ART.

39°-42°
MENDIOLA ROSAS MAIRA
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Funcionarios y trabajadores públicos.

La función pública se ha vuelto
extraordinariamente grande y compleja en
los Estados contemporáneos. Por ello
requiere de una regulación complicada que
se hace mediante normas de rango de ley y
otras muchas de carácter reglamentario.
Esta regulación de la función pública se ha
abierto paso dentro de la Constitución y si
uno analiza el contenido del capítulo le da
más la impresión de ser un conjunto de
reglas de escalafón de organización
administrativa quede regulación de un
derecho ciudadano. Un aspecto muy
importante de la regulación constitucional
de la función pública es el establecimiento
de deberes que contribuyan a combatir la
corrupción. La parte final del artículo 40 y
el artículo 41 de la Constitución de 1993
están ambos dedicados a este propósito.
Jerarquía de los funcionarios y
trabajadores públicos en el servicio a la
Nación

39º. Todos los funcionarios y

trabajadores públicos están al servicio
de la Nación. El Presidente de la
República tiene la más alta jerarquía en
el servicio a la Nación y, en ese orden,
los representantes al Congreso,
ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo
de la Magistratura, los magistrados
supremos, el Fiscal de la Nación y el
Defensor del Pueblo, en igual categoría;
y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo
a ley.
 Particularmente, sostenemos que el
término "trabajadores" generalmente se
encuentra ligado a las relaciones
individuales de naturaleza privada, tal
como se advierte en el Decreto Legislativo
N° 728 de 1991, y sus antecedentes
contemplados en la Ley N° 24514 de 1986,
el Decreto Ley N° 22126 de 1978 y el
Decreto Ley N° 18471 de 1970, y por
ende, resultaría poco o nada preciso a
efectos de abordar el tema de quienes
participan en la función pública, más aún
con el precedente legal y constitucional
antes expuesto. Al momento de la
elaboración de la Constitución de 1993 se
encontraba vigente el Decreto Legislativo
N° 276 Y el Decreto Supremo N° 005-90-
PCM, que regulan actualmente la carrera
administrativa.
EXP. N.° 0006-2006-PC/TC
LIMA
PODER EJECUTIVO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de

febrero de 2007, el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Gonzales
Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, García Toma, Vergara
Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la
siguiente sentencia con el fundamento
del Magistrado Bardelli Lartirigoyen.

I. ASUNTO Demanda de conflicto de
competencias interpuesta por el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo, representado por la
Procuradora Pública Ad Hoc a cargo de los
procesos judiciales relacionados con la explotación
de casinos de juego y máquinas tragamonedas,
contra el Poder Judicial.
26. A juicio del Tribunal Constitucional, en el presente caso se
configura un conflicto de atribuciones por menoscabo, en el cual el
Poder Judicial, a través del ejercicio de su función jurisdiccional,
ilegítimo, como habrá de verse, ha producido un detrimento en las
atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo, tales como la de
cumplir y hacer cumplir las leyes (artículo 118º, inciso 1) y cumplir y
hacer cumplir las sentencias y resoluciones jurisdiccionales (artículo
118º, inciso 9); ello mediante el pronunciamiento estimatorio de
sendas demandas de amparo y de cumplimiento, tal como consta en
autos de fojas 27 a 302.

29. Es cierto, como ya se ha señalado supra, que la
Constitución (artículo 138º) reconoce al Poder Judicial
la atribución de ejercer la función jurisdiccional. Pero
no se puede negar que dicho ejercicio, para que sea
constitucionalmente legítimo, debe estar dentro del
marco constitucional establecido. Dicho esto cabe
precisar que el Congreso de la República había
dictado la Ley 27153, que regula la explotación de
los juegos de casino y máquinas tragamonedas.
30. Esta Ley fue cuestionada en su conformidad con la Ley
Fundamental a través de una demanda de
inconstitucionalidad[15]. El Tribunal Constitucional declaró
fundada en parte la demanda y, con ello, la
inconstitucionalidad de los artículos 38º, inciso 1, 39º, Primera
y Segunda Disposición Transitoria y, por conexidad, el artículo
1º de la Ley 27232, refrendando la constitucionalidad de sus
demás disposiciones. Esta sentencia, posteriormente, mereció
la intervención del legislador a través de la Ley 27796, a fin
de proveerla de la conformidad reclamada.

