corte Suprema sobre forma de
las sentencias de 30 de septiembre de 1920).
Otras veces, en situaciones mas complejas, se
recurre a la equidad por expresa norma legal:

Al momento de liquidarse la sociedad conyugal el

Art. 1734 señala que las recompensas entre los
cónyuges se pagarán en dinero y debidamente
reajustadas, y en su inciso 2º dispone que “el
partidor aplicará esta norma de acuerdo a la
equidad natural”.
Finalmente, podemos decir que se recurre a la
equidad como elemento marginal de interpretación
de la ley, de conformidad a lo dispuesto en el Art.
24 del Código Civil.