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La prueba ilícita

Exposición elaborada sobre información


contenida en el Libro “Derecho Procesal Penal
Chileno” de María Inés Hortvitz y Julián López
Masle.
La prueba ilícita

Recibe diferentes denominaciones:


1.- E.E.U.U. Tratadas a propósito de las “Reglas de exclusión” (no sólo se
aplica cuando hay una violación de una garantía constitucional). Cuando
hay violación de una garantía constitucional se habla de “prueba
inconstitucional, ilegal o impropiamente obtenida”.
2.- Alemania. “Prohibiciones probatorias o prohibiciones de prueba”. Se
agrupan aquí las normas que impiden la práctica de la prueba
(prohibiciones de producción de la prueba) y aquellas que impiden el
aprovechamiento de sus resultados (prohibiciones de valoración de la
prueba).
3.- España. Diversas denominaciones. “Pruebas con violación de derechos y
libertades fundamentales”; “Prueba prohibida” y “Prueba ilícita”.
La prueba ilícita

Estas diversas nomenclaturas tienen su origen en los esfuerzos


doctrinarios por clasificar de diversas formas la prueba ilícita, atendiendo
a criterios que buscan ajustar la nomenclatura a la regulación normativa
local del problema. Así, por ej., en España Montero Aroca habla de prueba
ilícita o prohibida para referirse a la obtención ilícita de la fuente de la
prueba, y de prueba ilegal para referirse al medio de prueba que se realiza
contraviniendo las normas que lo regulan.
En Alemania tienen mucho sentido las consecuencias de la ilicitud.
Así, las normas jurídicas distinguen explícitamente las consecuencias
jurídicas de la ilicitud en cada caso, permitiéndose por ello distinguir una
categoría de pruebas de producción prohibida y otra de pruebas de
valoración prohibida.
La prueba ilícita

El denominador común en los casos de prueba ilícita es la


violación de garantías fundamentales ocurrida durante la etapa
preliminar con ocasión de la actividad de investigación llevada a
cabo por los órganos de persecución penal.
La actividad de investigación se lleva a cabo en una etapa “pre o
extraprocesal”, anterior al proceso penal propiamente tal y que
tiene por objeto obtener los elementos probatorios o fuentes de
prueba que serán incorporados más tarde al proceso como medios
de prueba. Esta actividad está regida por el principio de la
investigación oficial y no forma parte de la actividad probatoria,
pero se encuentra vinculada a ella ya que es su antecedente
necesario.
La prueba ilícita

SIN EMBARGO, al derecho procesal penal no le es indiferente la


forma en que se obtienen estos elementos de prueba, ya que la
actividad del Estado realizada con esta finalidad es la que
mayormente crea riesgos para el respeto a los derechos
fundamentales (tensión entre esta actividad y la necesidad de
persecución penal).
La averiguación de la verdad no es a “cualquier precio”. Hay un
límite ético a la actividad de persecución penal. Así será ilícita “toda
prueba obtenida mediante actos de investigación que importen la
afectación de garantías fundamentales”; “toda prueba obtenida con
inobservancia de garantías fundamentales”.
La prueba ilícita

El carácter ilícito de una prueba depende del alcance que le da un


sistema jurídico a sus derechos fundamentales y de la forma en que se
entiende que la actividad de investigación colisiona con ellos.
Determinada, sin embargo, la ilicitud de una prueba, hay que precisar
las consecuencias jurídicas que ello acarrea; qué pasa con las pruebas
obtenidas de esta manera (con inobservancia de garantías
fundamentales).
Sobre este punto, se trata de dar respuestas a dos interrogantes:
I.- La ilicitud de la prueba ¿debe tener algún efecto desde el punto de vista
probatorio o debe conformarse con hacer efectivas las responsabilidades
civiles, penales y administrativas del autor de la ilicitud?
II.- De aceptarse algún efecto probatorio, ¿dicho efecto ha de ser la
inadmisibilidad de esa prueba o una prohibición de su valoración?
La prueba ilícita

1.- Postura de la eficacia probatoria de la prueba ilícita (admisibilidad


y/o valoración).
Esta posición, reinante en Latinoamérica hasta hace muy poco, ha
sostenido la validez y eficacia probatoria procesal de la prueba
ilícitamente obtenida, y se ajusta a los fundamentos esenciales del sistema
inquisitivo.
Sus partidarios ven en la fuerza de convicción del elemento de
prueba y su utilidad para el descubrimiento de la verdad, una razón
suficiente para su admisión y valoración, con independencia de la forma
en que se hubiere obtenido. O sea, si el elemento probatorio ayuda en el
objetivo de reconstrucción histórica, no existe razón para desconocer su
admisibilidad o valor probatorio.
La prueba ilícita

