Direitos

Fundamentais
Prof. Dr. Heron Abdon
Monitor: Edu
 Conceito
• De forma simplória, são os Direitos Humanos positivados no ordenamento
interno.

• Assumam que são direitos essenciais à dignidade da pessoa humana e seu

desenvolvimento.
 Características Básicas
• Historicidade: variam de acordo com a época e o lugar. Evoluem com o desenvolvimento;

• Relatividade: nenhum direito fundamental é absoluto (posição do STF);

• Imprescritibilidade: não são perdidos pela passagem do tempo;

• Inalienabilidade: os direitos não podem ser transferidos a terceiros;

• Indisponibilidade: não possuem caráter econômico, núcleos não transacionáveis.

 Gerações ou Dimensões
1ª Dimensão 2ª Dimensão 3ª Dimensão
Titularidade Indivíduo Sociedade Indeterminada
Natureza Negativa Positiva Difusa
Valor Liberdade Igualdade Fraternidade
Paz, comunicação,
Vida, liberdade, Saúde, educação, lazer,
meio ambiente
Exemplos propriedade, igualdade trabalho, igualdade
sustentável,
formal material
previdência
 Regra x Princípio
• Direitos fundamentais compreendidos como principiológicos.

• “Princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser
cumpridos em diferentes graus (...). Já as regras, são normas que só podem ser cumpridas ou
não”.
- Robert Alexy
• Conflito regras: hierarquia, cronologia e especialidade.

• Conflito princípios: proporcionalidade.

Análise de alguns casos concretos do STF
Vida
Constitucionalidade das pesquisas com células-
tronco embrionárias

• ADI 3.510
Relator: Min. Carlos Ayres Britto
Requerente: PGR
Decisão: 29 de Maio de 2008
 Objeto da Demanda
• Art. 5º da Lei nº 11.105/05 (Lei de Biossegurança): “É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a
utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in
vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais (...).

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas
deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15
da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.”
Embasamento para a Inconstitucionalidade
• Procurador-Geral da República utilizou as teses centrais de que:
a. a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação;
b. o zigoto , constituído por uma única célula , é um "ser humano embrionário”;
c. é no momento da fecundação que a mulher engravida;
d. a pesquisa com células-tronco adultas é mais promissora.

• Fundado em tais premissas, o PGR sustentou que os dispositivos legais impugnados

violariam dois preceitos da Constituição da República: o art. 5º, caput, que consagra o direito
à vida; e o art. 1º, III, que enuncia como um dos fundamentos do Estado brasileiro o
princípio da dignidade da pessoa humana.
 Primeiro Posicionamento na Corte
• Liderado pelo Ministro-Relator, Carlos Ayres Britto, acompanhado pelos Ministros Cármen
Lúcia, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Celso de Mello, julgando o pedido
integralmente improcedente.

a. as células-tronco embrionárias oferecem maior contribuição (pluripotentes);

b. o bem jurídico vida, constitucionalmente protegido, refere-se à pessoa nativiva (teoria nativista);
c. não há obrigação de que sejam aproveitados todos os embriões obtidos por fertilização;
d. os direitos à livre expressão da atividade científica e à saúde (dever do Estado);
e. já se admitiu que a lei ordinária considere finda a vida com a morte encefálica, sendo que o
embrião objeto das normas impugnadas é incapaz de vida encefálica.
 Segundo Posicionamento na Corte
• Inaugurado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito, tendo sido
seguido pelos Ministros Ricardo Lewandoswski e Eros Grau, julgou a ação
parcialmente procedente.
• Defendido que não é aceitável a destruição de embriões para a realização de pesquisa.
• No presente contexto científico, não é possível desenvolver pesquisas com células-
tronco embrionárias sem a destruição do embrião, implicando na impossibilidade de
realização de pesquisas.
• Alteração da interpretação normativa do artigo para que seja entendido que as células-
tronco embrionárias sejam obtidas sem a destruição do embrião.
 Terceiro Posicionamento na Corte
• Defendido pelos Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes, julgando
improcedente a ação, especificando interpretação.
• Improcedente a ação, desde que seja interpretado no sentido de que a permissão da
pesquisa ou terapia deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê
Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.
 Possibilidade de Antecipação Terapêutica do Parto
em Caso de Gestação de Feto Anencefálico

• Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54

Relator: Min. Marco Aurélio
Requerente: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS
Decisão: 12 de Abril de 2012
 Objeto da Demanda
• Art. 124, CP/40: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque: Pena - detenção, de um a três anos.
• Art. 126, CP/40: Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um
a quatro anos.
• Art. 128, CP/40: Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de
seu representante legal.
 Conceito Técnico
• A anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação fetal
congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de
modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo
apenas resíduo do tronco encefálico. Basicamente não há cérebro.
 Relevantes Características
• O diagnóstico de anencefalia é feito com 100% de certeza, sendo irreversível e letal na
totalidade dos casos;
• A rede pública de saúde tem plenas condições de fazer esse diagnóstico, assim como de
realizar o procedimento médico de antecipação do parto, caso seja esta a vontade da
gestante;
• A gestação de um feto anencefálico é de maior risco físico para a mulher, além disso, impor
à mulher levar a gestação a termo pode ser altamente gravoso à sua saúde mental;
• O feto com anencefalia não é um doador de órgãos potencial, pois apresenta múltiplas
malformações.
• Anencefalia não se confunde com deficiência. Impossibilidade de vida.
 Preceitos Supostamente Violados
• Princípio da dignidade da pessoa humana - Art. 1°, III;

• Autonomia da vontade (liberdade) - Art. 5°, II;

• Direito à saúde - Art. 6º, caput, e 196;

 Primeira Tese Central
• Enquadramento de antecipação do parto como fato atípico, desfigurando o
aborto;
• Doutrina majoritária propõe aborto como interrupção da gravidez com a
consequente morte do feto;
• A morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo requisitos
essenciais para a tipificação o potencial de vida e o nexo causal;
• Conceito de morte biológica é o fim permanente das atividades cerebrais.
 Segunda Principal Tese
• Tese subsidiária, que cogita que mesmo sendo considerado fato típico de
aborto, não deveria existir a punibilidade, já que o CP permite o aborto
necessário.
• Interpretação evolutiva, expandindo dentro das intenções axiológicas do
legislador.
• Já expressa permissão moral perante o conflito vida em potencial e grave
sofrimento da mãe. Se pode o mais, pode o menos.
 Terceira Tese Enunciada
• Também de caráter subsidiário, propõe o reconhecimento da
incompatibilidade entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o
direito à saúde com os dispositivos em questão, paralisando sua incidência.
• Violação das duas dimensões da dignidade:
a. do ponto de vista da integridade física, a gestante será obrigada a passar cerca de
seis meses sofrendo com as transformações de seu corpo;
b. no tocante à integridade psicológica, imensurável sofrimento de uma pessoa que
carrega por seis meses adiada e certa morte.
 Voto do Min. Marco Aurélio
• Por a vida do feto anencefálico ser inviável, ele não se torna titular do direito à vida;
• Conflito de direitos fundamentais apenas aparente, dada a inexistência de vida,
existindo, entretanto, os direitos da gestante;
• Imposição estatal da manutenção dessa gravidez iria de encontro aos princípios
basilares do sistema constitucional, notoriamente a autodeterminação e o
reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres.
• Voto acompanhado pela maioria do Plenário.
 Votos Contrários
• O Min. Ricardo Lewandowski votou pela impossibilidade nova hipótese de
isenção de pena, tratando-se de rol taxativo e não passível de interpretação
estendida.
• O Min. Cezar Peluso alegou que se trata de deficiência, assim deve ser
defendida a vida do feto, sendo impossível “descarta-lo” pelas deformidades.
• Conflito entre o incômodo e dor da gestação da mãe e a eliminação egoística
da vida de outrem.
Liberdade
 Conflito entre direito à Liberdade e o direito à
Propriedade

• Recurso Extraordinário 466.343-1/SP

Relator: Min. Cezar Peluso
Voto Vogal: Min. Gilmar Mendes
Recorrente: Banco Bradesco S/A
Decisão: 22 de novembro de 2006
 Prisão civil do depositário infiel em face dos tratados
internacionais de direitos humanos

• Art. 5º, LXVII, CF/88: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

• Art. 7º, CADH/69: “ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados
de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação
alimentar”.
• Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) de 1969, ratificada pelo Brasil, sem
reservas, em 1992.
“Apesar da interessante argumentação proposta por essa tese, parece que a discussão em torno
do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada pela
promulgação da Emenda Constitucional no 45/2004 (...) a reforma também acabou por
ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais
tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no
ordenamento jurídico (RE 466.343-1, p. 11)”.

“Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos
planos interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos
tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional. É necessário assumir uma
postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais,
voltadas primordialmente à proteção do ser humano (RE 466.343-1, p. 27)”.
“Diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos
direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por
meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a
eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante
(RE 466.343-1, p. 28)”.

“Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos
normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel não
foi revogada (...), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses
tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (...). Tendo em vista
o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional
posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada (RE 466.343-1, p.
28)”.
 Prisão civil do devedor-fiduciante em face do princípio da
proporcionalidade

• A violação ao princípio da proporcionalidade como proibição de excesso

(Übermassverbot)
• Inúmeras proteções e meios diversos para o credor-fiduciário garantir seu crédito.

• A violação ao princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen

Gesetzes)
• No caso de direitos fundamentais sem reserva legal expressa, não prevê a Constituição,
explicitamente, a possibilidade de intervenção legislativa. Fiduciante como depositário infiel.
Igualdade
 Reconhecimento Jurídico das Uniões
Homoafetivas
• ADPF 132 • ADI 4.277 (ADPF 178)
Relator: Min. Carlos Ayres Britto Relator: Min. Carlos Ayres Britto
Reqte.: Governador do Rio Reqte.: PGR
Decisão: 05 de Maio de 2011 Decisão: 05 de Maio de 2011
 Objeto das Demandas
• Art. 226, § 3º, CF/88: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. (...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento. (...)”.

• Art. 1.723, CC/02: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
 Preceitos Supostamente Violados

• Direito à igualdade - Art. 5º, caput;

• Autonomia da vontade (liberdade) - Art. 5°, II;

• Princípio da dignidade da pessoa humana - Art. 1°, III;

• Princípio da segurança jurídica - Art. 5º, caput.

 Premissas Filosóficas Defendidas
• Homossexualismo é um fato da vida. Seja ele considerado uma condição
inata ou adquirida, decorra de causas genéticas ou sociais, a orientação sexual
de uma pessoa não é uma escolha livre, uma opção entre diferentes
possibilidades;
• O homossexualismo (e as uniões afetivas que dele decorrem) não viola
qualquer norma jurídica, nem é capaz, por si só, de afetar a vida de
terceiros;
• O papel do Estado e do Direito, em uma sociedade democrática, é o de
assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos.
 Primeira Tese Central
• Conjunto de princípios constitucionais impõe a inclusão das uniões
homoafetivas no regime jurídico da união estável, por se tratar de uma
espécie em relação ao gênero;
• CF/88 consagra o princípio da igualdade e condena de forma expressa todas
as formas de preconceito e discriminação (v. preâmbulo; art. 3º; art. 5º);
• Desequiparação fundada em orientação sexual, violação da igualdade formal;
• Intolerância, incoerência ou convicção religiosa que, embora respeitável, é
insuscetível de imposição coativa em um Estado laico;
 Interpretação do Artigo 226, § 3º, CF/88
• Argumentou-se que tal reconhecimento não iria de encontro com o expresso
no referido dispositivo, visto que a intenção do constituinte era afastar a
histórica discriminação contra as companheiras no relacionamento
heteroafetivo, tratando-se de mera expansão na interpretação do mesmo.
 Segunda Tese Central Desenvolvida
• Trata-se de solução alternativa, caso não fosse reconhecida a primeira tese,
deveria ser reconhecida a existência de uma lacuna normativa, a ser integrada
por analogia;

• A tese demanda, portanto, que se faça uma interpretação da legislação

ordinária à luz dos princípios constitucionais.
 Voto do Min. Carlos Ayres Britto
• O Ministro Carlos Ayres Britto acentuou a liberdade individual, o direito à
intimidade e à privacidade das pessoas, além de enquadrar a orientação sexual como
direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana;
• Narrou os dispositivos constitucionais que vedam tratamento discriminatório em
razão do sexo, de modo a concluir que eventual interpretação reducionista do
conceito de família iria de encontro a princípios constitucionais;
• Interpretação conforme a Constituição do Art. 1723, CC/02, para dele excluir
qualquer significado que impeça o reconhecimento da união estável entre pessoas
do mesmo sexo como família, reconhecendo a aplicação das mesmas regras e
consequências conferidas à união estável heteroafetiva.
 Acompanhamento Unânime
• O voto foi acompanhado pela unanimidade dos Ministros da casa, embora
em algumas manifestações seja possível identificar divergências pontuais,
notoriamente no que tange a recepção da primeira ou segunda tese da
demanda.
• Os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso
adotaram o segundo embasamento, acreditando que as uniões são distintas.
Entretanto, por existir lacuna normativa, deve a união homoafetiva ser regida
pelas regras aplicáveis à união heteroafetiva até regulamentação do legislativo.
 Resolução nº 175, do CNJ
• Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de
casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de
mesmo sexo (...).

• Toma como base a ADPF 132 e a ADI 4277, além de posteriores decisões
superiores.

• 14 de Maio de 2013.