SISTEMA JURÍDICO DE

PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS,

NIÑAS Y ADOLESCENTES:
caso peruano

Abog. Mario Escriba Tineo

Comisionado
Defensoría del Pueblo

1 Ayacucho, 11 de julio de 2014

 DOCTRINA IMPERANTE EN
MATERIA DE PROTECCIÓN DE LOS
NNAs

2
 Introducción a la
Doctrina de Protección Integral

CAMBIO DE PARADIGMA:

Doctrina de
Situación Irregular
vs
Doctrina de
Protección Integral

3
 TRANSFORMACIONES DE LA Introducción a la
Doctrina
DOCTRINA DE LA PROTECCION de Protección Integral
INTEGRAL
Situación Irregular Protección Integral

• Al niño se le considera como receptor de
la asistencia social y se lo juzga como
carente de discernimiento, sin capacidad
de manifestar su opinión con eficiencia ni
condición ética. Es un futuro adulto.
•Niño objeto de tutela por parte del
Estado
•Incapaz. Negación del ejercicio de sus
derechos. Centralización de decisión
sobre su destino en un Juez onmímodo y
discrecional
•Judicialización de los problemas
vinculados con la infancia
•Criminalización de la pobreza.
• Visión del Niño - sujeto de derecho. Los
niños son sujetos de derecho frente al
Estado y la sociedad. Jurídicamente se les
reconoce dotados de la capacidad de
hecho.
• Las necesidades se transforman en
derechos (ciudadano dimensión social)
•Ejercicio y responsabilidad progresiva
•Creación de canales idóneos para el
ejercicio de los derechos
•Desjudicialización de los problemas
sociales
• Corresponsabilidad (Estado, familias y
sociedad)

4
 DERECHOS DE LOS NNAs

5
Marco internacional de la obligación de protección
a los niños, niñas y adolescentes.

En el derecho internacional de los derechos humanos, la obligación general de protección

de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por los Estados surge de diversos
instrumentos internacionales:

 Artículo 6º de la Declaración de los Derechos del Niño

 Artículo 10.3º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
 Artículo 24.1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
 Artículo 19º de la Convención Americana de Derechos Humanos
 Artículo 16º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de
San Salvador”, y
 Artículos 3.2º, 3.3º, 9º, 19º y 20º de la Convención sobre los Derechos del Niño.
6
Marco internacional de la obligación de protección
a los niños, niñas y adolescentes.

Así en lajurisprudencia internacional también se ha pronunciado respecto

de esta obligación del Estado, en virtud de lo prescrito en la Convención
sobre los Derechos del Niño y los otros instrumentos internacionales
mencionados. Así por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha reconocido la obligación del Estado de brindar
protección especial a los niños, niñas y adolescentes debido a su
condición de vulnerabilidad (2) así como a aquellos que se
encuentran en situación de riesgo como es el caso de los niños de
la calle (3)

2. Ver sentencias de la Corte Interamericana recaídas en los casos Chitay Nech y otros vs. Guatemala—Párrafo 164, Gonzalez y
otras vs. México — Párrafo 408, Masacre de las dos erres vs. Guatemala— Párrafo 184, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.
Paraguay— Párrafo 257 y Rosendo Cantú vs. México —Párrafo 201).
3. Ver Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1999, recaída en el Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala. Párrafos 191–196.

7
Marco nacional de la obligación estatal de
protección de los niños, niñas y adolescentes.

A) La Constitución Política de 1993

Establece que los padres tienen el deber y el derecho de educar a sus hijos

B) El Código Civil

Artículo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
[…] 3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la
reeducación de menores.

8
Marco nacional de la obligación estatal de
protección de los niños, niñas y adolescentes.

C) El Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres.

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:
[...] d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su
acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente.

9
 Marco nacional de la obligación estatal de
protección de los niños, niñas y adolescentes.

D) Código Penal

Artículo 128.- El que expone a peligro la vida o la salud de una persona

colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia,
sea (…) abusando de los medios de corrección o disciplina (…) será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años.
En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la
víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

10
 Marco nacional de la obligación estatal de
protección de los niños, niñas y adolescentes.

D) Código Penal

Artículo 407.- Omisión de denuncia

El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la

comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o
empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de
libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años. Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, tortura o
desaparición forzada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.”

