Diplomatura:

“Género y Derecho”

Módulo: Igualdad constitucional, no discriminación,

inclusión y derechos,

Prof. Dr. Gonzalo Salerno

Facultad de Derecho. UNCA.
2019
 Preocupaciones
Preocupaciones y
y desafíos
desafíos del
del Derecho
Derecho
Constitucional
Constitucional Argentino
Argentino

• 166. 36. 25.

La pobreza, la desigualdad e inequidad social, las múltiples

manifestaciones de prácticas discriminatorias, la exclusión de muchas
personas al efectivo goce y ejercicio de derechos humanos, la
insatisfacción de
de necesidades
necesidades jurídicas
jurídicas básicas,
básicas, constituyen
preocupaciones fundamentales del Derecho Constitucional en los
los
últimos tiempos.
 La Igualdad constitucional
Introducción

“Que ningún ciudadano sea tan rico como para poder

comprar a otro ni ninguno tan pobre como para verse
obligado a venderse”

Rousseau (1750)
 La Igualdad constitucional
Introducción

“La libertad de los pueblos no consiste en palabras, ni debe

existir en los papeles solamente. Cualquier déspota puede
obligar a sus esclavos a que canten himnos de libertad, y este
canto maquinal es muy compatible con las cadenas y opresión
de los que lo entonan.
Si deseamos que los pueblos sean libres, observemos
religiosamente el dogma de la Igualdad”.

Mariano Moreno (1810)

 El surgimiento del Estado constitucional

La historia de los derechos humanos puede ser explicada

como una historia de permanente lucha contra la
discriminación
 Una
Una realidad
realidad desesperante
desesperante

Desde hace muchos años que en nuestro país, y en general en

Latinoamérica, se observa una realidad de pobreza crónica y
dramática desigualdad social, manifestándose constantes
prácticas discriminatorias estructurales que constituyen una
permanente y cruda vulneración, a gran escala, de derechos
fundamentales para la vida en sociedad.
Una
Una realidad
realidad desesperante
desesperante
 Art.
Art. 1º
1º Declaración
Declaración Universal
Universal de
de
Derechos
Derechos Humanos
Humanos dede 1948
1948

“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad

y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”

No parece tratarse de una norma jurídica ya que no queda

clara su función. Si fuera descriptiva es falaz porque la
realidad es otra. Si fuera prescriptiva también carece de
efectos jurídicos.
Parece solamente una simple expresión de deseos.
 Qué
Qué es
es la
la Igualdad?
Igualdad?

• No hay enigma mayor en el mundo del derecho que

el que plantea el concepto “igualdad”.

 Qué es la Igualdad?

Los seres humanos NO SOMOS IGUALES.

Somos todos diferentes, por lo tanto no podría concebirse un

derecho a la igualdad.

Tener derecho a la igualdad sería contrario

a la naturaleza humana.

Ello supondría la negación de la individualidad humana y en

definitiva la negación de todos los demás derechos.
 Qué es la Igualdad?

PRINCIPIO DERECHO

La Igualdad es el presupuesto de todos los demás

derechos constitucionales.

El derecho ha sido inventado por las personas para hacer

valer la diferencia individual.
 Qué es la Igualdad?

La igualdad constitucional es un principio o estrategia

política para la gestión de la diferencia.

Se construye en base a la dignidad y voluntad del ser

humano.

En el momento de la votación, el individuo es igual y se

transforma en ciudadano para constituir la voluntad
general.
 Qué
Qué es
es entonces
entonces la
la Igualdad?
Igualdad?

La igualdad es que todos tengamos garantizados el derecho a ser

diferentes sin que esta diferencia termine ocasionando una
discriminación o desigualdad social.

La misión básica de la igualdad no consiste en acabar con la

diversidad, sino en hacerla posible para que no se transforme en
discriminación ilegal, injustificada, irrazonable, arbitraria,
caprichosa, desproporcionada, sin finalidad, etc.
 Discriminación.
Discriminación. Concepto.
Concepto.

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en

determinados motivos como la raza, la religión, el color, el sexo,
el idioma, la opinión política, el origen, la posición económica, el
nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
(Comité de DD.HH. de la ONU).
 Discriminación.
Discriminación. Concepto.
Concepto.