1.- Postura de la eficacia probatoria de la prueba ilícita


(admisibilidad y/o valoración).
Así, un partidario de esta tesis defendería la
admisibilidad y valoración del arma homicida encontrada en
un domicilio particular, aún cuando se hubiere entrado a ese
lugar y registrado el mismo sin una orden judicial previa.
** Ver casos de sentencias. Pág. 171**
La prueba ilícita

1.- Postura de la eficacia probatoria de la prueba ilícita (admisibilidad


y/o valoración).
Por último, los partidarios de esta postura no desprecian
necesariamente el respeto a las garantías constitucionales afectadas por la
ilicitud, pero ponderados los valores en juego, debe prevalecer la
necesidad de que la sentencia definitiva responda a la verdad material por
ser un interés de carácter público que sería preponderante y estaría por
sobre la lesión de un derecho individual que tendría un carácter privado.
Además, propugnan el respeto de las normas cuya infracción
constituye la prueba ilícita, estableciendo consecuencias para el infractor
(acciones indemnizatorias, sanciones penales y administrativas), sin
sacrificar el valor de la verdad material.
La prueba ilícita

2.- Postura de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita


(admisibilidad y/o valoración).
Esta postura ha tenido un desarrollo jurisprudencial en
EE.UU., a través de la denominada regla de exclusión, de
aplicación obligatoria en un primer momento en la
jurisdicción federal y luego incorporada en los sistemas
estatales. Constituye una barrera a la incorporación de la
prueba ilícita en la fase de admisión.
Se suelen dar tres fundamentos para su aplicación:
La prueba ilícita

2.- Postura de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita


(admisibilidad y/o valoración).
Se suelen dar tres fundamentos para su aplicación:
1.- Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la
persecución penal, para no violar los derechos fundamentales de
las personas.
2.- Evitar que los tribunales se conviertan en cómplices de la violación
de derechos fundamentales de las personas.
3.- Impedir que el Estado se beneficie de sus propios actos ilícitos, con
la consecuente erosión de la confianza ciudadana en las
instituciones estatales.
La prueba ilícita

2.- Postura de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita (admisibilidad


y/o valoración).
De los fundamentos señalados, el principal en la jurisprudencia
norteamericana es el del efecto disuasivo (“deterrence”), evidenciando
con ello una preocupación por la conducta de los agentes encargados de la
persecución penal. Las sanciones alternativas propuestas para lograr el
respeto a los derechos fundamentales (penales, civiles, administrativas),
no son igualmente disuasivas, porque no se aplican efectivamente en la
práctica, toda vez que es difícil que los organismos responsables de la
ilicitud o los interesados en su admisibilidad (la policía o el MP) instruyan
las investigaciones penales y administrativas correspondientes. También
se alude a una escasa relación causa a efecto entre la violación de un
derecho fundamental y la existencia de perjuicios indemnizables.
La prueba ilícita

3.- Postura de la morigeración de la ineficacia probatoria de la prueba


ilícita (admisibilidad y/o valoración).
Esta tercera postura acepta en principio la ineficacia de la prueba
ilícita, pero morigera su aplicación evitando que ella cubra casos en
que el sacrificio de la verdad parece desproporcionado en relación
con la entidad de la infracción al derecho fundamental
comprometido.
Esta morigeración en Alemania se ha dado por la vía de la
aplicación del principio de proporcionalidad que impediría el
sacrificio del interés en la averiguación de la verdad cuando los
elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de
bienes de menor entidad.
La prueba ilícita

3.- Postura de la morigeración de la ineficacia probatoria de la


prueba ilícita (admisibilidad y/o valoración).
Esta tercera postura ha sido denominada “teoría de la
ponderación de los intereses en conflicto”.
Según el profesor Jorge Bofill, esta tendencia ha surgido del
fracaso en el intento por establecer principios de validez general en
materia de exclusión de pruebas y se traduce en la descripción de
casos o grupos de ellos en los que sea posible distinguir la vigencia
de un principio o criterio determinado, llevando a una ponderación
de intereses en cada situación particular.
La prueba ilícita

