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EL PACTO CONCERTATORIO EN

EL DELITO DE COLUSIÓN
PUNTOS CONTROVERTIDOS
1.- EL “CONCERTAR” ES UN
ELEMENTO DESCRIPTIVO
O NORMATIVO?

2.- ES POSIBLE LA INTERVENCIÓN


DELICTUAL CON POSTEORIDAD
AL PACTO COLUSORIO EN EL
DELITO DE COLUSIÓN
AGRAVADA?
DESCRIPCIÓN TIPICA
Art. 384. Colusión Simple
El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concerta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo
del Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años. ( Según Ley N° 29758)
DESCRIPCIÓN TIPICA
Art. 384. Colusión Agravada
«El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente
al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince
años.» ( Según Ley N° 29758).
TIPO OBJETIVO DEL DELITO
DE COLUSIÓN
I.- ELEMENTOS REFERENTE A LOS
SUJETOS:
- Se trata de un delito especial propio
( R.N. N° 823-2006-Tacna, del 29.11.06)
- Se trata de un delito de Infracción de
deber.
( R.N.N°1296-2007 ; R.N.N°215-2011)
TIPO OBJETIVO DEL DELITO
DE COLUSIÓN
II.- ELEMENTOS REFERENTE A LA
CONDUCTA
- La colusión simple es un delito de mera
actividad.
- La colusión agravada es un delito de
resultado.
( R.N.N° 341-2015-Lima, de fecha 04-11-15)
- Se trata de un delito de participación
necesaria o delito de encuentro
( R.N.N° 1565-2012-Ica, de fecha 19-11-13)
CRITERIO VINCULANTE SEGÚN
CASACIÓN 661-2016-PIURA

«Asimismo, la diferencia que existe entre colusión


simple y agravada, estriba en que: “si la concertación es
descubierta antes que se defraude patrimonialmente al
Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero
por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la
concertación es descubierta, luego que se causó
perjuicio patrimonial efectivo al Estado,
estaremos ante una colusión consumada, pero
por voluntad del legislador será agravada” (…)».
( F. J. Décimo Quinto)
CRITERIO VINCULANTE SEGÚN
CASACIÓN 661-2016-PIURA

«Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación,


sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio
patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del
funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio
estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta
colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que
para configurarse la colusión agravada es necesario
que mediante concertación con los interesados, se
defraude patrimonialmente al Estado, esto es,
causando perjuicio real o efectivo al patrimonio
estatal.».
( F. J. Décimo Quinto)
TIPO OBJETIVO DEL DELITO
DE COLUSIÓN
III.- ELEMENTOS CONCOMITANTES
3.1.- El bien jurídico:
a) La actuación conforme al deber que importa el
cargo.
b) Asegurar la imagen institucional.
Según el R.N.N° 2029-2005, de fecha 24.05.06.
Según el R.N.N° 248-2013-Lima.
Según el Exp. N° 3194-2004-HC/TC, de fecha 28.12.04.
Según el R.N.N° 3307-2008-Loreto, de fecha 13.05.09.
TIPO OBJETIVO DEL DELITO
DE COLUSIÓN
III.- ELEMENTOS CONCOMITANTES
3.2.- Criterio de imputación objetiva:
- Respecto al delito de colusión simple, no es posible
admitir criterio de imputación objetiva, por cuanto,
es un delito de mera actividad.

- Respecto al delito de colusión agravada, si es posible


admitir criterio de imputación objetiva, toda vez que
es un delito de resultado, determinado por el
baremo “ espacio – tiempo”.
TIPO OBJETIVO DEL DELITO
DE COLUSIÓN
III.- ELEMENTOS CONCOMITANTES
3.3.- ELEMENTOS DESCRIPTIVOS:

