LOS PRECONTRATOS

CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS

ESP. EN DERECHO COMERCIAL – UNIVERSIDAD DEL

NORTE
¿QUÉ SON LOS PRECONTRATOS?

• Los precontratos o contratos preliminares son contratos provisionales y preparatorios que conducen a la
celebración de un contrato definitivo y principal de contenido predeterminado. Se realizan para
FACILITAR la celebración de contratos definitivoss.
• Provisional, porque no está destinado a regular de forma permanente relaciones personales o económicas
entre las partes.
• Preparatorio, porque no produce los efectos de ejecución propios del contrato principal: solo se preparan o
retardan estos efectos.

• Es una herramienta para autorregular contractualmente las etapas del proceso de formación del contrato:
tratos preliminares, oferta, aceptación, conclusión y perfeccionamiento. Tiene por objeto restringir
temporalmente la libertad contractual de las partes, en beneficio de la estabilidad y la seguridad jurídica.
CATEGORÍAS DE LOS PRECONTRATOS

• CONTRATOS DE NEGOCIACIÓN: Regulan la etapa de los tratos preliminares. En ellos

se acuerdan las circunstancias de tiempo, modo y lugar para discutir la eventual celebración
de un contrato y se preparan los puntos del acuerdo. Estos contratos obligan a negociar
dentro de ciertas reglas. Cualquiera de las partes puede retirarse de las negociaciones con
justa causa. No obliga a celebrar el contrato definitivo
• Acuerdo de intenciones
• Acuerdo de confidencialidad
• Acuerdo de exclusividad
• Acuerdo de renegociación
• Pacto de preferencia
CATEGORÍAS DE LOS PRECONTRATOS

• CONTRATOS NORMATIVOS: Predeterminan el contenido de un contrato o serie de contratos futuros,

que luego incorporarán. Son como las condiciones generales de contratación. No obliga a celebrar el
contrato definitivo
• Carteles
• Convenciones colectivas (laboral)

• CONTRATOS PRELIMINARES: Sustituyen el procesos general de formación del contrato por un proceso
alternativo. Al menos una de las partes se obliga a la celebración de un contrato definitivo y preliminar de
contenido predeterminado. En él se predetermina el contenido del contrato definitivo y se pospone su
conclusión y perfeccionamiento. Obliga a celebrar el contrato definitivo
• Promesa de contrato (bilateral o unilateral)
• Opción
EFECTOS DE LOS PRECONTRATOS SOBRE LA
LIBERTAD CONTRACTUAL
• LIBERTAD CONTRACTUAL:
• LIBERTAD DE CONCLUSIÓN: Potestad de decidir si se contrata o no con otra persona.
• LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN: Potestad de definir el contenido del contrato

• Los contratos de negociación NO limitan estas libertades pues solo regulan los tratos preliminares
• Los contratos normativos SI limitan temporalmente la libertad de configuración pues las partes se
obligan a darle un contenido a los contratos futuros
• Los contratos preliminares SI limitan ambas libertades
CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LOS
PRECONTRATOS
• Son PREPARATORIOS: no obligan a la ejecución de las prestaciones propias de un contrato principal
• Son PROVISIONALES: se conciben para ser sustituidos por un contrato posterior, por lo que NO
pueden estar vigentes al mismo tiempo el provisional y el definitivo; son incompatibles con
declaraciones de voluntad que impliquen la celebración del contrato principal; tienen una vigencia en el
tiempo.
• Son DE RESPONSABILIDAD: por regla general solo generan obligaciones de hacer, solo reclamable
a través de la acción de responsabilidad civil (indemnización de perjuicios) Excepción, promesa.
• Son PROBATORIOS: deben celebrarse por escrito, por razones probatorias o legales.
CONTRATOS DE NEGOCIACIÓN

• Los tratos preliminares entre las partes requieren que haya confianza, pues suponen
intercambios de información relevante sobre la conveniencia de un negocio. Esto puede
lograrse con un contrato de negociación.