3.- Postura de la morigeración de la ineficacia probatoria de la


prueba ilícita (admisibilidad y/o valoración).
Para el profesor Héctor Hernández Basualto, la doctrina del
Tribunal Supremo Alemán supone una amplia ponderación en la
cual debe apreciarse tanto el peso de la infracción de
procedimiento, su importancia para la esfera jurídicamente
protegida del afectado y la consideración que la verdad no debe ser
investigada a cualquier precio..., pero, además, deben considerarse
los intereses de una efectiva persecución penal.
De lo dicho se desprende que la solución a los problemas que se
planteen lo será mediante respuestas particulares confiadas al
desarrollo de la jurisprudencia.
La prueba ilícita

3.- Postura de la morigeración de la ineficacia probatoria de la


prueba ilícita (admisibilidad y/o valoración).
En España, Pastor Borgoñón, partidario de este postura, ha
señalado que “el interés público en la averiguación de la verdad y el
derecho a la tutela judicial, en el que se incardina el derecho de las
partes a la prueba, son bienes jurídicos que se protegen en un
ordenamiento como derechos fundamentales, y, en consecuencia,
las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de
menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las
sanciones de orden civil, administrativo o penal”. También ha sido
reconocida en algunas sentencias del Tribunal Constitucional
Español.
La prueba ilícita
II.- Ineficacia de la prueba ilícita, ¿problema de admisibilidad o
problema de valoración?
En la posición que afirma la ineficacia probatoria de la prueba ilícita, hay
dos vertientes:
1).- La ineficacia probatoria de la prueba ilícita es a nivel de la admisión.
2).- La ineficacia probatoria de la prueba ilícita es a nivel de la valoración.
La diferencia tiene importancia práctica. Si estimamos que la ineficacia
probatoria de la prueba ilícita lo es a nivel de admisión, ello significa que
el tribunal de juicio oral en lo penal está impedido de conocer la prueba
obtenida ilícitamente. (Ej., no tomará conocimiento del arma homicida
obtenida como producto de una entrada y registro ilegal en el domicilio
del acusado; el arma, sencillamente, no existirá como elemento
probatorio).
La prueba ilícita

II.- Ineficacia de la prueba ilícita, ¿problema de admisibilidad o


problema de valoración?.
En cambio, si sostenemos que la ineficacia probatoria de la
prueba ilícita sólo lo es a nivel de valoración, ello importa aceptar
que el tribunal de juicio oral en lo penal conocerá de la existencia y
circunstancias de obtención del elemento probatorio, pero no
podrá reconocerle valor probatorio al momento de formar su
convicción para condenar o absolver. Así, en el ej., teniendo frente a
si el arma homicida y conociendo la ilicitud de su obtención, deberá
en la sentencia negarle valor como elemento probatorio, esto es,
suprimirlo mentalmente como elemento válido para formar su
convicción.
La prueba ilícita

II.- Ineficacia de la prueba ilícita, ¿problema de admisibilidad o


problema de valoración?.
En realidad, la opción por la inadmisibilidad de la prueba ilícita es la
única que produce un verdadero efecto. Así lo sostiene el profesor Julián
López Masle, porque de permitirse la admisión de esa prueba ilícitamente
obtenida, aún cuando al tribunal oral le estuviese prohibido valorarla, es
imposible que dicho tribunal, una vez que conoce dicha prueba ilícita, no
vea afectada su convicción por el solo hecho de haberse informado de la
existencia de ese elemento.
Cuando la prueba ilícita se ataca a nivel de valoración, lo único que
sucede es que en la fundamentación de la sentencia, los juzgadores
disfrazan el impacto que en su ánimo ha causado la prueba ilícita,
acudiendo a la mención de elementos probatorios válidos para justificar
una convicción que, en la realidad de los hechos, han formado en sus
mentes considerando también la prueba ilícitamente obtenida.
La prueba ilícita

II.- Ineficacia de la prueba ilícita, ¿problema de admisibilidad o


problema de valoración?
El énfasis de algunos en controlar la prueba ilícita en fase de
admisión ha llevado a parte de la doctrina a identificar el problema
de la prueba ilícita con un problema de admisión de la prueba. Para
López Masle esto es un error porque implica hacer sinónimos
prueba ilícita y regla de exclusión, en circunstancias que la regla de
exclusión es una regla de admisibilidad de prueba que impide que
en fase de admisión sea incorporada al juicio prueba ilícita, pero
que también puede operar por otras causas (ej., art. 310:
manifiestamente impertinente o hechos públicos y notorios).
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


