Está en la página 1de 25

La Sociedad Anónima Bursátil

(Consideraciones sobre los elementos que determinaron


en la legislación mexicana sus características societarias)
Propósito del estudio

• Se privilegia el análisis dogmático sobre la exégesis de la legislación.

• Exponer los distintos sistemas jurídicos y fuentes de derecho que


informaron la tipicidad societaria de la SAB.
Desarrollo del estudio

• La política regulatoria sobre la sociedad anónima en general (rigidez o


flexibilidad).

• Generalidades de la SAB.

• Derecho comparado.

• Notas jurídicas que distinguen a la SAB de cualquier otra SA.

• Consideraciones para la adecuada protección de los derechos de los


accionistas minoritarios.
Capítulo 1

Política regulatoria sobre la sociedad anónima en general

• Evaluaciones internacionales.

• Indicadores de competitividad regulatoria.

• Rigidez o flexibilidad regulatoria según capacidad de adaptabilidad al mercado.


Rigidez [vs] Flexibilidad sobre la SA

(1934 [+] 14 reformas y 2 fe de erratas a la LGSM)

RÍGIDO ESPECIALIZADO FLEXIBLE

1934 [+] 12 Reformas 2011 1990 (Bancos–notas discordantes) 2014 (Libertad contractual)
2005 (SAPI-SAPIB-SAB- 3 Subtipos) 2016 (Expedita constitución-SAS)
2009 (Sofincos –notas discordantes)
2014 (Fondos de Inversión – 1 Subtipo)
Sector servicios públicos (regulación sobre objeto social)
Algunos tópicos tratados en el libro

BREVIARIOS

• Teorías sobre reconocimiento de personalidad jurídica en personas morales.

• El proceso de colocación de valores (etapas).

• Las características básicas de los diversos tipos de sociedades mercantiles en los Estados Unidos
de América.

• Resumen sobre los principios aplicables en la conocida jurisprundencia anglosajona identificada


como “Business Judgment Rule” (reglas de juicio para las decisiones de negocio).
Capítulo 2
Generalidades de la SAB

• Antecedentes de mercado.

• Origen del gobierno corporativo (interno y externo).

• El concepto de “costo de agencia” o la conducta extractiva de valor ante el problema


del conflicto de intereses.

• Los principios que determinan las condiciones de negociabilidad de las acciones:

- Intermediación.
- Oferta pública.
- Inscripción.
- Principio de una acción un voto.
- Inmaterialización.
- Revelación de información aplicables a la emisora; socios y personas relacionadas.
- Régimen de información privilegiada.
Capítulo 3
Derecho comparado

• Monista (modelo “shareholder value”).

• Dualista o de cogestión (modelo “stakeholder”).

• Triple opción.

• Sociedad anónima europea (“SAE”).

• Tendencia regulatoria (armonización [vs] adecuación local normativa).


Capítulo 3
Derecho comparado
Régimen Características

• Monista.
Anglosajón • Gobierno corporativo autorregulado.
• Listado y revelación (principio de cumplir o explicar).
• Auditoría externa (supervisión privada/tipo Sarbanes-Oxley Act 2001/8ª Directiva Europea CE2006).

• Dualista.
Germánico • Gobierno corporativo regulado.
• Listado y revelación (principio de cumplir o explicar).
• Auditoría externa (supervisión pública/8ª Directiva Europea CE2006).

• Monista.
España • Gobierno corporativo semiregulado.
• Listado y revelación (principio de cumplir o explicar).
• Auditoría externa (supervisión privada/8ª Directiva Europea CE2006).

Francia • Triple opción (monista/dualista/supletorio monista sin acumulación de cargos/dualista sin trabajadores).
e • Gobierno corporativo regulado.
Italia • Listado y revelación (principio de cumplir o explicar).
• Auditoría externa (supervisión pública/8ª Directiva Europea CE2006).

• Híbrido:
SAE a) Reglamento (8 de octubre de 2001) y que regula la figura la SAE (norma comunitaria supranacional).
b) Directiva que regula los estatutos sociales de la SAE (normas nacionales adaptan el tipo societario).
Capítulo 4
Notas jurídicas que distinguen la SAB de cualquier otra SA

• La reversa legal de subtipo.

• La affectio societatis expresa en ley (visión capitalista [vs] institucional o social).

• La diligencia y lealtad.

• Influencia de la tesis monista en la SAB y en sus órganos sociales.

• Visión de la SAB como entidad económica.


