DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE TRABAJO Y EL DE

LOCACIÓN DE SERVICIOS. (8° Semana)

La importancia de comprender los alcances de sus elementos
esenciales y la vigencia del principio de primacía de la realidad.
Hay consenso en la doctrina al señalar que son tres los elementos
esenciales del contrato de trabajo.
1°. Blancas Bustamante: Considera que “tres son los elementos
constitutivos de la relación laboral, o del contrato de trabajo, que la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia admiten pacíficamente: a
saber, la prestación personal del servicio, la remuneración y la
subordinación o dependencia”
2°. Neves Mujica Señala que “los elementos esenciales, prestación
personal, subordinación y remuneración, no pueden faltar en un
contrato, y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o
comercial”
3°. Toyama Miyagusuku, el contrato de trabajo puede ser entendido
“como un negocio jurídico por el cual el trabajador presta sus
servicios personales por cuenta ajena en una relación de
subordi.nación a cambio de una remuneración.
•Por otra parte, en lo que respecta al contrato de locación de
servicios, el cual se encuentra regulado en los artículos 1764º y
siguientes del Código Civil, se ha señalado que: “Es aquel contrato
típico y nominado, en virtud del cual un sujeto denominado ‘locador’
asume, en la relación jurídica obligatoria creada (como deudor), la
situación de desventaja de deber jurídico (de prestación de hacer) por
la que se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un
‘servicio’ (material o intelectual, conforme al artículo 1765º del Código
Civil), teniendo el derecho subjetivo (como acreedor) respecto del
sujeto denominado ‘comitente o locatario’ al pago de una retribución”.
Como se puede observar de la citada definición, el contrato de
locación de servicios, con relación al contrato de trabajo, tiene
también tres elementos esenciales, que son:
la prestación personal (intuito personae),
la retribución y
la autonomía(6).
En este punto, es necesario precisar que, aunque no se considere un
elemento esencial, la temporalidad de la contratación puede resultar
determinante para saber si nos encontramos ante un contrato de
trabajo o uno de locación de servicios. Así, el contrato de trabajo está
diseñado para una prestación de servicios de carácter subordinada y
de plazo indefinido, salvo que medie causa objetiva para que dicha
contratación pueda celebrarse a plazo fijo. Mientras que en el caso del
contrato de locación de servicios, de acuerdo con el artículo 1768º del
Código Civil, su plazo máximo es de seis años si se trata de servicios
profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. En
este orden de ideas, puede afirmarse que una labor de carácter
permanente no puede ser contratada mediante un contrato de
locación de servicios.
Ahora bien, es importante efectuar una semejanza entre estas dos
formas contractuales a efectos de apreciar sus semejanzas y sus
diferencias.
Tanto el contrato de trabajo como el de locación de servicios tienen a
la prestación personal del servicio como uno de sus elementos
determinantes. Y ello es natural pues quien contrata al prestador de
servicios, en un caso el empleador y en otro el comitente, lo hace por
sus cualidades personales. En ambos casos, excepcionalmente, y
siempre que medie acuerdo de las partes, quienes prestan el servicio
podrán ser ayudados por terceros a efectos de brindar un servicio
óptimo.
En lo que respecta a la contraprestación, ella también se presenta en
el contrato de trabajo como en el de locación de servicios. Por un lado
es llamada remuneración, y por otro es denominada retribución. En
esencia, ambas suponen la compensación económica por el servicio
prestado; sin embargo, los efectos jurídicos de una u otra son
distintos. Por ejemplo, refiriéndonos a la remuneración, esta se sujeta
a un monto mínimo, constituye un derecho irrenunciable en su ámbito
taxativo y sirve de base de cálculo para el pago de los beneficios
laborales que emanan de la relación de trabajo. En el caso de la
retribución es distinto, pues ella no se sujeta a un monto mínimo,
incluso ni siquiera deberá ser pagada con dinero en efectivo (libre
disponibilidad) como ocurre con la remuneración, no se trata de un
derecho irrenunciable y no sirve de base de cálculo para otros pagos.
Finalmente, y respecto al que creemos es el elemento más importante,
nos referiremos a la dependencia o independencia, según sea el caso,
entre quien presta el servicio y quien se beneficia de él.
Así, según las definiciones de uno u otro contrato,
la subordinación(7), es propia del contrato de trabajo, mientras que la
autonomía lo es del contrato de locación de servicios.
Pero, ¿qué se entiende por subordinación?
Según el Diccionario de la Real Academia de Lengua Española, la
subordinación implica la “sujeción a la orden, mando o dominio de
alguien”. En términos estrictamente laborales, grosso modo, la
subordinación(8) implica que el agente de la relación de trabajo,
denominado empleador, esencialmente tenga el poder para ejercer
tres facultades principales: la de dirigir la labor del trabajador, la de
supervisar el cumplimiento de dichas labores, y la de sancionar al
trabajador, incluso con el despido, por sus ineficiencias e ineptitudes.