INTERESADOS.- Personas naturales o


jurídicas, que sin tener cualificación
especial, mantienen interés en el proceso
de contratación pública .
TIPO OBJETIVO DEL DELITO
DE COLUSIÓN
III.- ELEMENTOS CONCOMITANTES
3.3.- ELEMENTO NORMATIVO:
Funcionario o servidor público.-
Persona natural que contrató con una
entidad estatal.
Modalidades de contrataciones
públicas.- Nos remite a las normas de
contrataciones del Estado, según el caso
concreto.
TIPO OBJETIVO DEL DELITO
DE COLUSIÓN AGRAVADA
III.- ELEMENTOS CONCOMITANTES

El “concertar” es un
elemento descriptivo o
normativo?
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
SOBRE LA CONCERTACIÓN
 Recurso de Nulidad N° 1296-2007-
Lima (12 de Diciembre de 2007 )
 “ la concertación implica ponerse de
acuerdo con los interesados, en un
marco subrepticio y no permitido por
la ley, lo que determina un alejamiento
del agente respecto a la defensa de
los intereses púbicos que le están
encomendados, y de los principios
que informa la actuación
administrativa”.
TIPO OBJETIVO DEL DELITO
DE COLUSIÓN
III.- ELEMENTOS CONCOMITANTES

CONCERTAR.- Implica ponerse de acuerdo con los


interesados en un marco subrepticio y no permitido
por la Ley, lo que determina un alejamiento del agente
respecto a la defensa de los intereses públicos que le
están encomendados, y de los principios que informa la
actuación administrativa.
- Según el R.N.N° 1296-2007-Lima
- Según el R.N.N° 2508-2005-Ancash.
- Según el R.N.N° 2108-2009-Callao.
CÓMO SE PRUEBA LA
CONCERTACIÓN EN EL
DELITO DE COLUSIÓN?
LA “CONCERTACIÓN” DESDE UNA
PERSPECTIVA DESCRIPTIVA
 Considerando la concertación como
elemento descriptivo, el tema de
probanza radicará exclusivamente en
criterios fenomenológicos,
existenciales.
 Por tanto, el criterio de probanza, exigirá
la demostración fáctica, del acuerdo de
voluntades, esto es, reuniones, llamadas
telefónicas, mensajes de texto, correos
electrónicos, etc.
LA “CONCERTACIÓN” DESDE UNA
PERSPECTIVA NORMATIVA
Se deberá tener presente algunos
criterios, siendo:
El concepto de sociedad
El concepto de persona
El concepto de defraudación
El concepto de rol ( general y
especial)
Prueba indiciaria
EL CONCEPTO DE SOCIEDAD
la “sociedad” resulta ser un “sistema” integrado por
“equivalentes funcionales” que interactúan entre sí
transmitiendo comunicaciones conocidas como
“expectativas sociales”, las cuales contienen el
mensaje de la “norma”; por lo tanto, el ordenamiento
jurídico y específicamente el derecho penal, resultaría
ser un subsistema social, llamado a cooperar a favor
de la operatividad y funcionalidad del macro sistema
social, Estos serían cualquier elemento social o cultural
manifiesto en la sociedad, por ejemplo, la educación, la
religión, el deporte, el derecho, etc., los cuales en
puridad resultarían ser subsistemas operando dentro de
un sistema mayor, como es la sociedad, estos
equivalentes funcionales tienen su propio código
comunicativo, resultando ser fungibles o reemplazables,
en la medida que no sean funcionalmente operativos.
EL CONCEPTO DE SOCIEDAD
Recurso de Nulidad n° 1740-2017-
Tacna ( 12-11-2018)
“Por lo demás, lo esencial para atribuir el dolo al
agente delictivo son las máximas de experiencia y
el rol social del imputado. (…). Se requiere, desde
el rol social del agente o de sus competencias,
examinar las características del hecho –las
circunstancias previas, concomitantes y posteriores al
mismo–, la situación de vulnerabilidad de la menor y
las normas culturales del lugar –la contextura física
de la agraviada no necesariamente es determinante–,
para concluir si el agente delictivo estaba en
condiciones de saber la edad de la agraviada para
tener sexo con ella, más aún si él ya tenía una pareja
y un hijo. ( F.J Sexto) .
( Caso de error de tipo por violación sexual)
EL CONCEPTO DE SOCIEDAD
Recurso de Nulidad n° 06-
2018- Ayacucho (05-02-19)
“ El dolo no se prueba, se atribuye
o se imputa al autor con base en
criterios de referencia sociales
asumidos por el Derecho Penal. En
el presente caso, tratándose de un
juez, el conocimiento del derecho
esta en función de su propio
rol.(…) ( F.J Cuarto) .
( Caso de prevaricato)
EL CONCEPTO DE PERSONA
Desde un punto de vista normativo, como una unidad
ideal de “derechos” y “deberes”, situación que no
implica desnaturalizar la esencia del ser humano, toda
vez que la naturaleza o Providencia Divina- tesis
creacionista- determina la estructura biológica la cual es
concomitante al ser humano, empero, dicha realidad
fenomenología o natural es irrelevante para el sistema
social, por cuanto, la dinámica de una sociedad se
encuentra definida por patrones conocidos como
“deberes” y “derechos” cuya genealogía es normativa,
por lo tanto, la sociedad determinaría el estatus de
“persona”, comunicándole patrones normativos, esto es,
“roles”, los cuales pueden ser “genéricos” o
“específicos”, según el “estatus” de la “persona”.
EL CONCEPTO DE DEFRAUDACIÓN

