contenida en el Libro “Derecho Procesal Penal Chileno” de María Inés Hortvitz y Julián López Masle. La prueba ilícita
Recibe diferentes denominaciones:
1.- E.E.U.U. Tratadas a propósito de las “Reglas de exclusión” (no sólo se aplica cuando hay una violación de una garantía constitucional). Cuando hay violación de una garantía constitucional se habla de “prueba inconstitucional, ilegal o impropiamente obtenida”. 2.- Alemania. “Prohibiciones probatorias o prohibiciones de prueba”. Se agrupan aquí las normas que impiden la práctica de la prueba (prohibiciones de producción de la prueba) y aquellas que impiden el aprovechamiento de sus resultados (prohibiciones de valoración de la prueba). 3.- España. Diversas denominaciones. “Pruebas con violación de derechos y libertades fundamentales”; “Prueba prohibida” y “Prueba ilícita”. La prueba ilícita
Estas diversas nomenclaturas tienen su origen en los esfuerzos
doctrinarios por clasificar de diversas formas la prueba ilícita, atendiendo a criterios que buscan ajustar la nomenclatura a la regulación normativa local del problema. Así, por ej., en España Montero Aroca habla de prueba ilícita o prohibida para referirse a la obtención ilícita de la fuente de la prueba, y de prueba ilegal para referirse al medio de prueba que se realiza contraviniendo las normas que lo regulan. En Alemania tienen mucho sentido las consecuencias de la ilicitud. Así, las normas jurídicas distinguen explícitamente las consecuencias jurídicas de la ilicitud en cada caso, permitiéndose por ello distinguir una categoría de pruebas de producción prohibida y otra de pruebas de valoración prohibida. La prueba ilícita
El denominador común en los casos de prueba ilícita es la
violación de garantías fundamentales ocurrida durante la etapa preliminar con ocasión de la actividad de investigación llevada a cabo por los órganos de persecución penal. La actividad de investigación se lleva a cabo en una etapa “pre o extraprocesal”, anterior al proceso penal propiamente tal y que tiene por objeto obtener los elementos probatorios o fuentes de prueba que serán incorporados más tarde al proceso como medios de prueba. Esta actividad está regida por el principio de la investigación oficial y no forma parte de la actividad probatoria, pero se encuentra vinculada a ella ya que es su antecedente necesario. La prueba ilícita
SIN EMBARGO, al derecho procesal penal no le es indiferente la
forma en que se obtienen estos elementos de prueba, ya que la actividad del Estado realizada con esta finalidad es la que mayormente crea riesgos para el respeto a los derechos fundamentales (tensión entre esta actividad y la necesidad de persecución penal). La averiguación de la verdad no es a “cualquier precio”. Hay un límite ético a la actividad de persecución penal. Así será ilícita “toda prueba obtenida mediante actos de investigación que importen la afectación de garantías fundamentales”; “toda prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales”. La prueba ilícita
El carácter ilícito de una prueba depende del alcance que le da un
sistema jurídico a sus derechos fundamentales y de la forma en que se entiende que la actividad de investigación colisiona con ellos. Determinada, sin embargo, la ilicitud de una prueba, hay que precisar las consecuencias jurídicas que ello acarrea; qué pasa con las pruebas obtenidas de esta manera (con inobservancia de garantías fundamentales). Sobre este punto, se trata de dar respuestas a dos interrogantes: I.- La ilicitud de la prueba ¿debe tener algún efecto desde el punto de vista probatorio o debe conformarse con hacer efectivas las responsabilidades civiles, penales y administrativas del autor de la ilicitud? II.- De aceptarse algún efecto probatorio, ¿dicho efecto ha de ser la inadmisibilidad de esa prueba o una prohibición de su valoración? La prueba ilícita
1.- Postura de la eficacia probatoria de la prueba ilícita (admisibilidad
y/o valoración). Esta posición, reinante en Latinoamérica hasta hace muy poco, ha sostenido la validez y eficacia probatoria procesal de la prueba ilícitamente obtenida, y se ajusta a los fundamentos esenciales del sistema inquisitivo. Sus partidarios ven en la fuerza de convicción del elemento de prueba y su utilidad para el descubrimiento de la verdad, una razón suficiente para su admisión y valoración, con independencia de la forma en que se hubiere obtenido. O sea, si el elemento probatorio ayuda en el objetivo de reconstrucción histórica, no existe razón para desconocer su admisibilidad o valor probatorio. La prueba ilícita