Es imprescindible detenerse en los fundamentos que se han
dado para la ineficacia probatoria de la prueba ilícita ya que sólo
después de haberlos comprendido es posible abocarse al estudio de
las normas respectivas. Ello, asimismo, permitirá también resolver
muchos de los problemas interpretativos que plantea la prueba
ilícita.
Tres son los principales fundamentos:
1.- Criterio de la confiabilidad de la evidencia.
2.- Criterio de la integridad judicial.
3.- Criterio de la prevención o disuasión.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


1.- Criterio de la confiabilidad de la evidencia.
Predomina en la primera fase de justificación norteamericana de las
reglas de exclusión de confesiones involuntarias, las que se
entendían concebidas como un sistema de salvaguarda contra
confesiones falsas. Aparece asociado a condiciones de verdad
material.
El fundamento de la exclusión no consiste aquí en un reparo a los
medios empleados para la obtención de la evidencia, SINO A LA
DIFICULTAD DE CONFIAR EN LA PRUEBA OBTENIDA DE ESE MODO.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


Así, por ej., la razón invocada para excluir una confesión obtenida
bajo tortura sería la desconfianza en torno al hecho de que la
confesión obtenida por ese medio sea verdadera y no una simple
concesión para que la tortura cese, o, tratándose de una exclusión
de la prueba obtenida en un registro sin orden judicial, la
desconfianza que la prueba obtenida de ese modo haya sido
encontrada realmente en el lugar o en las condiciones en que lo
reporta la policía y no haya sido “plantada” por los propios agentes
policiales.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


Críticas a esta primera fundamentación:
1.- Si bien en mucho casos la infracción de garantías fundamentales
en la obtención de la prueba afecta su credibilidad, esto no puede
ser el único fundamento de la ilicitud de la prueba, porque sólo
sería un criterio asociado a consideraciones de verdad material, las
que podrían resolverse por vía de valoración de la prueba, sin
necesidad de que operara una declaración formal de ineficacia de la
prueba ilícitamente obtenida.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba


ilícita.
Críticas a este primer fundamento:
2.- Este fundamento tolera los atentados a las garantías
fundamentales que no pongan en cuestión o en duda la
credibilidad de la prueba obtenida ilícitamente y permite
siempre la legitimación del acto ilícito a través de la
corroboración posterior de la verdad del hecho
acreditado.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


2.- Criterio de la integridad judicial.
Propone la ineficacia probatoria de la prueba ilícita por razones
ajenas a la búsqueda de la verdad material. Independientemente de
lo confiable que pueda resultar el elemento probatorio ilícitamente
obtenido, lo que justifica la exclusión de esa prueba es que en la
persecución penal no pueden admitirse métodos que “ofenden el
sentido comunitario de juego limpio y decencia” (Juez Frankfurter en
Rochin v. California, a propósito de confesiones involuntarias).
Así, en el ej., de la tortura, el fundamento de la ineficacia de la
declaración obtenida de ese modo no está en la desconfianza de una
confesión así lograda, sino en la reprobación de la tortura en sí misma
como método de investigación.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


Para este segundo criterio, entonces, la razón que justifica la
ineficacia de la prueba ilícita es la necesidad de que, en la persecución
de un fin estatal, como lo es la persecución penal, el Estado emplee
medios lícitos, preservándose así la integridad judicial.
Este criterio corresponde a una fase más avanzada de justificación de
la exclusión de confesiones involuntarias en la jurisprudencia
norteamericana, que funda la regla de exclusión en una preocupación
por la mala conducta y los métodos policiales.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


Este segundo criterio también ha sido adoptado por el
Tribunal Supremo Federal Alemán al señalar que en materia
penal “no es un principio de la Ordenanza Procesal Penal
Alemana que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio”.
Roxin: “El esclarecimiento de los hechos punibles no sujeto a
límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores
colectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad
no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien,
el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías
éticas y jurídicas de nuestro Estado”.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


De lo expuesto fluye que este segundo criterio tiene en su
base la idea de correlación entre fines y medios, esto es, la idea
de que un fin lícito como es la sanción de los delitos no puede
ser perseguido por cualquier medio (y menos ilícitos).
Bofill: “El Estado no puede olvidar que sus propias acciones
están limitadas por el principio del Estado de Derecho... El
Estado de Derecho se abandonaría a sí mismo si para combatir
a sus oponentes violara los límites que le impone el principio
del Estado de Derecho”.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


