Argumentación Jurídica en un contexto

constitucional democráctico
 El Derecho como autoridad
• El Derecho tiene la función de ofrecer razones para la
acción aplicables en un contexto de acción colectiva, que
como toda acción colectiva, precisa de un agente
coordinador: la autoridad.
• El Derecho es la forma de ejercer la autoridad: ofrece
razones morales, sustantivas y procedimentales.
• El Derechos es una guía para la acción en tres sentidos: (a)
antes de obrar, coordina la acción colectiva en pos del bien
común; una vez que se obramos (b) aporta al juez
parámetros de atribución de responsabilidad por las
acciones, y de valoración del impacto de la acción sobre el
bien común –el mérito-; (c) una guía para la imposición de
modos de reparación de daños injustos (¿sanciones?).
 El Derecho como autoridad II
• Guiar la acción, valorarla y definir modos de reparar el daño es
también la función del razonamiento moral.
• En el sistema romano y del “common law”, el juez es el “hombre
prudente”: las fuentes del derecho no son distintas de las fuentes
morales.
• En un sistema codificado/ de fuentes sociales, y en un contexto
pluralista, se pretende del legislador/constituyente (autoridad
normativa) que guíe la acción colectiva ex nihilo.
• Se pretende también que el juez use los parámetros –
convencionales- que guían la acción colectiva, como parámetros
para valorar la acción que genera conflicto, y para definir modos de
reparar.
• El razonamiento jurídico sería entonces, práctico pero no moral.