1.- Postura de la eficacia probatoria de la prueba ilícita
(admisibilidad y/o valoración). Así, un partidario de esta tesis defendería la admisibilidad y valoración del arma homicida encontrada en un domicilio particular, aún cuando se hubiere entrado a ese lugar y registrado el mismo sin una orden judicial previa. ** Ver casos de sentencias. Pág. 171** La prueba ilícita
1.- Postura de la eficacia probatoria de la prueba ilícita (admisibilidad
y/o valoración). Por último, los partidarios de esta postura no desprecian necesariamente el respeto a las garantías constitucionales afectadas por la ilicitud, pero ponderados los valores en juego, debe prevalecer la necesidad de que la sentencia definitiva responda a la verdad material por ser un interés de carácter público que sería preponderante y estaría por sobre la lesión de un derecho individual que tendría un carácter privado. Además, propugnan el respeto de las normas cuya infracción constituye la prueba ilícita, estableciendo consecuencias para el infractor (acciones indemnizatorias, sanciones penales y administrativas), sin sacrificar el valor de la verdad material. La prueba ilícita
2.- Postura de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita
(admisibilidad y/o valoración). Esta postura ha tenido un desarrollo jurisprudencial en EE.UU., a través de la denominada regla de exclusión, de aplicación obligatoria en un primer momento en la jurisdicción federal y luego incorporada en los sistemas estatales. Constituye una barrera a la incorporación de la prueba ilícita en la fase de admisión. Se suelen dar tres fundamentos para su aplicación: La prueba ilícita
2.- Postura de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita
(admisibilidad y/o valoración). Se suelen dar tres fundamentos para su aplicación: 1.- Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la persecución penal, para no violar los derechos fundamentales de las personas. 2.- Evitar que los tribunales se conviertan en cómplices de la violación de derechos fundamentales de las personas. 3.- Impedir que el Estado se beneficie de sus propios actos ilícitos, con la consecuente erosión de la confianza ciudadana en las instituciones estatales. La prueba ilícita
2.- Postura de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita (admisibilidad
y/o valoración). De los fundamentos señalados, el principal en la jurisprudencia norteamericana es el del efecto disuasivo (“deterrence”), evidenciando con ello una preocupación por la conducta de los agentes encargados de la persecución penal. Las sanciones alternativas propuestas para lograr el respeto a los derechos fundamentales (penales, civiles, administrativas), no son igualmente disuasivas, porque no se aplican efectivamente en la práctica, toda vez que es difícil que los organismos responsables de la ilicitud o los interesados en su admisibilidad (la policía o el MP) instruyan las investigaciones penales y administrativas correspondientes. También se alude a una escasa relación causa a efecto entre la violación de un derecho fundamental y la existencia de perjuicios indemnizables. La prueba ilícita
3.- Postura de la morigeración de la ineficacia probatoria de la prueba
ilícita (admisibilidad y/o valoración). Esta tercera postura acepta en principio la ineficacia de la prueba ilícita, pero morigera su aplicación evitando que ella cubra casos en que el sacrificio de la verdad parece desproporcionado en relación con la entidad de la infracción al derecho fundamental comprometido. Esta morigeración en Alemania se ha dado por la vía de la aplicación del principio de proporcionalidad que impediría el sacrificio del interés en la averiguación de la verdad cuando los elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de bienes de menor entidad. La prueba ilícita
3.- Postura de la morigeración de la ineficacia probatoria de la
prueba ilícita (admisibilidad y/o valoración). Esta tercera postura ha sido denominada “teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”. Según el profesor Jorge Bofill, esta tendencia ha surgido del fracaso en el intento por establecer principios de validez general en materia de exclusión de pruebas y se traduce en la descripción de casos o grupos de ellos en los que sea posible distinguir la vigencia de un principio o criterio determinado, llevando a una ponderación de intereses en cada situación particular. La prueba ilícita