Según INADI, las conductas sociales discriminatorias pueden

consistir en acciones tales como:

1. Crear y/o colaborar en la difusión de estereotipos de

cualquier grupo humano por características reales o
imaginarias, sean éstas del tipo que fueren, sean éstas
positivas o negativas y se vinculen a características innatas
o adquiridas.

2. Hostigar, maltratar, aislar, agredir, segregar, excluir,

marginar a cualquier miembro de un grupo humano del
tipo que fuere, por su carácter de miembro de dicho grupo.
Discriminación.
Discriminación. Algunas
Algunas clasificaciones.
clasificaciones.

1. Genérica. Propia o tipificada.

2. Directa. Indirecta.

3. Simple. Múltiple.

• Discriminación vs. Preferencias razonables

Diferentes
Diferentes clases
clases de
de violaciones
violaciones al
al derecho
derecho aa
la
la Igualdad.
Igualdad.

• Como discriminación y trato arbitrario (individual).

• Como sometimiento o subordinación de grupos

(estructural).
 El
El derecho
derecho antidiscriminatorio.
antidiscriminatorio.

Durante muchos años el derecho a la igualdad no formaba

parte de las prioridades del Estado.

En los últimos años se fue gestando una nueva rama del

derecho: el “Derecho Antidiscriminatorio”.

La discriminación provoca serios daños al tejido social.

El derecho colectivo a no ser discriminado.

 El
El derecho
derecho antidiscriminatorio.
antidiscriminatorio.

Su rol consiste en proteger a los grupos vulnerables, y vedar

o evitar las prácticas antisociales de los grupos más
discriminadores.

La discriminación es un atentado no sólo contra un

individuo o un grupo social, sino contra todo el sistema
democrático de gobierno.
 Grupos
Grupos vulnerables,
vulnerables, en
en situación
situación de
de
vulnerabilidad,
vulnerabilidad, de
de atención
atención prioritaria
prioritaria

• Mujeres, niños, enfermos, pobres, adultos mayores, personas

con discapacidad, indígenas, migrantes, gays, lesbianas,
travestis, trans, etc.
 Grupos
Grupos vulnerables,
vulnerables, en
en situación
situación de
de
vulnerabilidad,
vulnerabilidad, de
de atención
atención prioritaria
prioritaria

• Desigualdades estructurales. Lo más preocupante es la

pobreza. Falta de acceso a vivienda, salud, educación,
alimentos.

• Manipulación de estadísticas.

• Realidad inmoral, injusta, indignante.

 Grupos
Grupos vulnerables,
vulnerables, en
en situación
situación de
de
vulnerabilidad,
vulnerabilidad, de
de atención
atención prioritaria
prioritaria

La discriminación puede generar o consolidar realidades

desigualitarias y, a la vez, a mayor desigualdad social es
mayor la propensión a que determinados grupos excluidos
y en situación de vulnerabilidad sean mucho más
relegados, acentuándose la inequidad estructural.
 Grupos
Grupos vulnerables,
vulnerables, en
en situación
situación de
de
vulnerabilidad,
vulnerabilidad, de
de atención
atención prioritaria
prioritaria
 Grupos
Grupos vulnerables,
vulnerables, en
en situación
situación de
de
vulnerabilidad,
vulnerabilidad, de
de atención
atención prioritaria
prioritaria
Acumulación
Acumulación múltiple
múltiple de
de vulnerabilidades
vulnerabilidades
Análisis
Análisis de
de encuestas
encuestas INADI
INADI
Análisis
Análisis de
de encuestas
encuestas INADI
INADI
Análisis
Análisis de
de encuestas
encuestas INADI
INADI
Análisis
Análisis de
de encuestas
encuestas INADI
INADI
Análisis
Análisis de
de encuestas
encuestas INADI
INADI
Análisis
Análisis de
de encuestas
encuestas INADI
INADI
Análisis
Análisis de
de encuestas
encuestas INADI
INADI
La
La igualdad
igualdad ante
ante la
la ley
ley yy la
la no
no discriminación
discriminación en
en
el
el Bloque
Bloque de
de Constitucionalidad
Constitucionalidad

Art. 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de

nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas.

La reforma constitucional de 1994 aportó cambios ideológicos

importantes desde una mirada mucho más social. Igualdad formal a
igualdad real. Varios artículos.