3.- Criterio de la prevención.
Este criterio se encuentra muy vinculado al anterior en
cuanto se funda también en consideraciones de política pública
ajenas a la búsqueda de la verdad. Este criterio sostiene la
ineficacia de la prueba ilícita en el interés de disuadir o
desalentar a los agentes estatales encargados de la persecución
penal, de violar los derechos fundamentales de las personas (En
la jurisprudencia norteamericana, se conoce como
“deterrence”), al privar de eficacia al resultado de las
actuaciones que violen las garantías individuales.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


3.- Criterio de la prevención.
A este criterio se le ha dado un carácter utilitarista en cuanto
justifica la exclusión de la prueba sobre la base de un interés
público que excede del marco concreto en el cual se resuelve la
exclusión de la prueba y favorece un mayor goce general de las
libertades individuales.
En la jurisprudencia norteamericana a través de este criterio
se ha restringido la aplicación de la regla de exclusión
sosteniéndose que la ilicitud no sería suficiente para excluir la
prueba si no puede justificarse adicionalmente que dicha
exclusión pueda cumplir algún rol disuasivo en la conducta de la
policía.
La prueba ilícita

El fundamento de la ineficacia probatoria de la prueba ilícita.


3.- Criterio de la prevención.
La consideración de este criterio como un fundamento autónomo y
distinto del criterio de la preservación de la integridad judicial,
morigera la aplicación de la regla de la exclusión y permite admitir
prueba ilícita en casos que bajo este último criterio serían
inaceptables.
Lo que tienen en común los criterios de preservación de la integridad
judicial y el de prevención es que operan con independencia de
consideraciones de verdad material y, de hecho, propugnan el
sacrificio de esa verdad en pos de valores que se sitúan en un rango
superior. Son criterios que no se excluyen entre sí y pueden operar
conjuntamente como fundamentos de la ineficacia probatoria de la
prueba ilícita.
La prueba ilícita

Hipótesis legales de prueba ilícita.


El art. 310 del CPP de Oaxaca, en su párrafo tercero, faculta al
juez para excluir las pruebas que provengan de actuaciones o
diligencias que hayan sido declaradas nulas y aquéllas que
hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales.
En Chile, a partir del artículo 276 del CPP (de similar
redacción), se sostiene que dicha norma consagra dos hipótesis
de prueba ilícita:
1.- Hipótesis principal: prueba obtenida con inobservancia de
garantías fundamentales, e
2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas.
La prueba ilícita

Hipótesis legales de prueba ilícita.


1.- Hipótesis principal: prueba obtenida con inobservancia de
garantías fundamentales.
Esta es la hipótesis consustancial al instituto de la prueba
ilícita. Como vimos, el establecimiento de la prueba ilícita
resulta, en este caso, de la impugnación de un acto de
investigación que constituye, en forma directa, una infracción
constitucional, una infracción de garantías fundamentales,
entendiendo por éstas todas aquellas contenidas en la
Constitución Federal y local o en los tratados internacionales
sobre derechos humanos que se encuentren vigentes. Es una
labor jurisprudencial el alcance que debe darse a los actos de
investigación que podrían afectar las garantías fundamentales.
La prueba ilícita

Hipótesis legales de prueba ilícita.


2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas.
El reconocimiento de esta segunda hipótesis puede
entenderse en una de dos maneras:
a.- En algunos casos la violación afecta normas de rango legal
que no alcanzan a constituir violación de derechos
fundamentales (prueba irregular o ilegal en la doctrina
española).
Entendido el problema de este modo, la hipótesis secundaria
es una forma que extiende la regla de exclusión de prueba a la
prueba irregular.
La prueba ilícita

Hipótesis legales de prueba ilícita.


2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas.
b.- Una segunda manera es entender que frente a la ilicitud probatoria
derivada directamente de la infracción de garantías fundamentales,
existe una segunda categoría en que hay una norma legal que
concreta o precisa la garantía fundamental involucrada (o sea la
reglamenta).
Así, para declarar la ilicitud probatoria no es necesario acudir a la
determinación de los alcances de la garantía constitucional
involucrada porque tal violación se encuentra “objetivada” por una
disposición de carácter legal.
Entendido de esta manera el problema, en el CPP se reconocería la
existencia de una declaración “anticipada” de la ilicitud probatoria, en
el sentido que es anterior a la audiencia intermedia.
La prueba ilícita

Hipótesis legales de prueba ilícita.