3.- Postura de la morigeración de la ineficacia probatoria de la
prueba ilícita (admisibilidad y/o valoración). Para el profesor Héctor Hernández Basualto, la doctrina del Tribunal Supremo Alemán supone una amplia ponderación en la cual debe apreciarse tanto el peso de la infracción de procedimiento, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio..., pero, además, deben considerarse los intereses de una efectiva persecución penal. De lo dicho se desprende que la solución a los problemas que se planteen lo será mediante respuestas particulares confiadas al desarrollo de la jurisprudencia. La prueba ilícita
3.- Postura de la morigeración de la ineficacia probatoria de la
prueba ilícita (admisibilidad y/o valoración). En España, Pastor Borgoñón, partidario de este postura, ha señalado que “el interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a la tutela judicial, en el que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurídicos que se protegen en un ordenamiento como derechos fundamentales, y, en consecuencia, las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o penal”. También ha sido reconocida en algunas sentencias del Tribunal Constitucional Español. La prueba ilícita II.- Ineficacia de la prueba ilícita, ¿problema de admisibilidad o problema de valoración? En la posición que afirma la ineficacia probatoria de la prueba ilícita, hay dos vertientes: 1).- La ineficacia probatoria de la prueba ilícita es a nivel de la admisión. 2).- La ineficacia probatoria de la prueba ilícita es a nivel de la valoración. La diferencia tiene importancia práctica. Si estimamos que la ineficacia probatoria de la prueba ilícita lo es a nivel de admisión, ello significa que el tribunal de juicio oral en lo penal está impedido de conocer la prueba obtenida ilícitamente. (Ej., no tomará conocimiento del arma homicida obtenida como producto de una entrada y registro ilegal en el domicilio del acusado; el arma, sencillamente, no existirá como elemento probatorio). La prueba ilícita
II.- Ineficacia de la prueba ilícita, ¿problema de admisibilidad o
problema de valoración?. En cambio, si sostenemos que la ineficacia probatoria de la prueba ilícita sólo lo es a nivel de valoración, ello importa aceptar que el tribunal de juicio oral en lo penal conocerá de la existencia y circunstancias de obtención del elemento probatorio, pero no podrá reconocerle valor probatorio al momento de formar su convicción para condenar o absolver. Así, en el ej., teniendo frente a si el arma homicida y conociendo la ilicitud de su obtención, deberá en la sentencia negarle valor como elemento probatorio, esto es, suprimirlo mentalmente como elemento válido para formar su convicción. La prueba ilícita
II.- Ineficacia de la prueba ilícita, ¿problema de admisibilidad o
problema de valoración?. En realidad, la opción por la inadmisibilidad de la prueba ilícita es la única que produce un verdadero efecto. Así lo sostiene el profesor Julián López Masle, porque de permitirse la admisión de esa prueba ilícitamente obtenida, aún cuando al tribunal oral le estuviese prohibido valorarla, es imposible que dicho tribunal, una vez que conoce dicha prueba ilícita, no vea afectada su convicción por el solo hecho de haberse informado de la existencia de ese elemento. Cuando la prueba ilícita se ataca a nivel de valoración, lo único que sucede es que en la fundamentación de la sentencia, los juzgadores disfrazan el impacto que en su ánimo ha causado la prueba ilícita, acudiendo a la mención de elementos probatorios válidos para justificar una convicción que, en la realidad de los hechos, han formado en sus mentes considerando también la prueba ilícitamente obtenida. La prueba ilícita
II.- Ineficacia de la prueba ilícita, ¿problema de admisibilidad o
problema de valoración? El énfasis de algunos en controlar la prueba ilícita en fase de admisión ha llevado a parte de la doctrina a identificar el problema de la prueba ilícita con un problema de admisión de la prueba. Para López Masle esto es un error porque implica hacer sinónimos prueba ilícita y regla de exclusión, en circunstancias que la regla de exclusión es una regla de admisibilidad de prueba que impide que en fase de admisión sea incorporada al juicio prueba ilícita, pero que también puede operar por otras causas (ej., art. 310: manifiestamente impertinente o hechos públicos y notorios). La prueba ilícita
El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.