Notas jurídicas
Affectio Societatis

a) Régimen sin encomienda expresa:

“Actuar conforme la prudencia indique cuidando el negocio como propio”

b) Régimen con encomienda expresa:

“Procurar crear valor en beneficio de la sociedad y de todos los accionistas”


(Tesis capitalista o modelo “shareholder value”)
[vs]
“Salvaguardar intereses de todas las partes interesadas”
(Tesis institucional o de modelo “stakeholder”)

Imprimir tal visión brinda seguridad jurídica e incide en la valoración de la conducta


TESIS CAPITALISTA

• La tendencia dominante es la tesis capitalista.

• Se reconoce que para el proceso de toma de decisiones es menester asumir riesgos.

• No significa que se persiga la “creación de valor” a ultranza ni desconocer los intereses de las
“partes interesadas” o los “no socios”. Por ello la doctrina alude a 2 conceptos centrales:

a) El interés de los no socios es de “riesgo fijo” (ley fiscal, laboral, medio ambiente). Estos
riesgos se “administran” bajo el principio de exacto cumplimiento de la ley.

b) El interés de los socios es de “riesgo residual”. Ahí se imprimirse la idea de “maximizar” el


patrimonio en virtud a esperan el mayor rendimiento posible por su riego.
Notas jurídicas sobre la responsabilidad
a) Tratamiento uniforme:

(No hay distinción sobre los diversos tipos de conducta del administrador, por lo que
se requiere de una solución judicial para corregir el riesgo de exceso o defecto)

Culpa [Grave, Leve o Levísima] + Daño + Nexo Causal = Responsabilidad


Valoración en el Grado de Culpa [exigibilidad o no de otra conducta, error, mala fe o dolo]

b) Régimen moderno:

(Si hay distinción legal respecto a la conducta de diligencia y lealtad del administrador)
DILIGENCIA LEALTAD
Conducta esperada: Conducta esperada:
Decisiones razonadas y de buena fe con base en Anteponer el interés social sobre el personal.
información disponible.
Premisas de su desempeño: Premisas de su desempeño:
• Informarse, investigar y vigilar. • Revelar todo tipo de conflicto de intereses.
• Pericia.
Responsabilidad Responsabilidad
Crear espacio de inmunidad para favorecer la toma de Crear régimen de severidad para prevenir la extracción
riesgos y la discrecionalidad técnica. de valor.

Rige principio de “sustituibilidad” de la Rige el principio indemnizatorio de la reparación del


responsabilidad. daño por hecho ilícito en donde no se admite limitación
de responsabilidad alguna.
Vgr. Limitación y excluyentes de responsabilidad, carga
de la prueba a quien exige reparación de daño y Vgr. Todo lo contrario.
cobertura personal como el pago de seguros o fianzas,
ante eventuales contingencias).
ESTO CORRIGE EL RIESGO DE DEFECTO EN LA DEMANDA
ESTO CORRIGE EL RIESGO DE EXCESO EN LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD
DE RESPONSABILIDAD
Regla “Business Judgment Rule”

• La regla del “business judgment rule” asume el principio de que los jueces no revisarán (no
sancionarán o condenarán) las decisiones tomadas por los administradores que a la postre
resulten perjudiciales para la sociedad, siempre y cuando se hayan ajustado a ciertos
principios:

a) Que actúen de buena fe.


b) Que la decisión se encuentre dentro de la esfera de la competencia del administrador o
bien, que el acto se ejecute en cumplimiento de un mandato legal o regulatorio;
c) Que la decisión no hubiera significado la asunción de riesgos extraordinarios o sus actos
sean conformes con los negocios sociales ordinarios, y
d) Que se hayan informado de forma adecuada y suficiente.
Regla “Business Judgment Rule”

• Los administradores de cualquier sociedad pueden y deben asumir riesgos y si el negocio


fracasa, la aplicación de la regla que analizamos debe serles útil para neutralizar cualquier
intento de imputar responsabilidad por el resarcimiento de los perjuicios sufridos, siempre y
cuando se hubieren ajustado a sus principios rectores.

Busca crear un espacio de “inmunidad”


mediante un régimen legal de excluyentes de responsabilidad

• La función de administrar no debe ser valorada (en instancia particular o judicial) utilizando
criterios que se basen en la cuantía de los resultados obtenidos según se reporten ganancias o
pérdidas, ya que la naturaleza de la obligación de administrar no es la de una obligación de
“resultado” sino la de una de “medio”.