2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas.
Sin embargo, López Masle, sostiene que ambas formas quedan
comprendidas en el artículo 276 (310 CPP Oaxaca). Tratándose de
prueba irregular o ilegal, no basta reconocer su existencia como
alternativa a la prueba inconstitucional o ilícita, sino que es necesario
resolver qué sucede con los agentes de la persecución penal cuando
incurren en ilegalidades, y sería ilógico si fundados en el alcance
constitucional del concepto de prueba ilícita, se reconociera
admisibilidad y eficacia a la prueba irregular o ilegal. Por ello, el
artículo 276 CPP chileno (art. 310 CPP Oaxaca) permite que estas
situaciones se resuelvan por la vía de la nulidad procesal, y así se
declaren ineficaces, esto es, se produzcan los mismos efectos de la
ineficacia probatoria por la declaración de ilicitud.
La prueba ilícita

Hipótesis legales de prueba ilícita.


2.- Hipótesis secundaria: prueba que proviene de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas.
Si consideramos el caso de las garantías fundamentales
objetivadas (reglamentadas) por una disposición legal, el art.
276 (art. 310 CPP Oaxaca) sigue siendo una respuesta razonable
pues permite al juez de garantía pronunciarse a través del
incidente de nulidad respecto de la ineficacia probatoria del
elemento obtenido a través del acto cuestionado, sin perjuicio
de la posibilidad de exclusión de prueba durante la audiencia.
Esto es coherente también con la función reconocida a las
formas procesales como mecanismos legales para el resguardo
de garantías.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la


prueba ilícita.
Se puede hacer valer:
1.- En la audiencia de preparación de juicio oral (art.
310).
2.- Puede alegarse por la vía de recurso de casación al
haberse denegado la exclusión.
3.- Algunos sostienen que también el Tribunal de
Juicio Oral puede declarar la ineficacia de la prueba
durante la audiencia de juicio oral, al no haber sido
declarada dicha ilicitud en forma previa por el juez de
garantía.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
1.- La ilicitud de la prueba durante la audiencia de preparación
de juicio oral (art. 310).
Aquí, conforme lo señalado, se incluye la exclusión por el juez
de garantía, tanto de las pruebas que provinieren de
actuaciones o diligencias declaradas nulas como de aquellas
que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales.
La audiencia de preparación es la oportunidad por excelencia
para controlar la licitud de la prueba.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.


Al entregarse el control al juez de garantía, el sistema chileno (como
también el oaxaqueño) opta por establecer el control de la prueba
ilícita a nivel de admisibilidad, con el fin de evitar que el tribunal de
juicio oral llegue siquiera a tomar conocimiento de la prueba
ilícitamente obtenida.
Para asegurar la efectividad de la exclusión, el CPP (art. 311) no ha
incluido la decisión sobre exclusión de prueba entre las menciones
que debe contener el auto de apertura de juicio oral, ya que las
pruebas que deben señalarse en el mismo son aquéllas que han sido
admitidas.
Esta solución es preferible a la de aquellos países en que la ilicitud
de la prueba la controla el propio tribunal que juzgará sobre los
hechos.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
2.- La ilicitud de la prueba como fundamento del recurso de
nulidad (casación).
Si el juez de garantía falla en el control de admisibilidad de la prueba
y se rinde en el juicio oral prueba ilícitamente obtenida, esta situación
puede dar lugar a la nulidad del juicio y la sentencia a través del
recurso de nulidad (casación).
En Chile, el artículo 277 del CPP al señalar sólo la apelación por el
Ministerio Público en el caso de exclusión de alguna de sus pruebas,
establece que ello es sin perjuicio del recurso de nulidad que proceda
contra la sentencia dictada en el juicio oral. (Ver arts. 438 y 446 CPP
Oaxaca).
3.- Algunos sostienen que también el Tribunal de Juicio Oral puede
declarar la ineficacia de la prueba durante la audiencia de juicio oral,
al no haber sido declarada dicha ilicitud en forma previa por el juez de
garantía.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
Aún cuando la responsabilidad deba imputarse al juez de
garantía que admitió la prueba y no al tribunal de juicio oral
que la recibe y valora, lo cierto es que la recepción de prueba
ilícita por el tribunal de juicio oral es, indudablemente, una
infracción sustancial de derechos o garantías que puede
significar una inobservancia o errónea aplicación de un
precepto legal.
El recurso se interpone ante quien dictó la resolución
(sentencia) que es el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
3.- La ilicitud de la prueba durante la audiencia de juicio oral.
Algunos sostienen que también el Tribunal de Juicio Oral
puede declarar la ineficacia de la prueba durante la audiencia
de juicio oral, al no haber sido declarada dicha ilicitud en forma
previa por el juez de garantía.
En este punto, siguiendo a López Masle, hay que distinguir
entre las facultades que tiene el tribunal de juicio oral para
resolver el tema de la prueba ilícita en fase de admisión o en
fase de valoración. En el primer caso se debe, además,
distinguirse el fundamento fáctico de la inadmisibilidad
invocada.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
3.1.- Facultades del tribunal de juicio oral en lo penal para negarse a
admitir la prueba ilícita (fase de admisión).
Si alguno de los intervinientes no planteó ante el juez de garantía
durante la preparación de juicio oral una discusión en torno a la
admisibilidad de la prueba, o habiéndolo hecho, fue rechazada por el
dicho juez, no puede plantearse nuevamente el problema ante el
tribunal de juicio oral o renovarse la discusión ante él. La oportunidad
procesal específica para formular una solicitud de exclusión de prueba
es la audiencia de preparación de juicio oral (art. 310). Si la parte no
planteó en dicha oportunidad su solicitud o habiéndolo hecho fue
desestimada, precluyó su derecho y no puede ejercerlo ante el
tribunal de juicio oral.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.