Es imprescindible detenerse en los fundamentos que se han dado para la ineficacia probatoria de la prueba ilícita ya que sólo después de haberlos comprendido es posible abocarse al estudio de las normas respectivas. Ello, asimismo, permitirá también resolver muchos de los problemas interpretativos que plantea la prueba ilícita. Tres son los principales fundamentos: 1.- Criterio de la confiabilidad de la evidencia. 2.- Criterio de la integridad judicial. 3.- Criterio de la prevención o disuasión. La prueba ilícita
El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.
1.- Criterio de la confiabilidad de la evidencia. Predomina en la primera fase de justificación norteamericana de las reglas de exclusión de confesiones involuntarias, las que se entendían concebidas como un sistema de salvaguarda contra confesiones falsas. Aparece asociado a condiciones de verdad material. El fundamento de la exclusión no consiste aquí en un reparo a los medios empleados para la obtención de la evidencia, SINO A LA DIFICULTAD DE CONFIAR EN LA PRUEBA OBTENIDA DE ESE MODO. La prueba ilícita
El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.
Así, por ej., la razón invocada para excluir una confesión obtenida bajo tortura sería la desconfianza en torno al hecho de que la confesión obtenida por ese medio sea verdadera y no una simple concesión para que la tortura cese, o, tratándose de una exclusión de la prueba obtenida en un registro sin orden judicial, la desconfianza que la prueba obtenida de ese modo haya sido encontrada realmente en el lugar o en las condiciones en que lo reporta la policía y no haya sido “plantada” por los propios agentes policiales. La prueba ilícita
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Críticas a esta primera fundamentación: 1.- Si bien en mucho casos la infracción de garantías fundamentales en la obtención de la prueba afecta su credibilidad, esto no puede ser el único fundamento de la ilicitud de la prueba, porque sólo sería un criterio asociado a consideraciones de verdad material, las que podrían resolverse por vía de valoración de la prueba, sin necesidad de que operara una declaración formal de ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida. La prueba ilícita
El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba
ilícita. Críticas a este primer fundamento: 2.- Este fundamento tolera los atentados a las garantías fundamentales que no pongan en cuestión o en duda la credibilidad de la prueba obtenida ilícitamente y permite siempre la legitimación del acto ilícito a través de la corroboración posterior de la verdad del hecho acreditado. La prueba ilícita
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2.- Criterio de la integridad judicial. Propone la ineficacia probatoria de la prueba ilícita por razones ajenas a la búsqueda de la verdad material. Independientemente de lo confiable que pueda resultar el elemento probatorio ilícitamente obtenido, lo que justifica la exclusión de esa prueba es que en la persecución penal no pueden admitirse métodos que “ofenden el sentido comunitario de juego limpio y decencia” (Juez Frankfurter en Rochin v. California, a propósito de confesiones involuntarias). Así, en el ej., de la tortura, el fundamento de la ineficacia de la declaración obtenida de ese modo no está en la desconfianza de una confesión así lograda, sino en la reprobación de la tortura en sí misma como método de investigación. La prueba ilícita
El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.
Para este segundo criterio, entonces, la razón que justifica la ineficacia de la prueba ilícita es la necesidad de que, en la persecución de un fin estatal, como lo es la persecución penal, el Estado emplee medios lícitos, preservándose así la integridad judicial. Este criterio corresponde a una fase más avanzada de justificación de la exclusión de confesiones involuntarias en la jurisprudencia norteamericana, que funda la regla de exclusión en una preocupación por la mala conducta y los métodos policiales. La prueba ilícita
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Este segundo criterio también ha sido adoptado por el Tribunal Supremo Federal Alemán al señalar que en materia penal “no es un principio de la Ordenanza Procesal Penal Alemana que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio”. Roxin: “El esclarecimiento de los hechos punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado”. La prueba ilícita
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De lo expuesto fluye que este segundo criterio tiene en su base la idea de correlación entre fines y medios, esto es, la idea de que un fin lícito como es la sanción de los delitos no puede ser perseguido por cualquier medio (y menos ilícitos). Bofill: “El Estado no puede olvidar que sus propias acciones están limitadas por el principio del Estado de Derecho... El Estado de Derecho se abandonaría a sí mismo si para combatir a sus oponentes violara los límites que le impone el principio del Estado de Derecho”. La prueba ilícita
El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.