• Son contratos de ORGANIZACIÓN

• Son contratos de NEGOCIACIÓN
• Son contratos de DELIBERACIÓN
C. DE NEGOCIACIÓN: ACUERDO DE
INTENCIONES
• Es un contrato en el que las partes se obligan a realizar negociaciones en determinadas circunstancias de tiempo modo y
lugar, según una agenda preestablecida. Tiene dos obligaciones básicas: llevar a cabo las negociaciones de acuerdo con la
agenda y no renegociar los puntos ya acordados
• Aunque es un contrato consensual, suele, para efectos probatorios, hacerse por escrito en una carta de intención o memorando
de entendimiento.
• Puede ser de discusión espontánea o por agenda (abierta o cerrada). Cuando se rige por una agenda cerrada se denomina
principio de acuerdo.
• La obligación de negociar no puede cumplirse de cualquier forma: lugar de las conversaciones, el tiempo que se empleará, la
división de los gastos, la vocería de las partes, etc. El ejercicio del derecho de retiro se somete a formas y tiempos. El contrato
que se negocia debe ser por lo menos determinable. En el contrato de negociación deben identificarse de manera general las
prestaciones del contrato proyectado y el contrato negociado debe cumplir con los requisitos de eficacia y validez.
C. DE NEGOCIACIÓN: CONFIDENCIALIDAD

• En el ambito privado la regla general es la privacidad de la información. La obligación de guardar un secreto

también se llama de reserva o confidencialidad.
• Secretos pueden ser personales, empresariales o profesionales (sigilo bancario, secreto médico, secreto del
abogado, secreto del periodista).
• Para que el secreto pueda ser protegido por la ley:
• El particular debe estar al tanto de la información
• La información no debe ser de conocimiento público
• Que el poseedor tome medidas mínimas para guardarlo
• Que el poseedor lo tenga con fundamento en los derechos a la privacidad, intimidad.
• Que la adquisición o conservación del secreto no esté prohibida por la ley.
C DE NEGOCIACIÓN: CONFIDENCIALIDAD

• El pacto de confidencialidad es un acuerdo de voluntades por medio del que una o más
personas se obligan a guardar secretos de una contraparte, quedando prohibido su uso o
posterior explotación.
• Se usa porque el secreto será transferido de una persona a otra, corriendo el riesgo de quedar
desprotegido; porque el secreto no debe ser indebidamente explotado por quien tuvo acceso a
él.
• Las obligaciones de este pacto pueden crearse de manera definida o indefinida. Pueden
susbsistir incluso con posterioridad a la terminación del contrato. Ojo: a veces contravienen
derechos fundamentales como el derecho al trabajo.
C DE NEGOCIACIÓN: PACTO DE
RENEGOCIACIÓN
• Tambien llamado cláusula de salvaguardia o de hardship. Las partes se obligan a renegociar las cláusulas del contrato si
el equilibrio contractual se altera por circunstancias posteriores a su celebración. No debe confundirse con las cláusulas
de adaptación automática que modifican el contrato a partir de ciertos criterios externos que definen las partes.
• No es un contrato autónomo sino un pacto accesorio. La renegociación puede conducir a un nuevo contrato pero también
a una modificación de su contenido.
• Se usa en contratos de tracto sucesivo y se utiliza cuando hay alteraciones en el equilibrio contractual
• El contrato es ley para las partes y, salvo pacto en contrario, ninguna de ellas puede modificarlo unilateralmente. La
excepción es la Teoría de la Imprevisión: cuando acontecimientos imprevistos alteran gravemente el equilibrio
prestacional previsto en los contratos de tracto sucesivo. La parte afectada puede solicitar al juez la modificación del
contrato para reestablecer su ecuación o ponga fin al mismo cuando ello no sea posible. Para el riesgo de que la revisión
contractual no sea concedida, se pactan las cláusulas de renegociación.
C DE NEGOCIACIÓN: PACTO DE PREFERENCIA