Defraudaruna expectativa
“social”.

Defraudaruna expectativa
“normativa” .
EL CONCEPTO DE DEFRAUDACIÓN
DE EXPECTATIVA SOCIAL

Una expectativa con la que la sociedad se identifica, desde


este punto de vista, la norma es el compendio de
expectativas sociales institucionalizadas de manera oficial
mediante un cuidadoso proceso de selección normativa.
(…), esto es la esperanza institucionalizada de que la
relación jurídica entre un titular (persona) y un derecho
(derecho a la vida) no va a ser alterada de manera
arbitraria. De ese modo, por ejemplo, el Derecho penal no
reacciona frente a una conducta en tanto que destruye un
bien sino en tanto que quebranta la norma, es decir: no
porque acaba con algo ontológico, sino porque aniquila un
derecho” .
(JAKOBS, Günter. “Estudio Introductorio, Günter Jakobs y
el Funcionalismo Jurídico Penal”. pp.66)
EL CONCEPTO DE DEFRAUDACIÓN
DE EXPECTATIVA NORMATIVA

“ (…) un desliz del defraudante contra la expectativa,


pero de ningún modo a un defecto de la propia cognición. Por
ejemplo: quien es víctima de un robo trata su defraudación por
regla general mediante la persecución y juzgamiento del ladrón
con la asistencia de la Policía, de la Fiscalía y del Poder Judicial;
pero, si una granizada arruina el tejado edificado
cuidadosamente, sólo queda ocuparse de su reparación y
fortificación. La expectativa normativa y su defraudación no
deben entenderse como sucesos físicos individuales, sino más
bien como las vías actuales estables- si bien no inalterables de
forma duradera- reductoras de la complejidad de la
comunicación, esto es, como conexión comunicativa”
(JAKOBS, Günter. “Expectativas normativas”. En: JAKOBS,
Günter. El lado comunicativo y el lado silencioso del
Derecho Penal, Expectativas normativas, (…)”. pp.75)
EL CONCEPTO DE ROL

 Rol especial.- determinado por los


deberes de salvamento o de protección que
tiene frente al bien jurídico encomendado
así como el incumplimiento de sus deberes
especiales de probidad y lealtad que
mantiene frente a la administración pública.