Pero exije cumplir con un canon de capacidad o competencia técnica


(que no es requiere el derecho civil)
Regla “Business Judgment Rule”

La regla opera como una presunción iuris tantum de que en la toma de decisiones los
administradores actuaron de manera independiente y desinteresada, con información suficiente, de
buena fe y bajo el convencimiento de estar actuando en el mejor interés de la sociedad.

En tanto los consejeros puedan demostrar la razonabilidad de su decisión gozarán de la protección


de la “Business Judgment Rule”.

Si los demandantes puedan probar negligencia en su actuación, aplicaría el estándar llamado


“Entire Fairness Review” que da lugar a una revisión más amplia de las circunstancias del caso
específico, revirtiendose la carga de probar la equidad de su decisión en el administrador.
Conflicto de interés
BASES

• Costo de agencia (conductas extractivas de valor).


• La propensión al conflicto de intereses.
• El deber de lealtad por medio del cual se procura proteger al principal con
motivo de la relación de gestión.

El conflicto de intereses está potencialmente presente en todas las relaciones


jurídicas de gestión de negocios, sea voluntaria u orgánica (mandato, comisión
mercantil, factor mercantil, agencia y administración de sociedades).
Conflicto de interés

1. El concepto de “conflicto de intereses” adquiere relevancia en la medida que determina el


ámbito de aplicación:

• Subjetivo (aplicable a socio/accionistas o administradores), y

• Objetivo (la cosa o servicio objeto de la gestión del agente en favor del principal).

2. Se dice que los elementos que configuran el concepto de conflicto de intereses son:

• La dualidad de intereses -los del principal y los propios del gestor que podrían serlo en
forma directa o indirecta o en favor de un tercero pero que también le beneficien al
gestor-, y

• La potencialidad de que tal colisión de intereses tenga la capacidad de afectar los


intereses del principal (riesgo de lesión o daño).
Conflicto de interés

Según la doctrina ante las relaciones jurídicas de gestión de negocios sujetas


el régimen de la representación del principal, legal o voluntaria, hay conflicto
de intereses cuando se reúnen 2 elementos:

• La existencia de un comportamiento interesado del gestor (directo o


indirecto) que se contraponen con los del principal, y

• La posibilidad de afectar o lesionar los intereses del principal.

Nuestro sistema legal (como en muchos otros) no define el concepto conflicto


de intereses, pero suelen imponer el deber de lealtad a los socios y a los
administradores.
Conflicto de interés

Sistemas legales de protección

El ordenamiento jurídico concede protección a una de las partes en tal tipo de relación (al principal)
ante el “riesgo de lesión o daño”.

Tipos de enfoque:

a) Preventivos cuando al reconocer el potencial “riesgo de lesión o daño” de un conflicto de


intereses aparente, hipotético o potencial, le imponen al gestor, vía el deber de lealtad:

• La obligación de revelar al principal su conflicto (a fin de que este autorice o gire las
instrucciones que toquen).

• La obligación de abstenerse (por ejemplo … no deliberar), y/o

b) Indemnizatorios del daño.


Conflicto de interés
UN EJEMPLO
EL DEBER DE LEALTAD DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD

La “colisión de intereses” no es “conflicto de intereses”

• Entre socios no existe una relación de principal y gestor, sino de iguales, sin embargo se deben
lealtad en la consecución del fin común.

• Cuando la voluntad de voto implica un interes particular sobre los negocios individuales que
ubiquen al socio en una condición de contraparte de la sociedad, como si se tratase de un rol
equivalente a de un tercero más que a la de socio, entonces hay conflicto.

• Deliberar y votar sujetando los hechos a sus propios intereses para la obtención de beneficios
personales, en exclusión del resto de los socios, actualiza una conducta ilícita (por ejemplo,
artículos 196 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y 52 de la Ley del Mercado de
Valores).
Conflicto de interés

Existen algunas leyes que no confieren consecuencias ante transacciones de conflicto o


contratación consigo mismo, siempre que tales operaciones se ajusten a la regla
conocida como “minimis” (aforismo latino “minimis lex non curat praetor” o “la ley no
está interesada en cosas menores”).

Por ejemplo, transacciones interesadas por parte del gestor cuando opera consigo
mismo pero asociadas con actividades de poca cuantía para la empresa o cuando se
trata de operaciones celebradas en condiciones normales de mercado con el público en
general u operaciones corrientes del objeto social.
Capítulo 5

Protección de los derechos de los accionistas minoritarios

• Transparencia y acceso a instancias de participación societaria.

• La importancia de las estructuras de capital social para la adecuada protección de derechos


de accionistas minoritarios.

• Fortalecimiento de los derechos de las accionistas minoritarios.


Gracias!