32. Siendo así, al Poder Ejecutivo le corresponde ejercer su atribución

constitucional de hacer cumplir, efectivamente, la Ley 27153, modificada por
la Ley 27796. Es verdad que la Constitución ha establecido que todos tenemos
el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento
jurídico de la Nación (artículo 38º), pero es igualmente cierto que la atribución
constitucional de hacer cumplir las leyes es una facultad que la Constitución le
ha reservado de manera exclusiva, pero no excluyente, al Poder Ejecutivo. Por
lo que ningún poder del Estado, órgano constitucional o particular puede
afectar esta atribución constitucional.
 CARRERA ADMINISTRATIVA

40º. La ley regula el ingreso a la carrera

administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos.
No están comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempeñan cargos
políticos o de confianza. Ningún funcionario
o servidor público puede desempeñar más de
un empleo o cargo público remunerado, con
excepción de uno más por función docente.
No están comprendidos en la función pública
los trabajadores de las empresas del Estado
o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el
diario oficial de los ingresos que, por todo
concepto, perciben los altos funcionarios, y
otros servidores públicos que señala la ley,
en razón de sus cargos.
El artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos
de relevancia constitucional, que deben constituir el
punto de base para el desarrollo normativo
ulterior: i) La reserva de ley en materia de
regulación de la carrera administrativa, y de
derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores públicos; ii) la distinción
constitucionalmente relevante entre el régimen
jurídico aplicable a los funcionarios y servidores
públicos, y el régimen jurídico aplicable a la
relación laboral propia de la actividad privada; iii)
la necesaria unidad de la carrera administrativa
para los servidores del Estado; y, iv) la
configuración constitucional de la carrera
administrativa como una institución jurídica
indispensable para el funcionamiento de la
Administración Pública.
SENTENCIA:
EXP. N.° 315-2005-PA/TC
LAMBAYEQUE
GIANNINA MUHAY
DI GIACOMO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Jaén, a los 3 días del mes de marzo de 2005, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, con
asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña
Giannina Muhay di Giacomo contra la sentencia de
la Sala Mixta Descentralizada Permanente de la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas
109, su fecha 13 de octubre de 2004, que declara
infundada la demanda de autos.

4. De autos se aprecia que
el objeto de la demanda es
determinar si la demandante,
en su condición de funcionaria
de confianza, puede ser
sometida a proceso
disciplinario administrativo, en
aplicación del Decreto
Legislativo N° 276 y el
Decreto Supremo N° 005-90-
PCM.
5. El artículo 40° de nuestra Carta Política prescribe que
no están comprendidos en la carrera administrativa los
funcionarios que desempeñen cargos políticos o de
confianza, lo que concuerda con la primera parte del
artículo 2° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa,
aprobada por el Decreto Legislativo N° 276. Sin embargo,
ello no quiere decir que el fuero administrativo no tenga
competencia para instaurar procesos administrativos
disciplinarios y sancionar a funcionarios, pues el tercer
párrafo del artículo 41° de nuestra Constitución dispone
que “La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y
servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para
la función pública”.

6. Si bien la primera parte del

mencionado artículo 2° del Decreto
Legislativo N° 276 dispone que los
funcionarios no están comprendidos en la
Carrera Administrativa, en la segunda parte
precisa “[...] pero sí en las disposiciones de la
presente ley, en lo que les sea aplicable”. Este
decreto legislativo es reglamentado
mediante Decreto Supremo N° 005-90-PCM
, que en su artículo 4° señala que es
funcionario aquel que es elegido o
designado por autoridad competente, de
conformidad con el ordenamiento legal,
para desempeñar cargos en el más alto
nivel en los Poderes Públicos y en los
organismos con autonomía.
Por otra parte, el artículo 126° estatuye
que “Todo funcionario o servidor de la
Administración Pública, cualquiera [que] fuera
su condición, está sujeto a las obligaciones
determinadas por la Ley y el presente
Reglamento”. Este reglamento determina, en
sus artículos 150° y siguientes, la tipificación
de las faltas, las sanciones y el proceso
administrativo disciplinario que se aplicarán
tanto a los servidores como a los funcionarios
de la Administración Pública; dispositivos
que, según fluye de las resoluciones cuya
inaplicación se solicita, han sido observados.
DECLARACIÓN JURADA DE BIENES Y RENTAS DE
FUNCIONARIOS PÚBLICOS QUE ADMINISTRAN FONDOS
DEL ESTADO

41º. Los funcionarios y servidores públicos que señala la

ley o que administran o manejan fondos del Estado o de
organismos sostenidos por éste deben hacer declaración
jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos,
durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva
publicación se realiza en el diario oficial en la forma y
condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la
Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula
cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y
servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación
para la función pública.
El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el
Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o
de oficio, formula cargos ante el Poder
Judicial. La ley establece la responsabilidad
de los funcionarios y servidores públicos, así
como el plazo de su inhabilitación para la
función pública. El plazo de prescripción se
duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado. La presente es una
norma adecuada para combatir la lamentable
práctica a la que muchas veces lleva la
corrupción en el ejercicio de la función pública
y tiene concordancia con la parte final del
artículo 40 que comentamos anteriormente.
SENTENCIA:
EXP. N.° 05206-2011-PHC/TC
CALLAO
MARÍA CASTRO POMIANO
A FAVOR DE
WINSTON ENRIQUE
ALFARO VARGAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de junio de 2012, el Tribunal Constitucional,
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados
Álvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez,
Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia, con el
voto singular que suscriben los magistrados Vergara Gotelli
y Mesía Ramírez, que se agrega.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Winston Enrique
Alfaro Vargas contra la resolución expedida por la Primera Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de Callao, de fojas 2251 (Tomo VI), su fecha
26 de julio de 2011, que declaró infundada la demanda de autos.