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TUTELA CONCRETA

Teorías Sostenidas de la Acción


Tutela Jurisdiccional Concreta (Efectiva)
OBTENER UN PRONUNCIAMIENTO

El derecho a un limpio contradictorio hace parte de las


garantías constitucionales de defensa, y a través de él se
busca: repudiar el exceso de autoridad jurisdiccional, que
equivale a un autoritarismo, y fortalecer la participación y
colaboración dinámica de las partes, para que tengan la
posibilidad efectiva de influir con la propia acción de
defensa en el éxito del proceso y, por supuesto, en la
decisión del juez.

Precisiones constitucionales sobre los poderes de instrucción que tiene el juez


Diana María Ramírez Carvajal - Universidad de Medellín
LA ACCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Como se señalara, el término "acción" proviene del vocablo latino

actio, y como expresa Véscovi, todos los autores citan al famoso texto

de Celso que sirvió por siglos para definir la acción: nihil aliud est

actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debeatuf; que

significa: La acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que

se nos debe, en otros términos, como expresa el citado autor, quien

tiene el derecho tiene la acción.


Para Celso(1), la acción en el período formulario, era el derecho
concebido por el magistrado para acudir ante el juez haciendo valer su
fórmula, ya que era el pretor o magistrado quien redactaba la fórmula
ante el reclamo del interesado, por lo que siempre las acciones
estaban por encima del derecho y eran las que importaban, pues éstos
eran definidos por aquellas.

De esta manera, la acción era la fórmula a través de la cual podía el


pretor o magistrado absolver o condenar a un sujeto, siendo un
derecho autónomo que se originaba en la fórmula, que era
considerado lo principal (acción), en tanto que el derecho
defendido era lo accesorio.

Celso(1), En Roma no se hablaba de "tener" derechos, sino de acciones para exigirlos. ... Ius = Arte de lo bueno y lo
equitativo (Definición de Aurelio Cornelio Celso).(IUS EST ARS BONI ET AEQUIS) ...
En el Derecho Romano, la acción se confundió con el derecho
mismo, por lo que el interrogante no consistía en saber si se tenía o
no el derecho a una cosa, sino si se tenía la acción de reclamar, todo
lo cual originó, que por mucho tiempo se confundiera con el derecho
subjetivo, llegándose incluso a decir, que se trataba del mismo
derecho subjetivo transformado para la lucha (armée et casquée en
guerre), cuando era desconocido.

En la última etapa del derecho romano, expresa Azula Camacho,


denominado extraordinario, se caracterizó por la eliminación de la
fórmula y el conocimiento de toda la actuación por el mismo sujeto o
funcionario ya investido de jurisdicción, considerándose la acción
como el derecho que se hacía valer en juicio.
LA ACCIÓN COMO DERECHO CONCRETO

La teoría de la acción como derecho abstracto estableció una tajante


diferencia entre el derecho y la acción, lo que obligo a un ajuste de
conceptos mas conciliables con la realidad. No era tan cierto de que
cualquiera con o sin razón, tenia derecho al proceso. En los hechos,
quien a el acudía creía estar en posesión del derecho subjetivo que le
era afectado.
- El litigante no presta atención a su derecho de acudir a los tribunales
de justicia. Lo que verdaderamente interesa al particular es obtener un
fallo judicial a su favor y para el caso incoa el proceso.
- Partiendo de esta constatación de la realidad Wach sostiene en 1885
el carácter concreto de la acción.
LOS PODERES DE OFICIO DE LA JURISDICCIÓN
COMO FUNCIÓN PÚBLICA DEL ESTADO

La jurisdicción como función pública se desarrolla por lo menos a partir

de tres principios estructurales:

El primero es el Principio de Publicidad, que ordena la

actuación no secreta y que en el derecho contemporáneo se concentra

en desarrollar la argumentación interna de las decisiones, y en especial

la motivación de todas las estructuras inferenciales que se van

desarrollando paulatinamente en el desarrollo del proceso.