3.- Criterio de la prevención. Este criterio se encuentra muy vinculado al anterior en cuanto se funda también en consideraciones de política pública ajenas a la búsqueda de la verdad. Este criterio sostiene la ineficacia de la prueba ilícita en el interés de disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la persecución penal, de violar los derechos fundamentales de las personas (En la jurisprudencia norteamericana, se conoce como “deterrence”), al privar de eficacia al resultado de las actuaciones que violen las garantías individuales. La prueba ilícita
El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.
3.- Criterio de la prevención. A este criterio se le ha dado un carácter utilitarista en cuanto justifica la exclusión de la prueba sobre la base de un interés público que excede del marco concreto en el cual se resuelve la exclusión de la prueba y favorece un mayor goce general de las libertades individuales. En la jurisprudencia norteamericana a través de este criterio se ha restringido la aplicación de la regla de exclusión sosteniéndose que la ilicitud no sería suficiente para excluir la prueba si no puede justificarse adicionalmente que dicha exclusión pueda cumplir algún rol disuasivo en la conducta de la policía. La prueba ilícita
El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.
3.- Criterio de la prevención. La consideración de este criterio como un fundamento autónomo y distinto del criterio de la preservación de la integridad judicial, morigera la aplicación de la regla de la exclusión y permite admitir prueba ilícita en casos que bajo este último criterio serían inaceptables. Lo que tienen en común los criterios de preservación de la integridad judicial y el de prevención es que operan con independencia de consideraciones de verdad material y, de hecho, propugnan el sacrificio de esa verdad en pos de valores que se sitúan en un rango superior. Son criterios que no se excluyen entre sí y pueden operar conjuntamente como fundamentos de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita. La prueba ilícita
Hipótesis legales de prueba ilícita.
El art. 310 del CPP de Oaxaca, en su párrafo tercero, faculta al juez para excluir las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas y aquéllas que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. En Chile, a partir del artículo 276 del CPP (de similar redacción), se sostiene que dicha norma consagra dos hipótesis de prueba ilícita: 1.- Hipótesis principal: prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, e 2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas. La prueba ilícita
Hipótesis legales de prueba ilícita.
1.- Hipótesis principal: prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales. Esta es la hipótesis consustancial al instituto de la prueba ilícita. Como vimos, el establecimiento de la prueba ilícita resulta, en este caso, de la impugnación de un acto de investigación que constituye, en forma directa, una infracción constitucional, una infracción de garantías fundamentales, entendiendo por éstas todas aquellas contenidas en la Constitución Federal y local o en los tratados internacionales sobre derechos humanos que se encuentren vigentes. Es una labor jurisprudencial el alcance que debe darse a los actos de investigación que podrían afectar las garantías fundamentales. La prueba ilícita
Hipótesis legales de prueba ilícita.
2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas. El reconocimiento de esta segunda hipótesis puede entenderse en una de dos maneras: a.- En algunos casos la violación afecta normas de rango legal que no alcanzan a constituir violación de derechos fundamentales (prueba irregular o ilegal en la doctrina española). Entendido el problema de este modo, la hipótesis secundaria es una forma que extiende la regla de exclusión de prueba a la prueba irregular. La prueba ilícita
Hipótesis legales de prueba ilícita.
2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas. b.- Una segunda manera es entender que frente a la ilicitud probatoria derivada directamente de la infracción de garantías fundamentales, existe una segunda categoría en que hay una norma legal que concreta o precisa la garantía fundamental involucrada (o sea la reglamenta). Así, para declarar la ilicitud probatoria no es necesario acudir a la determinación de los alcances de la garantía constitucional involucrada porque tal violación se encuentra “objetivada” por una disposición de carácter legal. Entendido de esta manera el problema, en el CPP se reconocería la existencia de una declaración “anticipada” de la ilicitud probatoria, en el sentido que es anterior a la audiencia intermedia. La prueba ilícita
Hipótesis legales de prueba ilícita.