• Confiere un derecho de adquisición preferente. Si el dueño de un bien decide enajenarlo, está en la obligación
de ofrecerlo a una persona determinada, quien podrá adquirirlo antes que cualquier otro, siempre que acepte
hacerlo por igual o mejor precio que el previsto en el contrato o que el propuesto por un tercero.
• En la compraventa sirve para que el vendedor pueda recobrar la cosa vendida en caso de que el comprador
decida luego venderla.
• En el arrendamiento sirve para que el arrendatario pueda acceder a la propiedad en caso de que el dueño
decida venderla.
• El derecho de adquisición preferente debe ejercerse de forma previa (derecho de tanteo). No hay posibilidad
de ejercicio posterior o derecho de retracto: podría haber derecho a reclamar perjuicios por su vulneración,
pero o a recuperar el bien del tercero.
C DE NEGOCIACIÓN: PACTO DE PREFERENCIA

• Puede haber pactos con precio determinable (si se iguala o mejora el precio ofrecido por un tercero) o determinado (si iguala o
mejora un precio establecido por las partes previamente, por ejemplo precio y gastos de operación)
• Para que este pacto sea eficaz debe determinarse el bien sujeto a la preferencia, determinarse el plazo para su ejercicio y
determinarse el precio o los criterios para su fijación.
• Si el dueño decide enajenar, surgen tres obligaciones a su cargo:
• Notificar (con la notificación se activa el plazo para ejercer la preferencia)
• Ofrecer
• No enajenar a terceros

• El pacto de preferencia no puede restringir la libertad de disposición por más de un año. Este máximo plazo se cuenta a partir de la
notificación de la intención de enajenarlo que haga el propietario al titular de la preferencia. Si el titular no ejerce su derecho, la
restricción a la libre enajenación desaparece. Si el dueño no toma la decisión de enajenar, el derecho de adquisición preferente no
nace y es solo desde su nacimiento que se puede contabilizar el plazo para su extinsión.
CONTRATOS NORMATIVOS O MARCO

• Resultado de la masificación de los servicios y la necesidad de generar condiciones generales

contractuales para estandarizar y simplificar las relaciones contractuales futuras.
• Son acuerdos para predeterminar el contenido de un contrato o una serie de contratos futuros que habrán
de celebrarse entre las mismas partes o entre una de las partes y un tercero. Establece que si dos o más
personas llegan a concluir un contrato en el futuro, este tendrá determinado contenido. Es una restricción
transitoria a la libertad de configuración contractual.
• No deben confundirse con las condiciones generales que son reglamentos contractuales predispuestos por
una de las partes (fijación unilateral) para su incorporación en contratos futuros. En los contratos
normativos participan las personas que habrán de someterse a ellos en caso de celebración de contratos
futuros (fijación plurilateral)
CONTRATOS NORMATIVOS O MARCO

• Es un contrato PROVISIONAL porque su función práctica depende de de la celebración

de contratos futuros o de fondo.
• Es un contrato PREPARATORIO, porque no genera efectos jurídicos por sí solo,
• Es DE RESPONSABILIDAD, porque su infracción genera la obligación de indemnizar
perjuicios.
• Es de naturaleza PROBATORIA, porque debe constar por escrito necesariamente.
CONTRATOS NORMATIVOS O MARCO

• Pueden ser individuales o colectivos:

• Los INDIVIDUALES tienen la vocación de estandarizar las relaciones jurídicas entre las personas que los
celebran (contrato marco que regulará operaciones de compraventa o suministro entre un proveedor y un
consumidor determinado)
• Los COLECTIVOS tienen como propósito estandarizar las relaciones jurídicas entre grupos de personas: gremios,
empresarios, trabajadores, intermediarios, etc. (el que suscribe una aseguradora con todos sus agentes de seguros)

• Pueden ser marco o tipo:

• Los MARCO regulan una relación jurídica determinada y concreta.
• Los TIPO regulan un número indefinido de eventuales contratos entre las partes y terceros (convención colectiva
del derecho laboral)
CONTRATOS NORMATIVOS O MARCO

• Pueden ser internos o externos:

• Los INTERNOS estandarizan relaciones jurídicas entre las partes que los han celebrado (entre
consumidores y proveedores, entre empresarios y agentes, entre empleadores y empleados)
• Los EXTERNOS estandarizan relaciones jurídicas de un grupo con terceros (grupo de
empresarios que acuerda cómo serán los contratos o condiciones contractuales que ofrecerán a
terceros). Los que determinan un régimen de precios al público de denominan carteles.