Rol general.- Deber general de no


dañar, esto es, “neminem laedere” .
EL CONCEPTO DE ROL EN
SOCIEDAD
Recurso de Nulidad n° 722-2013-
Tacna (01-08-13)
“Cabe precisar, además que nos encontramos ante un delito de
infracción de deber, pues junto al ámbito de los deberes
negativos, neminen laede, de los deberes de no lesionar a
otras personas, mediante la configuración de la organización
propia, existen deberes positivos para la mejora de la
situación de otras personas o para la realización de
instituciones estatales, se trata de deberes de establecer un
mundo en común – al menos parcialmente – con un
beneficiario; es necesario una expectativa de que las instituciones
elementales funcionen ordenadamente. Esta expectativa tiene un
contenido positivo, es decir, que las instituciones están en armonía con
las esferas de organización de los individuos singulares. Estos deberes y
expectativas tiene un contenido positivo y especifico, tienen como
presupuesto, necesariamente, un autor que desempeñe un rol
especial, es decir, son titulares de un estatus especial”.
( Caso de negociación incompatible)
ETAPAS DEL PROCESO DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Según la opinión nº 128-2009/DTN:

1) Fase de Programación y actos


preparatorios.
2) Fase de Selección
3) Fase de Ejecución contractual
CRITERIO VINCULANTE SEGÚN
CASACIÓN 661-2016-PIURA

«Así también, en la colusión agravada se requiere


que el agente perjudique o defraude de modo
efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se
trata de un delito de resultado lesivo, donde
el desvalor de la acción, esto es, la concertación
idónea, no es suficiente para configurar el delito,
pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al
patrimonio del Estado -desvalor de resultado-.
(…) ».
( F. J. Décimo Séptimo)
PREMISA GENERAL RESPECTO A
LA INTERVENCIÓN DELICTUAL
« (…) si la concertación es descubierta, luego que
se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado
estaremos ante una colusión consumada, pero por
voluntad del legislador será agravada ( F.j 15°)

Fase de programación Fase de selección Fase de ejecución


y actos preparatorios contractual

Primera Segunda Tercera


Posibilidad posibilidad posibilidad
especifica del especifica del especifica del
pacto colusorio pacto colusorio pacto colusorio
POSIBILIDAD DELICTUAL RESPECTO A
LA INTERVENCIÓN DELICTUAL

Fase de programación y Fase de selección Fase de ejecución


actos preparatorios contractual

Miembros del comité


Pacto colusorio entre especial se acoplan al plan Perjuicio
Funcionario interviniente colusorio , otorgando la concreto
en razón del cargo( Alcalde buena pro, sobrevaluando evidenciado, con
o Gerente General) e la propuesta técnica del pruebas de
Interesado ( contratista) consorcio inmerso en el control de calidad
pacto colusorio.
PRUEBA INDICIARIA
Clases de indicios:
 Indicios de capacidad de delinquir
 Indicios de oportunidad personal
 Indicio de motivo
 Indicios de presencia física en el lugar del
hecho
 Indicios de participación en el delito
 Indicios de actitud sospechosa
 Indicios antecedentes
 Indicios concomitantes
 Indicios posteriores
PRUEBA INDICIARIA
Recurso de Nulidad n° 224-2018-
Pasco (29-10-18)
“No se puede exigir que el acto colusorio sea notorio
o público, o sometido a los órganos de control. La
naturaleza de este tipo penal radica en el
quebrantamiento de normas administrativas o
procedimientos específicos, plazos y regularidad de
formas para la perpetración de determinado acto. El
delito de colusión se haya compuesto por una
pluralidad de actos, no se trata de una sola conducta
en la que previamente sus perpetradores se basaron
en el cumplimiento aparente de normas de carácter
administrativo.( F.J Séptimo) .
( Caso de colusión)
PRUEBA INDICIARIA
Recurso de Nulidad n° 3473-
2011- Pasco (08-05-12)
“la concertación si bien puede realizarse en
un solo acto, también es posible que se
configure a través de una pluralidad de actos
o acciones de los funcionarios y terceros
interesados. El acuerdo ilegal puede ser un
acto como también un conjunto de actos
dirigidos a plasmar una decisión y sellar una
concertación concusoria”.
( Caso de colusión)
Gracias

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