Ahora bien, ¿qué supone la autonomía?
Nuevamente recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, encontramos que la autonomía supone la
“condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie”.
A efectos de ilustrar lo vertido pondremos dos ejemplos; el primero en
donde hay una relación de dependencia y el segundo en donde quien
presta el servicio es autónomo.
Ejemplo 1:
Así, Juan Pérez convoca a Pablo López con el objeto de hacerle una
propuesta. Toda vez que el señor Pérez es el gerente general de una
conocida empresa que requiere contar con los servicios de un
administrador, y que el señor López acaba de titularse como
“Administrador de Empresas”, el primero le propone al segundo
ocupar el puesto antes señalado. En este caso, el señor Pérez le
indica al señor López que, entre otras funciones, deberá administrar
todo los recursos de la empresa y rendirle cuentas cada vez que se lo
solicite. Asimismo, le informa que deberá cumplir una jornada de
trabajo de 45 horas semanales, siendo su horario de lunes a viernes
de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., con una hora de refrigerio. Además le
manifiesta que en calidad de remuneración recibirá mensualmente la
suma de S/. 3000, y que sus beneficios laborales le serán pagados
oportunamente, de acuerdo a ley.
Siendo que el señor López aceptó la propuesta y suscribió un contrato
de trabajo, este viene laborando para la empresa que gerencia el
señor Pérez bajo los términos pactados.
Ejemplo 2:
Debido a que los negocios celebrados por el señor Pérez le han resultado
muy rentables, este ha adquirido una nueva casa; no obstante, necesita de
los servicios de un pintor para que mejore la apariencia del inmueble que
ha comprado. Gracias a sus virtudes como pintor, el señor López le da
buenas referencias de Juan Torres al señor Pérez. Como consecuencia de
ello, este último se comunica con el señor Torres a efectos de que este
pueda prestarle el servicio que requiere. Luego de una corta conversación,
el señor López llega a un acuerdo con el señor Torres, por medio del cual el
primero se compromete a pagarle la suma de S/. 3000 (S/. 1000 antes de
empezar el servicio, S/. 1000 cuando se haya completado el 50% del
servicio y, finalmente, S/. 1000 cuando se haya culminado el servicio) y a
entregarle los materiales necesarios para el cumplimiento del servicio; y el
segundo se obliga a pintar todo el inmueble del señor Pérez en el plazo de
45 días y de acuerdo con los requerimientos del propietario de dicho
inmueble.

Han transcurrido 30 días desde que el señor Torres empezó a prestar el

servicio a que se comprometió, y los términos contractuales pactados han
sido cumplidos por las partes.
Como se puede apreciar, en el primer ejemplo las partes contratantes
acordaron la realización de una prestación de carácter personal,
subordinada y de duración incierta a cambio de una remuneración y el
cumplimiento de los derechos que la ley le otorga a todo trabajador.
Siendo ello así, la prestación del servicio se viene llevando a cabo en
consonancia con lo establecido en el contrato de trabajo. En el
segundo caso, los contratantes pactaron la prestación de un servicio
personal, por cierto tiempo y sin que el prestador del servicio
(locador) se encuentre bajo la subordinación del comitente. Toda vez
que el servicio prestado es concordante con lo pactado, es evidente
que nos encontramos bajo la figura del contrato de locación de
servicios.
Pero, ¿qué sucedería si las partes acuerdan la celebración de un
contrato de naturaleza civil, como por ejemplo uno de locación de
servicios, y lo formalizan notarialmente, sin embargo, en su ejecución,
dicha prestación no se realiza conforme a lo pactado, es decir, se
efectúa de forma subordinada?
Es obvio que habría una discrepancia. Por un lado, un contrato
privado que incluso se encuentra legalizado, en donde se ha
estipulado que la prestación del servicio es de naturaleza civil
entiéndase no subordinada y, por otro lado, una serie de medios
probatorios de los que se desprende que, en la práctica, la prestación
que inicialmente había sido pactada de forma autónoma, se viene
llevando a cabo de forma subordinada.
Entonces, ¿cómo podría solucionarse este problema?
Pues no cabe duda que con la aplicación del principio de primacía de
la realidad. Así, en virtud de este precepto se buscará que las
autoridades competentes, confrontando la realidad con la formalidad,
determinen, sobre la base de lo primero, que existe una real relación
de trabajo y no una civil.
Cabe precisar que si bien el trabajador interesado es el que invoca
este principio, es la autoridad quien finalmente decidirá su aplicación
y si realmente existe una relación laboral.
