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EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

DR. VICTOR RICARDO BAZAN ALAGÓN


Fiscal Provincial Titular Especializado en Delitos de Corrupción
de Funcionarios de La Libertad
Conceptos Iniciales
Contenida el el articulo 398° del CP, donde el Los funcionarios y servidores públicos, que
disvalor reposa en el desvió de los fondos por administran y perciben fondos estatales, tienen el
parte del funcionario público, a un destino deber de resguardar su intangibilidad así como de
diverso al establecido en la Ley, pero procurar la adopción de medidas tendientes a
aplicándolo en el ámbito mismo de la evitar que terceros los sustraigan de la esfera de
Administración. la Administración. En ese sentido, se penalizan
aquellos actos, en virtud de los cuales, los
También se aprecia una vulneración a los
funcionarios, en vez de protegerlo y conservarlos
deberes esenciales del cargo funcionarial, es
adecuadamente, procede a su apropiación u
decir, el sujeto activo asume la calidad de
indebida utilización, dando lugar a una aplicación
«Garante», de los bienes que administra
privada del erario público.

En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº 3630-2001-Ucayali, se señala que: “En el delito de


malversación de fondos el bien jurídico protegido es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos
públicos, es decir la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del dinero y
bienes públicos; se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y
racionalidad funcional del servicio”

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El legislador sujeta la punición de la conducta a la
afectación del servicio público o de la función
encomendada.

Este elemento le otorga cierta sustantividad


material a este injusto funcionarial, permitiendo
salvar objeciones, en cuanto a su naturaleza
administrativa, definiendo criterios de “necesidad”
y “merecimiento” de pena. A lo cual se podría
añadir de lege ferenda el ánimo de lucro, evitando
imputaciones que no riñen con los principios
elementales de la Administración Pública.

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Tipicidad Objetiva Configura un delito «especial propio». Si es que
Sujeto Activo interviene un particular (extraneus) en el iter criminis, éste
tendrá que responder como partícipe (complicidad),
siguiendo el criterio de la Unidad en el Título de la
Imputación.

No basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario, sino


que aquél debe mantener una relación funcionarial, con el dinero
o bienes, de forma particular debe de administrarlos.

Aquel servidor público que sólo detenta el bien de forma fáctica y, así lo distrae
de su destino legal, no podrá estar incurso en el delito de Malversación de
Fondos, al carecer de la relación funcional con el objeto. Siendo dos los
funcionarios públicos, encargados de administrar el dinero o bienes estatales,
podrán ser considerados Co-autores

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MODALIDAD TIPICA

 Primer punto a saber, es lo referente al objeto material del delito, haciendo


mención la normativa a «dinero o bienes», serán todos aquellos objetos
susceptibles de ser valorados económicamente, que forman parte del acervo
patrimonial del Estado.

 Es el dinero, el objeto que con mayor frecuencia, es pasible de la conducta típica


de malversación, cuando el funcionario lo destina para fines contrarios a la Ley,
en vez de emplearlo en construir una escuela pública, utiliza el dinero para
instalar una cafetería en los predios de la entidad estatal.

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MODALIDAD TIPICA

 Los “bienes” por su parte, son todos aquellos objetos de naturaleza inmaterial o
material, siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoración económica;
acá el legislador, no ha especificado si han de ser “muebles” o “inmuebles”.

 Si es que el funcionario perceptor del bien, los sustrae de la esfera pública, para
apropiarse de ellos, estará incurso en el delito de Peculado y, si solo los distrae a
otra dependencia, será una infracción administrativa.

 Segundo punto a saber, implica la «relación funcional» que debe existir entre el
bien y el funcionario público (intraneus), es en mérito a dicha vinculación, que el
autor procede a distraer el dinero o bienes estatales.

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MODALIDAD TIPICA

 No administra cualquiera, quien asume dicha labor, es aquel que tiene un cierto
poder de mando y autoridad, que le permite adoptar decisiones relevantes en el
manejo del gasto público.

 La acción consiste en dar una aplicación diferente de aquella a que están


destinados los caudales o efectos que administra el funcionario público; de
manera, que dichos fondos (bienes o dinero), deben contar con un destino legal -
previamente fijado-, en la ley u otra norma semejante

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MODALIDAD TIPICA

 Finalmente, se expresa que la malversación del dinero o de los bienes estatales,


ha de «afectar el servicio o la función encomendada», se pone de relieve una
circunstancia perjudicial para el correcto funcionamiento de la Administración.

 Hasta antes de la dación de la Ley Nº 27151 de 1999, la condición de


afectación al servicio o la función encomendada, era contemplada
normativamente como una «circunstancia de agravación», ahora prevista como
elemento normativo que integra la construcción típica del tipo base.

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Si luego de dar una aplicación
definitiva a los bienes el
FORMAS DE funcionario se apropia de hechos,
estaríamos ante dos hechos, que
IMPERFECTA de forma separada y autónoma,
EJECUCIÓN son constitutivos de delito de
Malversación de Fondos y de
Peculado por Apropiación.

La perfección delictiva se alcanza …el entorpecimiento o la


Según lo acotado, podemos
cuando el funcionario o servidor perturbación del servicio público,
advertir un delito tentado cuando
público (intraneus), da una es un dato que debe verificarse
por razones ajenas a su voluntad,
aplicación definitiva a los fondos para determinar si la conducta
el cambio del destino de los
o bienes públicos, distinta a la típica merece o no de una
fondos no llega a concretizarse
prevista en la normativa. sanción punitiva.

Para ello, se requiere de la


emisión y/o expedición de una
La tipicidad penal se completa
resolución, de un acto
únicamente con la aplicación
administrativo tendiente a
definitiva de los fondos o bienes
propiciar el destino ilegal de los
públicos en el ámbito interno de
bienes, tomando en cuenta que el
la Administración…
agente es el administrador de
aquellos y no su mero detentador

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• La acriminación del delito de Malversación de Fondos está
condicionada al dolo, conciencia y voluntad de realización
típica

• El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los


elementos constitutivos del tipo penal, esto es, el carácter
público de los fondos que malversa así como del
Tipo Subjetivo contenido de la legalidad presupuestal.
del Injusto
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un
ánimo de naturaleza trascendente, como el “ánimo de
lucro” o la intención de obtener cualquier clase de
ventaja y/o provecho.

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“Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación
definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la
pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho
años”

Es sabido, que el presupuesto público, siempre contempla


determinadas partidas económicas a satisfacer las demandas de
Circunstancia los programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales
Agravante

En tal mérito, cuando dichos bienes o fondos públicos, no llega


a sus accesitarios, -quienes deben verse favorecidos con
duchas prestaciones públicas-, se manifiesta una grave alarma
social, una defraudación de los comunitarios, a su vez una
perturbación latente a la función encomendada

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El tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar también los elementos
típicos de agravación, de que los bienes o el dinero público, sean
destinados a «programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales».

Circunstancia En la ejecutoría recaída en el Exp. Nº 0171-2003-Lima,expone que:


Agravante “La conducta del procesado constituye el injusto típico de
Malversación de Fondos Agravado, toda vez que se ha llegado a
establecer que entre enero de mil novecientos noventa y julio de mil
novecientos noventa y tres, se utilizaron fondos del Programa
Social del Vaso de Leche, desviándose para el pago indebido de
remuneraciones, viáticos, gastos administrativos y compra de
productos ajenos al programa

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¡GRACIAS!

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