11
 CARÁCTER VINCULANTE DE LA
CDN EN EL DERECHO INTERNO

12
El carácter vinculante de la Convención sobre los
Derechos del Niño en el derecho interno peruano

 Art. 26 de la Convención de Viena de 1969 señala: “Todo tratado en

vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

 Art. 55 de la constitución, establece que los Tratados celebrados por el

Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

 La CDN es un tratado internacional sobre derechos humanos que

contiene el catalogo mínimo de derechos específicos de la infancia, con
carácter vinculante para los Estados frente a todo menor y a sus
representantes legales sometidos a sus jurisdicciones.

13
El Estado como hemos visto asume dos
obligaciones básicas:
Obligación de respetar los derechos humanos.

Obligación de garantizar el goce y pleno ejercicio de los

derechos.

Los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación

de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, el
restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos.

14
 LOS TRATADOS DRS HH
 Acuerdo de voluntades entre dos o mas sujetos de Derecho Internacional, destinado a
crear, modificar, regular o extinguir derechos y obligaciones jurídicas.

 Ámbito Temporal.- “Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto a ningún acto o hecho que haya
tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha
haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”. Art. 28 de la
Convención deViena sobre Derechos delTratado de 1969.

 Ámbito Espacial.- “Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad
de su territorio. Art. 29 de la Convención de Viena.

 El Tratado como forma normativa y fuente de derecho - Técnica de recepción

o integración de los tratados en el derecho interno peruano Art- 55 de la Constitución
“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

15
 Jerarquía de la CDN en el derecho interno peruano.

 a.- Cláusulas Constitucionales Interpretativas.- Constitución 1993 - Cuarta Disposición Final y

Transitoria “ Las normas sobre derechos y libertades se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos.

 b.- Cláusulas Constitucionales de derecho implícitos.- Art. 3 de la Constitución “La enumeración de los
derechos establecidos en este capitulo no excluye los demás que la constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado”.

 c.- Cláusulas constitucionales reguladoras de procedimientos especiales.- Mecanismos especiales dos

cláusulas (ARTA 56Y 57).

 “Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la Republica,
siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del
Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobador por el
Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución”.

 Se agrega: “El Presidente de la Republica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la
aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el articulo precedente. En todos esos casos,
debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que en la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la
Republica, con cargo de dar cuenta al Congreso.”

 d.- Cláusulas constitucionales declarativas.- Recurren a normas o principios, se encuentran en los

preámbulos de las normas, cuando señalan los fines y objetivos de los tratados, en pautas
16
Jerarquía de la CDN en el derecho interno peruano.
 Constitución 1993 se opta por establecer distintos niveles - tesis:

 1.-Rango Supraconstitucional.- Uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e

internacional bajo la primacía del derecho internacional (tesis monistas). Art. 57”.

 2.- Rango Constitucional.- La Const.1993 no mantuvo el art. 105 de la Const.1979 “los

preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía
constitucional…”.

 3.-Rango Supralegal.- Valor de los tratados sobre las normas legales de derecho interno,
inferior a la Constitución. Se derogo art. 101 de la Const.1979 “en caso de conflicto entre el
tratado y la ley, prevalece el primero”.

 4.-Rango Legal.- Interpretación art. 200 inciso 4, de la Const., en la medida que la acción
de Inconstitucionalidad “procede contra las normas que tienen rango de ley, leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados”.

 5.-Tratados Ejecutivos.- Convenios arancelarios o de libre circulación de personas o

mercaderías entre países.

17
 El Tribunal Constitucional señala que en la pirámide
jurídica nacional

1er grado - normas constitucionales y normas con rango

constitucional.

2do grado - leyes de reforma constitucional.

3er grado – Tratados.

Aplicabilidad inmediata de los tratado en el Derecho interno.