La única posibilidad de atacar esa prueba ilícita admitida
erróneamente sería el recurso de nulidad (casación), impugnando de
esta manera el juicio oral en que se incorporó y la sentencia definitiva
que en él se dicte.
Lo anterior es una manifestación de la opción legislativa de que sea
un órgano judicial distinto al que debe resolver sobre la absolución o
condena, quien solucione los problemas de la prueba ilícita. Si se
permitiera la discusión en torno a la admisibilidad de la prueba en la
audiencia del juicio oral, se produciría como efecto inevitable que el
tribunal de juicio oral estaría en conocimiento de la existencia de la
prueba cuya ilicitud se pretende, de manera tal que la eventual
exclusión sería más bien nominal.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
Tampoco quiere decir lo señalado que el tribunal de
juicio oral carezca totalmente de facultades para controlar
la admisibilidad de la prueba durante el desarrollo del
juicio, ya que durante la audiencia del juicio oral es
probable que se produzcan incidentes sobre la
admisibilidad de la prueba, que surgen de la aplicación de
las reglas que regulan el juicio oral y que, por lo tanto, no
han podido plantearse al juez de garantía durante la
audiencia de preparación del juicio oral.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
Ejemplos:
- Una parte pretende la declaración de un testigo no
incorporado en el auto de apertura ni se trata de la hipótesis de
prueba nueva (art. 381).
- Una parte pretende que se de lectura a las declaraciones
prestadas por el imputado ante la policía.
- Se pretende interrogar a un testigo acerca de la discusión
habida entre las partes en torno a una suspensión condicional
del procedimiento, etc.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.


En todos estos casos, en los que se precisa la aplicación de una
norma que regula un problema de admisibilidad de la prueba
planteada durante el mismo debate, las facultades del tribunal de
juicio oral en lo penal para rechazar la prueba, surgen de sus propias
facultades para resolver los incidentes que se planteen durante el
juicio e integran las facultades del juez presidente para dirigir el
debate, ordenar la rendición de las pruebas e impedir que las
alegaciones se desvíen a aspectos impertinentes o inadmisibles.
En todo caso, a juicio de López Masle, la posibilidad de que el
tribunal de juicio oral en lo penal controle la admisibilidad de la
prueba por esta vía, está condicionada por la posibilidad real que
pueda resolver el incidente sin tomar al mismo tiempo conocimiento
del contenido de la prueba ofrecida (del elemento que se pretende
incorporar a través de ella), lo que no sucede en el caso de pruebas
consideradas inadmisibles por problemas de ilicitudes cometidas en
su obtención.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
Así, si un fiscal pretende incorporar un arma que ha
sido declarada inadmisible por el juez de garantía, ello
pondría al tribunal de debate en conocimiento de su
existencia y no podría controlar su admisibilidad sin
adquirir simultáneamente dicho conocimiento de la
existencia de la prueba inadmisible. La única solución
frente a la incorporación de esa prueba es la nulidad de la
audiencia por la vía de un incidente de nulidad o de un
recurso de nulidad (casación).
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.