¿Es viable? Veámoslo

 La interpretación del Derecho como
objeto principal de argumentación
 Las fuentes jurídicas no se aprehenden con la
sola conciencia moral, sino que se
conocen/comprenden a través del lenguaje en
que se expresan.
El razonamiento judicial incorpora pues el
problema de la interpretación del “discurso
jurídico” , que “se roba” la escena de la
argumentación.
 ¿Qué es interpretar?
 Interpretar es “determinar el sentido” de cualquier acción humana,
entre otras, el acto de hablar.
 Todo acto del habla se propone “hacer cosas con palabras”:
comunicar, ordenar, prometer, reprender, fundar un país.
 El éxito de un acto del habla depende de su correcta interpretación
a nivel “performativo”.
 La correcta interpretación del nivel performativo depende de que
exista un “conocimiento compartido”.
 ¿Conocimiento compartido de qué? (a) Reglas semánticas y
sintácticas; (b) contexto comunicativo y reglas de uso del lenguaje;
(c) contexto práctico/de acción general:
entretenimiento/coordinación/seguridad/justicia, etc…
 Regla de proporcionalidad directa: a menor conocimiento
compartido, menor éxito interpretativo….
 ¿Qué conocimiento compartido
precisamos para interpretar las
fuentes jurídicas?
 Lenguaje “estático”/literal: reglas semánticas y
sintácticas de las fuentes/normas (“las proposiciones
jurídicas”).
 Contexto comunicativo y reglas de uso del lenguaje
en el contexto: reglas interpretativas propias de cada
área del Derecho (interpretación sistemática/limitación
de la analogía/presunción de inocencia/principio pro
homine).
 Contexto práctico/de acción general (permite
comprender el “propósito performativo”): El propósito
de la práctica jurídica, del área del Derecho , del
Derecho en su totalidad.
 ¿Cuál es el origen del conocimiento
compartido?
Tres posibilidades:
(a) El conocimiento compartido es el fruto de una construcción jurídica
“democrática”: sistema cerrado de fuentes/el debate es acerca del reparto de
poder para construir el significado (Joseph Raz/originalismo).
(b) El conocimiento compartido es el fruto de una construcción jurídica
democrática, que se complementa con otros tipos de construcciones
discursivas (Rawls/Dworkin/liberalismo político en general): sistema abierto de
fuentes/el debate es acerca del tipo de consenso/construcción moral o política
que puede/debe legítimamente complementar la construcción jurídica.
(c) El conocimiento compartido posee una dimensión construida y una dimensión
dada: sistema abierto de fuentes/ Michael Moore/Kalinowski/Massini/ John
Finnis …: lo que compartimos es una común capacidad de
abstracción/aprehensión de “la naturaleza de las cosas” a las cuales el derecho
hace referencia. En especial: el hombre, las capacidades humanas, los tipos de
acciones que el derecho regula, los bienes y valores que el Derecho como
práctica social se propone realizar.
 La estructura de la decisión judicial,
desde la perspectiva (a)
Caso: “curador solicita
autorización para
interrumpir la Juicio pre- Análisis estático
alimentación e interpretativo (literal, semántico y
hidratación artificiales de elección de gramatical)
de M. d. C. S..-” fuentes. Determinación preliminar de los
cuatro juicios abstractos
2do Encaje (conducta, agente, mérito,
consecuencias
Juicio de Ajuste: Determinación
definitiva del significado y extensión de la Paso al nivel
conducta imperada (el tipo), su mérito, el Juicio de “encaje
concepto de agencia, y las consecuencias
discursivo del
jurídicas. lenguaje: atención
a reglas de
segundo orden, y a
la coherenica intra
Sentencia: (a) Valora el mérito de sistemática
la acción de interrumpir, (b) la
responsabilidad, (c) Juicio Justificativo
consecuencias; (d) impera: local, sectorial, Nivel discursivo:
autoriza, deniega, autoriza con general atención a los
condiciones XXX. valores y fines
 La estructura de la decisión judicial.
Caso: “curador solicita
autorización para
interrumpir la Juicio pre- Análisis estático
alimentación e interpretativo (literal, semántico y
hidratación artificiales de elección de gramatical)
de M. d. C. S..-” fuentes. Determinación preliminar de los
cuatro juicios abstractos
2do Encaje (conducta, agente, mérito,
consecuencias
Juicio de Ajuste: Determinación
definitiva del significado y extensión de la Paso al nivel
conducta imperada (el tipo), su mérito, el Juicio de “encaje
concepto de agencia, y las consecuencias
discursivo del
jurídicas. lenguaje: atención
a reglas de
segundo orden, y a
la coherenica intra
Sentencia: (a) Valora el mérito de sistemática
la acción de interrumpir, (b) la
responsabilidad, (c) Juicio Justificativo
consecuencias; (d) impera: local, sectorial, Nivel discursivo:
autoriza, deniega, autoriza con general atención a los
condiciones XXX. valores y fines
 Regla argumentativa sobre la
Interpretación
A la regla de la proporcionalidad directa del éxito
interpretativo (a menor conocimiento compartido,
menor posibilidad de éxito interpretativo….), le
corresponde una regla de proporcionalidad
indirecta de necesidad de argumentación:
 “A mayor conocimiento compartido, menor
necesidad de argumentación”
 “A menor conocimiento compartido, mayor
necesidad de argumentación”
 ¿Qué argumentamos?
(a) La argumentación es una cualidad esencial de todo razonamiento
práctico, debido a su esencial problematicidad.
(b) En el plano moral, argumentamos la conexión entre acciones y
realización integral de la persona.
(c) En el plano jurídico, el juez debería argumentar la conexión entre:
(i) el criterio para atribuir responsabilidad y valorar la acción que se juzga,
en relación con los fines del Derecho; (ii) la conexión de la acción
imperada en la sentencia con los fines del Derecho.
 En ambos casos, el criterio primario de justificación es la fidelidad a las
fuentes.
 En la “mirada hacia atrás” (c.i) , la exigencia de fidelidad al “derecho
escrito” es máxima.
 En la “mirada hacia adelante” (cii), la exigencia de fidelidad es mínima y el
margen de “discrecionalidad es máximo”.
 El contenido de la argumentación varía según que argumentemos en
vistas de la exigencia de “fidelidad”, o de “discrecionalidad”.
 Argumentación en el marco de
“fidelidad”
Regla de argumentación “A menor conocimiento compartido,
mayor necesidad de argumentación”
• Se argumenta cada paso en que el intérprete “elige”.
• (a) Porqué este sistema de fuentes y no otro (juicio pre-
interpretativo).
• (b) Porqué este significado estático de las fuentes,
consideradas en forma sistemática.
• (c) Porqué esta “justificación” (sentido dinámico)general
del Derecho, de un área del derecho, de una norma.
• (d) Porqué estas reglas interpretativas (reglas del juego).
• (e) Porqué este ajuste o determinación definitiva del
sentido.
 Argumentación en el marco de
“discrecionalidad”
 El marco de “discrecionalidad” es el marco en que el
discurso jurídico se identifica casi plenamente con el
discurso moral.
 El tipo de argumentos: razones y no motivos. Se trata
de identificar la acción “realmente buena” y no
meramente apetecible.
 Para la “primera persona plural”: nosotros universal.
“El auditorio universal”/ “El espectador imparcial”/ “El
legislador en un reino de fines”.
 Quedan excluidos: los argumentos que se reducen a
sentimientos, intereses, autoridad, prejuicio.