2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas. Sin embargo, López Masle, sostiene que ambas formas quedan comprendidas en el artículo 276 (310 CPP Oaxaca). Tratándose de prueba irregular o ilegal, no basta reconocer su existencia como alternativa a la prueba inconstitucional o ilícita, sino que es necesario resolver qué sucede con los agentes de la persecución penal cuando incurren en ilegalidades, y sería ilógico si fundados en el alcance constitucional del concepto de prueba ilícita, se reconociera admisibilidad y eficacia a la prueba irregular o ilegal. Por ello, el artículo 276 CPP chileno (art. 310 CPP Oaxaca) permite que estas situaciones se resuelvan por la vía de la nulidad procesal, y así se declaren ineficaces, esto es, se produzcan los mismos efectos de la ineficacia probatoria por la declaración de ilicitud. La prueba ilícita
Hipótesis legales de prueba ilícita.
2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas. Si consideramos el caso de las garantías fundamentales objetivadas (reglamentadas) por una disposición legal, el art. 276 (art. 310 CPP Oaxaca) sigue siendo una respuesta razonable pues permite al juez de garantía pronunciarse a través del incidente de nulidad respecto de la ineficacia probatoria del elemento obtenido a través del acto cuestionado, sin perjuicio de la posibilidad de exclusión de prueba durante la audiencia. Esto es coherente también con la función reconocida a las formas procesales como mecanismos legales para el resguardo de garantías. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la
prueba ilícita. Se puede hacer valer: 1.- En la audiencia de preparación de juicio oral (art. 310). 2.- Puede alegarse por la vía de recurso de casación al haberse denegado la exclusión. 3.- Algunos sostienen que también el Tribunal de Juicio Oral puede declarar la ineficacia de la prueba durante la audiencia de juicio oral, al no haber sido declarada dicha ilicitud en forma previa por el juez de garantía. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. 1.- La ilicitud de la prueba durante la audiencia de preparación de juicio oral (art. 310). Aquí, conforme lo señalado, se incluye la exclusión por el juez de garantía, tanto de las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias declaradas nulas como de aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. La audiencia de preparación es la oportunidad por excelencia para controlar la licitud de la prueba. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.
Al entregarse el control al juez de garantía, el sistema chileno (como también el oaxaqueño) opta por establecer el control de la prueba ilícita a nivel de admisibilidad, con el fin de evitar que el tribunal de juicio oral llegue siquiera a tomar conocimiento de la prueba ilícitamente obtenida. Para asegurar la efectividad de la exclusión, el CPP (art. 311) no ha incluido la decisión sobre exclusión de prueba entre las menciones que debe contener el auto de apertura de juicio oral, ya que las pruebas que deben señalarse en el mismo son aquéllas que han sido admitidas. Esta solución es preferible a la de aquellos países en que la ilicitud de la prueba la controla el propio tribunal que juzgará sobre los hechos. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. 2.- La ilicitud de la prueba como fundamento del recurso de nulidad (casación). Si el juez de garantía falla en el control de admisibilidad de la prueba y se rinde en el juicio oral prueba ilícitamente obtenida, esta situación puede dar lugar a la nulidad del juicio y la sentencia a través del recurso de nulidad (casación). En Chile, el artículo 277 del CPP al señalar sólo la apelación por el Ministerio Público en el caso de exclusión de alguna de sus pruebas, establece que ello es sin perjuicio del recurso de nulidad que proceda contra la sentencia dictada en el juicio oral. (Ver arts. 438 y 446 CPP Oaxaca). 3.- Algunos sostienen que también el Tribunal de Juicio Oral puede declarar la ineficacia de la prueba durante la audiencia de juicio oral, al no haber sido declarada dicha ilicitud en forma previa por el juez de garantía. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. Aún cuando la responsabilidad deba imputarse al juez de garantía que admitió la prueba y no al tribunal de juicio oral que la recibe y valora, lo cierto es que la recepción de prueba ilícita por el tribunal de juicio oral es, indudablemente, una infracción sustancial de derechos o garantías que puede significar una inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal. El recurso se interpone ante quien dictó la resolución (sentencia) que es el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. 3.- La ilicitud de la prueba durante la audiencia de juicio oral. Algunos sostienen que también el Tribunal de Juicio Oral puede declarar la ineficacia de la prueba durante la audiencia de juicio oral, al no haber sido declarada dicha ilicitud en forma previa por el juez de garantía. En este punto, siguiendo a López Masle, hay que distinguir entre las facultades que tiene el tribunal de juicio oral para resolver el tema de la prueba ilícita en fase de admisión o en fase de valoración. En el primer caso se debe, además, distinguirse el fundamento fáctico de la inadmisibilidad invocada. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. 3.1.- Facultades del tribunal de juicio oral en lo penal para negarse a admitir la prueba ilícita (fase de admisión). Si alguno de los intervinientes no planteó ante el juez de garantía durante la preparación de juicio oral una discusión en torno a la admisibilidad de la prueba, o habiéndolo hecho, fue rechazada por el dicho juez, no puede plantearse nuevamente el problema ante el tribunal de juicio oral o renovarse la discusión ante él. La oportunidad procesal específica para formular una solicitud de exclusión de prueba es la audiencia de preparación de juicio oral (art. 310). Si la parte no planteó en dicha oportunidad su solicitud o habiéndolo hecho fue desestimada, precluyó su derecho y no puede ejercerlo ante el tribunal de juicio oral. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.