3.2.- Facultades del tribunal de juicio oral en lo penal para negarse
a valorar la prueba ilícita (fase de valoración).
Esta situación es más compleja. ¿Puede el tribunal de juicio oral
negarse a valorar en la sentencia definitiva la prueba que el juez de
garantía declaró admisible en la audiencia intermedia, por estimar
que se trata de prueba ilícita, y, por tanto, ineficaz para formar su
convencimiento?
La opinión generalizada en Chile es que el tribunal de juicio oral
puede y debe negarse a valorar todo o parte de la prueba ilícita que
ha sido indebidamente admitida por el juez de garantía, como una
forma de corregir el error cometido por éste al admitir dicha prueba
en el auto de apertura del juicio oral.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
3.2.- Facultades del tribunal de juicio oral en lo penal
para negarse a valorar la prueba ilícita (fase de
valoración).
Sobre este punto, el profesor Hernández Basualto
sostiene que no parece admisible desde un punto de vista
material que el tribunal de juicio oral se encuentre
absolutamente atado por el auto de apertura de juicio oral
en términos tales que no sólo está obligado a recibir la
prueba ilícita, sino también a valorarla y eventualmente a
dictar sentencia con fundamento en ella, haciendo total
abstracción de una ilicitud que le corresponde a él
declarar.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.


Sin embargo, el profesor López Masle, le niega al tribunal de juicio
oral la posibilidad de que éste se niegue a valorar la prueba
considerada ilícita.. No se trata tanto de un problema de
competencias entre juez de garantía y tribunal de juicio oral (que
existe), sino de las facultades que tiene el tribunal de juicio oral para
resolver los problemas de la prueba ilícita en sede de valoración. Si se
desconoce la facultad privativa de los jueces de garantía en el control
de la prueba ilícita, se impone como exigencia de una buena praxis
profesional la renovación ante el tribunal de juicio oral de todas las
solicitudes de declaración de prueba ilícita que hayan fracasado ante
el juez de garantía, lo que debilita la función de éste y es un estímulo
para que se incline a negar la exclusión en la fase de admisión,
transfiriendo la función de controlar la prueba ilícita al tribunal de
juicio oral en la fase de valoración.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.


Así la cosas, el tribunal de juicio oral tendrá la carga de recibir, no
sólo la prueba de los hechos que fundamentan la acusación y la
defensa, sino también la prueba sobre la licitud de la prueba, la que
en el mejor de los casos convencerá al tribunal de juicio oral que
nunca debió haber oído la prueba que llegó a sus oídos y le exigirá
entonces el esfuerzo de supresión mental de la prueba ilícita durante
la valoración con resultados inciertos. Así, el esfuerzo sistemático del
ordenamiento procesal por asegurar la ineficacia de la prueba ilícita a
través de su exclusión en fase de admisión se habrá ido por la borda.
Por su parte, la declaración formal de la sentencia definitiva en orden
a no haber valorado la prueba ilícita, no tendrá otro efecto que
impedir que la parte afectada pueda impugnar dicha sentencia a
través del recurso de nulidad (casación).
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.


Además, sostiene López Masle, para negarle al tribunal de juicio
oral la facultad de declarar la prueba ilícita en la fase de valoración,
hay que tener presente que no existe ninguna norma en el CPP
chileno que autorice al tribunal de juicio oral para suprimir la
valoración de la prueba rendida ante él, al momento de dictar
sentencia definitiva bajo el argumento de considerarla ilícita.
Todo lo expuesto, no impide a los intervinientes cuestionar la
prueba ilícita y al tribunal de juicio oral desestimarla sobre la base de
su poca o nula credibilidad, si el cuestionamiento de la credibilidad
tiene como fundamentos los mismos hechos que constituyen la
ilicitud.
La prueba ilícita

Oportunidad para hacer valer la ineficacia de la prueba


ilícita.
Pensemos por ej., en la droga que ha sido incorporada al
juicio después de haber sido obtenida ilegalmente y que el
defensor sostiene que fue “plantada” por la policía. Si la
solicitud de exclusión de prueba no prosperó ante el juez de
garantía, ello no significa que el defensor no pueda cuestionar
la credibilidad del elemento probatorio formulando dudas en
cuanto a su verdadero origen. No pretenderá durante el juicio
que la sentencia definitiva suprima mentalmente la valoración
de esa prueba, sino que la valore en su justa dimensión, incluso
desestimándola por inverosímil si ello corresponde.

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