• Su función es de SIMPLIFICACIÓN, ORGANIZACIÓN, PREVISIÓN Y ADAPTACIÓN.

Sin embargo, por el riesgo a que se cometan abusos a partir de su uso, les aplican las reglas
de los contratos de condiciones generales (reglas de consumo).
CONTRATOS PRELIMINARES

• Aunque son precontratos, se diferencian de los demás en que estos OBLIGAN a la

celebración de un contrato futuro. Tienen naturaleza PROVISIONAL, son
PREPARATORIOS, su objeto es un contrato futuro que por alguna razón no puede celebrarse
de inmediato. Ofrece certidumbre de que el contrato pospuesto, al final sí se realizará.
• Promesa de contrato
• Opción

• Tienen dos funciones básicas: la DILATORIA (posponer tempralmente la celebración de un

contrato) y la PERENTORIA (asegurar que el contrato pospuesto se celebrará).
CONTRATOS PRELIMINARES

• Un contrato se pospone por

• Razones derivadas de su OBJETO: que el objeto no exista aún; que no esté plenamente determinado; que no esté
definida su titularidad (un inmueble sobre planos, una invención en proceso de ser reconocida; un lote rural con
linderos por determinar por discrepancias entre vecinos; bienes litigiosos o que hacen parte de sucesiones o
comunidades ilíquidas)
• Razones derivadas de su FORMA: Si requieren una formalidad engorrosa, que puede implicar costos adicionales
(impuestos, desplazamientos, transferencia de bienes)
• Razones derivadas de la solvencia FINANCIERA de las partes o de las condiciones del MERCADO. Mientras se
otorga un préstamo bancario. Tener un crédito preaprobado para utilizarlo rápidamente si se necesita en el futuro.
• Razones derivadas de la DECISIÓN de un contratante, que puede querer esperar a que fluctúe una tasa de cambio
o a tomar la decisión definitiva sin quedar a expensas de que llegue un contratante más firme.
C. PRELIMINARES: PROMESA DE CONTRATO

• Es el compromiso de contratar, el pacto que obliga a la celebración del contrato futuro y

definitivo o contrato prometido.
• Es un contrato preparatorio, pues obliga a celebrar otro contrato, por lo que tiene una
autonomía limitada: la promesa es válida solo si el contrato prometido es válido. La
nulidad del contrato prometido implica la nulidad de la promesa.
• Puede ser bilateral o unilateral, según genere obligaciones para una o ambas partes. La
retroventa es un caso de promesa unilateral.
• Puede ser onerosa o gratuita, la bilateral siempre onerosa y la unilateral siempre gratuita.
C. PRELIMINARES: PROMESA DE CONTRATO

• Es formal y solemne, debe constar por escrito para poder existir (razones constitutivas) y ser probada
su existencia (razones probatorias) y debe determinar con precisión el contenido del contrato.
• Se diferencia de las TRATATIVAS, que son meros acercamientos sin naturaleza contractual,
generadores de deberes solo en tanto pueda aplicarse el principio de confianza y que no obligan a las
partes a celebrar un contrato futuro.
• Se diferencia de la OFERTA, que es una declaración de voluntad por medio de la que se propone la
celebración de un contrato, en que la oferta irrevocable es un negocio jurídico unilateral, no un
contrato resultado de un acuerdo. Sin embargo ambas figuras tienen los mismos efectos prácticos, si la
oferta es aceptada.
C. PRELIMINARES: PROMESA DE CONTRATO