La única posibilidad de atacar esa prueba ilícita admitida erróneamente sería el recurso de nulidad (casación), impugnando de esta manera el juicio oral en que se incorporó y la sentencia definitiva que en él se dicte. Lo anterior es una manifestación de la opción legislativa de que sea un órgano judicial distinto al que debe resolver sobre la absolución o condena, quien solucione los problemas de la prueba ilícita. Si se permitiera la discusión en torno a la admisibilidad de la prueba en la audiencia del juicio oral, se produciría como efecto inevitable que el tribunal de juicio oral estaría en conocimiento de la existencia de la prueba cuya ilicitud se pretende, de manera tal que la eventual exclusión sería más bien nominal. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. Tampoco quiere decir lo señalado que el tribunal de juicio oral carezca totalmente de facultades para controlar la admisibilidad de la prueba durante el desarrollo del juicio, ya que durante la audiencia del juicio oral es probable que se produzcan incidentes sobre la admisibilidad de la prueba, que surgen de la aplicación de las reglas que regulan el juicio oral y que, por lo tanto, no han podido plantearse al juez de garantía durante la audiencia de preparación del juicio oral. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. Ejemplos: - Una parte pretende la declaración de un testigo no incorporado en el auto de apertura ni se trata de la hipótesis de prueba nueva (art. 381). - Una parte pretende que se de lectura a las declaraciones prestadas por el imputado ante la policía. - Se pretende interrogar a un testigo acerca de la discusión habida entre las partes en torno a una suspensión condicional del procedimiento, etc. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.
En todos estos casos, en los que se precisa la aplicación de una norma que regula un problema de admisibilidad de la prueba planteada durante el mismo debate, las facultades del tribunal de juicio oral en lo penal para rechazar la prueba, surgen de sus propias facultades para resolver los incidentes que se planteen durante el juicio e integran las facultades del juez presidente para dirigir el debate, ordenar la rendición de las pruebas e impedir que las alegaciones se desvíen a aspectos impertinentes o inadmisibles. En todo caso, a juicio de López Masle, la posibilidad de que el tribunal de juicio oral en lo penal controle la admisibilidad de la prueba por esta vía, está condicionada por la posibilidad real que pueda resolver el incidente sin tomar al mismo tiempo conocimiento del contenido de la prueba ofrecida (del elemento que se pretende incorporar a través de ella), lo que no sucede en el caso de pruebas consideradas inadmisibles por problemas de ilicitudes cometidas en su obtención. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. Así, si un fiscal pretende incorporar un arma que ha sido declarada inadmisible por el juez de garantía, ello pondría al tribunal de debate en conocimiento de su existencia y no podría controlar su admisibilidad sin adquirir simultáneamente dicho conocimiento de la existencia de la prueba inadmisible. La única solución frente a la incorporación de esa prueba es la nulidad de la audiencia por la vía de un incidente de nulidad o de un recurso de nulidad (casación). La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.