En este sentido, es menester señalar, como lo hicimos anteriormente,
que el principio de primacía de la realidad no solo puede ser aplicado
por los juzgados y salas del Poder Judicial o por el Tribunal
Constitucional, también es posible que otros órganos que administren
justicia puedan aplicarlo. Así, por ejemplo, el Tribunal Fiscal, en las
Resoluciones Nºs 01023-4-2005, 01559-2-2005, 01428-5-2002 y 00157-
2002, aplicó el aludido principio, determinando la existencia de un
contrato de trabajo sobre la base de los elementos esenciales del
contrato de trabajo(9).
De la misma manera, la autoridad administrativa de trabajo, a través
del inspector de trabajo, puede aplicar el principio de primacía de la
realidad en cualquier diligencia inspectiva(10); igualmente en los
procedimiento concursales es posible aplicar este principio con el fin
de proteger los créditos concursados(11).
Por lo expuesto, si bien es cierto que en virtud de los artículos 1351º,
1354º, 1362º y 1764º del Código Civil es posible que dos partes,
basándose en la autonomía privada de su voluntad(12) y de buena fe,
acuerden la celebración de un contrato en donde establezcan
libremente los derechos, deberes y obligaciones que crean
convenientes, también lo es que ello no puede ser óbice para que,
luego de verificados los elementos esenciales del contrato de trabajo,
pueda solicitarse el reconocimiento de una relación laboral.
Nuestra aseveración encuentra sustento no solo en el principio de
primacía de la realidad(13), sino también en lo que establecen los
artículos 23º (tercer párrafo) y 26º, numeral 2, de nuestra Constitución;
en los artículos II y V del Título Preliminar del Código Civil; y en el
artículo 4º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
La prevalencia de las últimas normas citadas sobre las primeras se
debe, básicamente, al carácter tuitivo del principio de primacía de la
realidad, lo que evidentemente debe ser entendido como la protección
brindada al trabajador que puede ser sujeto de múltiples abusos por
quien se encuentra, dentro de la relación de trabajo, en una instancia
jerárquicamente superior.
En este sentido, teniendo en consideración los elementos esenciales
del contrato de trabajo, es incuestionable que si se verifica la
presencia de ellos a pesar de que lo que originó la relación no fue un
contrato de trabajo, deberá concluirse que el acto jurídico que vincula
a las partes es un contrato de trabajo, por lo que el contrato
primigenio será nulo en todo lo que contravenga, lesione y vulnere los
derechos del trabajador.
• [1] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, PUCP, Lima, 2007, p. 87.
• [2 NEVES MUJICA, Javier, Introducción al Derecho del trabajo, PUCP, Lima, 2004, p. 29.
• [3] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Instituciones del Derecho laboral, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 93.
• [4] Código Civil
• “Artículo 1764º.- Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto
tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución” (las cursivas son nuestras).
• [5] BELTRÁN PACHECO, Jorge, “Comentario al artículo 1764º del Código Civil”, en Código Civil comentado, 2º ed., Gaceta Jurídica, Lima,
2007, T. IX, p. 119.
• [6] Elemento que también puede ser entendido como insubordinación o independencia.
• [7] Sobre el particular recomendamos revisar ENSINK, Juan, “Contrato de trabajo. Definición y concepto”, en Estudios sobre Derecho
individual del trabajo. En homenaje al profesor Mario L. Deveali, Heliasta, Buenos Aires, 1979, p. 54.
• [8] Un interesantísimo trabajo sobre la subordinación es el que realiza ALBURQUERQUE, Rafael F., “Eppur si muove”, en Actualidad de
Derecho del trabajo. En celebración del 90 aniversario de la OIT. Homenaje al profesor Juan Rivero Lamas, ex Secretario General de la
Academia, AIADTSS-De Iure, Lima, 2009, pp. 7 y ss.
• [9] Al respecto, vide ARÉVALO VELA, Javier y ÁVALOS JARA, Oxal Víctor, Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo, Grijley, Lima,
2007, pp. 40 y 41.
• [10] De conformidad con el numeral 2 del artículo 2º de la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley Nº 28806, y el artículo 3º de su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 020-2006-TR.
• [11] Ello de conformidad con el artículo 40º de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 28709, que recientemente ha sido modificado
por el artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1050.
• [12] A esto es lo que el profesor Rolando Murgas se refiere como uno de los “mitos rotos por el Derecho del trabajo”. A este respecto,
resulta importante revisar MURGAS TORRAZZA, Rolando, “Mitologías y patologías en el Derecho del trabajo: de los principios a la realidad”,
en Actualidad del Derecho del trabajo. En celebración del 90 aniversario de la OIT. Homenaje al profesor Juan Rivero Lamas, ex Secretario
General de la Academia, AIADTSS-De Iure, Lima, 2009, pp. 155.
• [13] El principio de primacía de la realidad encuentra su regulación en los artículos I del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo,
Ley Nº 26636, y de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497; asimismo, es recogido en el artículo 2º, numeral 2 de la Ley General de