• Se diferencia del PERFECCIONAMIENTO que ocurre en momento posterior a la suscripción del

contrato porque hace falta una solemnidad o porque el cumplimiento se ha sometido a condición
suspensiva, en que la promesa el contrato está perfecto y las partes pueden pedir su
cumplimiento. Cuando no hay perfeccionamiento no nacen las obligaciones pretendidas en el
acto de suscripción.
• Se diferencia de los contratos de NEGOCIACIÓN y NORMATIVOS en que estos no obligan a
celebrar el contrato futuro.
• Se diferencia de la OPCIÓN en que al firmarse el contrato definitivo, en la promesa existirán dos
contratos y en la opción solo uno, al principio preparatorio que se transforma luego en definitivo.
C. PRELIMINARES: PROMESA DE CONTRATO

• Pactos accesorios en la promesa:

• Cláusula penal
• Compensatoria
• Moratoria: 1) por mora en la celebración del contrato prometido; II) por mora en la entrega anticipada
de la cosa; III) por mora en el pago anticipado del precio
• Arras
• Retractatorias
• Penales
• Confirmatorias
C. PRELIMINARES: OPCIÓN

• FUNCIONES:
• Preparar un contrato definitivo
• Facilitar el financiamiento
• Servir de garantía
• Reducir costos del incumplimiento

• El optatario le concede al optante el derecho a decidir dentro de un plazo determinado si

celebra o no un contrato previamente configurado. La más común es la opción de compra. Es
un contrato consensual, no genera obligaciones de hacer, con la sola aceptación se perfecciona
el contrato: la opción se convierte en el contrato definitivo.
C PRELIMINARES: OPCIÓN

• “La opción impone a quien la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la

opción no estuviere sometida a un término o condición, será ineficaz. La condición se
tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse. Las partes pueden ampliar o
restringir este plazo” Art. 23, Ley 51 de 1918.
• Fuerza obligatoria de la opción
• Perfeccionamiento cuando las partes acuerden I) la concesión del derecho de opción; II) la
determinación del contrato definitivo; (fijación de elementos esenciales del contrato o hacerlos
determinables III) la fijación del plazo o condición para el ejercicio de la opción y; IV) la
eficacia del contrato definitivo.
C PRELIMINARES: OPCIÓN

• MODALIDADES ESPECIALES
• Opción legal: normas del arrendamiento que dan opción de compra al arrendatario al vencimiento
del contrato principal.
• Opción mediatoria: se concede a un mediador para que se encargue de conseguir a la persona
interesada en celebrar a mediano plazo el contrato definitivo (se parece a un mandato y a un contrato
de corretaje). El concedente queda sujeto a la celebración de un contrato previamente configurado
con el optante y en especial con un tercero que el optante designe. El tercero puede ser determinado
o determinable.
• Opción en garantía: opción fiduciaria (el titular del derecho de opción es el deudor) y opción
comisoria. (el titular del derecho de opción es el acreedor)
C PRELIMINARES: OPCIÓN

• Opción fiduciaria: se usa como garantía de un crédito preexistente. Se requiere que el deudor enajene un
bien de su propiedad al acreedor y acto seguido este le concede el derecho de opción de compra a aquel, de
manera que pueda readquirir el bien enajenado en caso de que cumpla con la obligación.
• El derecho de opción queda sometido a condición suspensiva: que el deudor cumpla la obligación durante
el plazo del crédito. Debe haber coincidencia entre el plazo del crédito y el tiempo de vigencia de la opción.
• Puede incluirse un pacto de reserva de mera tenencia para que el deudor mantenga la tenencia del bien
mientras transcurre el plazo.
• Hay que diferenciar esta opción de la fiducia en garantía en la que se trasnfieren los bienes a una fiduciaria.
C PRELIMINARES: OPCIÓN

• Opción comisoria: se emplea también como garantía de un crédito preexistente. El

deudor le concede el derecho de opción de compra sobre uno de sus bienes al acreedor,
con un plazo igual al del crédito. El acreedor tendrá la potestad de hacerse dueño del bien
del deudor en caso de que este incumpla su crédito.
• El derecho de opción está sometido a una condición suspensiva negativa: el
incumplimiento del deudor. En Colombia está permitido el pacto comisorio y por ende la
opción comisoria sin prima, solo por el valor debido es válida.