18
Consecuencias:

 a.- Quebranta la aplicación lógico-formal del derecho.- Ponderación como

problema humano (articulo XTitulo Preliminar del CNA).

 b.- Encuadra el análisis dentro de la pauta del Interés Superior del Niño.-
Pauta de actuación-

 c.- Provee principios interpretativos en asuntos de NNA.- En caso de colisión

normativa, corresponderá aplicar el principio de primacía de la constitucionalidad de la
Convención y, en supuestos de lagunas, la aplicación de sus disposiciones conforme al
estándar jurídico del SN..

 d.- Cambia el paradigma: el niño, sujeto de derecho capaz de ejercer

derechos fundamentales.

19
Interpretación de los drs específicos de la Infancia en
cuanto tratados de humanos.

 1.- Autoaplicabilidad.- Aplicación de disposiciones en el derecho

interno de los tratados en forma directa e inmediata.

 2.- Progresividad.- Tomar medidas para procurar condiciones

necesarias en su jurisdicción a fin de permitir el ejercicio pleno de los
derechos humanos.

 3.- Subsidiaridad.- El sistema internacional de los derechos humanos es

un mecanismo de supervisión internacional, se presume la actuación de
un sistema de protección interna.

20
Interpretación de los drs específicos de la Infancia en
cuanto tratados de humanos.

 La interpretación puede ser realizada por los propios Estados Partes en el tratado o
en un acto posterior.

 La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, Principio

Gral. de interpretación aplicables a cualquier tratado.

 La Convención sobre los Drs del niño interpretada de acuerdo a los principios
de buena fe - pacta sunt servanda, teniendo en cuenta su objeto y fin (ISN).

 Toda interpretación debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como

fuente de toda protección y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el
reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.

21
 La Convención sobre los Derechos del Niño en el
ordenamiento jurídico peruano.

 a.- Tesis de la soberanía, doctrina dualista y doctrina monista interna.- D.

Dualista: 2 espacios propios del derecho, uno internacional y otro nacional, el tratado no
prima sobre las leyes, tan solo son una fuente de interpretación. D. Monista
uniformización del derecho y la jurisdicción en el ámbito internacional y nacional
(Integración de los tratados al derecho nacional a través de un acto legislativo expreso de la
voluntad del Estado).

 b.- Tesis Internacional: doctrina monista internacional y doctrina de la

Integración.- La primera tesis asume la supremacía del derecho internacional sobre el
nacional. La segunda espera la uniformización del derecho y la jurisdicción nacional en
función de la internacional, en cambio el de integración postula a la característica del
derecho internacional como un derecho de coordinación, sobre la base de la
responsabilidad de los Estados.

 c.- Tesis Humanista.- doctrina de la persona humana.- Principios en Defensa de la

persona humana

22
 El ISN en la interpretación del Tribunal Constitucional.

 a.- El ISN y el derecho a vivir en una familia.- Art. 20 CDN, Intervención del Estado
en casos de niños privados de su medio. Jerarquía de opciones: 1)los familiares, 2) una familia
sustituta, 3)una institución apropiada.

 b.- El ISN y el derecho a la educación.-Art.28 CDN. Tribunal Constitucional - STC

052-2004-AA/TC, resalta el valor instrumental del art. 3.1 de la CDN, en el que se deriva
una exigencia en materia de interpretación y aplicación de reglas procesales.

 c.- El ISN y el derecho a la libertad personal.- Problema sobre las condiciones de

legalidad que debe tener toda privación preventiva de la libertad, como ultimo recurso.

 Art. 37 CDN reconoce el derecho del niño a ser protegido contra la privación ilegal o
arbitraria de su libertad. Las Reglas mínimas de Beiijing, “solo se aplicara prisión
preventiva como ultimo recurso y durante el plazo mas breve, siempre que sea posible, se
adoptaran medidas sustitutas de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia
permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa”

23
 CATALOGO DE DERECHOS
MINIMOS ESPECIFICOS

24
 Catalogo mínimo de los derechos específicos de la infancia
y adolescencia – CDN

 Preámbulo de la CDN.- Instrumentos internacionales: Carta de las Naciones Unidas, Declaración

Universal de Derechos Humanos, Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del niño, Declaración
de los derechos del niño de 1959.
 Catalogo de derechos específicos:

 1.-Los derechos a la vida, a la supervivencia y al desarrollo integral.- Art. 6 CDN considerado por
el Comité de Derechos del niño como “principio general”.