La incorporación de los 11 instrumentos de DD.HH. con jerarquía

constitucional.
 Reforma
Reforma de
de 1994.
1994.
Igualdad
Igualdad y
y acciones
acciones positivas.
positivas.

Art. 75 Inc. 23: Legislar y promover medidas de acción positiva

que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

• DISCRIMINACIÓN POSITIVA.
 Reforma
Reforma de
de 1994.
1994.
Igualdad
Igualdad y
y acciones
acciones positivas.
positivas.

Art. 37:
37: Esta
Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de de los
los derechos
derechos
políticos, con
con arreglo
arreglo al
al principio
principio de
de la
la soberanía
soberanía popular
popular yy de
de las
las leyes
leyes que
que se
dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto
secreto yy obligatorio.
obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para para el el acceso
acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen
régimen electoral.
electoral.

Art. 38: Los
38: Los partidos
partidos políticos
políticos son
son instituciones
instituciones fundamentales
fundamentales deldel sistema
sistema
democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres
libres dentro del
del
respeto a esta Constitución, la que garantiza
garantiza su
su organización
organización yy funcionamiento
funcionamiento
democráticos, lala representación
representación de
de las
las minorías….
 Reforma
Reforma de
de 1994.
1994.
Igualdad
Igualdad y
y acciones
acciones positivas.
positivas.

Art. 43:
43: Toda persona
persona puede
puede interponer
interponer acción
acción expedita
expedita yy rápida
rápida de
de amparo,
amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere oo amenace,
amenace, con
con arbitrariedad
arbitrariedad o ilegalidad
ilegalidad
manifiesta, derechos
derechos yy garantías
garantías reconocidos
reconocidos por
por esta Constitución,
Constitución, un
un tratado
tratado
o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación yy en en lo

relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el
el defensor
defensor del
del pueblo
pueblo yy las
las asociaciones
asociaciones que
que propendan
propendan aa esos
esos fines,
fines,
registradas
registradas conforme
conforme aa la
la ley,
ley, la
la que
que determinará
determinará los requisitos yy formas
formas de
de su
su
organización.
 El
El cupo
cupo femenino
femenino y
y las
las nuevas
nuevas leyes
leyes

El cupo femenino (1991) fue un motor de mayor igualdad de

género.

• Salud Sexual y Procreación Responsable,2002, (25.673);

• Parto Humanizado, 2004, (25.929);
• Educación Sexual Integral, en 2006, (26.150);
• Acceso a la Ligadura de Trompas y Vasectomía, 2006,
(26.130);
• Trata de Personas, en 2008, reformada en 2012 (26.842);
• Protección Integral de las Mujeres, en 2009 (26.485);
 El
El cupo
cupo femenino
femenino y
y las
las nuevas
nuevas leyes
leyes

• Agravante por femicidio en el Cód. Penal, en 2012;

• Fertilización Asistida Igualitaria, 2013, (26.862);
• Figura del grooming o acoso sexual vía Internet, 2013, (26.904);
• Trabajadoras de Casas Particulares, 2013, (26.844).
• Matrimonio Igualitario, 2010, (26.618).
• Identidad de Género, 2012, (26.743).
• En 2015 Bs As aprobó la ley “Amancay Diana Sacayán” de Cupo
Laboral Trans (14.783).
 El
El cupo
cupo femenino
femenino y
y las
las nuevas
nuevas leyes
leyes

• En 2018 se sancionó la Ley Brisa (27.452), fija una reparación

económica (similar a una jubilación mínima, que en marzo de
2019, se estima en 10.400 pesos) para quienes hayan perdido a su
mamá por violencia de género.

• El 19 de diciembre de 2018 se aprobó la ley Micaela García

(27.499), que reglamenta la capacitación en perspectiva de
género y violencia para funcionarios/as públicos/as del Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
 Constitucionalismo
Constitucionalismo yy
generaciones
generaciones de
de derechos.
derechos.