3.2.- Facultades del tribunal de juicio oral en lo penal para negarse a valorar la prueba ilícita (fase de valoración). Esta situación es más compleja. ¿Puede el tribunal de juicio oral negarse a valorar en la sentencia definitiva la prueba que el juez de garantía declaró admisible en la audiencia intermedia, por estimar que se trata de prueba ilícita, y, por tanto, ineficaz para formar su convencimiento? La opinión generalizada en Chile es que el tribunal de juicio oral puede y debe negarse a valorar todo o parte de la prueba ilícita que ha sido indebidamente admitida por el juez de garantía, como una forma de corregir el error cometido por éste al admitir dicha prueba en el auto de apertura del juicio oral. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. 3.2.- Facultades del tribunal de juicio oral en lo penal para negarse a valorar la prueba ilícita (fase de valoración). Sobre este punto, el profesor Hernández Basualto sostiene que no parece admisible desde un punto de vista material que el tribunal de juicio oral se encuentre absolutamente atado por el auto de apertura de juicio oral en términos tales que no sólo está obligado a recibir la prueba ilícita, sino también a valorarla y eventualmente a dictar sentencia con fundamento en ella, haciendo total abstracción de una ilicitud que le corresponde a él declarar. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.
Sin embargo, el profesor López Masle, le niega al tribunal de juicio oral la posibilidad de que éste se niegue a valorar la prueba considerada ilícita.. No se trata tanto de un problema de competencias entre juez de garantía y tribunal de juicio oral (que existe), sino de las facultades que tiene el tribunal de juicio oral para resolver los problemas de la prueba ilícita en sede de valoración. Si se desconoce la facultad privativa de los jueces de garantía en el control de la prueba ilícita, se impone como exigencia de una buena praxis profesional la renovación ante el tribunal de juicio oral de todas las solicitudes de declaración de prueba ilícita que hayan fracasado ante el juez de garantía, lo que debilita la función de éste y es un estímulo para que se incline a negar la exclusión en la fase de admisión, transfiriendo la función de controlar la prueba ilícita al tribunal de juicio oral en la fase de valoración. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.
Así la cosas, el tribunal de juicio oral tendrá la carga de recibir, no sólo la prueba de los hechos que fundamentan la acusación y la defensa, sino también la prueba sobre la licitud de la prueba, la que en el mejor de los casos convencerá al tribunal de juicio oral que nunca debió haber oído la prueba que llegó a sus oídos y le exigirá entonces el esfuerzo de supresión mental de la prueba ilícita durante la valoración con resultados inciertos. Así, el esfuerzo sistemático del ordenamiento procesal por asegurar la ineficacia de la prueba ilícita a través de su exclusión en fase de admisión se habrá ido por la borda. Por su parte, la declaración formal de la sentencia definitiva en orden a no haber valorado la prueba ilícita, no tendrá otro efecto que impedir que la parte afectada pueda impugnar dicha sentencia a través del recurso de nulidad (casación). La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.
Además, sostiene López Masle, para negarle al tribunal de juicio oral la facultad de declarar la prueba ilícita en la fase de valoración, hay que tener presente que no existe ninguna norma en el CPP chileno que autorice al tribunal de juicio oral para suprimir la valoración de la prueba rendida ante él, al momento de dictar sentencia definitiva bajo el argumento de considerarla ilícita. Todo lo expuesto, no impide a los intervinientes cuestionar la prueba ilícita y al tribunal de juicio oral desestimarla sobre la base de su poca o nula credibilidad, si el cuestionamiento de la credibilidad tiene como fundamentos los mismos hechos que constituyen la ilicitud. La prueba ilícita
Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba
ilícita. Pensemos por ej., en la droga que ha sido incorporada al juicio después de haber sido obtenida ilegalmente y que el defensor sostiene que fue “plantada” por la policía. Si la solicitud de exclusión de prueba no prosperó ante el juez de garantía, ello no significa que el defensor no pueda cuestionar la credibilidad del elemento probatorio formulando dudas en cuanto a su verdadero origen. No pretenderá durante el juicio que la sentencia definitiva suprima mentalmente la valoración de esa prueba, sino que la valore en su justa dimensión, incluso desestimándola por inverosímil si ello corresponde.