2.- El derecho a preservar la identidad.- inscripción de nacimiento.

 3.- El Derecho a vivir en familia.- El art. 9 CDN establece como principios esenciales los siguientes:

 - El niño tiene derecho a vivir con sus padres, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
 -El niño tiene derecho a tener contacto con sus padres, salvo cuando este separado de uno de ellos.

 Niños abandonados, no tener acompañantes, refugiados o que vivan o trabajan en la calle, las medidas que
adopte el Estado siempre deben tener como objetivo el reencuentro y la reunión con los padres y familia.

25
 Catalogo mínimo de los derechos específicos de la infancia
y adolescencia – CDN

 4.- El derecho a expresar libremente su opinión – Principio general para la aplicación e interpretación,
destaca el derecho del niño a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

 5.-El derecho a la libertad de expresión.- Consiste en la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de todo tipo. En el segundo párrafo del articulo mencionado se señala las restricciones a fin de proteger la
reputación a terceros, la seguridad nacional, y el orden, la salud o la moral publica.

 6.-El derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y de religión.- El derecho de pensamiento no

tiene restricciones y esta relacionado con el derecho a formarse un juicio propio y a expresarlo.

 7.-El derecho a la libertad de asociación y de reunión.- El niño puede constituirse en asociaciones y

participar en ellas, el articulo 15 se refiere también el derecho del niño a tomar parte en manifestaciones y
reuniones pacificas

 8..-El derecho a la intimidad.- El art.16 derecho de todo niño a la protección de la ley contra injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia y contra ataques ilegales a su
honra o reputación

 9.-El derecho de acceso a la información.- Procedente de diversas fuentes nacionales e internacionales, que
promuevan su bienestar social, espiritual y moral como su salud física y mental.

26
 Catalogo mínimo de los derechos específicos de la
infancia y adolescencia – CDN

 10.-Derecho a un nivel adecuado.- Art. 27 La efectividad de este D. esta en reconocer a la

familia y al Estado sobre la base de los principios de solidaridad y de subsidiariedad en beneficio
de los niños.

 Art. 27.3 condiciones básicas para el desarrollo físico del niño: nutrición, vestido y vivienda
(autoprotección)..

 Arts 29 y 31 se centran en el D. del niño a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la

capacidad mental y física.

 Art.18 ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza del niño, y
Estado tiene la obligación de ayudar a los padres en su papel de protección y promoción de
bienestar del niño.

 D. alimentario como parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado.

 11.-Derecho a la educación.- Art. 28 ejercicio progresivo y en condiciones de igualdad. El

art.29 objetivo de la educación como el principio de igualdad de oportunidades..
27
 Las responsabilidades parentales y el crecimiento autónomo de los
derechos del niño.

 Art 5, 18, marco de relaciones entre el niño, sus padres, su familia, y el Estado. 2
conceptos claves: las “responsabilidades” familiares y la “evolución de facultades”
del niño.

 El art.18 amplia el concepto de responsabilidad de los padres, exigiendo que los Estados
pongan su máximo empeño, en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta la crianza y desarrollo del niño. Los
padres deben actuar en bienestar del niño lo que significa actuar en su interés superior.

 La Convención reconoce “evolución de sus facultades”, no estableciéndose edades, es así

que el articulo 12 establece que hay que tener en cuenta la opinión del niño de acuerdo a su
edad y madurez, así también el Art. 14 establece que los padres guiaran al niño en ejercicio de
su derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, conforme a la evolución
de sus facultades.

 Así los padres no tienen derechos absolutos sobre los hijos, los derechos y deberes de los padres
se derivan de su responsabilidad por el bienestar del niño.

28
 La Protección del niño contra la violencia
familiar.

 La Ley 26260 y modificatorias establece estrategias a fin

de reducir o erradicar la violencia intrafamiliar, en este
caso en agravio de los hijos menores de edad,
definiéndola como toda acción u omisión provenientes
de, o permitidas por, los padres de familia, tutores o
responsables que signifiquen violencia, perjuicio o abuso
físico, de modo que afecte su normal desarrollo físico,
psicológico, sexual o moral.