1789 1810/80 1900/70 2019

1. Estado Constitucional Liberal. Constitucionalismo Clásico.

Derechos Individuales;

2. Estado Constitucional Social. Constitucionalismo Social.

Derechos Sociales;

3. Estado Constitucional Colectivo. Constitucionalismo Colectivo

o contemporáneo. Intereses difusos o derechos de la comunidad.
Pilares de la teoría constitucional

Poder Control

C S C
O U O
N P N
S R S
T T
I
E I
T M T
U A U
Y C C
E I I
N O
T
A N
E
 La
La Supremacía
Supremacía constitucional
constitucional

La reforma de 1994 provocó un cambio sustancial en el

sistema jerárquico normativo de Argentina

Nuevo bloque de constitucionalidad.

Todos los tratados internacionales tendrán jerarquía

superior a las leyes nacionales.
Estado Constitucional y Convencional
 La
La Supremacía
Supremacía constitucional
constitucional

Constitución Nacional Tratados de DD.HH.

Tratados Internacionales

Leyes Nacionales
 La
La jerarquía
jerarquía constitucional
constitucional de
de los
los
Tratados
Tratados yy Declaraciones
Declaraciones de
de DD.HH.
DD.HH.

• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre; 1948 (Art. 2).
• La Declaración Universal de D. H. ; 1948 (Art. 1º y 7).
• Convención Americana sobre D. H.; 1969 (Art. 1.1., 1.2, 24).
• El Pacto Intern. de DESC; 1966 – 1976 (Art. 2.2, 3).
• El Pacto Intern. de D. Civiles y Políticos; 1966 – 1976 (Art.
2.1, 3, 24, 26, 27).
• El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 1966 – 1976.
 La
La jerarquía
jerarquía constitucional
constitucional de
de los
los
Tratados
Tratados yy Declaraciones
Declaraciones de
de DD.HH.
DD.HH.

• La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de

Genocidio; 1948 – 1951
• La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; 1967 – 1969
• La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW); 1979 – 1981
• La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; 1984 – 1987
• La Convención sobre los Derechos del Niño; 1989
 La
La jerarquía
jerarquía constitucional
constitucional adquirida
adquirida
con
con posterioridad.
posterioridad.

1. Convención Interamericana sobre desaparición forzada de

personas. 1994 Ley 24556 – 1997 Ley 24820

2. Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de

guerra y lesa humanidad. (entra en vigor el 1970. Se aprueba
por Ley 24584 en 1995 y luego adquiere jerarquía por Ley
25.778 (2003).

3. Convención sobre los derechos de las personas con

discapacidad. Diciembre de 2014.
 El
El Control
Control de
de Constitucionalidad.
Constitucionalidad.
Características
Características

• Presunción de constitucionalidad. Es judicial y difuso.

Existencia de causa judicial. Casos concretos, no en
situaciones generales o abstractas. Por regla general el
control se realiza por vía incidental o indirecta. Se ejerce
a pedido de alguna de las partes y también está
comenzando a aceptarse el control judicial de oficio.
“Cuestiones políticas no justiciables”?. Efectos para el
caso concreto. No tiene efecto derogatorio. El amparo
como vía de control de constitucionalidad.
 El
El Control
Control de
de Constitucionalidad.
Constitucionalidad.
Cuestiones
Cuestiones fundamentales.
fundamentales.

• El control de C. correctamente ejercido es una herramienta de

enorme valía social e institucional. Pero en general en
Latinoamérica se presenta con muchas deficiencias.

• Permanente debate entre mayoría (poder público) y minoría

(derechos individuales).

• El estudio del control de const. pone en evidencia la gran

distancia que hay entre teoría y realidad política.
 El Derecho antidiscriminatorio.
Rol de los jueces.

• Test de razonabilidad. Escrutinios. Categorías

sospechosas. Modificación de presunción.

• Finalidad de la Ley. Medios adecuados respecto de los

fines. Proporcionalidad de medios. No se evalúa
oportunidad, mérito o conveniencia. No deben alterarse los
derechos fundamentales.
Control
Control de
de constitucionalidad
constitucionalidad yy desigualdad
desigualdad
estructural.
estructural. Evolución.
Evolución.

• CATEGORÍAS SOSPECHOSAS. ESCRUTINIOS

ESTRICTOS.

• Revisión exigente que presume la inconstitucionalidad de la norma,

práctica, acción u omisión estatal, cuando se realizan distinciones o
diferenciaciones basadas en alguna categoría prohibida por el derecho
antidiscriminatorio. Deberá el Estado demostrar las razones concretas
que fundaron la decisión adoptada, caso contrario no superará el
examen de constitucionalidad y convencionalidad.
Control
Control de
de constitucionalidad
constitucionalidad yy desigualdad
desigualdad
estructural.
estructural. Evolución.
Evolución.