El segundo es el Principio de Imparcialidad, da cuenta de la
importancia de que el Juez permanezca ajeno al conflicto, y para ello
tiene que evitarse una relación directa con alguna de las
partes y aplicar con acatamiento el principio de legalidad, en sus dos
perspectivas, la subjetiva como obligación de aplicar el ordenamiento
jurídico como fuente del derecho, y la objetiva que es el respeto de
todos los principios que componen el debido proceso. La importancia
del principio de imparcialidad se concentra en las potestades que le
permite aplicar al Juez como sujeto impartial e imparcial, para obtener
la perspectiva del litigio, más completa y verdadera, de aquellas que
le presentan las partes como sujetos parciales
Por último, el Principio de Independencia tiene una estrecha

relación con la posibilidad de que la función pública jurisdiccional se

expresa sin presiones derivadas de otro órgano o función del Estado,

pero su vértice más importante es el equilibrio que se debe

establecer entre la decisión del Juez y las interpretaciones de los

superiores jerárquicos de la pirámide judicial. De ahí que el principio

de independencia tenga una estrecha relación con los principios de

publicidad y con el principio de legalidad.


El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, es regulada por
nuestra legislación nacional, en primer lugar por nuestra Constitución
Política del Estado, Artículo 139° inciso 3): “…son principios y
derechos de la función jurisdiccional. La observancia del Debido
Proceso y la Tutela Jurisdiccional…”. En segundo lugar el Artículo I
del Título Preliminar del Código Procesal Civil, señala; "…Toda persona
tiene derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva para ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido
proceso…”. Y en tercer lugar el Artículo 7º de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, señala; “… En el ejercicio y defensa de sus derechos,
toda persona goza de la plena Tutela Jurisdiccional con las garantías
de un debido proceso…”. En la legislación internacional, está regulado
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Artículo
14º inciso 1) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El Estado, sabe y tiene pleno conocimiento de cuál es su labor de
protección frente al ciudadano que solicita e implora justicia.
Consiguientemente, es deber del Estado promover la efectividad del
Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, que no sólo se limita al
aspecto procesal, sino, fundamentalmente, al aspecto material, en el
sentido de resolver la pretensión de “Justicia” planteada.

Finalmente, es preciso indicar que no sólo existe o se puede hablar


únicamente de la Tutela Jurisdiccional Individual Efectiva o de carácter
personal, sino que también coexisten otros derechos, como son los
derechos humanos de la tercera generación, entre los cuales tenemos;
el derecho al desarrollo, a la tranquilidad pública, a la paz social, del
medio ambiente equilibrado y adecuado, al patrimonio cultural, etc.
Siendo estos derechos colectivos de interés general y de protección para
toda la sociedad y porque no decirlo de toda la humanidad y como tales
no pueden carecer de instrumentos jurídicos legales que aseguren su
plena satisfacción, siendo así estos derechos también merecen la
protección de Tutela Jurídica Efectiva, y que será tema de un posterior
comentario.
Por su parte el Tribunal Constitucional sostiene que, “la tutela
judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en
virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los
órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión
formulada y de la eventual legitimidad que pueda o no, acompañarle a su
petitorio. En un sentido extensivo la tutela judicial efectiva permite también
que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte
eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no
sólo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los
diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de
los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se
busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este ultimo
materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia“.
Este derecho constitucional tiene dos planos de acción, siendo factible
ubicar a la tutela jurisdiccional efectiva antes y durante el proceso. La
tutela jurisdiccional antes del proceso opera como aquél derecho que
tiene toda persona de exigir al Estado provea a la sociedad de
determinados requisitos materiales y jurídicos, los cuales son
indispensables para resolver un proceso judicial en condiciones
satisfactorias, tales como: un órgano estatal encargado de la resolución
de conflictos y eliminación de incertidumbres con relevancia jurídica,
esto de conformidad con la finalidad concreta del proceso; otro elemento
es proveer la existencia de normas procesales que garanticen un
tratamiento expeditivo del conflicto llevado a juicio. Por su parte, la
tutela jurisdiccional durante el proceso engloba un catálogo de
derechos esenciales que deben ser provistos por el Estado a toda
persona que se constituya como parte en un proceso judicial.
Siguiendo la línea establecida por el Tribunal

Constitucional, la tutela jurisdiccional efectiva no se

limita a garantizar el acceso a la justicia, su ámbito de

aplicación es mucho más amplio, pues garantiza obtener

un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones

que se deducen en un proceso.

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