29
 Formas de Violencia Familiar

 1.-Maltrato Físico.- Acción u omisión que cause daño leve o grave.

 2.-Maltrato Psicològico.- Daño interno.

 3.-Maltrato Sexual (Acción que tiene connotación sexual que

desarrolla el agresor sin consentimiento de la pareja o con el uso de
la fuerza).

30
 Marco Juridico en casos de Violencia Familiar
 Normas Internacionales:
 “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer”, “Convención de Belem Do Para”.

 Normas Nacionales:
 Ley 26260 - Ley de Protecciòn Frente a la Violencia Familiar y su
Texto Unico Ordenado.
 D.Supremo Nª006-97-JUS de fecha 27-06-1997.
 Ley 27306 de fecha 15-07-2000.
 Ley 27982 de fecha 29-05-2003.
 Ley 28236 de fecha 29-05-2004.
31
 Eficacia de las MP a nivel Fiscal

 1.-Comunicaciòn de la PNP –M.P.

 2.-Protecciòn Integral de naturaleza Civil, Penal y Asistencial.

 3.-Garantizar el cumplimiento de las medidas (incumplimiento se

procede de acuerdo art.368 C.P.-delito de desobediencia y
resistencia a la autoridad).

32
 Protección de NNA.

33
 La Protección del Niño contra la
explotación económica

 Art.32 CDN D. del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de
cualquier trabajo que pueda ser peligroso, o entorpecer su educación, o perjudicar su salud.

 OIT, Convenios internacionales sobre el trabajo infantil, completados por recomendaciones. El comité
apunta a la eliminación del trabajo infantil, apunta a una edad mínima.

 Comité de Derechos del niño ha recomendado desde 1994 el establecimiento de un marco jurídico
adecuado y de los mecanismos de aplicación.

 Art. 32.2 CDN exige que se establezca la edad mínima o edades mínimas, para la admisión
del empleo, pero no estipula ninguna edad concreta. El Comité de Derechos del niño ha
recomendado que se haga conforme al Convenio número 138 de la OIT.

 CDN Reconocimiento médico (Convenios 77, 78 y 124)

 Se señala la existencia de un sistema de inspección del trabajo infantli.

34
 La Protección del niño contra el uso ilícito de
estupefacientes

 Art.33 CDN “Estados partes adopten todas las medidas necesarias a fin de proteger a los
menores del uso ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y para impedir la
utilización de niños en la producción y el TID”.

 Tratados: La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el

protocolo de 1971 y el Convenio de Sustancias Sicotrópicas de 1971 – drogas de
obligatoria supervisión: opio y opiáceos, naturales o sintéticos (alcaloides, morfina,
heroína), hojas de coca y cocaína, cannabis y su derivación, toda sustancia sicotrópica
capaz de producir dependencia o de su abuso problemas sociales y de salud publica que
justifique la fiscalización internacional (sedantes, barbitúricos, anfetaminas, alucinógenos
como el LSD), o también drogas que producen problemas mentales como: el alcohol, el
tabaquismo, terakol.

 El Estado debe adoptar medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas.

35
 Trata: Explotación Sexual Comercial Infantil

Utilización de niñas, niños y adolescentes en actividades

sexuales, con contacto físico o no, para la satisfacción de los
intereses y deseos de una persona o grupo de personas a
cambio de dinero u otro tipo de beneficio material.

Relaciòn de subordinación y de abuso.

36
 Trata Interna:
 Utiliza diversas formas de control o coerción sobre la victima.
 Conductas Delictivas: Captación, transporte y/o traslado, recepción y
acogida de la victima.
 Traslado de las zonas rurales a la ciudad.
 Relaciones Ficticias: Padrinazgos, noviazgos, adopciones y/o
colocaciones familiares etc.
 Focos de Incidencia: Lima, Iquitos, Cusco y Madre de Dios
(Implementación de Cámaras Gessell).
 Madres adolescentes y en abandono.
 Extrema Pobreza.
 Tolerancia Social
 Re victimización.

37
 Gracias…

38