• Fallos: “Hooft”; “Gottschau”; “Mantecón Valdez” (Discriminación de

extranjeros para acceder al trabajo). “Reyes Aguilera–discapacidad y
nacionalidad”, “González de Delgado – mujer Monserrat”.

• “El exigente estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones

basadas en el sexo no convierte a aquellas en una categoría totalmente
proscripta; pero, sí significa que las categorías fundadas en el sexo no
deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y
económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el
sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las
inhabilidades que ellas han sufrido en la historia”.
Control
Control de
de constitucionalidad
constitucionalidad yy desigualdad
desigualdad
estructural.
estructural. Evolución.
Evolución.

• CATEGORÍAS SOSPECHOSAS. ESCRUTINIOS

ESTRICTOS.

• Históricamente al control se lo aplicaba preferentemente

para casos individuales. Surgen ahora dos tipos de categorías
sospechosas (indiv. y colectiva).

• Aunque se aceptaran casos masivos, las soluciones

siempre fueron una acumulación de decisiones individuales y
no remedios estructurales.

• Amparo individual y colectivo.

Control
Control de
de constitucionalidad
constitucionalidad y
y desigualdad
desigualdad
estructural.
estructural. Problemas.
Problemas.

1. Benevolencia de los jueces frente al poder político.

2. Concepción individualista de los derechos.

3. Derechos constitucionales como negativos y remedios

como órdenes de no hacer.

4. Se orienta a la reparación de hechos pasados.

 No
No se
se respeta
respeta la
la Constitución
Constitución

• La desigualdad estructural puede ser provocada por el

Estado o por los particulares.

• Se requiere definición política más profunda que

determine la asignación de suficientes fondos públicos
para disminuir las desigualdades estructurales.
NO asistencia social temporal y pasajera.
 Nuevo
Nuevo modelo
modelo de
de intervención
intervención judicial
judicial

• En los últimos años comienza a mostrarse una tendencia de la Corte

Suprema de Argentina un poco más comprometida.

• Derecho humano a salir de situación de pobreza extrema, eterna,

estructural, multidimensional.

• Si el juez tiene el poder de exigir todo aquello que sea necesario para
proteger los derechos de las personas, debe ordenar también medidas
estructurales contra la pobreza.
 Nuevos paradigmas inclusivos

• Numerosos fallos y opiniones consultivas del Sistema

Interamericano de DD.HH. Control de Convencionalidad.

• Cupo femenino. Aulas containers. Brown EEUU. Diferentes

servicios de trenes. Servicio de higiene urbana. Viceconte.
Badaro. Mendoza. Verbitsky. Río Negro. Caso Freddo. Atala
Riffo c/ Chile. Sisnero, c/ Tadelva SRL y otros”,“Trabajadores
de Hacienda Verde contra Brasil”. 2016.
 Derechos al alcance de todos.
Inclusión.
Inclusión.

El proceso de generalización, en lo básico, supone la extensión

de la satisfacción de los derechos a sujetos y colectivos que no
los poseían.

PERSPECTIVA DE VULNERABILIDAD. PERSPECTIVA

DE GÈNERO

Hacer valer el principio de universalidad de los DD.HH.

 Derechos al alcance de todos.
Inclusión.
Inclusión.

Género se entiende como el conjunto de características

específicas culturales que identifican el comportamiento social
de mujeres y hombres y las relaciones entre ellos.
Por tanto, el género no se refiere simplemente a mujeres u
hombres, sino a la relación entre ellos y la manera en que se
construyen socialmente.
Protección
Protección jurídica
jurídica de
de los
los sectores
sectores desaventajados.
desaventajados.
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES

 La pobreza como principal causa de desigualdad y

discriminación.

 La discriminación y la desigualdad es un gran desafío del

Derecho.

 La tutela antidiscriminatoria es una herramienta fundamental

para el acceso a la justicia.

 Todos los ciudadanos debemos seguir fomentando una

verdadera, efectiva e integral protección del derecho a la
igualdad.
MUCHAS
GRACIAS!
!